Revista da Ordem
dos Advogados

Art. 88.°: O advogado, antes de promover quaisquer diligências judiciais contra advogados ou magistrados, comunicar-lhes á por escrito a sua intenção, com as explicações que entenda necessárias, salvo tratando-se de diligências ou actos de natureza secreta ou urgente.

1. Este preceito constitui uma concretização do dever geral de urbanidade para com os outros colegas de profissão, quando ocorra uma situação especial em que o advogado se coloca, por força do patrocínio judiciário, em posição de iniciar um litígio contra um colega.

Embora se trate de uma norma de aparente extrema simplicidade, suscita diversas questões de interpretação, que nem sempre têm tido uma solução pacífica.

A primeira parte da norma contém aquilo que se pode chamar a regra geral e a segunda parte contém a excepção.

2. A regra geral.
Consagra a obrigação para o advogado de, antes de dar início a qualquer diligência judicial, contra advogado ou magistrado, dar conhecimento por escrito da sua intenção ao colega em questão.

Questões:
a) Quem deve participar e quem é o destinatário;
b) Forma e conteúdo da participação;
c) Conceito de diligência judicial.

a)

I—A primeira questão que tem sido colocada diz respeito à qualidade da pessoa a quem se impõe a obrigação. Não existem dúvidas de que esta recai sobre todo aquele que se encontra inscrito na Ordem dos Advogados, como de resto se passa com as restantes normas do Estatuto, não cabendo aqui discutir a situação, que se analisará noutra ocasião, de os factos ocorrerem em momento em que o advogado tinha a sua inscrição suspensa ou até can-celada.

Advogado em causa própria. Também nos parece quase indiscutível a conclusão de que tal obrigação impende tanto sobre o advogado que litiga em causa própria, como sobre aquele que está no exercício do mandato profissional. Isto é, seja a diligência efectuada em representação de um cliente ou, pelo contrário, no próprio interesse do advogado, este está obrigado a participar a intenção à outra parte.

Advogado como parte. Porém, questão um pouco diferente será a de saber se, estando um advogado representado profissionalmente por outro, recairá sobre ambos a obrigação de participar ou apenas sobre aquele que está a exercer o mandato. É que se é certo que quando está em causa própria, o advogado reúne em si a dupla qualidade de parte e de mandatário, por isso não sofrendo contestação a conclusão de que sobre ele impende a obrigação em causa, já no caso em que ele assume simplesmente o papel de parte, pode ser discutível se a obrigação existe. De facto, nesse caso, o advogado é um cidadão como qualquer outro, não sujeito aos mesmos deveres que sobre ele impendem quando está no exercício da profissão. Ora, o dever especial previsto neste artigo, corolário directo do dever geral de cortesia, é um dever que está claramente ligado à actividade profissional. O advogado só tem de o respeitar quando actua como advogado, mas não quando é apenas parte. É certo que, como parte, não estará dispensado de ser cortês, em geral, com as outras partes, mas não nos parece que haja razão para lhe impor um regime especial e, por assim dizer, reforçado, de cortesia, ao qual nenhum outro cidadão está sujeito. Concluímos assim que o advogado, enquanto simples parte em litígio, não está obrigado a cumprir este dever, sendo razoável o entendimento de que deve ficar à sua discrição a decisão de o fazer ou não.

Procuração a vários advogados. Se o mandato for exercido por mais do que um advogado, sendo a procuração passada a dois ou mais, devem todos aqueles a quem são conferidos poderes forenses cumprir o dever de participação? Parece-nos que não. A não ser que na diligência concreta, cuja iniciativa se vai tomar, intervenham os dois ou mais advogados a quem foram conferidos poderes, caso em que todos os que intervierem efectivamente devem cumprir o dever de participação prévia. Assim, para estar sujeito à obrigação não basta ter poderes de representação, pois que tal decorre da intenção de efectuar uma diligência, depois concretizada, e não apenas de possuir os poderes para tal. Desta última conclusão decorre ainda que um advogado a quem tenham sido conferidos poderes, mas que não os tenha ainda utilizado, designadamente porque os actos foram anteriormente praticados por outro, terá apenas de cumprir o dever de participação quando, e se, vier mais tarde a efectuar alguma diligência judicial.

