Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. José Miguel Júdice

Não é forçoso ter na memória os abusos de épocas autoritárias nem ter sofrido no corpo e na alma as consequências de escutas ilegais, para ter dificuldade em reagir com serenidade e ponderação à simples hipótese de que as escutas telefónicas possam estar a funcionar de forma endémica e epidémica, sem adequados controlos formais e substantivos e a serem feitas sem rigor a quem alguém entenda que é útil escutar em segredo.

Basta para tal reacção ouvir ou ler o que volta e meia é referido por pessoas altamente colocadas ou responsáveis. Lembro, a título meramente exemplificativo, o que o Director Nacional da PJ afirmou ser a situação quando chegou para iniciar funções.

A escuta telefónica está a tornar-se o equivalente no Século XXI para a tortura de épocas pretéritas: então, começava por se decidir quem era culpado e, depois, ia-se encontrar modo de o confirmar, sendo o método mais expedito a confissão, durante muito tempo considerada a rainha das provas. E o melhor era que a confissão fosse extorquida à bruta — por tortura ou ameaça dela— para se não perder tempo.

Agora, o mais leve indício de um crime conduz ao desencadeamento de medidas de escutas telefónicas mais ou menos generalizadas (da ordem das dezenas de milhar ouve-se dizer sem contestação), na esperança que daí resulte a prova que a investigação deveria procurar de modos distintos (1).

Eu sei que as escutas telefónicas podem ser essenciais para a descoberta de certos crimes, e que o Estado de Direito exige que a criminalidade seja contida; embora não tenha dúvidas que os criminosos que são profissionalmente activos em tais crimes também devem saber que existem escutas telefónicas.

Eu sei que a tortura deixou de ser admissível e que obter confissões está pelas ruas da amargura, sobretudo quando também deixou de ser aceite com naturalidade que as agressões físicas aos detidos sejam um método de investigação, pelo que as escutas telefónicas são no nosso tempo o melhor método de obter confissões; embora também imagine que os criminosos profissionais (e até os que apenas eram “culpados” de discordar publicamente da ordem estabelecida) que se sabiam defender da tortura e das confissões extraídas à bofetada, se consigam defender destas confissões tecnologicamente obtidas.

Eu sei que o regime legal das escutas telefónicas procura evitar abusos e que tende a pressupor que todos os que fazem trabalhos de escutas estão controlados, são honestos e independentes, não abusam do que obtêm e não desrespeitam as normas que limitam os seus poderes; mas também não desconheço que a tradição portuguesa não é de molde a sossegar ninguém e que o mito do bom selvagem se não pode aplicar aos agentes da PJ, além do mais porque se podiam ofender e com razão.

A situação está, portanto, intolerável. Quanto mais não seja porque a generalização de escutas como método de investigação significa a destruição na prática do direito do arguido em não cooperar com a sua própria condenação. E sobretudo dado que se está no difícil terreno da limitação de direitos constitucionais de primeiro grau. Mas, para além disso, e mesmo que tudo afinal esteja a correr bem e as leis a serem respeitadas a cem por cento, ainda assim a situação de suspeição e de receio generalizados criam uma atmosfera miasmática em que nada de bom pode nascer.

A isto acresce que fluem interpretações que se baseiam numa lógica securitária, numa filosofia de que os fins justificam os meios e na tendência para se estruturar sistemas liberticidas sobre a tese (avançada sem ironia pelos seus defensores) de que quem não deve não teme e que por isso quem é contra abusos de escutas protesta fá lo seguramente porque tem algo a temer. É contra isso que temos de nos levantar, por muito impopular que possa ser esta causa. As escutas telefónicas são um instrumento de investigação legal e legítimo, mas a sua utilização indiscriminada, sem regras, sem controlos, sem respeito pela privacidade e concretizadas por quem não é seguro que passasse em testes rigorosos de decência e de ética, tudo isso é inadmissível, intolerável e insuportável.

Por isso(2), de seguida indico um conjunto de propostas reformistas que se baseiam na necessidade que sinto de encontrar um justo equilíbrio que evite os excessos e que nem por isso impeça a investigação criminal, aceitando afinal em espírito consensual a lógica das escutas telefónicas como admissível.

1. Deve ser criada uma entidade (“Comissão de Controlo das Escutas Telefónicas” — CCET—, é nome dado como exemplo) que defina as regras a que deve obedecer a selecção criteriosa de quem pode trabalhar em escutas telefónicas, que seleccione os que as vão tecnicamente fazer, que fiscalize o sistema de escutas e que monitorize o seu funcionamento.

A Assembleia da República (por eleição feita em moldes semelhantes aos actualmente usados para os membros do CSM nela originados), o Presidente da República, o CSM, o CSMP e a Ordem dos Advogados deverão designar os membros de tal órgão, a ser presidido por Juiz Conselheiro.

2. Deve ser garantido, se necessário por clarificação da lei, que as escutas não aproveitadas para o processo em que foram determinadas devem ser eliminadas, de modo algum podendo ser guardadas para quaisquer outros fins, designadamente para ajudar a investigação de crimes em relação aos quais não seja possível determinar escutas. Deve ser clarificado no CPP a inadmissibilidade da utilização dos chamados “conhecimentos fortuitos” obtidos em escutas autorizadas.

