Informação Jurídica

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PARECERES DO CONSELHO GERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS

(1999)

Textos

Parecer E-1045

Assuntos: Publicidade e oferta de serviços – Constituição de sociedade de advogados  Comunicação escrita – Empresas do sector dos transporte de mercadorias

Relator: Dr. Alberto Luís

Aprovação: 29 de Junho de 1999   

O Advogado ... acusa os Advogados ..., .... e ... de terem divulgado por meio de circular enviada a todas as empresas do sector transitário e de transportes rodoviários de mercadorias inscritas nas respectivas associações patronais, a notícia da constituição de uma Sociedade de Advogados com os seus próprios nomes.

Face ao prescrito no nº 1 do art. 80º do EOA, solicita "um resumido parecer" sobre a possibilidade deste "reclamo por circular".

O citado preceito carece de alguma interpretação: ele abrange na proibição circulares e anúncios, mas o nº 4 exclui os anúncios nos jornais que contenham a "simples menção do nome do advogado, endereço do escritório e horas de expediente".

É certo que o texto da circular não diz mais do que isso: limita-se a noticiar a constituição da Sociedade e a indicar o endereço.

Contudo, a liberdade publicitária (sempre limitada quanto aos dados a comunicar) refere-se à emissão de anúncios ao público em geral, de natureza impessoal: é o caso de anúncios em jornais.

No caso concreto, a circular destinou-se a certa categoria de empresas, e teve por isso o significado duma implícita oferta de serviços. Embora não tenha sido dita, a mensagem passou. Só não seria assim se a circular tivesse sido dirigida exclusivamente a clientes dos Advogados Associados, com os quais existissem relações profissionais em curso.

Sou, pois, de parecer que a circular em questão constitui uma forma de publicidade ilícita.

À sessão.

Dr. Alberto Luís, relat.
Porto, 30 de Maio de 1995

Aprovado em sessão de 29 de Janeiro de 1999

Parecer E-1093

Assuntos: Seguro automóvel – Protecção jurídica – Legalidade de condição especial  Beneficiário - Garantida a livre escolha de advogado – Procuradoria ilícita (não)  Acidente de viação - Pagamento dos honorários pela seguradora – Direcção técnica do litígio – Independência do advogado

Relator: Dr. Guilherme da Palma Carlos

Aprovação:  1 de Outubro de 1999

I. Por honrosa indicação do Exmo. Senhor Bastonário, é solicitado parecer acerca da participação apresentada pelo nosso Ilustre Colega Ex.mo Sr. Dr. ... da "Condição Especial de Protecção Jurídica", a inserir em Apólice de Seguro Automóvel da ..., cujo teor consta a fls. 1 dos autos.

II. Entende o Exmo. Colega participante, que aliás foi durante longos anos advogado de empresas seguradoras, que a garantia proposta traduz procuradoria ilícita, violadora do disposto no artº 56º do E.O.A. e ainda, quanto aos advogados que aceitaram o patrocínio dos segurados, os ilícitos previstos nos artºs 76º, nº 2, 78º, f), 79º, a) e 80º, nº 1 do citado diploma.

III. Do dispositivo da citada Cláusula 31º decorre que a seguradora se propõe garantir a defesa dos interesses do segurado e/ou das pessoas seguras relacionadas com a circulação de veículo coberto pela Apólice (ut.artº 2º), concedendo-lhes protecção jurídica, até aos limites indicados nas condições particulares, no tocante a defesa penal em consequência de acidente de viação, reclamação por danos corporais e/ou materiais e caução (ut.artºs 3º e 4º).

Nos termos do artº 6º, 6.1., a entidade seguradora tem direito a escolher livremente um advogado ou qualquer outra pessoa com qualificações legalmente aceites para a defender, representar ou servir os seus interesses em caso de processo judicial ou administrativo ou ainda quando exista conflito de interesses entre si e a seguradora.

No folheto anexo, de natureza informativa e publicitária, esclarece-se que "a pessoa segura pode escolher um advogado da sua confiança ou optar por outro indicado pela seguradora".

IV. Das referências e transcrições feitas aparecem claros os contornos da questão suscitada na participação, que aliás não é nova e já foi objecto de ponderação e debate.

Pode o signatário adiantar, desde já, que não vislumbra em qualquer das situações apontadas no documento de fls. 1, procedimento ilícito quer da parte da seguradora, quer da parte de Advogados que intervenham nos eventuais processos abrangidos pela cobertura proposta.
E cabe-lhe ainda referir, o que faz não como argumento mas como comprovação prática do seu entendimento, que nunca considerou o dever de recusar um patrocínio que lhe fosse suscitado na perspectiva da cobertura em análise, embora seja uma situação prática sem previsível interesse no âmbito de sua actividade.

Acresce que, quando iniciou o exercício da profissão, era hábito das seguradoras conceder patrocínio através de seus advogados avençados aos condutores de veículos segurados que fossem acusados por crimes emergentes de acidentes de viação, com procurações directas destes e, aliás, em princípio, sem remuneração que não fosse a decorrente das próprias avenças. Tal situação sempre foi considerada e aceite sem qualquer reserva, o que deu ao signatário o privilégio de se sentar, nos seus verdes anos, em juízos correccionais ao lado de alguns dos maiores advogados do tempo, que aliás estavam em situações idênticas. Relembra, neste momento, os saudosos nomes que tanto prestigiaram a nossa profissão, de Magalhães Godinho, Luis Queiroz de Barros, Arnaldo Constantino Fernandes, Heliodoro Caldeira, Amaral Barata, Max Azancot, Celestino Ramos, José Maria Gaspar, e tantos outros de perfil ético irrepreensível.

Não tem o signatário notícia de que vez alguma este patrocínio, prestado por inerência do apoio às seguradoras interessadas, tivesse suscitado questões éticas, sendo de notar que, ao tempo, ainda não havia a prática corrente das indemnizações cíveis pedidas em processos penais.

E embora não se tratasse de uma cobertura contratual institucionalizada, os pressupostos factuais e de prática profissional são idênticos.
Posto isto,

V. No tocante à procuradoria ilícita, prevista no artº 56º do E.O.A. parece evidente que a situação em análise não permite tal enquadramento.

Através das Condições Especiais é considerada apenas a protecção jurídica em casos específicos e concretos de sinistro de viação, o que não corresponde minimamente a "escritório de procuradoria", a exercer de forma regular e em moldes institucionais.
Sendo participado um acidente que origine processo penal contra o segurado ou reclamação por danos morais ou materiais, a seguradora assume apenas os encargos da livre escolha de advogado para representar os interesses daquele.

Quem prestará a consulta jurídica e a intervenção será o advogado que o segurado escolhe directamente ou por opção voluntariamente assumida.

A seguradora não presta consulta alguma nem organiza patrocínios; limita-se a assumir o pagamento dos honorários e custos inerentes, sendo a actividade exercida por um advogado optativo e não imposto.

Aliás, a aceitar-se como exacta a perspectiva do Exmo. Colega participante, estariam a incorrer em procuradoria ilícita os sindicatos que fornecem apoio contencioso a nível consultivo e de intervenção judicial, as associações de senhorios e de inquilinos (...) e todos os órgãos de comunicação social que concedem de forma institucional consultadoria ou serviços jurídicos a seus membros ou meros consultores.
Por outro lado, tampouco creio que se hajam suscitado problemas no tocante aos seguros de saúde e análogos, que garantem apoio em caso de efectivação do risco.

Não vislumbro, pois, em que medida o seguro de protecção judiciária, mais do que jurídica, sem imposição de qualquer advogado e apenas operando em situações concretas de sinistro e intervenção judicial possa enquadrar o conceito de ilegal procuradoria.

VI. O facto da seguradora suportar os custos da intervenção profissional jamais será determinante para afectar a independência e isenção do advogado ou para pôr em crise o dever fixado pelo artº 76º, nº 2 do E.O.A..

Aliás, o participante será, por certo, a primeira testemunha desta afirmação, na medida em que durante largos anos foi um considerado patrono de empresas seguradoras, situação que, jamais aceitaria se tal lhe houvesse feito perder a independência e a isenção. Na verdade, a situação não tem qualquer especificidade no âmbito da protecção jurídica relativamente ao patrocínio referente a seguros de outra natureza. E o mesmo se dirá quanto à prestação de serviços em regime de avenças, ou outro, a entidades bancárias ou a empresas ou associações, sendo uma questão já por demais debatida e analisada.

O facto de um advogado, da escolha do segurado, receber seus honorários da seguradora não põe minimamente em causa a sua independência e isenção profissionais, como não a poria aí receber directamente do interessado.

Aliás, a situação está expressamente prevista no artº 8º, nº 3 das Condições Especiais, onde se lê: "os profissionais eventualmente nomeados pela Pessoa Segura gozarão de toda a liberdade na direcção técnica do litígio, sem dependerem de quaisquer instruções da seguradora, a qual também não responde pela actuação daquelas nem pelo resultado final dos seus procedimentos".

Está, portanto, salvaguardado o princípio da independência e da livre direcção técnica por parte do advogado interveniente no litígio concreto, não havendo conexão entre a orientação de seu labor e o pagamento previsto no contrato de seguro.

VII. Finalmente, também não se vislumbra qualquer situação de angariação de clientela por interposta pessoa, prevista no artº 78º, f) do E.O.A.. Com efeito, já se referiu, e consta das condições propostas, que cabe à entidade seguradora "escolher livremente um advogado" (ut. artº 6º, ponto 6.1.), opção não condicionada, só intervindo um profissional da escolha da seguradora na hipótese do interessado não pretender indicar alguém de sua própria confiança.

Ora, salvo o devido respeito por outra opinião, esta ampla liberdade de escolha situa-se no polo oposto da angariação, num enquadramento optativo infinitamente mais amplo do que aquele que ocorre relativamente a apoio judiciário fornecido, por exemplo, ao nível sindical ou associativo específico.

VIII. Pelo que fica exposto, e sem invocar exemplos ou antecedentes práticos ou doutrinais, há que concluir pela inexistência de qualquer dos pretensos ilícitos referidos na participação.

Não se vislumbra que o pagamento de encargos judiciários, em caso de um sinistro, por parte da seguradora, e relativos à intervenção de advogado da escolha do segurado, possa traduzir procuradoria ilícita, perda de independência profissional ou angariação de clientela.

IX. Pelas razões sucintamente aduzidas, entende-se que a "Condição Especial de Protecção Jurídica" em causa não traduz qualquer comportamento violador dos princípios enunciados no E.O.A..

Lisboa, 30 de Abril de 1999

Guilherme da Palma Carlos

CONSELHO GERAL

O Conselho Geral, baseando-se no Parecer do Exmo. Senhor Dr. Guilherme da Palma Carlos, deliberou por unanimidade expressar a sua opinião no sentido de que a cláusula 31ª da Condição Especial de Protecção Jurídica da Apólice de Seguro Automóvel da ... é legal, sempre e quando a seguradora garanta que o beneficiário pode escolher livremente o advogado (sem interferência ou indicação da seguradora) seja na fase extrajudicial como na fase judicial do processo de litígio.

Parecer E-1093, aprovado em sessão de 1 de Outubro de 1999

Parecer E-2/97

Assuntos: Lei da Amnistia de 1994 – Ilícito criminal – Ilícito disciplinar

Relator: Prof. Germano Marques da Silva

Aprovação:  9 de Abril de 1999

1. Em 06.01.97 o Conselho Distrital de Lisboa pediu ao Senhor Bastonário para que fosse emitido parecer relativamente à al. mm) do art.º 1º da Lei n.º 15/94, de 11 de Maio.

O processo foi distribuído e em 24.02.99 foi-me redistribuído para o efeito.

2. O pedido de parecer vem formulado na sequência do Acórdão do Conselho Superior proferido no Processo Disciplinar nº 2259 que consagrou o entendimento de que "a qualificação de um facto como constituindo ou não infracção penal é reserva exclusiva da jurisdição penal, sendo inadmissível, mesmo para efeitos limitados da aplicação da amnistia, que num mesmo facto possa ser qualificado como ilícito criminal no processo disciplinar e ser depois qualificado como não constituindo ilícito penal pelos tribunais competentes para feitos criminais".

3. O subscritor desta Informação-Parecer subscreve plenamente o entendimento perfilhado no referido Acórdão do Conselho Superior e pelas razões nele expendidas, mas ainda que assim não fosse não lhe parece ser correcto que o Conselho Geral emita parecer sobre a doutrina consagrada em Acórdão proferido pelo Conselho Superior, salvo se destinado a esclarecer o Bastonário para efeitos de recurso.

4. Tem sido invocado contra a orientação perfilhada pelo Conselho Superior o argumento de autonomia do procedimento disciplinar relativamente ao procedimento criminal, mas não é essa autonomia que verdadeiramente está em causa.
Com efeito, se o facto constituir infracção disciplinar e infracção criminal nada obsta que a entidade com poder disciplinar decida o processo disciplinar sem aguardar pela decisão do processo penal, mas a questão já não é tão liquida quando a qualificação do facto disciplinar como integrando também infracção criminal constituir questão prejudicial, como é o caso da al. mm) do art.º 1º da Lei n.º 15/94.

5. É que em matéria penal vigora por força da própria Constituição o princípio da reserva absoluta de jurisdição penal pelo que segundo a doutrina dominante, o julgamento de uma questão penal por Tribunal sem jurisdição penal não constitui sequer um caso de incompetência material, mas de falta de jurisdição, o que implica a inexistência de decisão e não a sua nulidade.

