Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Alberto Luís


1. A Ordem dos Advogados tem a configuração jurídica duma “associação pública”. As matérias que lhe dizem respeito e que são concernentes quer aos direitos fundamentais, quer à organização do poder político, cabem na reserva exclusiva de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos do art. 165.°, 1, s) da CRP.

Esta alínea s) foi aditada ao novo art. 168.°/1, como alínea t), na revisão constitucional operada pela lei constitucional n.° 1/82, de 30 de Setembro; na revisão da lei constitucional 1/89, de 8 de Julho, passou a ser a alínea u), e na revisão da lei constitucional 1/92, de 25 de Novembro, passou a ser a actual alínea s).

O estatuto legal da Ordem é, pois, uma lei: a Lei n.° 15/2005, de 26 de Janeiro.

Ora, a elocução duma lei é uma produção constituída por um texto que possui significado e pede interpretação para ser compreendido. E a actividade interpretativa só é válida se visa recuperar o verdadeiro significado pretendido pelo legislador.

Mas, porque a Lei do Estatuto é uma lei política, ela tem relações particulares com a sua origem, com a intenção do legislador, com a ordem das coisas sobre as quais ela é implantada. Deve, por isso, ser considerada sob todos os aspectos destas relações, cujo conjunto forma o que Montesquieu chamou o espírito das leis (vid. Oeuvres Complètes, Éd. du Seuil, 1964, p. 532).

O método seguido por Montesquieu no De l’Esprit des Lois deve naturalmente servir-nos de guia: “Começarei por examinar as relações que as leis têm com a natureza e com o princípio de cada governo: e, como este princípio tem sobre as leis uma suprema influência, vou aplicar-me a conhecê-lo bem; e, se conseguir fixá-lo, ver-se-ão fluir as leis como da sua nascente” (ibid.).

2. Mas, antes de indagarmos o espírito da Lei que instituiu a Ordem, temos de compreender o que é a actividade de trabalho exercitado pelos advogados, e qual a razão pela qual, tratando-se de uma actividade levada a cabo na esfera do direito privado, ela está sujeita a um complexo de limitações duma normativa publicística.

Conforme dissemos noutro lugar, “é próprio de todo o profissionalismo monopolístico, como a advocacia, uma ambivalência de fundo: a sobreposição de elementos publicísticos e privatísticos inerente quer à estrutura, quer à função da actividade desenvolvida” (ROA, 60, III, pp. 1479 ss.). Deste modo, “os entes profis-sionais são as organizações que desenvolvem de modo permanente uma acção dirigida a garantir o interesse público ao correcto exercício da profissão, que realize um equitativo contemperamento entre o interesse da colectividade e o do sujeito privado que age com fins de lucro” (A. Catelani, Gli Ordini e i Collegi Professionali nel Diritto Pubblico, 1976, p. 37).

3. Porém, o que é uma profissão? Variadíssimos autores, sobretudo a partir de Parsons, procuraram defini-la através da identificação das características, atributos ou traços diferenciais duma actividade ou ocupação humana. Assim, a profissão resultaria duma competência especializada, resultante da articulação dum saber teórico adquirido durante uma adequada formação reconhecida pelo Estado, e do saber prático fundado na experiência e na ciência aplicada; e o respectivo exercício seria inspirado num código de valores éticos e num ideal de serviço.

Entre nós, o processo de profissionalização da advocacia só ganhou carácter institucional com a criação da Ordem dos Advogados em 12 de Junho de 1926, logo duas semanas depois do golpe de Estado que implantou a Ditadura Militar. A iniciativa deve-se à incansável energia do então Ministro da Justiça, Dr. Manuel Rodrigues, que, perante a urgência duma grave reforma, não hesitava em antecedê-la de “decretos de alcance limitado, fragmentários, às vezes feitos apressadamente” (Beleza dos Santos, ROA, Ano I, n.° 3, 1941, p. 327). Foi o que sucedeu com o decreto n.° 11.715, depois banido (sem qualquer explicação) em 18 de Setembro de 1926, pelo decreto n.° 12.334, que voltou a “criar” a Ordem dos Advogados, mas desta vez com mais elaborado acabamento.

4. Em 1927, a Ordem dos Advogados passou a constituir um capítulo do primeiro Estatuto Judiciário, aprovado pelo decreto n.° 13.809, de 22 de Junho, e nele se manteve, condenada num processo de consolidação, até que dele veio a ser separada, ao fim de mais de meio século, pelo Dec-Lei n.° 84/84, de 13 de Março. Esta cirurgia não teve o condão de esconjurar os pressupostos ideológicos que imprimiram à Ordem a configuração específica duma instituição subordinada a um princípio dirigente de unidade política. Um Estado corporativo não autoriza formas profissionais ou funcionais de autonomia que não seja simples autonomia administrativa.