Advogado com substabelecimento. O mesmo se diga quando haja transferência de poderes através de substabelecimento, com ou sem reserva, caso em que o advogado substabelecido deverá cumprir o dever de participação antes do primeiro acto que praticar no processo em questão. Assim, a obrigação não impende apenas sobre o advogado que pratica o primeiro acto processual ou que dá o primeiro impulso, mas sobre todos aqueles que intervierem, antes de o fazerem pela primeira vez, ao longo de um mesmo processo ou apensos.

Advogados-Estagiários. Este é, sem dúvida, um dos deveres estatutários que é extensivo aos estagiários, a partir do momento em que têm a sua inscrição deferida na Ordem, tanto no primeiro período do estágio, como no segundo. Porém, durante a primeira parte do tirocínio apenas se litigarem em causa própria, já que se encontram ainda impedidos de exercer o mandato.

II — O dever existe para com os outros advogados e para com os magistrados. Tal significa que, em princípio, têm direito a receber a comunicação prévia os advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e os magistrados judiciais e do ministério público que estejam no exercício efectivo de funções.

Apenas se consideram advogados os licenciados em Direito com inscrição em vigor na Ordem. Assim, devem considerar-se de fora os advogados com a inscrição suspensa, seja por iniciativa própria seja em consequência de cumprimento de pena disciplinar, já que não se encontrando em actividade profissional, não podem praticar actos próprios desta, e não beneficiam, em princípio, dos direitos que o Estatuto lhes confere, nem estão sujeitos às respectivas obrigações.

Cremos também que os magistrados que se encontrem em regime de licença ou no exercício de outras funções, por virtude de requisição ou destacamento, bem como aqueles que se encontrem a cumprir pena de suspensão, não beneficiam deste direito concedido pelo Estatuto.

Contudo, já assim não será no que respeita aos magistrados aposentados ou aos advogados reformados. No caso destes últimos, sem qualquer dúvida, visto que podem continuar a exercer mesmo em situação de reforma. No caso dos magistrados aposentados, porque mantêm a dignidade e as honras próprias da profissão que exerceram, não se vendo razão por que não devam continuar a beneficiar deste particular dever de cortesia.

Importa ainda mencionar o caso dos magistrados do ministério público, quando em funções de representação do Estado ou de ausentes. Desde que as diligências não sejam requeridas contra eles próprios, mas na sua qualidade de representantes, não beneficiam igualmente deste direito. Entendemos que assim deverá ser ainda quando o magistrado se encontre, não em patrocínio directo de alguma entidade, mas na defesa de interesses públicos, no uso de alguma competência que lhe seja conferida por lei. Será o caso, por exemplo, de uma acção em que o Ministério Público, através do magistrado competente em concreto, seja parte numa acção destinada à verificação da validade de um pacto social ou à obtenção da destituição de titulares de cargos públicos. Trata-se de casos em que a diligência que se pretenda efectuar contra ele, não é realmente dirigida contra a pessoa do magistrado, mas antes contra a instituição ou os interesses que ele representa.

Que dizer dos advogados e magistrados de outras nacionalidades ou a exercer noutros países? Algumas situações específicas carecem de análise interpretativa, como é o caso dos advogados inscritos nos correlativos organismos profissionais de outros países, nomeadamente dos de expressão portuguesa e dos da União Europeia. Tanto em relação a uns como a outros, cremos que deve ser considerada aplicável a obrigação de lhes comunicar previamente uma diligência quando esta deva decorrer em território sob jurisdição portuguesa, já que no que toca aos primeiros existem, relativamente a todos, convénios que garantem a possibilidade de inscrição quase automática na Ordem portuguesa e, quanto aos segundos, está hoje legalmente garantida também a possibilidade de prática de actos profissionais dentro de qualquer país da União, estando também legalmente definida a designação concreta que, em cada um, corresponde ao título português de advogado (cfr. art. 173.° C). Assim, também no que toca à U.E., parece-nos que se justifica interpretar extensivamente a norma.