A Lei, porém, para efeitos limitados atribuir competência incidenter tantum a tribunais sem jurisdição penal e a entidades com competência disciplinar para decidir questões prejudiciais de natureza penal e é o que sucede, aliás, com o art.º 97º do Código de Processo Civil, que, porém, interpretamos como norma de natureza excepcional.

6. É que bem poderia suceder que a entidade disciplinar qualificasse um determinado facto como integrante de infracção criminal e por qualquer razão, nomeadamente por extinção do procedimento criminal, não ser possível o julgamento penal da infracção, com o que o juízo de qualificação proferido no processo disciplinar se tornaria definitivo.

Ora, salvo melhor, propendemos para considerar que a garantia da presunção de inocência que a Constituição consagra no seu art.º 32º, n.º 2, não é, como durante muito tempo foi entendido, uma mera garantia de processo criminal, de natureza probatória equivalente ao in dúbio pro reo, mas tem um alcance mais amplo, com incidência em toda a ordem jurídica.

7. Temos em que propomos que o Conselho Geral não emita parecer sobre a questão, louvando-se na jurisprudência do Conselho Superior.

Lisboa, 9 de Abril de 1999

O Relator
Germano Marques da Silva

Parecer 2/97, aprovado em sessão de 9 de Abril de 1999

Parecer E-3/97

Assuntos:  Notificação – Falta de advogado – Condenação em custas – Processo Penal  Comunicação à Ordem dos Advogados

Relator: Dr. Carlos Pinto de Abreu

Aprovação:  26 de Fevereiro de 1999

1. Solicita a Exma. Colega Dra. ... ao Bastonário da Ordem dos Advogados "apreciação da legalidade da notificação recebida [de que junta cópia simples sem o respectivo envelope ou cópia], nomeadamente naquilo que pode constituir uma arbitrariedade à luz do exposto nos artºs 273º e 116º do nosso C.P.P. em especial do nº 3 deste..."

2. Nos termos da al. i) do n.º 1 do art. 37º do Estatuto da Ordem dos Advogados pode o Bastonário "cometer a qualquer órgão da Ordem dos Advogados ou aos respectivos membros a elaboração de pareceres sobre quaisquer matérias que interessem às atribuições da Ordem". Apreciando sumariamente, não obstante a notificação não parecer estar enquadrada no âmbito das competências da Ordem, e dado que o pedido foi "concluso ao Exmo. Relator" em 29 de Janeiro passado, cumpre dizer o seguinte:

3. A notificação de fls. 2 e 2v "a fim de estar presente no interrogatório do arguido" no "dia 6/2/97 às 10.00" é dirigida à Exma. Colega Dra. ...e está datada, e, consequentemente, presume-se nessa data lavrada e enviada, de 6 de Janeiro de 1997. Não se tem conhecimento da via que foi seguida, se por correio registado ou simples, se por fax, se por via pessoal, o que nestes dois últimos casos parece pouco provável. A notificação contém ainda a advertência "de que faltando e não justificando aos cinco dias seguintes, ou não sendo considerada a justificação que apresente, incorrerá em condenação de duas a dez Unidades de Conta, correspondendo cada U.C. a 12.000$00" e que "para além dessa condenação, poderão ser aplicadas outras medidas previstas no art. 116º do nosso Código de Processo Penal", afigurando-se serem essas referências apostas automaticamente ou de forma seriada.

4. Face ao novo Código de Processo Penal, aprovado pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, não se vislumbra no caso, pelo menos de modo relevante, qualquer infracção às regras processuais vigentes. Se é certo que o artº 116 nº 3 do Código de Processo Penal vigente estatui que "se a falta for cometida pelo Ministério Público ou por advogado constituído ou nomeado no processo, dela é dado conhecimento, respectivamente, ao superior hierárquico ou à Ordem dos Advogados", também é verdade que o nº 1 do mesmo artigo e diploma legal, só por si, não distingue quem quer que seja, ou exclui algum sujeito processual, da cominação para "...caso de falta injustificada de comparecimento de pessoa regularmente convocada ou notificada, no dia, hora e local designados". Contudo, apesar de aparentemente prevista na lei, não tem sido praxe do foro a aplicação de multas aos advogados, aos magistrados do Ministério Público e, porque não, aos magistrados judiciais, caso estes faltem injustificadamente; embora, no que aos advogados respeita, e pelo menos no domínio do processo civil, disponha o art. 1º do Decreto-Lei nº 330/91, de 5 de Setembro, que "a falta de advogados a um acto judicial não carece de ser justificada nem pode dar margem à sua condenação em custas".

Em conclusão:

Apesar da notificação conter algumas incorrecções, que parecem dever ser levadas à conta de lapsos involuntários da secretaria, pois que

(1) inclui a chamada de atenção para a cominação aplicável à falta injustificada (cuja aplicabilidade a advogado é, no limite, duvidosa),
(2) indica um valor de U.C. já ultrapassado (14.000$00 é o valor corrente) e
(3) informa um prazo para justificação da falta também ele já desactualizado (a falta deve ser imediatamente justificada ou, quando muito, até ao terceiro útil posterior),

não há razões para a apelidar de ilegal, no que à convocação em si respeita, ou arbitrária, pois que, em si, não vem afectar qualquer direito, bem como não há razões válidas para a não acatar com base nas incorrecções supra descritas que, contudo, ou pelos órgãos próprios da Ordem, designadamente pelo Conselho Distrital ou pela Delegação, se a houver, ou até pela Exma. Colega, devem ser relatadas a quem de direito (Presidente do Tribunal respectivo ou Secretário Judicial) para correcção no mais breve trecho.

Tal é, s.m.o., meu parecer

Lisboa, 10 de Fevereiro de 1999

O Relator
Carlos Pinto de Abreu

Parecer E-3/97, aprovado em sessão de 26 de Fevereiro de 1999

Parecer E-5/97

Assuntos:  Comissão de Ética do Conselho Distrital de Lisboa – Competência – Membros - Ordem dos Advogados

Relator: Prof. Germano Marques da Silva

Aprovação:  26 de Fevereiro de 1999

1. O Exmo. Senhor Advogado, Dr. ..., por carta de 13.10.97 dirigida ao Senhor Bastonário, pediu para ser informado:

"1º - Ao abrigo de que norma existe uma Comissão de Ética no C. Distrital da OA?

2º - Qual a sua competência?

3º - Como são recrutados os seus membros, nomeadamente se os membros daquela Comissão têm requisitos especiais de experiência profissional, idoneidade moral ou aptidão científica".

2. A carta do Senhor Dr. ... foi distribuída para parecer e em 7 de Fevereiro de 1997, o Senhor Relator escreveu ao Senhor Presidente do Conselho Distrital de Lisboa pedindo elementos para elaboração do parecer, não tendo obtido resposta.
Em 18.1.99, o Senhor Bastonário proferiu um despacho nos autos solicitando ao actual Presidente do Conselho Distrital a remessa dos elementos solicitados em 7 de Fevereiro de 1997, elementos que foram recebidos em 18.2.99. São os indicados no número seguinte.

3. a) O CDL reunido em Sessão Plenária de 8.1.96 deliberou, por unanimidade, criar a Comissão de Ética e Disciplina.

b) No dia 3 de Julho do mesmo ano, o Presidente do CDL conferiu posse aos membros da Comissão de Ética e Disciplina, Senhores Drs. Rodolfo Lavrador, Augusto Ferreira do Amaral e Mário José Marques Mendes.

c) Os três membros da referida Comissão exerceram a Presidência do Conselho Distrital de Lisboa, respectivamente, entre 1990 e 1992, entre 22.4.1986 e 31.12.1986 e entre 1981 e 1983. A criação da Comissão e a composição da mesma foi divulgada no "Notícias do CDL", nº 3 p. 2.

d) No processo de Apreciação Prévia nº 282/95, em que é Participante o Senhor Prof. Doutor ... e Participado o Senhor Dr. ..., a fls. 51v, o Presidente do CDL solicita parecer à Comissão de Ética, solicitando igualmente que após elaboração do parecer os autos fossem remetidos à Sessão Plenária seguinte.

e) A Comissão de Ética elaborou PARECER, concluindo que "entende que o Senhor Advogado Participado no caso sob apreciação agiu mal, incorrectamente, assumindo comportamento ético juridicamente assaz reprovável".

f) Em reunião Plenária de 12 de Novembro de 1996, "acordam os do Conselho Distrital em concordar com o parecer dos Ilustres Advogados que constituem a Comissão de Ética do CDL e, em consequência, instaurar processo disciplinar ao Senhor Advogado participado, Dr. ..., por se verificarem indícios de violação do art. 89º do EOA."

4. A referida Comissão de Ética não está prevista no Estatuto da Ordem dos Advogados como um dos seus órgãos estatutários.

Foi constituída pelo Conselho Distrital de Lisboa, em Sessão Plenária de 8.1.96, com funções consultivas daquele Conselho.

Os seus membros foram designados pelo Senhor Presidente do Conselho Distrital de Lisboa de entre antigos Presidentes do Conselho Distrital de Lisboa, presume-se que em consideração da sua experiência profissional e idoneidade moral.

5. Não foi possível recolher quaisquer outros elementos.

6. É o que cumpre informar o Exmo. Colega, Sr. Dr. ... .

À sessão do Conselho Geral

Lisboa, 21 de Março de 1999

O Relator
Germano Marques da Silva

Parecer E-5/97, aprovado em sessão de 26 de Fevereiro de 1999

Parecer E-21/97

Assuntos:  Processo penal – Advogado em causa própria – Direito de defesa do arguido – Independência do advogado – Dignidade do advogado – Arguido – Auxiliar da administração da justiça – Assistência de defensor

Relator: Prof. Germano Marques da Silva

Aprovação:  2 de Junho de 1999

I. Vem o presente parecer do pedido formulado pelo Exmo. Colega Dr. ... que pretende ser esclarecido se pode, face à lei vigente, ser admitido como advogado em causa própria em processo penal em que é arguido.

Consta o pedido de parecer e seus fundamentos de carta datada de 26 de Abril de 1997 e dirigida ao Presidente do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados (fls. 2 a 5 do Processo), a qual anexa cópia de notificação levada a efeito pela Guarda Nacional Republicana (fls. 6) e cópia do despacho judicial lavrado em 22 de Abril de 1997 (fls. 7 e 8).

Foi enviado ao Bastonário da Ordem dos Advogados, e em 12 de Maio de 1997, o presente pedido de parecer (fls. 1) que vai ser objecto de deliberação do Conselho Geral.

II. Independentemente da consideração ou não da suficiência de fundamentação do despacho [artºs 97º do Código de Processo Penal e 208º, nº 1, da Lei Fundamental], importa saber se, como se refere no despacho em causa, "...decorre do processo penal que o arguido em processos desta natureza, ainda que seja advogado, tem de fazer-se representar por advogado constituído ou por defensor oficiosamente nomeado...".

Invoca o Exmo. Colega que solicita o parecer o artº 8º da Lei Fundamental e, sobretudo, o artº 14º, nº 3, al. d) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o qual estatui que "qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igualdade... a estar presente no processo e a defender-se a si própria ou a ter assistência de um defensor...", e o artº 6º, nº 3, al. c) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, a qual estabelece que "o acusado tem no mínimo os seguintes direitos... defender-se a si próprio ou a ter assistência de um defensor da sua escolha".

III. As questões em causa prendem-se precisamente com a interpretação de tais normas de direito internacional e da sua concatenação com as regras nacionais e os princípios fundamentais que subjazem ao nosso processo penal.
Responder-se-á se

1) Existe ou não obrigatoriedade de constituição de advogado mandatado ou de defensor oficioso, e se sim com que âmbito e em que situações, para assistir à defesa do arguido em processo penal?

2) Pode cumular o arguido esta mesma posição processual com a qualidade de advogado ou advogado estagiário e, com isso, pretender e prosseguir a sua defesa sem que constitua advogado mandatado ou lhe seja nomeado defensor oficioso.

IV. Passemos um pouco em revista a história.

Embora não fosse desconhecida na Antiguidade, e também no decurso da Idade Média, a figura do defensor no processo penal é relativamente nova e beneficiou de uma acrescida projecção após as Revoluções Liberais.

"Se até aí o direito de defesa (nos estreitos limites consentidos pelo processo inquisitório) se traduzia normalmente em «auto-defesa», a partir de então a «assistência técnica» ao arguido tornou-se não só possível, como até obrigatória em certos casos" 1

Recentemente, assumiu-se uma estrutura do processo que obrigou à separação orgânica das funções de julgar e de acusar. Deu-se nova relevância à figura do Ministério Público e, como consequência deste facto, afirmou-se e sublinhou-se a importância do defensor penal, e em especial ao Advogado, o qual foi colocado numa posição de paridade dialéctica com o Ministério Público, única forma aliás de garantir um autêntico contraditório e, tendencialmente, a igualdade de armas.

"b) A reforma processual de 1987, ao acentuar a vertente acusatória do processo, terá «mexido» na posição jurídica do defensor, tendo em conta que ao processo de tipo acusatório corresponde normalmente o defensor-representante do arguido?

O artº 63º do Código de Processo Penal (CPP), ao estabelecer que o defensor exerce os direitos do arguido que não tenham natureza pessoal, tendo este a possibilidade de retirar eficácia aos actos realizados em seu nome pelo defensor, parece atribuir a este a condição de simples mandatário do arguido.