Os pressupostos ideológicos que conduziram à instauração da Ordem e à transformação da profissão de advogado em instituição de direito público ficaram gravados no meteórico decreto-lei n.° 24.904, de 10 de Janeiro de 1935, destinado a ser “integrado para todos os efeitos no capítulo II do título VIII do Estatuto Judiciário”.

Segundo este decreto-lei, a Ordem era definida como “elemento primário da organização corporativa” e ficava “sujeita a todas as disposições do decreto-lei n.° 23.050, de 23 de Setembro de 1933”, entre as quais a que dispunha que “as profissões livres organizar-se-ão num único sindicato nacional”, podendo o dos advogados, o dos médicos e dos engenheiros adoptar a denominação de “Ordem”.

A reacção da Ordem dos Advogados, que já fora criada por via legislativa, foi tal que o Ministro criador da Ordem se viu constrangido a suspender a aplicação do decreto-lei n.° 24.904 por meio de novo decreto, o n.° 25.037, de 12 de Fevereiro seguinte.

No entanto, o dec.-lei n.° 24.904 resta-nos como vestígio arqueológico da profissão de fé no princípio de que o direito é política e a política é vontade. Como diz Carl Schmitt, “o direito já não age, ele reage”. Assim, “no que respeita à sua orientação técnica e profissional a Ordem dos Advogados continua sujeita ao Ministério da Justiça. Em tudo porém que respeite à sua acção social, disciplina do trabalho, salários, organismos de assistência e previdência e às suas relações com os demais organismos corporativos depende do Sub-Secretariado de Estado das Corporações e Previdência Social […]” (art. 2.°). “A Ordem dos Advogados subordina os interesses da sua categoria aos interesses da economia nacional, em colaboração com o Estado e com os órgãos superiores da produção e do trabalho; exerce a sua acção exclusivamente no plano nacional e com respeito absoluto pelos superiores interesses da Nação, sendo-lhe por isso vedada a filiação em quaisquer organismos de carácter internacional ou a representação em congressos ou manifestações internacionais, sem autorização do Governo” (art. 3.°). “A Ordem dos Advogados constitui factor de cooperação activa com todos os outros factores da actividade nacional e repudia simultaneamente a luta de classes e o predomínio das plutocracias” (art. 4.°).

5. Como vemos, a Ordem nasce infestada pelo factor político: o Estado, por meio da lei e do reforço do aparelho governamental, visa a unificação e a obediência do corpo social.

O poder político procura atingir, através dos mecanismos da organização, que a colectividade profissional seja um dispositivo de acção não separada, mas sim integrada, partilhando de um mesmo paradigma. E porque o direito é uma das “faculdades superiores” que estão investidas duma função social, não admira que o Ministro da Justiça, professor Manuel Rodrigues, tenha exprimido, no acto inaugural da sede da Ordem, em 24 de Maio de 1939, “o desejo de que a advocacia possa por si constituir uma força dirigente, uma classe social que à Nação dê o estudo de muitos dos seus grandes problemas e a defesa das grandes linhas da sua vida e dos grandes objectivos do seu destino” (vid. ROA, I, n.° 1).

E como a insistência na sintaxe do direito é muito própria dos teóricos e dos professores, o ministro Manuel Rodrigues chega a ser louvado como “um dos raros portugueses que soube demolir, manter e inovar”, embora “em certos domínios da vida jurídica [haja] ainda restos do passado que indevidamente mandam” (Beleza dos Santos, loc. cit., p. 329).

6. A necessidade de imprimir confiança à profissão reflecte a imagem das circunstâncias políticas que viram nascer o Estado corporativo.

A tendência do Estado moderno era então no sentido do Estado totalitário que, por natureza, toma a forma de Estado administrativo e atinge a sua razão de ser fazendo apelo à objectividade, à utilidade e à necessidade imediata das suas medidas e das suas prescrições.

Ao criar a Ordem dos Advogados em 1926 e ao integrá-la, nove meses depois, no Estatuto Judiciário, o Estado totalitário transformou a profissão num dispositivo de acção organizada.

A lógica que governa a potestade pública visa assegurar o bom funcionamento da ordem judiciária, combinando vários meios: a inscrição obrigatória na Ordem, o regime de monopólio, o estágio, o mito da “formação” e a própria definição da “moral profissional” — tudo movido por um impulso de simetria, com o seu equilíbrio interno e a relação harmónica dos indivíduos com um centro unitário. Por outro lado, desde a criação da “pessoa jurídica” Ordem até à actual “associação pública”, o respectivo estatuto tem sempre revestido a forma de lei especial, “com total desprezo pela autonomia estatutária” (A. Queiró, Lições de Direito Administrativo, 1976, p. 394).

