Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Alberto Luís

1. No número anterior da Revista, sondámos a natureza e o alcance jurídico das deliberações dos órgãos colectivos da Ordem. Aí dissemos que, na jurisprudência burocrática, “a orientação da Ordem varia consoante os bastonatos e a disposição de espírito dos decisores”. Acrescentámos que a “diversidade das convicções que participam no processo de formação da vontade supra-individual do grupo” cria situações “que legitimam a criação de regras de lei que limitem o poder decisório dos órgãos dos entes colectivos”.

Mas uma tal construção, que eliminaria, sem mais, as dificuldades resultantes da faculdade de escolha que é concedida pelo legislador à Administração, dentre as medidas a adoptar para satisfação da necessidade tutelada, causaria o risco de produzir um Estado de direito máximo “que aboliria ao mesmo tempo toda a liberdade do indivíduo, o qual, enquanto pessoa física, é igualmente um órgão habilitado a exercer escolhas” (Otto Pfersmann, Prolégomènes pour une théorie nornativiste de l’État de droit, in Figures de l’État de droit, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 71).

Ora, uma norma que concede à Administração a permissão de escolher entre vários comportamentos possíveis denota à evidência a escolha política de reputar a Administração “melhor colocada para apreciar qual, dentre várias, é a medida óptima para a satisfação das necessidades tuteladas” (A. Queiró, O Poder Discricionário da Administração, 1948, p. 233).

Contudo, a esfera de liberdade concedida satisfaz simultaneamente a exigência de exclusão do arbitrário, na medida em que o problema do poder discricionário “deve ser posto e resolvido em conexão com o problema da interpretação das leis administrativas”. Considerada, pois, toda a questão do poder discricionário “uma questão de pura interpretação”, “assim se compreende que, antes de agir, a Administração tenha de interpretar a lei e confrontar os factos com a mesma lei. Só depois a pode aplicar correctamente” (A. Queiró, ob cit., pp. 44 e 265).

2. A questão da interpretação põe-se com especial acuidade nos casos em que a espécie concreta a resolver envolve um problema de conflito ou colisão de direitos. Tal é o caso, já sucedido no âmbito do apoio judiciário, de a Ordem indeferir o pedido de escusa do advogado nomeado para patrocinar o divórcio de mulher casada catolicamente, que ele protestou não poder tratar sem afronta da sua consciência e da sua liberdade de religião.

A hipótese foi objecto de Acórdão do Conselho Superior de 30 de Abril de 1999, publicado nesta Revista, Ano 59 — Dez. 1999, p. 1025 ss. É sem dúvida um caso de colisão de direitos fundamentais, cuja harmonização se impunha, porquanto, por um lado, “todos” têm direito, “nos termos da lei”, ao patrocínio judiciário (art. 20.º/2 Const.); por outro lado, “a liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável” (art. 41.º/1).

No confronto dos dois direitos, a Ordem decidiu-se pelo sacrifício do direito do advogado. Dos considerandos do Acórdão destacamos as seguintes proposições:

“O exercício do patrocínio oficioso está, pela sua vertente pública, sujeito a um tratamento diverso do restante patrocínio forense.
“Com efeito, o advogado quando investido no exercício do patrocínio oficioso está a prestar um verdadeiro serviço público à comunidade [,] o que restringe a sua liberdade de actuação.
“Assim, face aos interesses em confronto, entendemos que as convicções religiosas do recorrente não podem pôr em causa o dever de prestar o seu patrocínio oficioso no caso ‘sub judice’”.

A este desfecho foi possível chegar mercê do peso morto do alheamento, primeiro, em relação à transcendência do sentido religioso, depois, ao tratamento que o ordenamento jurídico lhe dá.

3. Como escreve o Prof. Gerhard Lenski, no prefácio à sua obra The Religious Factor, “a religião é algo demasiado importante para que seja ignorada ou tratada superficialmente”.

Comecemos, pois, por nos interrogar sobre qual é o peso do factor religioso na determinação das atitudes mentais e sociais do homem.