No entanto, outras regras contradizem essa conclusão. É o que acontece nomeadamente com o carácter obrigatório da assistência em certos casos (que foram ampliados - veja-se a alínea c) do nº 1 do artº 64º e também, de certo modo, o nº 2), obrigatoriedade que se impõe ao próprio arguido, hipótese em que, não podendo ficcionar-se o seu consentimento presumido (pelo menos quando ele expressamente recuse o defensor), a ideia da representação é totalmente inadequada.

Por outro lado, o código deontológico dos advogados estabelece claros limites ao patrocínio e consequentemente ao modo de defesa dos interesses do constituinte.

Com efeito, o artº 76º do Estatuto da Ordem dos Advogados considera-os «servidores da justiça e do direito» e o artº 78º impede-os de advogar contra lei expressa, de usar meios ilegais e de promover diligências prejudiciais à aplicação da lei ou à descoberta da verdade, regras estas obviamente extensíveis a todos os defensores penais.

Assim, o defensor não é um servidor incondicional e submisso dos interesses do arguido. A fidelidade ao Direito e à Justiça é o limite imposto pela lei à fidelidade ao arguido. Nem todas as instruções e estratégias deste são obrigatórias para o seu defensor. Há pois uma autonomia relativa da posição do defensor.

c) Elevando a análise a nível constitucional, poderá precisar-se melhor a natureza da posição jurídica do defensor.

É que a Constituição de 1976 veio dar um novo cariz ao direito de defesa do arguido. Este direito tem de ser visto agora não apenas como um corolário do princípio do contraditório, não tanto como suporte de uma melhor administração da justiça, mas como emanação directa do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios estruturantes da comunidade organizada (artº 1 do CRP).

A defesa penal apresenta-se, pois, como um interesse de ordem pública. Não no sentido de interesse na defesa da sociedade ou da legalidade, nem sequer na do bom funcionamento da justiça (subjacente a estes pontos de vista está sempre um interesse de natureza colectiva). Mas antes como garantia de salvaguarda da dignidade humana de que todos os cidadãos, incluindo os arguidos, são titulares.

Por isso, o direito de defesa é irrenunciável, podendo o defensor ser imposto ao próprio arguido. Mas esta imposição é feita exclusivamente no seu interesse, em nome duma dignidade humana irredutível de que o arguido é portador. 2"

Acresce que, para além destas razões de política legislativa e de estrutura processual, de carácter deontológico e de independência e credibilidade do exercício de defesa, outros argumentos, para além do mero paternalismo, têm sido aduzidos para impedir a auto-defesa em sentido exclusivo ou absoluto.
Assim,

"O arguido pode constituir defensor em qualquer altura do processo e pode solicitar ao Tribunal que lhe nomeie um [artºs 62º, nº 1, e 61º, nº 1, al. d)]. Quando a lei impuser a assistência de defensor e o arguido o não tiver consituído, o juíz deve nomear-lho, mesmo contra a sua vontade (artº 62º).

O arguido só pode constituir como seu defensor um advogado ou advogado estagiário, conforme dispõe o artº 53º, nº 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados. O Advogado estagiário só pode aceitar mandato para processos penais da competência do tribunal singular.

A nomeação de defensor há-de recair, de preferência, em advogado ou advogado estagiário, mas a lei admite que o defensor possa não o ser, o que só é de aceitar em situações excepcionais de impossibilidade de nomeação, sob pena de violação do artº 32º, nº 1, da Constituição.

Com efeito, parece de admitir que em caso de necessidade se possa nomear para assistir o arguido pessoa idónea, ainda que não habilitada legalmente para exercer a advocacia, mas não se vê como possa justificar-se a escolha de pessoa não habilitada quando seja possível a nomeação de advogado ou advogado estagiário; a similar preparação técnica do acusador e do defensor é essencial num processo com estrutura acusatória e em que houve o declarado propósito de «incrementação da igualdade material de "armas" no processo». 3"

Mais,

"A obrigatoriedade de defensor, mesmo contra a vontade do arguido, foi muito discutida pela doutrina italiana, sobretudo a pretexto dos processos contra arguidos por actos de terrorismo, considerando alguns que seria contrária ao direito de defesa que pertence primária e essencialmente ao arguido. O Tribunal Constitucional, porém, considerou que a obrigatoriedade de defensor para certos actos em nada prejudicava a participação do arguido no processo, nos termos que entendesse por convenientes à sua defesa, e destinava-se precisamente a assegurar a plenitude do direito de defesa, a regularidade do processo contraditório. Cf. Delfino Siracusano, ob. cit, p. 254.

Tem sido muito controvertido nos tribunais o direito de os advogados e advogados estagiários se poderem autodefender em processo penal, sem necessidade de defensor para a defesa técnica, prevalecendo a orientação de que não é admissível.

Formalmente parece que da interpretação conjugada dos artºs 164º do EOA, 19º do EMJ e 71º da LOMP resulta a possibilidade de os advogados, bem como os magistrados judiciais e do MP, poderem advogar em causa própria, solução que, no processo penal, é profundamente inconveniente. Não nos parece que este argumento seja decisivo.

Num processo de estrutura acusatória, os poderes que por lei são atribuídos ao defensor não são em muitas situações conciliáveis com a sua posição de arguido, v.g. os artºs 141º, nº 6, 326º e sobretudo o artº 352º.

Já no domínio do CPP/29, Luís Osório entendia que «ainda que se o réu for um advogado deve o juiz nomear-lhe um defensor oficioso (...). A intervenção do defensor é uma garantia de ordem pública e não diminui, em coisa alguma, os direitos do réu e antes torna mais eficaz a sua defesa; pois, (...) é sempre difícil e muitas vezes perigoso o patrocínio de si mesmo» - Comentário ao Código do Processo Penal Português, I, .pp. 285-286 4"

Finalmente, e em Acórdão bem recente5 decidiu-se que:

"O direito, reconhecido aos advogados, de litigar em causa própria, decorrente do disposto nos artigos 54º e 164º do Estatuto da Ordem dos Advogados, não é válida em processo crime e tão pouco poderão assumir a defesa de um co-arguido. (...)"

Com importância para a resolução da questão em apreço, até pelas considerações marginais que se vertem nessa decisão, foi claramente expresso que

"Por último, embora não esteja a discussão a bondade, ou não, do despacho que substituiu o mandatário da requerente pelo defensor oficioso do seu co-arguido, o qual é susceptível de ser sindicado pela normal via do recurso, sempre se dirá que tal substituição, decidida em despacho amplamente fundamentado e que teve em consideração os princípios fundamentais de assegurar todas as garantias de defesa ao arguido e de livre escolha de defensor por parte deste, consagrados nos nºs 1 e 3 do artº 32º da CRP, do último dos quais o nº 2 do artº 54º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) é uma emanação, está em consonância com os ensinamentos da Doutrina (cfr. Cavaleiro Ferreira, no "Curso de Processo Penal", vol. I, ed. 1995, págs. 156 e 157, Germano Marques da Silva, em "Curso de Processo Penal", vol. 1º, ed. 1994, pág. 280, e Manso Preto, em "Pareceres do Ministério Público", págs. 333 e segs.) e da Jurisprudência (cf. Ac. do STJ, de 29.01.1939, em "Col. Oficial", ano 15º, pág. 15 e sgs., e Ac. da Relação de Lisboa, de 5.12.89, proferido no recurso nº 314, da 5ª Secção) de que o arguido, quando Advogado e mesmo que o pretenda, não pode assumir a sua própria defesa, pelo que o direito unanimemente reconhecido ao Advogado de litigar em causa própria, decorrente do disposto nos artºs 54º e 164º do E.O.A., não é válido em processos crime, sob pena de serem desvirtuadas as suas garantias de defesa, às quais ele próprio não pode renunciar por força do citado preceito constitucional, "... porque a defesa não é estabelecida apenas em favor do arguido, mas também para garantir o bom funcionamento da justiça, e é sempre de presumir uma perturbação de espírito do arguido, que possa afectar a segurança da defesa" (cfr. Cavaleiro de Ferreira, loc. cit.).

Por identidade de razão, também um arguido Advogado não poderá assumir a defesa de um co-arguido, para mais quando, como salienta o Exmo. Representante do Mº Pº, nesta instância, no caso presente, aquele é a mulher do primeiro.

Neste caso concreto, sem dúvida que as faculdades do mandatário constituído encontrar-se-ão diminuídas, não só pela sua posição de arguido, mas até pela responsabilidade da defesa de um ente íntimo, o que não deixará de lhe obnubilar a clareza de raciocínio, causando-lhe perturbação do espírito e cerceando-lhe a serenidade para manter a maior independência e insenção que, como participante e servidor da administração da justiça lhe são exigidas - cfr. artºs 92º, nº 1, da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (LOTJ) e 76º, nºs 1 e 2, do EOA.

Além disso, são evidentes as incompatibilidades práticas de se ser simultaneamente arguido e mandatário do seu co-arguido, designadamente na audiência de julgamento, considerando o lugar a ocupar na sala, o uso de toga, e as formalidades respeitantes às suas próprias declarações, às instâncias e inquirições das testemunhas e às possíveis acareações."

V. Vejamos, pois, se para além dos argumentos já explanados e dos contidos na decisão jurisprudencial já atrás citada, bem como da citada no despacho judicial em causa, precisamente o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17 de Outubro de 1984, publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano IX, Tomo IV, pág. 249) o qual tem sido já secundado por inúmeras decisões de 1ª instância por todo o país), se há normas ou princípios que são violados com tal proibição.

Com efeito, e como exemplo, poder-se-ia dizer que dos nºs 1 e 3 do artº 32º da Lei Fundamental (que estabeleceu as mais amplas garantias de defesa e o princípio da livre escolha de defensor), do artº 54º, nº 2, do Estatuto da Ordem dos Advogados (que impede ou, pelo menos, limita as restrições ao mandato judicial) e do artº 164º, nº 1, do referido Estatuto (que permite ao advogado-estagiário praticar acto próprio da profissão de advogado em causa própria), se retira uma permissão generalizada de advogar em causa própria, seja qual for a natureza do processo.

Como vimos, assim não é, pois que há que proceder não tanto a uma interpretação correctiva, como a uma interpretação no domínio do sistema, a qual não admite dúvidas. O advogado ou advogado-estagiário não pode, no domínio do processo penal e mais a mais como arguido, advogar em causa própria.

Tal não colide com as regras do Pacto Internacional e da Convenção Europeia, pois que, em Portugal, o arguido tem ampla liberdade, como arguido, de se defender a si próprio, pois não só pode - e deve - ser ouvido no processo que contra ele corre, como ainda beneficia do direito de ser o último a dirigir-se ao Tribunal de julgamento logo após o término das alegações e antes de proferida a decisão final. Acresce que, para além de tudo o mais, é-lhe também conferido o direito de, a todo o momento, intervir para requerer, esclarecer, ripostar, apresentar exposições ou entregar memoriais. Tais direitos estão formalmente consagrados por lei e constam, entre outros, dos artºs 61º, nº 1, 98º, 272º, nº 1, 292º, nº 2, 332º, 341º, al. a), 343º, nºs 1 e 2 e 361º, nº 1 do Código de Processo Penal.

Constata-se que o arguido tem um direito de intervenção amplíssimo que permite, para além da "defesa técnica" de que dispõe por intermédio do seu mandatário constituído ou defensor oficioso, dizer que no direito processual penal português se garante um amplo "direito de auto-defesa", o qual respeita os compromissos internacionais a que o Estado Português se vinculou.

É pois, e de forma ampla, permitido ao arguido "estar presente ao processo", e "defender-se a si próprio".

Por seu turno, o artº 64º, nº 1, do Código de Processo Penal estatui que:

"1 - É obrigatória a assistência do defensor:

a) No primeiro interrogatório judicial do arguido detido;
b) No debate instrutório e na audiência, salvo tratando-se de processo que não possa dar lugar à aplicação de pena de prisão ou de medida de segurança de internamento;
c) Em qualquer acto processual, sempre que o arguido for surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída;
d) Nos recursos ordinários ou extraordinários;
e) Nos casos a que se referem os artigos 271º a 294º;
f) Na audiência de julgamento realizada na ausência do arguido;
g) Nos demais casos que a lei determinar."

E o nº 2 e 3 do mesmo artigo e diploma legal estatuem que:

"2 - Fora dos casos previstos no número anterior pode o tribunal nomear defensor ao arguido, oficiosamente ou a pedido deste, sempre que as circunstâncias do caso revelarem a necessidade ou a conveniência de o arguido ser assistido.

3 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, se o arguido não tiver advogado constituído nem defensor nomeado, é obrigatória a nomeação de defensor no despacho de encerramento do inquérito, quando contra ele for deduzida a acusação."

Finalmente, o artº 62º do Código de Processo Penal estabelece que:

"1 - O arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo.

2 - Nos casos em que a lei determinar que o arguido seja assistido por defensor e aquele o não tiver constituído ou o não constituir, o juiz nomeia-lhe advogado ou advogado estagiário, mas o defensor nomeado cessa funções logo que o arguido constituir advogado. Excepcionalmente, em caso de urgência e não sendo possível a nomeação de advogado ou de advogado estagiário, poderá ser nomeada pessoa idónea, de preferência licenciada em Direito, a qual cessa funções logo que seja possível nomear advogado ou advogado estagiário.