A tradição “avessa” à autonomia estatutária das associações públicas, não só esvazia de sentido o n.° 2 do art. 1.° do actual EOA, como está em sintonia com a imagem estabilizada de um Estado hipertrofiado que denuncia “uma verdadeira monstruosidade sociológica”, na expressão de E. Durkheim (De la division du travail social, Paris, 1960, p. 200).

É esta a herança do Estado corporativo que a colectividade jurídica representada pela Ordem continua a gerir, não como quem gere uma profissão cada vez mais apagada pela transformação do direito em mercadoria, mas uma autêntica empresa económica, um conjunto centralizado que engloba uma multiplicidade de serviços que dependem directa ou indirectamente do bastonário.

Com esta herança, não podemos dizer que a Ordem é magnificada pela atribuição de “defender o Estado de direito” (actual al. a) do art. 3.° do Estatuto).

Com efeito, “‘Estado de direito’ tem sentidos tão variados como a própria palavra ‘direito’ e possui por outro lado tantos significados diversos quantas organizações existem onde figura o termo ‘Estado’. Há um Estado de direito feudal, um Estado de direito corporativo, burguês, nacional, social, um Estado de direito conforme ao direito costumeiro. Explica-se, em consequência, que publicistas e polemistas de todos os meios gostem de se apoderar desta noção, de maneira a desacreditar facilmente os seus adversários, fazendo-os passar por inimigos do Estado de direito. Estado de direito e direito são unicamente para estas pessoas o que elas e os seus aliados bem querem nomear como tal” (C. Schmitt, Légalité et Légitimité, in Du Politique, Ed. Pardès, 1990, p. 50).

7. O conceito da advocacia como profissão abrange as diversas formas do seu exercício, incluindo portanto a distinção entre o exercício a título individual e o exercício em comum no seio duma sociedade civil ou outras entidades societárias.

A directriz unitária que determinou a produção da Ordem como associação pública não foi, no entanto, respeitada pelo Governo quando legislou sobre as sociedades civis de advogados.

Para o fazer, o Governo lançou mão do decreto-lei, ao abrigo da competência que lhe confere a al. a) do n.° 1 do art. 198.° da Constituição.

Ora, a regulação do exercício profissional, sob qualquer das formas, é reserva da competência legislativa parlamentar.

Tal reserva “significa que cabe à AR a definição de todos os aspectos das associações públicas”, em cuja matéria “não há cabimento para legislação governamental” (Vital Moreira, Administração Autónoma e Associações Públicas, 1997, p. 425).

Esta questão foi pelo autor destas notas levantada na Revista, Ano 62-II, pp. 666-667, e III, pp. 1091-1092. Até hoje, ninguém apareceu a demonstrar porque é que o Governo foi para aqui chamado, quando a disciplina jurídica da Ordem só conhece como fontes: a) as leis emanadas da competência legislativa da AR, e b) os regulamentos da competência regulamentar da própria Ordem —competência que passou a ser consagrada, não em termos gerais, mas especificados, na al. g) do n.° 1 do art. 45.° do actual Estatuto.

O regime constitucional das associações públicas saído da revisão de 1988, com reserva para a AR da aprovação das leis a elas respeitantes (art. 168.°-1/u), actual 165.°-1/s)), apenas prevê a possibilidade de a Assembleia autorizar o Governo a legislar sobre a matéria das associações públicas. Não há aqui transferência ou alienação de poderes. “A autorização legislativa não equivale, portanto, a inverter a competência, passando-a para o Governo no assunto e na circunstância em causa; equivale, simplesmente, a alargar o seu âmbito subjectivo, dentro da elasticidade criada pela Constituição” (Jorge Miranda, Funções, Órgãos e Actos do Estado, 1990, p. 469).

A reserva de competência da Assembleia no domínio das associações públicas abrange a totalidade das matérias. É a lição dos autores, nomeadamente Jorge Miranda:

“A inclusão de qualquer matéria na reserva de competência da Assembleia da República, absoluta ou relativa, é in totum. Tudo quanto lhe pertence tem de ser objecto de lei da Assembleia da República (ou de lei e dercreto-lei autorizado, tratando-se de reserva relativa)”;

“Seja qual for o pretexto, o Governo não pode nunca legislar em matérias de reserva absoluta e, salvo autorização da Assembleia, em matérias de reserva relativa” (Manual de Direito Constitucional, V, pp. 234 e 236).