Já quanto aos magistrados, a situação é mais delicada, mas não nos repugna igualmente admitir a extensão aos dos países de expressão portuguesa, bem como aos da União Europeia.

Questão de solução menos evidente será a de saber se outras profissões forenses ou conexas deverão também beneficiar desta prerrogativa. É o caso dos advogados-estagiários, dos solicitadores, ou dos notários, conservadores, ou ainda dos professores de Direito, ou mesmo dos simples licenciados em Direito. Se quanto aos estagiários, cremos que é de considerar a aplicabilidade da norma (tanto activamente como passivamente, como já dissemos), pois que se trata de profissionais forenses com inscrição no mesmo organismo, embora em fase de aprendizagem, já o mesmo não parece acontecer relativamente às restantes profissões enumeradas ou outras idênticas que tenham igualmente por base uma licenciatura (ou outro grau) em Direito. Na verdade, por muito respeito que nos mereçam, e merecem, não podem incluir-se dentro do conceito de profissões ditas forenses que, segundo nos parece, constituem, em exclusivo, aquelas que o pensamento legislativo elegeu como devendo beneficiar de uma especial deferência, que ultrapassa o simples dever de urbanidade que é exigido, em geral, ao advogado, perante todos aqueles com quem tem de relacionar-se profissionalmente.

b)

I—Para além da simples urbanidade em geral, vai-se mais longe nesta norma, exigindo ao advogado que dê uma explicação escrita ao outro advogado ou magistrado contra quem vai efectuar uma diligência.

O advogado tem de:
— dar conhecimento do que vai fazer;
— explicar por que o entendeu fazer;
— utilizar a forma escrita.

A obrigação tem subjacente a ideia de que só em último caso se deve patrocinar um conflito contra um colega, desencadeando contra ele um acto hostil. Por isso, quando o litígio seja mesmo inevitável, há pelo menos um aviso prévio em que se dá conta da intenção de intervir nesse conflito. É, no fundo, uma atenção para com o colega, que se destina a evitar que este seja apanhado de surpresa e, talvez, por outro lado, a propiciar ainda uma última possibilidade de, antes do início do processo, conseguir uma solução negociada.

Mas a lei vai ainda mais longe, impondo ao advogado que dê as explicações que considere necessárias. Porquê? Precisamente porque se entende que tem de haver motivos fortes e claros, pretendendo-se assim evitar também uma decisão de agir, tomada de ânimo leve. Aqui, a interpretação não pode sofrer dúvidas: o advogado tem, sempre e em qualquer caso, de dar explicações. Apenas se deixa ao critério do advogado a natureza e a extensão dessas explicações, as quais têm de ser reportadas ao processo em que vai intervir e não ao acto concreto em que tal intervenção se materializa.

Já se tem discutido, na verdade, se as explicações não deverão antes constituir uma justificação para o acto que se vai praticar, ou seja, para uma determinada opção técnica, de requerer isto em vez daquilo, já que a lei fala de promover diligências, parecendo querer referir-se a actos concretos. Não nos parece que se possa ir tão longe. É preciso não esquecer que estamos perante um mero desenvolvimento de um dever geral de cortesia, e não perante uma obrigação de se justificar tecnicamente. Por isso, cremos mais razoável a interpretação menos exigente, de que se trata apenas de uma explicação genérica dos motivos pelos quais se considera inevitável uma via não litigiosa para o conflito.