3 - A nomeação referida no número anterior pode ser feita:

a) Nos casos previstos no artº 64º, nº 1, alínea c), pelo Ministério Público ou por autoridade de polícia criminal;
b) Nos casos previstos nos artigos 64º, nº 3, e 143º, nº 2, pelo Ministério Público.

4 - Tendo o arguido mais do que um defensor constituído, as notificações são feitas àquele que for indicado em primeiro lugar no acto de constituição."

E o artº 63º, nº 1 do mesmo diploma legal refere expressamente que:

"1 - O defensor exerce os direitos que a lei reconhece ao arguido, salvo os que ela reservar pessoalmente a este".

Assim sendo, e conjugando estas normas com as restantes respeitantes à marcha do processo (v.g. as concernantes ao primeiro interrogatório de arguido detido, ao interrogatório dos co-arguidos em separado, às acareações entre arguidos, etc.) e ainda com as que respeitam à dignidade e independência do advogado (artºs 76º, nºs 1, 2 e 3, 78º al. b), 79º, al. a), 82º, nºs 1 e 2, 83º, 87º, nº 2, etc.), fácil é de ver que está vedado a qualquer advogado ou advogado estagiário advogar em causa própria quando seja arguido em processo penal.

Conclusão:

1. É obrigatória a assistência de defensor, em regra advogado ou advogado estagiário, nos actos processuais referidos no artº 64º, nº 1, als. a) a g) do Código de Processo Penal.

2. O arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo, mas quando não o tiver feito, ser-lhe-á nomeado advogado ou advogado-estagiário.

3. O defensor exerce os direitos que a lei reconhece ao arguido sem prejuízo de este os exercer pessoalmente o que pode a todo o momento fazer.

4. O defensor exerce também direitos que a lei lhe reserva pessoalmente, razão porque, para além das regras profissionais, legais e deontológicas que o regem, não pode confundir-se com o arguido que defende, nem cumular ambas as qualidades sob pena de incompatibilidade processual, subversão do sistema e violação da lei.

5. Por isso, o direito reconhecido aos advogados e advogados estagiários, bem como aos magistrados, de litigar em causa própria, não é válido em processo crime e impede a cumulação das qualidades de arguido e de seu defensor numa só pessoa, o que não viola qualquer regra legal internacional ou nacional, fundamental ou geral.

1 Vide, de Eduardo Maria Costa, o seu estudo A Defesa e o defensor em Processo Penal, publicada na Revista do Ministério Público, nº 49, Ano 13, Janeiro-Março 1992, p. 85.
2 idem, ibidem, p. 86 e 87.
3 Vide, de Germano Marques da Silva; Curso de Processo Penal, I, 3ª ed., Lisboa, Verbo, 1996, pp. 295 e 296.
4 idem, ibidem, p. 295.
5 Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17 de Junho de 1997 publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano XXII, Tomo III, pág. 158.

Lisboa, 4 de Maio de 1999

O Relator
Carlos Pinto de Abreu

Parecer E-21/97, aprovado em sessão de 2 de Junho de 1999

Parecer E-35/97

Assuntos:  Guia de sociedade de advogados – Publicação na Internet – Publicidade ilícita – Editorial – Anunciantes – Código da Publicidade de 1990 – Área comercial – Nome dos clientes – Curriculum vitae – Angariação de clientela

Relator: Dr. Alberto Luís

Aprovação:  17 de Dezembro de 1999

Objecto: Publicação na Internet de um guia de sociedades de advogados (e advogados) actuantes na área comercial, incluindo, designadamente, recomendações, nomes de clientes e número de associados

1. O Conselho Distrital de Lisboa solicita parecer a este Conselho Geral sobre documentação anexada a fls. 3 a 15. As páginas em apreciação estão publicadas num site da Internet e foram elaboradas pelo ... .

2. Entre os dados publicitados nesse site figuram:

a) quadros de recomendações de sociedades de advogados e advogados para específicos tipos de trabalho da área comercial e bancária, divididos em grupos por ordem de prioridade e, dentro de cada grupo, ordenados alfabeticamente (v. p.p. 3 a 10);

b) menções de nomes de clientes de sociedades de advogados (v. p.p. 3, 4 e 9);

c) um editorial sobre o comércio e a banca portugueses, com referências a sociedades de advogados, sua localização e associações a que estão ligadas (v. p.p. 12 e 13)

d) e uma lista das maiores sociedades de advogados portuguesas em número de associados (v. p.p. 14).

3. Estes mesmos dados foram publicados pela revista ... , de páginas 573 a 592, que adiante se juntam (v. notas de rodapé das p.p. 3, 4, 6 a 10, 13 e 14 da documentação anexada). Esta revista está dividida em duas secções: um editorial e uma agenda de endereços; a primeira parte é da inteira responsabilidade dos editores e a segunda é baseada em informações dadas pelas sociedades de advogados que mantêm os seus endereços na agenda (v. p.p. 9 e 10 in ... ).

4. As páginas em apreciação suscitam questões relativas ao instituto da publicidade previsto no EOA no seu artigo 80º:«É vedada ao advogado [e às sociedades de advogados - v. Dr. João Loureiro, in Direito de Publicidade, 1981, p.p. 115] toda a espécie de reclamo por circulares, anúncios, meios de comunicação social ou qualquer outra forma, directa ou indirecta, de publicidade profissional, designadamente divulgando o nome dos seus clientes».

O agenciamento de clientela por apontamentos noticiosos nos meios de comunicação da iniciativa de advogados, a divulgação dos nomes dos clientes ou de processos pendentes, a publicidade comparativa ou quaisquer outras formas de anúncios que não sejam prestação de informação jurídica e que possam constituir directa ou indirectamente publicidade propagandística ou enganadora, são formas de actividade publicitária proibida.

É convicção deste Conselho que o disposto no artigo 80º do EOA não atende já às necessidades de uma advocacia internacional e competitiva, nem responde às prementes exigências de clientes nacionais ou estrangeiros, que procuram informação cada vez mais concreta e específica dos profissionais que escolhem.

A Ordem, consciente da necessária evolução das normas deontológicas sobre publicidade e pretendendo corresponder aos interesses actuais de advogados e clientes, libertou, na redacção do Projecto do novo EOA, a publicidade informativa, nomeadamente no que concerne à divulgação pelo advogado do curriculum vitae, das suas áreas de actuação, do nome ou número dos seus clientes quando a prestação de serviços dependa dessa indicação e quando expressamente autorizado, bem como do nome ou número de anteriores clientes, casos já findos ou transitados em julgado.

Atente-se que, não obstante a maior abertura do Projecto, continuam a ser proibidas «as mensagens publicitárias com referências especificas à qualidade ou preços dos serviços prestados ou constituindo publicidade comparativa» (v. artº 90º nº 2, in fine do Projecto do EOA) e todas as restantes formas de publicidade que tenham carácter promocional (a não ser que haja prévia autorização do Conselho de Ética e Disciplina - v. artº 90º nºs 4, 5 e 6 do Projecto).

A destrinça entre publicidade lícita ou ilícita far-se-á então mediante a análise entre o que é informação e o que é promoção profissional.

5. Um anúncio terá carácter promocional quando use explícita ou implicitamente modos imperativos de exortação ou de conselho como expressão de uma intenção persuasiva (cfr. Dr. Carlos Ferreira de Almeida in O Conceito de Publicidade, BMJ). É a natureza retórica e incitativa do enunciado publicitário que o distingue da mera publicidade informativa.

No caso em apreço estaremos então perante publicidade informativa (lícita) ou promocional (ilícita)? A análise de cada um dos anúncios, agrupados nas alíneas a), b), c) e d) do ponto nº 1, será feita separadamente.

Alínea a) - quadros de recomendações de sociedades de advogados e advogados:

As recomendações «consistem numa perspectiva geral das sociedades que fazem determinados tipos de trabalho e quais as sociedades geralmente reconhecidas pelos seus pares por terem um bom nome entre a comunidade legal nacional e internacional. [...] A pesquisa para o editorial é baseada na combinação de opiniões de vários advogados entrevistados em cada jurisdição. É importante notar que o editorial é antes de mais uma perspectiva subjectiva baseada numa pesquisa sistemática.» (citação extraída da revista ... p.p. 9 e 10).

Recomendações e diferenciações qualitativas de serviços profissionais de advogados, baseadas em opiniões subjectivas, constituem uma forma clara de agenciamento (incitação) de clientela. É no nosso entender a falta de enumeração de características essenciais e objectivas, que contraponha estas sociedades de advogados (e advogados) a outras e que as torne por isso recomendáveis, que transforma estes quadros de recomendações em enunciados promocionais ilícitos.

A ilicitude da expressão utilizada agrava-se por constituir simultaneamente publicidade comparativa nos termos em que é definida pelo artigo 16º do Código da Publicidade: « [...] publicidade que utilize comparações que não se apoiem em características essenciais, afins ou objectivamente demonstráveis dos bens ou serviços ou que os contraponha com outros não similares ou desconhecidos».

Em síntese, podemos afirmar que o anúncio em causa constitui uma forma de publicidade proibida (quando feita por advogados), tanto pelo Estatuto da Ordem dos Advogados actualmente em vigor (art. 80º nº 1), como, mesmo, pelo Projecto do novo Estatuto, que proíbe expressamente esta forma de agenciamento de clientela e de divulgação de serviços profissionais (art. 90º nº 2), como, ainda, pela lei geral (art. 16º do Código da Publicidade).

Alínea b) - menções de nomes de clientes de sociedades de advogados:

A divulgação de nomes sonantes de clientes (v.g. ... ) corresponde, na maioria das vezes, a uma intenção promocional.

Porém, há casos em que são clientes ou potenciais clientes que fazem depender da indicação pelo advogado dos nomes de clientes (anteriores ou actuais) o patrocínio de determinadas causas. Quando a prestação de um serviço profissional depende de tal condição, entendemos que o advogado, ao fornecer os nomes, não está a pactuar com uma eventual promoção pessoal, mas apenas a prestar uma informação indispensável ao cliente (em apoio à nossa reflexão, v. nº 3 do art. 90º do Projecto do EOA).

Da leitura atenta dos «comentários» das páginas 3, 4 e 9 aqui em apreciação podemos inferir que os nomes dos clientes não surgem como uma necessária informação ao público, mas apenas com uma intenção de persuasão de clientela; trata-se assim de publicidade profissional ilícita (atente-se que sempre seria publicidade proibida nos termos do disposto no nº 1 do art. 80º, in fine, do EOA).

Alínea c) - referências a sociedades de advogados, sua localização e associações a que estão ligadas, num editorial sobre o comércio e a banca portugueses

É entendimento geral que a indicação do nome da sociedade civil, o endereço do escritório e associações a que as sociedades pertençam constituem formas de publicidade informativa compatível com a dignidade e discrição da profissão (cfr. art. 80º nºs 3 e 4 EOA). Assim, estas referências não são, por si mesmas, enunciados publicitários ilícitos.

Alínea d) - uma lista das maiores sociedades de advogados portuguesas em número de associados

Como foi repetidamente referido, para haver publicidade ilícita será necessário que ela possua uma característica incitativa ou persuasiva. Ora, divulgar uma relação de sociedades de advogados baseada no número de associados não constitui uma acção promocional, mas tão só uma informação informativa lícita.

6. Os anúncios em causa foram publicados por uma revista inglesa que mantém tais informações tanto em suporte electrónico como físico.
Os advogados portugueses, nas suas relações transfrontreiras, estão, em matéria de publicidade, sujeitos às regras constantes do ponto 2.6 do Código Deontológico do CCBE. O ponto 2.6.1 prevê uma dupla deontologia: o advogado está sujeito às normas do Estado de acolhimento, portanto proibido de fazer publicidade onde ela não for permitida, e tem de respeitar simultaneamente os limites da Ordem de que depende.

Quando se levantem dúvidas respeitantes ao Estado de acolhimento, o problema deverá ser resolvido nos termos do ponto 2.6.2 que prescreve que «a publicidade pessoal, nomeadamente nos meios de comunicação, considerar-se-á efectuada no lugar onde ela é autorizada, se o advogado em causa demonstrar que foi feita com o fim de atingir clientes ou potenciais clientes situados num território onde ela é permitida e que a sua difusão noutro lugar foi incidental».

Assim, no caso em apreço, cabe às sociedades de advogados incluídas neste site provar que estes anúncios se destinavam apenas à comunidade inglesa (ou melhor, cabe-lhes a prova de que estão sujeitos às regras sobre publicidade do Reino Unido) e que a difusão noutros lugares foi incidental.

A Internet é, na expressão de Len Keeler no seu livro CyberMarketing, uma comunidade electrónica aberta, onde a informação é partilhada livremente e onde as fronteiras geográficas podem ser atravessadas com um simples clique no mouse. Ora, a difusão incidental não cabe no conceito de «ciberespaço», onde não se conhecem delimitações de fronteiras. É sabido que um anúncio na Internet atinge potencialmente toda a comunidade mundial, notadamente o sector comercial e bancário que ocupa hoje mais de 50% do tráfego da rede. Pode-se assim concluir que será muito difícil a prova de que a incidência destes anúncios noutro lugar foi casual.