A CCET deve realizar operações regulares e aleatórias de monitorização do respeito das leis e dos procedimentos.

3. As escutas devem ser feitas sob controlo directo do Ministério Público (e não da PJ) e submetidas ao Juiz de Instrução competente num prazo máximo de 5 dias (definindo-se desse modo o conceito indeterminado — “imediatamente” — referido no artigo 188, n.º 1 do CPP e clarificando-se que é nula e de modo insuprível a prova que não respeite estes prazos, pois apesar do disposto no CPP há jurisprudência contraditória sobre esta relevante questão) para que seja o Juiz a determinar o que deve ser aproveitado e não apenas se deve ser aproveitado o que foi seleccionado pela investigação.

4. Em todo o caso deverá ser aproveitado — sob pena de nulidade, que será insuprível se os registos já estiverem destruídos — o registo com suficiente amplitude para que não possa ser descontextualizado o que é registado, para que seja sempre possível a quem seja acusado com base em tais escutas clarificar eventuais significados equívocos do que foi registado. E ainda melhor, a defesa deve ter acesso às gravações antes da sua destruição, para eventualmente delas poder usar o que lhe for conveniente. Se as escutas ocorrerem depois da acusação, então manifestamente que as partes devem a elas ter acesso imediatamente, por nada justificar outra solução.

5. A decisão sobre colocação em escuta de qualquer Cidadão deve ser tomada pelo Juiz com base em despacho fundamentado na existência de indícios suficientes que o justifiquem e sob proposta ela também fundamentada pelo MP. E no despacho deve ser clarificado que essa é a única forma relevante de obter os indícios necessários à investigação. Deve tal decisão ser automaticamente analisada pelo Tribunal da Relação, sem dependência de recurso (inviável devido ao desconhecimento em que se encontra o escutado), de 3 em 3 meses, devendo o despacho do JIC ser renovado de 15 em 15 dias para se poder manter a escuta.

6. Não deve ser admitida a escuta de nenhum Cidadão em relação ao qual não existam indícios suficientes que permitam a aplicação de medidas de coacção. Este regime não se aplicará a crimes em relação aos quais lei especial hoje permite as escutas de não implicados e só a esses crimes. Em qualquer caso, sempre deverá já existir procedimento criminal em curso, e não contra incertos, para ser viável, devendo clarificar-se o CPP para este efeito.

7. A colocação sob escuta de Advogados e de outras entidades em relação às quais existam regras especiais, deve ser sujeita a regras equivalentes às que existam para outras formas intrusivas na sua actividade. Por exemplo, nenhuma escuta a um Advogado pode ser decretada sem prévia presença no desencadear do procedimento por parte da Ordem dos Advogados, à semelhança do que acontece com buscas a escritório, medidas estas tendentes a proteger o segredo profissional e os restantes Clientes do Advogado. Em qualquer caso, os membros dos órgãos dirigentes da Ordem dos Advogados devem beneficiar para este efeito de regime idêntico ao dos Magistrados a que estão protocolarmente equiparados.

8. A decisão sobre escutas em relação a titulares de órgãos de soberania tem de ser determinada sempre por um tribunal superior, podendo em relação às principais figuras do Estado, como o Presidente da República, o Primeiro Ministro, o Presidente da Assembleia da República, os Presidentes dos Tribunais Superiores, o Procurador Geral da República, e o próprio Bastonário da Ordem dos Advogados (se me for admitido propô-lo...) ser a competência atribuída ao próprio Presidente do STJ ou a este Tribunal.

9. O desrespeito do regime garantístico das escutas telefónicas será sempre uma falta especialmente grave para efeitos de procedimento disciplinar e de responsabilidade civil.

A terminar, que fique claro que me não comoverei (pelo menos até às lágrimas...) com a afirmação de que estas medidas tornarão mais difícil a investigação criminal ou de que não há meios financeiros para o concretizar. Defendo que a investigação criminal deve ser um pilar do Estado de Direito, mas não com o preço de destruir ou fazer perigar o próprio edifício. A lógica do Estado policial insinua-se através de um discurso de eficácia e que tende a desvalorizar os aspectos ideológicos e ontológicos. E aí reside um perigo muito grave, sobretudo em conjunturas em que a opinião pública (enquanto não acontece que seja escutado quem esteja próximo...) tende a desvalorizar as garantias se necessário, indiferente ao risco de se transformar Portugal num território em que seja preferível condenar 100 inocentes do que absolver um culpado.

Agosto de 2003


Notas:

(1) Bom exemplo é o caso recente dos incêndios, em que foi possível ouvir o Director da PJ em Coimbra (um Magistrado merecedor aliás de encómios) afirmar sem lhe tremer a voz que estavam já a ser feitas muitas escutas telefónicas, quando seguramente ainda não era possível sequer ter suspeitos com indícios suficientes para ser justificada tão gravosa medida.

(2) Na lógica do que vou fazer — a título pessoal — com uma série de textos (que irão estando acessíveis no portal da Ordem dos Advogados, www.oa.pt, no espaço do Congresso da Justiça), que espero serão ponderados no Congresso da Justiça e depois pelo Legislador e, além disso, por quem tem de vigiar pela execução das leis e pelo respeito dos direitos fundamentais.