Como observou George Simmel, “o homem tem necessidade da religião para atenuar a desunião entre as suas necessidades e a satisfação delas, entre o que ele deve fazer e o que ele faz, entre a sua concepção ideal do mundo e a realidade”. No estudo intitulado A Religião, ao analisar a religião como acontecimento que se produz na consciência humana, Simmel escreve:

“Atendendo a que existe uma relação entre Deus e a alma individual, é, contudo, apenas o lado constituído por esta que nos é dado. A religião não é esta relação pensada como um todo, como a unidade que contém em si os respectivos elementos. Quer se trate da relação contratual do Antigo Testamento, ou da relação filial do Novo Testamento, ou ainda duma fusão mística entre Deus e o homem, há sempre aqui um facto composto de duas direcções relativas, um acontecimento metafísico, que pode mesmo fundar ou implicar a religião, mas que, todavia, ainda não é a própria religião. Isso equivaleria a dizer que a rectidão como forma de agir individual coincide com o direito, como modo de união objectiva dos homens entre si. A religião é, mais exactamente, apenas a atitude subjectiva do homem, em virtude da qual ele constitui uma face deste conjunto de relações ou talvez a reacção subjectiva sobre a realidade deste conjunto; toda ela é uma maneira humana de sentir, de crer, de agir, pouco importa o termo pelo qual alternativamente se designe a função que, desenvolvendo-se exclusivamente no homem, constitui ou exprime a sua parte na relação com Deus. A única coisa que nos é dada como facto primeiro e seguro, são ainda aqui certos estados ou certos acontecimentos na nossa alma, que nós designamos, na medida em que lhes chamamos religião, como o lado que nos é imanente duma relação com um princípio superior. Para chegar a uma análise científica do facto religioso, é preciso partir desta proposição, evidente mas que se mantém obscura em muitos espíritos: o facto de que um Deus criou e dirige o mundo, de que ele faz justiça por meio de recompensas e de penas, de que dele provêm a redenção e a santificação, tudo isso não constitui a religião, quando muito isso constituiria a matéria das nossas crenças, dos nossos sentimentos, das nossas acções religiosas. Tal como nós devemos distinguir do processo do pensamento o mundo objectivo que constitui o seu conteúdo, do mesmo modo é preciso distinguir o conteúdo religioso, na sua existência e no seu valor objectivo, da religião considerada como uma função subjectiva e humana” (La Religion, Ed. Circé, 1998, pp. 107-108).

Num posfácio à edição francesa do estudo de Simmel, Patrick Watier refere-se à possibilidade de as instituições religiosas serem criticadas deixando intacta a disposição da alma para acreditar, para procurar uma plenitude sem relação a conteúdos teológicos e doutrinais particulares. “Pode-se ao mesmo tempo ser dubitativo quanto à realidade duma relação entre um crente e uma divindade, não partilhar esta crença, sem apesar disso querer reduzir tal relação a uma pura ilusão, nem querer considerá-la como um erro.”

Ora, esta possibilidade não só está fora dos horizontes culturais do Acórdão do Conselho Superior, como é mesmo considerada uma mera escapatória à razão e à realidade objectiva, num livro do alto magistrado Salvador da Costa, O Apoio Judiciário, Almedina, 2002, p. 166, onde se lê:


“O princípio essencial a considerar nesta sede é o de que deve ser o causídico em causa a ajuizar se poderá ou não exercer o patrocínio sem afronta da sua consciência ou das regras de deontologia profissional.
“É claro que esse juízo tem de ser razoável e objectivo, o que não acontecerá, por exemplo, no caso de o causídico pedir escusa de patrocínio para uma acção de divórcio pelo simples facto de professar a religião católica”.

Perante este vazio, seria como pregar no deserto tentarmos desenvolver a ideia de que, sem um elemento de transcendência, nenhuma concepção de vida ganha em riqueza, e passarmos a sustentar que o bem supremo não é a razão, mas o espírito.

Vamos, por isso, recorrer ao factor normativo, à crueza das leis e aos princípios jurídicos, que também andam tão perigosamente desprezados.

4. Comecemos por observar que a intelligentsia dominante está confinada à receita corriqueira de que o patrocínio oficioso logra alcançar a superação da dualidade de interesses em jogo. Com efeito, o princípio a venerar é o de que o verdadeiro equilíbrio entre o interesse privado da parte e o interesse público da justiça só é alcançado no ordenamento do patrocínio como profissão livre.