Não obstante, se tal prova fosse feita, sempre se diria que os advogados em causa estão sujeitos às regras impostas pela Ordem de que dependem (ponto 2.6.1 do CCBE), pelo que somos obrigados a analisar estas questões sob o prisma do direito interno. É interessante recordar, parenteticamente, a preocupação do actual Projecto de Estatuto nesta matéria, estabelecendo que as proibições relativas ao instituto da publicidade também se aplicam «no Estrangeiro» (art. 90º nº 2).

7. Já por nós foi dito que os quadros de recomendações e as menções de nomes de clientes de sociedades de advogados, incluídas nas páginas apresentadas, não constituem formas de publicidade informativa efectuadas com dignidade, probidade e discrição. Estes podem mesmo desrespeitar as normas deontológicas da nossa Ordem se a sua publicação for da responsabilidade de sociedades de advogados e advogados.

Constitui dever do advogado para com a comunidade «não solicitar, nem angariar clientes, por si nem por interposta pessoa» (al. f) do art. 78º do EOA), não podendo de modo algum promover a solicitação de clientela por outrem.

A publicidade é definida como «qualquer forma de comunicação feita no âmbito da actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo de promover o fornecimento de bens ou serviços, incluindo direitos e obrigações» (nº 1 do art. 3º do Código da Publicidade).
Pouco importa a metodologia utilizada (art. 1º do Código da Publicidade), desde que a comunicação seja endereçada ao público; por tal não nos iremos preocupar em demasia com o meio utilizado pela mesma, bastando-nos apenas recordar que a Internet já foi chamada «a auto-estrada da comunicação».

A publicidade pressupõe a coexistência de um anunciante, uma agência de publicidade (a pessoa ou empresa, geralmente independente, que por conta do seu cliente, concebe, realiza, coloca e controla a publicidade nos meios de transmissão) e um titular do suporte (a pessoa ou empresa que põe à disposição do anunciante um meio material ou imaterial - canal - para transmissão da mensagem). Existirá publicidade, no entanto, se as demais condições se verificarem, independentemente da separação normal destas entidades ou da eventual coincidência subjectiva de duas ou mesmo de três das funções correspondentes (cfr. Dr. Carlos Ferreira de Almeida, loc. cit.).

Assim, no caso em apreço, podemos dizer que a agência e o titular do suporte concorrem numa mesma empresa, o ... . Porém, quem é o anunciante, o ... ou as sociedades de advogados que constam das listas?

O anunciante é definido como a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade (art. 5º, al. a) do Código da Publicidade); não é necessário portanto que o anunciante remunere ou mesmo que tome a iniciativa da acção publicitária.

Porquanto podemos afirmar que, independentemente de mais concretas informações sobre o site, os anunciantes são as sociedades de advogados e advogados que constam das páginas aqui analisadas, posto que a expressão utilizada «recomendadas para...» e a menção de clientes surgem, inequivocamente, por interesse e como uma promoção dos mesmos.

É fora de dúvida, portanto, que a publicidade tipo promocional é sempre levada a cabo no interesse do próprio advogado, por muito alegórica que seja a forma utilizada no impulso da mesma.

O papel do advogado pode aqui ser analisado em dois momentos, consoante o grau de interferência e comprometimento na iniciativa publicitária.

Assim, entendemos que o advogado promoverá a divulgação do seu nome profissional, quando tenha tido conhecimento prévio do anúncio feito por um terceiro e não se tenha oposto nem impedido a publicação da mensagem publicitária.

Depois, o problema ganha outra intensidade se atentarmos na hipótese da divulgação na Internet continuada e permanente dos dados publicitados. Este facto retira aos anunciantes toda a inocência. O conhecimento, mesmo que não se prove como prévio, sempre será actual, continuado e ininterrupto.

Pelo que o conhecimento ulterior destas páginas e a sua não eliminação do site da Internet, designadamente no que concerne às recomendações e à divulgação do nome de clientes, sempre integrará ilícito deontológico.

Podemos presumir que os anunciantes presentemente já tomaram conhecimento destas páginas, isto porque tradicionalmente é enviado um exemplar da revista ou o endereço do site aos seus colaboradores e, pelo menos, a agenda de endereços da ... baseia-se «em informação proporcionada pela participação das sociedades» (v. linha 15, coluna 2, p.p. 10, in ... ) e é aprovada antes da publicação pelos advogados que têm os seus "cartões profissionais" na mesma (v. linha 19, p.p. 9, loc. cit.). Aliás, o exemplar adiante junto em fotocópia foi extraído do longo volume ... , existente na Biblioteca da Ordem dos Advogados.

8. Como já foi anteriormente referido, «a pesquisa para o editorial é baseada na combinação de opiniões de vários advogados entrevistados em cada jurisdição».

Embora seja comummente aceite, e bem, que colegas advogados aconselhem clientes ou potenciais clientes a contactar outros colegas, por se dedicarem a áreas do direito de modo mais especializado, não pode este Conselho Geral consentir a colaboração de advogados para anúncios de índole manifestamente publicitária, contrários à discrição e decoro da profissão e em desrespeito pelas normas da Ordem de que dependem.

Os advogados colaboradores estão a fomentar e a promover publicidade ilícita de outros advogados, pelo que actuam assim também anti-deontologicamente.

9. Em conclusão, é nosso entendimento que algumas das mensagens veiculadas no site em causa têm carácter publicitário. A sua licitude perante as regras impostas pela Ordem só poderá, no entanto, ser apreciada na fase instrutória de um eventual processo.

À sessão.
7.1.1998

Parecer E-35/97, aprovado em 17 de Dezembro de 1999

Parecer E-39/97

Assuntos:  Mediador imobiliário – Incompatibilidades

Relator: Bastonário António Pires de Lima

Mediador Imobiliário

O Conselho Geral, em Sessão de 01 de Outubro, deliberou, por unanimidade, expressar o seguinte entendimento:

1. O mediador imobiliário, por força do disposto no nº 2 do Artigo 3º do Decreto-Lei 77/99 de 16 de Março, não pode prestar serviços que estejam legalmente atribuídos em exclusivo a outras profissões.

2. O nº 1 do Artigo 56º do E.O.A. proibe a existência de escritórios que prestem consulta jurídica a terceiros, ainda que sob a direcção de pessoa habilitada a exercer o mandato judicial.

3. O mandato judicial, assim como a consulta jurídica, estão reservados a Advogados. (Artigo 53º do E.O.A.).

4. A mediadora, por sua natureza, funções e objectivos, concilia interesses opostos; o Advogado não pode assessorar duas partes em oposição.

5. Não é legítimo que uma mediadora preste serviços jurídicos a terceiros, designadamente facultando-lhe contratos de promessa de compra e venda, ainda que o texto seja elaborado por Advogado.

António Pires de Lima

PARECER

A interpretação da lei deve ter em conta as circunstâncias em que foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (artº 9º do Cód. Civil). Dentro das correntes de interpretação tópica da lei e da jurisprudência dos interesses deverão ainda avaliar-se os efeitos a que conduz a interpretação, ponderados os interesses em causa.

O Estatuto da Ordem dos Advogados (E.O.A.) data de 1984 e reproduz preceitos que, em grande parte, já vinham do velho Estatuto Judiciário de 1962, quando, entretanto, se verificaram importantes transformações na sociedade portuguesa e no exercício da advocacia.
A advocacia deixou de ser profissão estritamente liberal para, cada vez com mais frequência, ser exercida no quadro técnico empresarial de trabalho por conta de outrém ou de serviços prestados a outros Colegas no seio de sociedades de advogados.

Com efeito, a actividade económica e empresarial cada vez mais exige conhecimentos técnicos especializados, nomeadamente nas áreas jurídicas, o que determina uma procura crescente de profissionais do direito, facilitada pelo elevado número de licenciados que anualmente saiam das inúmeras Faculdades de Direito.

Por outro lado, com a tendência actual de as empresas recorrerem ao outsourcing, nomeadamente para apoio em áreas económicas que suscitam questões jurídicas, muitas empresas prestam serviços técnicos de consultoria que envolvem a prática de "actos próprios da profissão de advogado", geralmente com recurso a profissionais do direito.

Veja-se o caso dos Bancos, aliás, citado no douto Parecer do Conselho Distrital de Coimbra, que frequentemente apoiam empresas em financiamentos e "aquisição" de sociedades que implicam a elaboração de contratos de grande complexidade técnico-jurídica.

Convém, assim, por um lado fomentar este novel mercado do trabalho e, por outro lado, assegurar que estes profissionais se mantêm ligados à nossa Ordem.

Toda a interpretação dos artºs 53º nº 1 e 56º nº 1 do E.O.A. que vede a prática de "actos próprios dos advogados", como actos acessórios integrados em actividades económicas lícitas, ainda que por conta de terceiros, só poderá conduzir a que estes actos sejam praticados por outros profissionais ou por licenciados em direito não inscritos na Ordem ou através de grandes escritórios de advogados sediados no estrangeiro com "pontas de lança" em Portugal.

No que respeita, em concreto, às empresas de mediação imobiliária, é óbvio que a sua actividade implica acessoriamente a prática de "actos próprios da profissão de advogado", designadamente os indicados no artº 3º nº 2 e nas als. a), b), c) e e) do nº 1 do artº do artº 18º do Dec. Lei nº 77/99, de 16 de Março, mas não se nos afigura que isso viole os citados preceitos do E.O.A., dadas as considerações que antecedem, enquanto tais actos se integrarem no quadro da actividade da mediação imobiliária, tal como definida no artº 3º nº 1 do Dec. Lei nº 77/99.

Já consideramos ser procuradoria ou consultoria ilícita a prática dos mesmos actos fora do contexto do contrato de mediação, como, também, se sublinha no douto Parecer do Conselho Distrital de Coimbra.

Procuradoria ou consultoria ilícita é nomeadamente a que se processa nos "Centros de Formalidades de Empresas", que deverá merecer um forte protesto da Ordem dos Advogados.

O que a Ordem dos Advogados deverá exigir é que todos aqueles actos acessórios "próprios da profissão de advogado" sejam realizados por aquelas empresas sobre a direcção destes profissionais.

Concretamente, a Portaria a que se refere o artº 6º nº 1 do Dec. Lei nº 77/99 deverá impôr que um dos administradores, gerentes ou directores das empresas de mediação imobiliária seja inscrito na Ordem dos Advogados.

Este é o meu parecer,
S.M.O.
Lisboa, 30 de Julho de 1999

O Relator
António Pereira de Almeida

Parecer E-39/97, aprovado em 1 de Outubro de 1999

Parecer E-1/98

Assuntos:  Técnicos superiores de 2º classe (juristas) – Incompatibilidade – Secretaria de Região Autónoma

Relator: Dr. José Robin de Andrade

Aprovação:  17 de Dezembro de 1999

1. O presente processo teve na sua origem a denúncia da existência de uma situação de incompatibilidade no exercício da advocacia do Sr. Dr. ..., advogado com escritório em ... que paralelamente desempenharia funções públicas na Secretaria Regional do Emprego.

Remetido o processo ao Conselho Distrital, concluiu este, depois de ouvir o Dr. ..., pela alegada incompatibilidade, tendo o Conselho Geral considerado ser conveniente emitir parecer sobre a questão, de modo a uniformizar a doutrina que neste domínio vem sendo emitida.

2. O Sr. Dr. ..., advogado com escritório ..., encontra-se provido, como funcionário público, no lugar de "técnico superior de 2ª classe (área de direito)" da Secretaria Regional da Juventude, Emprego, Comércio, Indústria e Energia, de... .

Por despacho de 15 de Setembro de 1993 foi nomeado em comissão de serviço chefe de Divisão das Relações de Trabalho, comissão que, decorridos 3 anos, caducou em 14 de Setembro de 1996.

O mesmo advogado foi nomeado representante substituto da Secretaria Regional da Juventude, Emprego, Comércio, Indústria e Energia na Comissão de Conciliação e Arbitragem conforme despacho publicado no Jornal Oficial IV Série, nº 1/91 de 10 de Janeiro.

Torna-se necessário determinar se existiu ou existe incompatibilidade entre qualquer destas três funções e o exercício da Advocacia.

3. De acordo com o artigo 69º do Estatuto da Ordem dos Advogados, interpretado à luz dos critérios gerais definidos pelo parecer do Conselho Geral de 29 de Abril de 1994, publicado no Boletim da Ordem dos Advogados nº 4/94 pág. 36, as incompatibilidades com o exercício da advocacia resultam, quer de factores de ordem estatutária (a qualidade de funcionário ou agente administrativo) quer de factores de ordem funcional (o desempenho de funções em determinados serviços especialmente sensíveis).

No caso vertente, o problema que se coloca quanto à 1ª e 2ª situações atrás descritas é exclusivamente um problema de incompatibilidade por factor estatutário, pois não estão em causa situações que possam determinar incompatibilidade funcional.

Já quanto à 3ª situação, o problema respeita a uma incompatibilidade funcional, já que o artigo 69º nº 1 alínea n) do Estatuto da Ordem dos Advogados, visa especificamente as funções como presidente ou vogal das comissões de conciliação.

4. Parece incontroverso que o Dr. ... tem a qualidade e o estatuto de funcionário público, dado ter sido provido por nomeação para um lugar do quadro da Administração Pública.

O que se discute é se se verifica, nas duas primeiras situações, a excepção consagrada no nº 2 do artigo 69º do Estatuto que permite o exercício da advocacia a funcionários desde que "providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço (...)".