O Decreto-Lei n.° 229/2004, de 10 de Dezembro, está, consequentemente, ferido de inconstitucionalidade orgânica; e a substituição da expressão “lei especial”, constante do art. 173.° do Estatuto de 1984, pela expressão “diploma próprio” do art. 203.°/4 do Estatuto de 2005, não passa de uma saloiice com a pretensão de escamotear a exigência constitucional da reserva de lei, e de simultaneamente tapar o senso crítico dos outros.

São estas as artes de legislar que nos comandam.

8. Com o crescimento numérico excepcional dos advogados nos últimos decénios, a instabilidade do mercado do direito e o grau de intensidade da concorrência mostram-nos situações cada vez mais diferentes.

A evolução apresenta mutações, quer na composição da clientela, quer no serviço dos advogados. Assim, assistimos à concorrência pelo preço, que corresponde a domínios onde as práticas são rotineiras, estandardizadas, com utilização da informática, bancos de dados e formulários já existentes; aí prevalece uma oferta impessoal, dos chamados “práticos vulneráveis”: jovens colaboradores e artesãos, principalmente mulheres.

Por seu turno, a solução estandardizada não pode generalizar--se ao universo dos “dossiers complexos”, próprios da concorrência pela qualidade. O processo de extensão dos negócios da clientela cria condições para que a economia da qualidade seja dominante, e daí que a grande firma jurídica conserve uma relação privilegiada à qualidade, ao mercado-reputação, à relação social e à confiança. O comércio da qualidade arrasta consigo algumas questões recorrentes, entre elas, por um lado, a definição dos princípios de orientação na fixação dos honorários, com tendência para o uso do preço horário e do critério da quota litis, tão perseguido pelo preconceito duma ética em dificuldade; e, por outro, a fatalidade de legitimar a futura criação de formas societárias multidisciplinares, cuja existência concreta não pode continuar a fingir ser ignorada.

“Com a redefinição do seu território, ainda acelerada a partir dos anos 70, a colectividade inicial transformou-se. É mais numerosa e mais próspera. E é também marcada por um processo generalizado de diferenciação: diferenciação dos serviços, desde a assistência e a representação em tribunal até à consulta, a redacção de actos e a negociação; diferenciação da procura, ligada não só à diferença de recursos financeiros entre os particulares e as sociedades, mas também, entre os primeiros, à separação entre os que podem remunerar o seu defensor e a clientela modesta que tem de recorrer ao apoio judiciário, e, entre os segundos, às diferenças entre as pequenas e as grandes empresas; diferenciação da oferta que se afirma com as grandes firmas nacionais e estrangeiras, as big five, as firmas médias e pequenas, assim como os escritórios de artesãos; diferenciação da estrutura estatutária com os colaboradores, artesãos, patrões, pequenos e grandes associados; diferenciação, enfim, dos sistemas concorrenciais. A profissão clássica não existe mais” (L. Karpik, Les avocats, Gallimard, 1995, p. 280).

Seja como for, estamos ainda condenados a conviver com os narizes-de-cera da consideração social a tributar à profissão liberal, antigamente caracterizada por ser intelectual, independente e desinteressada. E continuamos a ter de acreditar que a advocacia é a mais bela profissão do mundo, porque o disse Voltaire.

Ora, nem sempre quem cita Voltaire sabe que ele posava para a galeria com toda a naturalidade do mundo. Mas o que ele verdadeiramente pensava da profissão tem mais peso. Por exemplo, numa carta dirigida ao marquês de Argenson em 1739, ele diz:

“O que me desgostou na profissão de advogado foi a profusão de coisas inúteis com que quiseram carregar o meu cérebro. Vamos aos factos! — é a minha divisa”. E, no Dicionário Filosófico, ele escreve: “Um advogado é um homem que, não tendo fortuna bastante para comprar um destes brilhantes cargos sobre os quais toda a gente tem os olhos, estuda durante três anos as leis de Teodósio e Justiniano para conhecer o costume de Paris, e que enfim, estando inscrito, tem o direito de pleitear por dinheiro, se tiver boa voz”.

Muito tenho meditado sobre todos estes assuntos, embora considere insensato atormentar o espírito até ao ponto de, como aconteceu ao Lord Chandos na Carta de Hofmannsthal, eu estar a perder completamente a própria faculdade de meditar e de me exprimir na linguagem tradicional, seja sobre o que for, com coerência. Confesso, todavia, que estou já perto de encontrar mais revelações na imagem de um gato ao sol ou de uma grade abandonada num campo, do que no papel dos advogados.