Tal equilíbrio encontra-se, porém, modificado no caso do patrocínio gratuito das pessoas carecidas de meios económicos, com a nomeação do defensor de ofício.

Na verdade, segundo a análise inalterável de Calamandrei, “fácil é compreender que no ‘defensor de ofício’ vêm a desaparecer os mais típicos caracteres da profissão livre: falta entre o patrocinador e o patrocinado a relação de confiança baseada na livre escolha e na aceitação livre; falta ao defensor a liberdade de não aceitar o patrocínio. Desaparece o contrato de ‘prestação de obra intelectual’, e só resta o exercício da função pública, ao qual o patrocinador está obrigado em virtude de um dever público” (Istituzioni di Diritto Processuale Civile, II, Cedam, Padova, 1944).

Mas nesta coabitação resignada entre a profissão livre e o patrocínio oficioso, a intelligentsia acomoda-se evolutivamente à ideia de que o carácter obrigatório do patrocínio oficioso constitui “uma das mais significativas vertentes da função social do advogado”. São estes os termos em que se exprime o Acórdão do Conselho Superior da Ordem de 31 de Janeiro de 2002, adiante publicado. Este Acórdão tem o mérito de fundamentar a interpretação agora consolidada, detendo-se em cada estação do percurso político-legislativo do aproveitamento do patrocínio oficioso, até se chegar à perpétua sujeição da classe profissional ao expediente da mobilização civil, em nome duma “função social” com que se doura a missão do advogado.

Embora no contexto de uma apreciação crítica da Lei 30-E/2000, ainda nos é dado ouvir uma voz autorizada da Ordem a proclamar a profissão liberal como arquétipo da advocacia: é o caso do Dr. João Correia, quando apresenta como proposta dignificadora do Apoio Judiciário “aproximar o paradigma do mandato judicial do Patrocínio Oficioso” (Boletim da OA, n.° 26, Mai.Jun 2003, p. 10).

Se bem que a afirmação possa resultar ambígua por falta de desenvolvimento, o certo é que, mesmo que ela se consumisse numa atitude idílica em relação à profissão (que aliás vemos expressa muitas vezes na retórica que lhe é própria), sempre embeleza a paisagem intelectual da Justiça.

5. Vejamos qual o conteúdo dos dois direitos fundamentais em conflito.
Temos, de um lado, uma mulher casada catolicamente, desprovida de meios económicos suficientes para instaurar a acção de divórcio, e portanto com direito ao patrocínio judiciário previsto no art. 20.°/2 Const.

Para tanto, a interessada requereu a concessão do respectivo apoio, tendo-lhe sido nomeado patrono que, por seu turno, pediu escusa com fundamento na sua liberdade de religião enquanto católico e no seu respeito pela prescrição da Igreja segundo a qual o matrimónio não pode ser dissolvido por nenhuma causa além da morte.

A nomeação de patrono não consome na pessoa dele o direito ao patrocínio: tal direito existe perante o Estado, a quem cabe a responsabilidade de assegurar os adequados dispositivos de cooperação com a Ordem dos Advogados. O direito do interessado mantém-se naturalmente intocável em caso de concessão de escusa do patrono nomeado, ou até em caso de morte.

Quer isto significar que o requerente do apoio judiciário conta sempre com a possibilidade de ter um defensor dentre os vinte mil advogados inscritos na Ordem, em nada sendo afectado o seu direito se ao nomeado foi concedida escusa.

Por outro lado, no caso concreto, a requerente ficaria mal servida com um advogado a quem a defesa da causa repugnasse — circunstância que seria lógico ter repercussão negativa na condução e no desfecho da lide. E isto em resultado de um acto de intolerância da Ordem, na pior das suas manifestações: a intolerância teológica.

6. Pelo seu lado, o advogado nomeado, sendo católico, tem a obrigação de, “com o seu modo de proceder”, manter sempre a comunhão com a Igreja (cânone 209, § 1 do Cód. de Dir. Canónico):

— “O matrimónio rato e consumado não pode ser dissolvido por nenhum poder humano nem por nenhuma causa além da morte” (CDC, cân. 1141).