No que concerne a 3ª situação, o que está em causa é saber se as funções que o Dr. ... exerce, como representante suplente da Secretaria Regional a que pertence na Comissão de Conciliação e Arbitragem, se enquadram ou não nas funções referidas no artigo 69º nº 1 alínea n) do Estatuto da Ordem dos Advogados.

5. No que concerne a primeira situação, ou seja, a função de "técnico superior de 2ª classe (área do direito)" da Direcção Regional de Emprego da Secretaria Regional da Juventude, Emprego, Comércio, Indústria e Energia, importa determinar com base na lei orgânica do serviço e não com base em outras considerações se as funções inerentes ao cargo são de mera consulta jurídica.

Ora, de acordo com o artigo 57º do diploma que estrutura este Organismo público, a saber, o Decreto Regulamentar Regional nº 17/95/A de 25 de Setembro, "os técnicos superiores juristas exercem exclusivamente funções de mera consulta jurídica".

Esta determinação não é, nem pode ser interpretada, como uma mera proclamação; trata-se de um preceito que tem como efeito útil impedir que o técnico superior jurista possa receber ordens para prestar serviços que não se enquadrem nas funções de mera consulta jurídica, ainda que os mesmos lhe pudessem ser solicitados face às atribuições a cargo da referida Secretaria Regional, ou da Direcção Regional a que o funcionário pertence.

Não nos parece assim relevante o facto de a Secretaria Regional e a Direcção Regional do Emprego a que o Dr. ... pertence terem, entre as suas atribuições, actividades que exorbitam de funções de mera consultoria, já que ao técnico superior jurista não podem ser atribuídas funções que vão para além de mera consulta jurídica.

Por outro lado, não parece contestável que os "técnicos superiores juristas" a que alude o artigo 57º citado sejam os "técnicos superiores (área de direito)" da referida Secretaria Regional, categoria a que o Dr. ... pertence.

Julgamos assim que não existe incompatibilidade entre o cargo de técnico superior (área de direito) da Direcção Regional do Emprego da Secretaria Regional da Juventude, Emprego, Comércio, Indústria e Energia e o exercício da advocacia, já que, de acordo com a lei, o cargo em causa envolve exclusivamente funções de mera consulta jurídica.

6. Já o cargo de Chefe de Divisão das Relações do Trabalho, em que o Dr. ... foi nomeado, em comissão de serviço durante 3 anos, não se pode considerar como um lugar cujas funções se reduzam à mera consulta jurídica.

O conteúdo funcional deste cargo compreendia, de acordo com o artigo 26º do Decreto Regulamentar Regional nº 75/95/A de 25 de Setembro, para além de funções de consulta jurídica, a elaboração de análises comparativas das condições de trabalho em instrumentos de regulamentação colectiva, a prevenção da eclosão de conflitos de trabalho e a apresentação de propostas com medidas necessárias para prevenir a eclosão de conflitos, a participação nos processos de despedimento colectivo com vista a assegurar a regularidade da sua instrução, a promoção de conciliação dos interesses das partes e de promoção da constituição de comissões paritárias.

Qualquer destas funções, embora se possa desenvolver numa vertente acentuadamente jurídica, alarga-se a outros domínios (economia, gestão, política laboral), para além de ter uma natureza operativa que vai muito para além do carácter "passivo" e técnico de uma actividade de consulta.

Estranho seria aliás, que um chefe de divisão de Relação de Trabalho pudesse interpretar a sua área de responsabilidade como uma função de mera consulta jurídica, quando se sabe que o chefe de divisão é responsável globalmente pela prossecução das atribuições específicas a cargo da sua divisão e pela gestão dos meios que a integram.

O cargo de Chefe de Divisão das Relações de Trabalho que foi exercido durante 3 anos pelo Dr. ... era assim incompatível com o exercício da advocacia pois não se reconduz a funções de mera consulta jurídica.

7. Importa examinar por fim as funções que o Dr. ... vem desempenhando como representante Suplente da Secretaria Regional da Juventude na Comissão de Conciliação e Arbitragem do Trabalho.

O Dr. ... esclarece que a Comissão de Conciliação e Arbitragem do Trabalho não tem qualquer quadro funcional, e que, de acordo com o seu estatuto definido no Decreto Regulamentar Regional nº 24/88/A de 19 de Maio alterado pelo Decreto Regulamentar Regional nº 29/96/A de 13 de Novembro, o representante da Secretaria Regional em causa pode ser nomeado de entre indivíduos com habilitações adequadas e com experiência profissional nos domínios das questões de trabalho, vinculados ou não à função pública (artigo 7º do Decreto Regulamentar Regional nº 24/88/A de 19 de Maio).

As funções do Dr. ... como suplente são as mesmas que as do membro que pode substituir, ou seja, de presidente da Comissão; como tal, pode ser chamado, no impedimento do representante titular, a desempenhar as funções deste, presidindo à referida Comissão, acompanhando a actividade desta, e promovendo diligências de conciliação nos conflitos individuais de trabalho que voluntariamente sejam submetidos à Comissão (artigo 2º alínea a) do Decreto Legislativo Regional nº 24/88/A de 19 de Maio).

As funções do Dr. ... como presidente suplente da Comissão de Conciliação e Arbitragem do Trabalho são assim funções que caem no âmbito do artigo 69º nº 1 alínea n) do Estatuto da Ordem dos Advogados - "presidente, vogal e funcionário ou agente das comissões de conciliação do trabalho".

Não interessa, para o efeito, se existe ou não um quadro de funcionários do Serviço de Conciliação, ou se o exercício de tais funções determinam ou não, só por si, a qualidade de funcionário ou agente, pois o que justifica a incompatibilidade neste caso não é um factor estatutário, mas sim e apenas a sensibilidade especial das actividades desempenhadas e do Serviço Público onde tais actividades são desenvolvidas.

O legislador considerou que presidir a um serviço público de conciliação de conflitos colectivos de trabalho é incompatível com o exercício da advocacia, independentemente da questão de saber se tal presidente - ou no caso, presidente suplente - é ou não funcionário ou agente da Administração.

A circunstância de o Serviço visado pelo artigo 69º nº 1 alínea i) ter outro nome, e de ter passado a não dispor de quadro, é assim irrelevante pois - repete-se - o que está em jogo é a função, a actividade que o Estatuto considera que um advogado não deve, não pode exercer.

Ora, face à caracterização legal da actividade das Comissões de Conciliação e Arbitragem, importa reconhecer que as mesmas se enquadram nas actividades das "Comissões de Conciliação do Trabalho" a que alude o artigo 69º nº 1 alínea i), pelo que o exercício de funções de presidente (efectivo ou suplente) ou de vogal (efectivo ou suplente) em tais Comissões é uma actividade incompatível com a advocacia por força do artigo 69º nº 1 alínea n) do Estatuto da Ordem dos Advogados.

8. Conclui-se, pelas razões expostas, que não se considera incompatível com o exercício da advocacia o provimento do Dr. ... no lugar de técnico superior (área de direito) da Direcção Regional do Emprego da Secretaria Regional da Juventude, Emprego, Comércio, Indústria e Energia, de ..., mas já se cnsidera incompatível com tal exercício o desempenho de funções do mesmo advogado como Chefe de Divisão das Relações de Trabalho (funções que entretanto cessaram) e como presidente suplente da Comissão de Conciliação e Arbitragem do Trabalho.
À próxima sessão do Conselho Geral

Lisboa, 22 de Novembro de 1999

O Relator
José Robin de Andrade

 Parecer E-1/98, aprovado em sessão de 17 de Dezembro de 1999

Parecer E-16/98

Assuntos:  Incompatibilidade – Vereador de câmara municipal a tempo inteiro – Acções em que sejam partes os municípios

Relator: Dr. Carlos Pinto de Abreu

Aprovação:  26 de Fevereiro de 1999

Incompatibilidade ou não entre o exercício da advocacia e as funções de vereador municipal em regime de permanência

1. Vem o presente pedido de parecer do teor do requerimento que consta de fls. 1 em que se vem pedir o cancelamento da suspensão da inscrição da Ordem e a restituição da cédula profissional, por ter cessado o "...impedimento e incompatibilidade entre o exercício da advocacia e o desempenho de funções de Vereador da Câmara Municipal em regime de permanência", por força do disposto no artº 1 da Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, que veio revogar algumas normas da Lei nº 28/95, de 18 de Agosto, e repristinar algumas normas da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto.

2. A Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, estatuiu no seu artº 1 que:

"1 - É revogado o artigo 6º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1º da Lei nº 28/95, de 18 de Agosto.

2 - É eliminada a expressão «quanto aos autarcas a tempo parcial» na parte final do nº 1 do artigo 4º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, segundo a redacção constante do artigo 1º da Lei 28/95, de 18 de Agosto.

3 - É repristinado o artº 6º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, na sua redacção originária."

Por sua vez, o artº 6º, na sua versão da Lei nº 28/95, de 18 de Agosto, referia que:

"1 - Os vereadores de câmaras municipais a tempo parcial podem exercer outras actividades nos termos dos números seguintes, devendo comunicá-las, quanto à sua natureza e identificação, às assembleias municipais respectivas.

2 - Sem prejuízo do disposto dos regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos em lei especial, designadamente para o exercício de cargos ou actividades profissionais, são ainda incompatíveis com o exercício do mandato do autarca a tempo parcial:

a) A titularidade de membro de órgão de pessoa colectiva pública e, bem assim, de órgão de sociedades de capitais maioritária ou exclusivamente públicos ou de concessionários de serviços públicos;

b) A prestação de serviços profissionais, de consultadoria, assessoria e patrocínio, a pessoas colectivas públicas, a concessionários de serviços públicos ou a empresas concorrentes a serviços públicos.

3 - É igualmente vedado aos autarcas a tempo parcial, sem prejuízo do disposto em lei especial:

a) No exercício de actividades de comércio ou indústria, no âmbito do respectivo município, por si ou entidade em que detenham participação, participar em concursos de bens, serviços, empreitadas ou concessões, abertos pelo Estado e demais pessoas colectivas de direito público e, bem assim, por sociedades de capitais maioritária ou exclusivamente públicos ou por concessionários de serviços públicos;

b) Prestar consultadoria ou assessoria a entidades privadas titulares de interesses opostos aos do Estado ou demais pessoas colectivas públicas;

c) Patrocinar Estados estrangeiros;

d) Beneficiar, pessoal e indevidamente, de actos ou tomar parte em contratos em cujo processo de formação intervenham órgãos ou serviços colocados sob a sua directa influência."

Finalmente, o artº 6º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, que está a gora em vigor, estatui que:

"1 - Os presidentes e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, a tempo inteiro ou parcial, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas.

2 - O disposto no número anterior não revoga os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou actividades profissionais."

Olhando isoladamente para esta última regra, hoje em vigor, pareceria não existir qualquer impedimento ou incompatibilidade do exercício de funções de vereador a tempo inteiro com o exercício da advocacia.
Note-se que as alterações, com excepção do nº 1 do artº 6º acima citado, são sobretudo válidas para os autarcas a tempo parcial.

3. Contudo, não pode olvidar-se que a própria Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 28/95, de 18 de Agosto, e pela Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, e que está em vigor, estabelece uma proibição de exercício de outras funções profissionais, remuneradas ou não, a quem desempenhe funções como titular de cargos políticos, conforme dispõe o artº 4º, nº 2, o qual estatui com clareza que:

"2 - A titularidade dos cargos a que se refere o número anterior é incompatível com quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não, bem como com a integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos."

E é certo que, também no que toca aos vereadores a tempo inteiro das Câmaras Municipais, tal proibição é aplicável, pois que, nos termos da al. f) in fine do artº 1º os mesmos "...são considerados títulos de cargos políticos".

Não se pode, pois, confundir o vereador a tempo parcial (o qual poderá exercer advocacia) e o vereador em regime de permanência (ao qual está vedada a profissão e função de advogado).

É que, para além do mais, e nos termos do nº 1 do artº 4º:

"1 - Os titulares dos cargos previstos nos artigos 1º e 2º exercem as suas funções em regime de exclusividade, sem prejuízo do disposto no Estatuto dos Deputados à Assembleia da República e do disposto no artigo 6º".

Se é certo que se eliminou a expressão final "...quanto aos autarcas a tempo parcial" ela referia-se apenas ao "regime de exclusividade" e não invalida a regra contida no artº 4º, nº 2, pela qual se estabelece a incompatibilidade "...com quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não, bem como com a integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos".

Há, pois, um aparente conflito de normas contidas no mesmo diploma que deve ser decidido no sentido de que se o exercício de uma função é permanente ou a tempo inteiro essa função não admite concorrência de qualquer outra, até pela impossibilidade de exercício que se afere pela ausência do "dom da ubiquidade".

4. Invocar também exclusivamente as regras do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, para defender a inexistência de incompatibilidade entre o exercício da advocacia e das funções de vereador em regime de permanência ou a tempo inteiro, não é, como se viu, suficiente para explicar a questão.

O artº 68º do Estatuto estatui que: "o exercício da advocacia é incompatível com qualquer actividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão".

E o facto de alguém exercer tal cargo político de notória influência, relevância social e manifesta visibilidade externa não abona a independência, ou pelo menos a sua imagem, que o exercício de qualquer das funções, a de advogado e a de vereador, exige. Também a dignidade da profissão pode ficar diminuída face à possível extrapolação pública de confusão e eventual promiscuidade entre o autarca e político e o profissional do foro.

Já o artº 69º, nº 1 no que ao caso respeita, se limita a prever na sua alínea f), o "Presidente, excepto das comarcas de 3ª ordem, secretário, funcionário ou agente das câmaras municipais"; mas não se esquece de acrescentar, na al. p), "quaisquer outras que por lei especial sejam consideradas incompatíveis com o exercício da advocacia".

O facto de a al. c) do nº 2 do artº 73º do Estatuto referir que "estão impedidos de exercer o mandato judicial ... os vereadores nas acções em que sejam partes os municípios", não invalida a conclusão a que se chegou de que, porque o vereador a tempo inteiro exerce as suas funções com predominante exclusividade e sem permissão de exercício de qualquer actividade profissional, remunerada ou não, é incompatível com o exercício da advocacia o exercício de funções de vereador em regime de permanência.

Aliás, foi essa a douta conclusão a que chegou, com muito maior poder de síntese e até clareza, o anterior relator do presente processo, a fls. 5, quando despachou que:

"Salvo o devido respeito, o artº 1º da Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, não faz cessar a incompatibilidade entre o exercício da advocacia e o desempenho de funções de vereador da Câmara Municipal em regime de permanência.

Tal artigo limitou-se, na parte que interessa (nºs 1 e 3), a revogar o artº 6º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pelo artº 1º da Lei nº 28/95, de 18 de Agosto, e a respristiná-la na sua redacção originária.

Deste modo, e por força do nº 2 do artº 6º da Lei 64/93, mantém-se em pleno vigor, de modo expresso, a incompatibilidade prevista na al. f) do nº 1 do artº 69º do E.O.A.

Assim sendo, solicita-se ao Exmo. Advogado requerente que se pronuncie sobre se persiste no pedido formulado na sua carta de 3 de Março de 1998 (erroneamente datada de 3 de Fevereiro).

Notifique
28.Dez.1998"

O requerente apresentou resposta a fls. 7 a 10 do presente processo.

Sem prejuízo do que já se disse, não colhe a invocação de que a enumeração das alíneas do nº 1 do artº 69º do Estatuto é taxativa (que não é), pois que então não se compreenderia a cláusula geral do artº 68º nem a válvula de escape que é a al. f) do mesmo artigo 69º do Estatuto; como não colhe igualmente o argumento de que há apenas um impedimento relativo, pois que, como vimos, tal impedimento relativo está previsto para os vereadores a tempo parcial e dele não se pode retirar interpretação que revogue a proibição, que aliás decorre da natureza das coisas, do nº 2 do artº 4º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto de 1993.

Carece igualmente de razão a invocação de "acto definitivo e executório produtor de efeitos jurídicos" e a alegação tácita de "direitos adquiridos", pois, nesta matéria, para além do que dispõe o artº 74º; e como decorre aliás dos nºs 1 e 2 do artº 70º, ambos do Estatuto, "os conselhos distritais ou o conselho geral podem solicitar ... as informações que entendam necessárias para verificação ou não de incompatibilidade" e podem também, a todo o tempo, apreciar as situações concretas decidindo-as em conformidade com a lei, só não podendo prejudicar "...os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior [ao Estatuto da Ordem dos Advogados]".

5. Em conclusão:

1) A função de vereador da Câmara Municipal a tempo inteiro ou em regime de permanência é, por natureza, exercida em exclusividade e não admite concorrência de outras actividades, até pela impossibilidade de exercício da advocacia que se afere pela ausência do "dom da ubiquidade".

2) Está proibido por lei, aos vereadores a tempo inteiro, ou em regime de permanência, que são titulares de cargos políticos, o exercício de quaisquer outras actividades profissionais remuneradas ou não, nelas se incluindo exercício da advocacia.

3) É, pois, incompatível com o exercício da advocacia o exercício de funções de vereador de Câmara Municipal em regime de permanência ou a tempo inteiro, pois que, para além do mais, tal contende com a independência e a dignidade exigidas a ambas as funções.

É este, s.m.o., o meu parecer.

Lisboa, 2 de Março de 1999

Carlos Pinto de Abreu

Parecer E-16/98, aprovado em 26 de Fevereiro de 1999

Parecer E-22/98

Assuntos:  Mandato contra ex-cliente – Segredo profissional -  Causas conexas

Relator: Sr. Bastonário António Pires de Lima

Aprovação:  9 de Abril de 1999

1. O Sr. Dr. ..., Advogado, com escritório em Lisboa, foi Director dos Serviços de Contencioso Judicial do Banco ... no período de 01 de Janeiro de 1980 a 01 de Março de 1991.

Nesta última data o Sr. Dr. ... passou à situação de Aposentado, auferindo de uma reforma do Banco ... .

Em 04 de Fevereiro de 1998 o Banco foi notificado de um requerimento apresentado por ... nos autos de embargo de terceiro deduzidos em execução promovida pelo mesmo Banco, requerimento esse subscrito pelo Sr. Dr. ... como Advogado de um cliente.

O Sr. Dr. ... está em litígio com o Banco desde Dezembro de 1993 e é seu cliente desde 06 de Maio de 1985.

2. O Banco ... comunicou estes factos na Ordem dos Advogados para conhecimento e fins tidos por convenientes.

O processo foi distribuído para "Parecer".

3. Importa delimitar o objecto do Parecer.

Perante a factualidade de escrita interessa, sobretudo e especificamente, saber se:

a) O Sr. Dr. ... pode aceitar mandato contra o Banco ...;

b) Se o Sr. Dr. ..., ao aceitar o mandato no processo identificado procedeu por forma a infringir as regras que se lhe impõem como Advogado.

4. Interessa ter em conta a legislação aplicável, ou melhor, eventualmente aplicável, ao caso em análise.

O Artigo 81º do Estatuto da Ordem dos Advogados, prevenindo o segredo profissional exige que o Advogado conserve relativamente a factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem no conhecimento do exercício da profissão.

É também obrigado a segredo relativamente a factos de que a parte contrária do cliente, ou os respectivos representantes, lhe tenham dado conhecimento referente a negociações para acordo amigável e que sejam relativos à pendência.

O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionam directa ou indirectamente com os factos sujeitos a sigilo. (Artigo 81º, nº 1, alíneas a) e b) e nº 3, tudo do E.O.A.).

De outro lado o Artigo 83º do mesmo Estatuto, enunciando os deveres do Advogado para com o Cliente, especifica que este deve recusar mandato, nomeação oficiosa ou prestação de serviços em questões em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade, ou seja conexa com outra em que represente ou tenha representado a parte contrária, como também deve recusar mandato contra quem noutra causa seja seu mandante (alínea a), nº 1 do artº 83º citado).

5. Face a quanto se descreve pode concluir-se que o Sr. Dr. ... manteve com o Banco ... em 1991 um vínculo laboral para o exercício da profissão de Advogado ao exercício daquela Instituição Bancária.

Esse vínculo impunha-lhe deveres, entre os quais o da lealdade.

E a lealdade, seja por consequência do vínculo laboral, seja em aplicação directa do já enunciado princípio dos deveres do Advogado para com o Cliente referido nas alíneas a) e b) no nº 1 do artº 83º do E.O.A., proibir-lhe-ia a aceitação de representação de interesses que se oponham ao do Banco.

Certo é que esse vínculo laboral se extinguiu com a aposentação do Exmo. Advogado.

A partir daí, portanto, cessou o dever de lealdade, pelo menos no sentido restrito da palavra, isto é, quanto à impossibilidade de aceitar mandato para a defesa de direitos que se oponham aos interesses do Banco ... .

Importa saber, porém, se a simples cessação desse vínculo contratual - laboral - só por si, abre campo de liberdade para o Advogado, no sentido de poder aceitar qualquer processo em oposição aos interesses da Instituição que serviu.

E aqui, obviamente, entramos na apreciação dos dados de facto que são facultados e ao seu enquadramento nos princípios legais atrás enunciados.

É que, muito embora o Cliente que confiou os seus interesses ao Sr. Dr. ... o já fosse do Banco em 1983, e continuasse a ser à data que o Ilustre Advogado cessou o vínculo com o Banco ..., nada existe nos autos que permita temer que o Advogado, ao aceitar o mandato, se estivesse a, ou pudesse, servir de conhecimentos que lhe tivessem advindo do exercício das funções no Banco ... para defesa dos interesses de um ex-Cliente daquele Banco contra este mesmo Banco.

É que, para além da completa omissão de factos que pudessem conduzir à convicção dessa utilização, temos como certo que até 1993 não existia contencioso entre o Banco e Cliente - este só se iniciou em 1993 - quando é certo que já então o Sr. Dr. ... não estava ao serviço do Banco ... .E é sabido, pela definição das funções atribuídas ao Sr. Dr. ..., que o mesmo dirigia tão só o Departamento de Contencioso, não sendo provável, e nada existindo que permita concluir - que nessas funções - o Sr. Dr. ... tivesse tido conhecimento de qualquer facto que agora estivesse a utilizar em defesa do ex-Cliente do Banco e em detrimento deste mesmo.

6. Em conclusão:

1º - A cessação do vínculo laboral entre um Advogado e a empresa a que prestou serviços no exercício do mandato de Advogado, desvincula-o de quaisquer obrigações perante essa mesma entidade patronal e, designadamente, permite-lhe aceitar mandato contra quem já foi seu Cliente - a referida Instituição, no caso o Banco ... .

2º - Esta regra pressupõe a cessação do vínculo laboral, facto que não ocorre quando da suspensão do Contrato de Trabalho, designadamente na hipótese de pré-reforma.

3º - Tendo o Sr. Dr. ... cessado funções no Banco ... em 10 de Março de 1991, sendo que o litígio em que exerce o mandato de ... com aquele Banco só se iniciou em 1993, e inexistindo qualquer facto que permita concluir ou suspeitar de que aquele Advogado tivesse conhecimento do relacionamento do Banco com aquele seu Cliente por razão das funções que exerceu no mesmo Banco, inexiste incompatibilidade para o exercício do mandato, podendo este ser livremente exercido.

Lisboa, 26 de Março de 1999

António Pires de Lima

Parecer E-22/98, aprovado em sessão de 9 de Abril de 1999

Parecer E-36/98

Assuntos:  Incompatibilidade – Jurista de câmara municipal – Comissão extraordinária de serviços – Inscrição no estágio de advocacia

Relator: Prof. Germano Marques da Silva

Aprovação:  26 de Fevereiro de 1999

1. O Lic. ... Técnico-Superior de 2ª Classe-Estagiário, nomeado em Comissão Extraordinária de Serviço, como jurista, na Câmara Municipal de ... requereu ao Senhor Bastonário autorização para a inscrição no Estágio. O requerimento foi distribuído para parecer e agora redistribuído.

2. A situação do requerente enquadra-se prima facie no art. 69º, nº 1, al. i) do E.O.A..

Com efeito, aí se dispõe ser incompatível o exercício da advocacia com a actividade de funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados, com excepção dos docentes de disciplinas de Direito, excepção que foi alargada pelo Ac. do Tribunal Constitucional nº 143/85, de 03.09.85, ao exercício de quaisquer funções docentes.

Por sua vez, o nº 2 do art. 69º, excepciona ainda da incompatibilidade estabelecida pelo art. 69º, nº 1, al. i) os funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço e os contratados para o mesmo efeito.

A orientação da Ordem dos Advogados nesta matéria não oferece dúvidas; é constante no sentido da existência da incompatibilidade da actividade de funcionário com a Advocacia, ressalvadas as excepções expressas no Estatuto e quanto à prevista no nº 2 do art. 69º desde que os quadros orgânicos dos serviços respectivos prevejam expressamente funções exclusivas de mera consulta jurídica.

3. Nem a declaração de fls. 2 nem quaisquer outros elementos do processo permitem saber se no quadro orgânico da Câmara Municipal de ... existem lugares ou categorias de mera consulta jurídica.

Termos em que somos de parecer dever ser informado o requerente da incompatibilidade estabelecida pelo art. 69º, nº 1, al. i) do E.O.A., salvo se o requerente tiver sido empossado em função de mera consulta jurídica prevista expressamente no quadro orgânico da Câmara Municipal de ... e se verificar a excepção, deve o requerente instruir o seu requerimento com a prova suficiente.

À reunião do Conselho Geral.

Prof. Germano Marques da Silva, relat.

Lisboa, 10 de Fevereiro de 1999

Parecer E-36/98, aprovado por unanimidade em sessão de 26 de Fevereiro de 1999

Parecer E-1/99

Assuntos:  Incompatibilidade – Prestação de serviços administrativos – Conservatória do registo predial – Independência – Dignidade da função – Agente administrativo – Horário de trabalho – Nomeação oficiosa

Relator: Prof. Germano Marques da Silva

Aprovação:  26 de Fevereiro de 1999

1. O Conselho Distrital de Évora submeteu ao Conselho Geral, para parecer, o requerimento da Srª Advogada-Estagiária Lic. ..., a exercer funções por «contrato a termo certo com uma Conservatória do Registo Predial para prestação de serviços administrativos», sobre a existência da incompatibilidade prevista no art. 69º, nº 1, al. i) do Estatuto da Ordem dos Advogados.

2. O Conselho Distrital de Évora junta parecer, aprovado em sua reunião de 6.11.98, em que conclui que:

«a) à face do art. 69º, nº 1, al. i), existe, no caso em apreço, uma incompatibilidade»;

b) a incompatibilidade dessa disposição do EOA é, pelo menos duvidosa, por eventual violação do art. 13º da Constituição.