— “A Santa Sé, reafirmando a doutrina da Igreja Católica sobre a indissolubilidade do vínculo matrimonial, recorda aos cônjuges que contraem matrimónio canónico, o grave dever que lhes incumbe de se não valerem da faculdade civil de requerer o divórcio” (Protocolo Adicional à Concordata de 7 de Maio de 1940, assinado na Cidade do Vaticano, em 15 de Fevereiro de 1975, por Giovanni Card. Villot e Francisco Salgado Zenha).

— “O divórcio é uma ofensa grave à lei natural. Ele pretende romper o contrato livremente aceite pelos cônjuges de viver juntos até à morte. O divórcio faz injúria à aliança de salvação de que o casamento sacramental é o sinal” (Catecismo da Igreja Católica, n.º 2384).

O Catecismo enumera os Deveres das autoridades civis. Eis alguns extractos:

— “Ninguém pode ordenar ou instituir o que é contrário à dignidade das pessoas e à lei natural” (n.º 2235);

— “O exercício da autoridade visa tornar manifesta uma justa hierarquia dos valores, a fim de facilitar o exercício da liberdade e da responsabilidade de todos” (n.º 2236);

— “Os poderes políticos são obrigados a respeitar os direitos fundamentais da pessoa humana” (n.º 2237).

7. O Prof. Gomes Canotilho reconhece que a colisão de direitos fundamentais encerra uma “complexa e pouco estudada problemática”. Todavia, na falta de um padrão ou critério válido em termos gerais e abstractos, preconiza, com vista à harmonização dos direitos em conflito, o recurso ao “princípio da concordância prática” e à “ideia do melhor equilíbrio possível entre os direitos colidentes”. Na explanação do problema, admite a “necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro. Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas e depois de um juízo de ponderação se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que outro, ou seja, um direito prefere outro em face das circunstâncias do caso” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6.ª ed., 2002, pp. 1255, 1258 e 1259).

Ora, se atentarmos que a nomeação de um patrono oficioso não tem a dimensão catastrófica duma declaração do estado de sítio ou do estado de emergência, não há a mais pequena dúvida de que o direito à liberdade de consciência e de religião do nomeado tem absoluta prevalência sobre tal nomeação, para a qual estão disponíveis os restantes 19.999 advogados inscritos na Ordem — com excepção, claro está, do número daqueles que, por motivos que temos a inocência de ignorar e nos termos do art. 22.º do EOA, gozam da “honra e tratamento” de estarem isentos de prestar quaisquer serviços de nomeação oficiosa.

Jorge Miranda, no Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 3.ª ed., 2000, p. 155, dá testemunho científico desta afirmação, quando apresenta o elenco dos direitos fundamentais “por ordem decrescente de consistência e protecção jurídica”, e coloca em primeiro lugar os direitos, liberdades e garantias mencionados no art. 19.º, n.º 6 Const., assim redigido:

“A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião”.

A esta prevalência, acrescente-se o preceito constitucional que declara “inviolável” a liberdade de consciência e de religião (art. 41.º/1). Sobre a inconsistência que pôde contaminar esta inviolabilidade, nada nos é adiantado pelo Parecer.

Mas o que não podemos distrair do nosso conhecimento é o princípio de regulação consagrado no art. 16.º/2 da Constituição, segundo o qual “os preceitos constitucionais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem”.

Ora, o art. 18.º da Declaração dispõe que “toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião”, e o art. 30.º preceitua que “nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivíduo o direito de se entregar a alguma actividade ou de praticar algum acto destinado a destruir os direitos e liberdades aqui enunciados”.

Salientámos no início deste apontamento que o poder discricionário só pode aplicar correctamente a lei após um trabalho de interpretação. Em matéria de direitos fundamentais, como acaba de ver-se, um princípio constitucional regulador da actividade interpretativa interdita ao intérprete a destruição desses direitos. No entanto, o Conselho Superior fê-lo, convictamente e sem comentários, em 1999.

(Parenteticamente, informa-se que, no processo judicial, deixou de haver interesse no patrocínio, em virtude de a interessada ter constituído advogado.)