3. A questão da constitucionalidade da norma referida foi já o objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, que concluiu pela constitucionalidade das normas pertinentes: a referida e a do nº 2 do art. 69º.

Não se nos afigura que tenham sobrevindo alterações legislativas que impliquem uma revisão daquela orientação jurisprudencial.

Aceitamos como pertinentes os argumentos invocados no parecer do Conselho Distrital de Évora no que se refere à incompatibilidade em razão da independência e dignidade da função, mas estamos em crer que a incompatibilidade resultante do nº 1 do art. 69º, nº 1, al. i), como a generalidade das enunciadas neste número do art. 69º não se filia na independência e dignidade das funções exercidas, mas em razão da incompatibilidade do exercício simultâneo dessas funções e da advocacia.

Não parece com efeito que possa simultaneamente ser-se agente da administração, sujeito consequentemente a horários de exercício da respectiva actividade, e estar sujeito a nomeação para funções de apoio jurídico, que podem e ocorrerão normalmente durante o tempo de serviço daquelas funções administrativas. Acresce que o nomeado não pode invocar impossibilidade em razão da incompatibilidade com o seu horário de trabalho na administração, pois essa é, a meu ver, uma das razões que justificam a própria incompatibilidade legal.

4. Temos em que, sem necessidade de mais considerações, sou de parecer dever continuar a seguir-se a orientação constante da Ordem nesta matéria, orientação que mereceu o apoio da jurisprudência do Tribunal Constitucional.

Entendo, porém, que as questões suscitadas no Parecer aprovado pelo Conselho Distrital de Évora devem ser presentes à Comissão de Revisão do Estatuto para ponderação.

À sessão do Conselho Geral.
Lisboa, 10 de Fevereiro

Parecer 1/99, aprovado por unanimidade em sessão de 26 de Fevereiro de 1999

Parecer E-2/99

Assuntos:  Incompatibilidade – Militar em regime de contrato

Relator: Dr. Carlos Pinto de Abreu

Aprovação:  26 de Fevereiro de 1999

Incompatibilidade do Militar em Regime de Contrato

1. Tendo ocorrido, na sequência de parecer previamente emitido, deliberação do Pleno do Conselho Distrital de Lisboa de 09.11.98, que consta a fls. 2, 2v e 3 do processo, a qual refere que "face ao interesse nacional de que o assunto se reveste deve o pedido de parecer ser apresentado ao Conselho Geral..." impõe-se, abstraindo do caso concreto, lavrar a seguinte interpretação:

2. Estatui o artº 68º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, que "o exercício da advocacia é incompatível com qualquer actividade que diminua a independência e a dignidade da profissão".

Por seu turno, a al. j) do nº 1 do artº 69º do mesmo diploma legal refere que "o exercício da advocacia é incompatível com as funções e actividades seguintes... [designadamente com a de]... membro das forças armadas ou militarizadas no activo". Excluem-se desta incompatibilidade em concreto aquelas situações que se possam subsumir às previsões dos nºs 2 e 3 do artº 69º do Estatuto da Ordem dos Advogados, a saber, " ...os funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço, e os contratados para o mesmo efeito" e os que " ...estejam na situação de aposentados, de inactividade, de licença ilimitada ou de reserva".

3. O nº 1 do artº 155º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 34-A/90, de 24 de Janeiro, refere que "considera-se no activo o militar dos QP que se encontre afecto ao serviço efectivo ou em condições de ser chamado ao seu desempenho e não tenha sido abrangido pelas situações de reserva ou de reforma", sendo que nos termos do artigo imediatamente anterior se explicita que "o militar dos QP encontra-se numa das seguintes situações: a) activo; b) reserva; c) reforma" não contemplando qualquer outra situação.

Por outro lado, o artº 3º do mesmo diploma legal estatui que "as formas de prestação do serviço efectivo são as seguintes: a) serviço efectivo nos quadros permanentes (QP); b) serviço efectivo normal (SEN); c) serviço efectivo em regime de voluntariado (RV); d) serviço efectivo em regime de contrato (RC); e) serviço efectivo decorrente da convocação ou mobilização".

4. À primeira vista, e abstraindo agora das forças militarizadas, parece circunscrever-se o conceito de "membro das forças armadas ou militarizadas no activo" com a figura do militar a prestar serviço efectivo nos quadros permanentes.

Contudo, a aceitar-se tal, verificar-se-ia um entendimento absurdo que permitiria a qualidade de advogado em situações de diminuta ou mesmo inexistente independência e de diminuta ou mesmo inexistente disponibilidade para o exercício da advocacia.

Basta atentar, apenas para exemplificar, no artº 5º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas que refere expressamente que o militar em regime de contrato está "ao serviço" e está-o "...com vista à satisfação de necessidades das Forças Armadas ou ao seu eventual recrutamento para os QP".

5. Note-se que a formulação do conceito "no activo" que é adoptada no Estatuto da Ordem dos Advogados é prévio à formulação do conceito vigente no Estatuto dos Militares das Forças Armadas e, como tal, não é sobreponível, pois que por "no activo" é de entender o militar "no exercício de funções" ou "em actividade" ou, pela negativa, todo aquele que se não encontre nas situações de "reserva" ou de "reforma".

6. Assim, qualquer militar, ainda que em regime de contrato, está impedido de se tornar advogado, obviamente enquanto se encontrar em actividade, que, não se esqueça, é estrita e formalmente enquadrada em escala de serviço e na hierarquia militar e, como tal, com um défice natural da independência necessária para o exercício da nobre função de advogado, até pela autoridade e tutela a que está sujeito e de que foi investido (artº 14º e 15º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas) e com a consequente normal indisponibilidade para a prática da advocacia para quem está em exercício de outras funções em estrita subordinação e sujeito aos deveres de defesa da Pátria, de obediência, de dedicação ao serviço, de disponibilidade, respectivamente previstos nos artºs 9º, 10º, 11º e 12º também do referido Estatuto.

7. Ressalvar-se-ão apenas, tanto para os militares do quadro permanente como para os militares em regime de contrato no activo ou em funções, os casos, muito limitados e devidamente comprovados, de militares "...providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço, e os contratos para o mesmo efeito". Exige-se, pois, que se comprove previamente a existência, no normativo vigente, de expresso quadro orgânico que se limite a prever, para os militares do quadro permanente, o provimento em funções exclusivas de mera consulta jurídica e, para os contratados, a sua inserção em lugar que reporte ou de que dependa em exclusivo de militar do quadro com funções exclusivas de mera consulta jurídica devida, legal e expressamente enquadrado no quadro orgânico supra descrito.

É este, s.m.o., o meu parecer.

Dr. Carlos Pinto Abreu

15 de Fevereiro de 1999

Parecer 2/99, aprovado em 26 de Fevereiro de 1999

Parecer E-11/99

Assuntos:  Suspensão da inscrição – Uso do título de ‘advogado’ – Mandato judicial – Inscrição em vigor – Jurisdição disciplinar – Procedimento disciplinar - Aministia

Relator: Dr. Laureano Santos

Aprovação:  28 de Julho de 1999

A Sra. Dra. ..., ilustre Advogado com escritório em ..., solicita (entrada nº ..., secretaria do Conselho Geral) parecer sobre uma questão que se pode resumir do seguinte modo:

Verificou que um advogado havia solicitado e obtido a suspensão da sua inscrição na Ordem. Posteriormente - e assim na pendência da referida suspensão - a Colega recebeu uma carta expedida por esse mesmo cidadão, na qual este se intitulou "Advogado", como tal se identificando em papel timbrado.

Pretende a Colega a pronúncia da Ordem sobre se o uso do título de advogado nessas condições constitui violação de qualquer preceito legal, nomeadamente do artº 53º do E.O.A., ou se essa violação apenas ocorre com a prática dos actos previstos no nº 1 do citado preceito.

A questão que a Colega suscita leva-nos a recordar, designadamente e em sede doutrinária, as considerações tecidas por LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, na anotação ao artº 400º-2 do Código Penal de 1982, disposição que corresponde agora ao artº 358º-b) do Código Penal em vigor - crime de usurpação de funções.

"No nº 2 há uma previsão de exercício ilegal de profissão. Com efeito, há profissões para cujo exercício a lei exige ou um título ou o preenchimento de determinadas condições (assim acontece, v.g., com os médicos, os magistrados, ... os advogados ...). Assim, consuma-se o delito por esta via sempre que, por exemplo, o sujeito activo se apresente, iludindo as pessoas perante quem actua, a ... defender uma causa em juizo na qualidade de advogado sem estar inscrito na respectiva Ordem ... . Na situação em apreço, o legislador contenta-se com um arrogo implícito por banda do agente, sendo suficiente, assim, que este, ainda que não invocando a qualidade que pretende impor, surge a exercer actos próprios dela, como se possuísse o título ou reunisse as condições que a lei para tanto reclama. O que importa, assim, é o mero exercício de actos próprios da ... profissão sem título ou condições, desde que a sua expressão pública seja de molde a convencer as pessoas de que ... se reunem as condições legais ou profissionais."

No plano da jurisprudência ocorre-nos particularmente o Acórdão do S.T.J. de 24.5.88, in Boletim 377-467, que esclarece:

"Só é advogado, apto a exercer mandato judicial ou função de consulta jurídica em regime de profissão liberal remunerada, o titular de inscrição em vigor, e nessa qualidade, na Ordem dos Advogados, não podendo denominar-se advogado quem, como tal, não estiver aí inscrito, salvo os advogados honorários, desde que seguidamente à denominação de advogado, façam indicação dessa qualidade."

Em perspectiva meramente normativa afigura-se-nos pertinente invocar as regras dos artºs 53º-5 e 100º-2 do Estatuto da Ordem dos Advogados, que determinam que "não pode denominar-se advogado quem como tal não estiver inscrito ..." e que "durante o tempo de suspensão da inscrição o advogado continua sujeito à jurisdição disciplinar da Ordem ...".

A Colega, no seu pedido de parecer, não esclarece qual o conteúdo concreto da carta que recebeu nem quaisquer outros factos complementares, pelo que, assim, não é viável tentar a qualificação de qualquer comportamento, no âmbito de eventual perseguição criminal, em face do disposto no artº 358º-b) do Código Penal vigente.

Mas seguramente que, constituindo ou não infracção penal o uso, em concreto, do título de advogado por parte de quem, como tal, tem a sua inscrição na Ordem suspensa, esse mesmo uso constitui manifesta violação do dever de natureza deontológica prescrito pelo artº 53º-5 do E.O.A., sujeitando o respectivo agente a eventual perseguição disciplinar, caso a infracção se não encontre amnistiada.

Este é o nosso parecer. À próxima sessão do Conselho Geral.

Lisboa, 27 de Julho de 1999

Luís Laureano Santos

Vice-Presidente do Conselho Geral

Parecer E-11/99, aprovado em sessão de 28 de Julho de 1999

Parecer E-14/99

Assuntos:  Técnicos oficiais de contas – Funções - Consultoria não jurídica

Relator: Dr. Miguel Eiró

Aprovação:  1 de Outubro de 1999

FUNÇÕES DO TOC

Foi-me solicitado parecer sobre documento intitulado "Reunião com o Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados" em que se elencam as funções dos Técnicos Oficiais de Contas.

Presumo, pois, que se pretende saber se as funções aí enumeradas poderão colidir de alguma forma com as reservadas aos advogados.

Segundo entendo, as funções dos técnicos oficiais de contas são as de assumir a responsabilidade pela regularidade fiscal das entidades sujeitas a imposto sobre o rendimento que possuam ou devam possuir contabilidade organizada, devendo assinar, conjuntamente com aquelas entidades, as respectivas declarações fiscais, apenas podendo exercer funções de consultadoria em matérias relacionadas com as habilitações que possuam.

Não podem, pois, exercer consultadoria jurídica.

Na listagem constante do documento em análise, não nos suscitam críticas os seus números 1 (Legalização de Livros); 2 (Elaborar, assinar, certificar e entregar declarações); 3 (Consulta de processo provando ser o TOC da empresa em questão); 4 (Requerer certidões); 6 (Proceder à entrega do depósito das contas no Registo Comercial); 7 (Exercer consultadoria - não jurídica - em matérias relacionadas com as habilitações que possui - o facto de constar claramente "não jurídica" afasta teoricamente o problema).

Já o mesmo entendo que não se pode dizer do seu número 5 (Elaborar relatório e, em consequência, proceder à elaboração e entrega de reclamação sobre o apuramento da matéria tributável, excluindo as impugnações) uma vez que a "elaboração da reclamação" já deve ser considerada como prestação de serviço jurídico que deveria ser prestado exclusivamente por advogado.

Note-se que, entretanto, foi publicada a Lei 126/99, de 20 de Agosto, que autorizou o Governo a legislar sobre a matéria, prevendo-se a "definição clara das funções dos técnicos oficiais de contas, alargando igualmente as respectivas funções e responsabilidade técnica às contabilidades das entidades a que prestem serviços".

Salvo melhor opinião, entendo que a autorização legislativa é clara em excluir a representação forense e, naturalmente, a prática de actos de consultadoria jurídica, pelo que sugiro que em contactos com o Governo e/ou com os Técnicos de Contas se insista pela exclusão do ponto 5 do documento em análise do elenco das suas funções.

Este é, salvo melhor, o meu parecer.

Lisboa, 29 de Setembro de 1999

Miguel Eiró

Parecer E-14/99, aprovado em 1 de Outubro de 1999