II—Exige-se também uma forma de comunicação mais consentânea com a gravidade que a lei parece querer atribuir ao facto de um advogado exercer o mandato contra um colega, isto é, a forma escrita. Não basta, assim, uma simples explicação verbal, sendo necessário que a comunicação se revista de maior formalidade. Sendo assim, importa assegurar que a mesma chega ao conhecimento efectivo do seu destinatário antes de este tomar conhecimento da diligência pelas vias oficiais, através de citação ou notificação.

c) Resta analisar o conceito de diligências judiciais. A delimitação dos actos que devem ser considerados abrangidos por aquela expressão é importante, e não tem sido pacífica, nem na doutrina nem na jurisprudência.

Judiciais. Tem sido defendida por alguma doutrina uma interpretação que estende o conceito em questão a actos de natureza não propriamente judicial. Evidentemente que as razões que justificam este dever de comunicação prévia, a cortesia de participar a um colega que se tem a intenção de patrocinar um acto dirigido contra ele, podem justificar que se adopte idêntica atitude quando se trate de apresentar uma queixa de natureza disciplinar ou uma participação em processo de carácter administrativo. Porém, parece inegável que o legislador assim não entendeu, ao restringir inequivocamente o âmbito de aplicação às iniciativas de natureza judicial, utilizando a palavra judicial de forma expressa. Não é admissível considerar que tal palavra fosse utilizada com um sentido que não o tecnicamente preciso.

Assim, em processos não judiciais, não tem aplicação esta norma, não deixando, porém, de poder considerar-se recomendável o seu cumprimento.

Deverá considerar-se judicial toda a diligência que seja efectuada perante um tribunal, seja qual for a respectiva natureza ou especialidade, incluindo os arbitrais.

Diligência. Sendo uma palavra de sentido pouco preciso, tecnicamente, o elemento literal não confere grande ajuda para a sua interpretação.

Cremos que abrangerá todo e qualquer acto praticado no âmbito de um processo judicial, que seja dirigido, processualmente falando, contra o advogado ou o magistrado. Porém, como veremos, o sentido da palavra “contra” também não é transparente.

Assim, a primeira intervenção num processo, por parte de um advogado, em que figure outro ou um magistrado como parte contrária, obriga à comunicação prévia. Estão neste caso todos os actos que façam nascer o processo (vg. queixa, petição e requerimento iniciais), que dêem origem à sua instauração. E ainda todos os subsequentes, em qualquer fase do processo, quando sejam praticados por um advogado diferente daquele que praticou o primeiro acto.

Já se discutiu se a apresentação de uma peça processual que não seja a primeira desse processo, aquela que lhe dá origem, mas que seja a que corresponda à primeira intervenção do advogado contrário, estará sujeita à mesma obrigação. É o caso, por exemplo, de uma contestação ou oposição a uma acção proposta por advogado ou magistrado. Entendeu-se que não seria exigível o cumprimento da obrigação de prévia comunicação, por parte do advogado do réu, ao autor ou queixoso, uma vez que este, ao propor a acção ou apresentar a queixa já não pode considerar-se propriamente surpreendido pela apresentação da respectiva defesa, a qual já estará à espera de receber, sabendo de antemão que será, por certo, subscrita por advogado. Segundo esta tese, o advogado que patrocina o réu não teria, por isso, que avisar a parte contrária, adiantando-se ainda outro argumento: é que, neste caso, não poderia considerar-se que a defesa fosse uma “diligência contra”..., já que, por natureza, tal peça tem por objectivo apenas conter os argumentos com que o réu se defende, e não propriamente um “ataque” como é a propositura da acção. Os defensores desta interpretação ressalvam, como é evidente, os casos em que o réu aproveite o momento processual da sua defesa para contra-atacar. Será o caso, por exemplo, de ser apresentada uma reconvenção.

A argumentação não nos convence decisivamente. Com efeito, o uso da palavra contra, no sentido técnico rigoroso, não se restringe aos casos em que uma parte toma a iniciativa de atacar outra. Tecnicamente, qualquer diligência processual praticada por uma das partes, seja autor ou réu, é apresentada contra a outra. A defesa não deixa de ser uma peça apresentada pelo réu contra o autor, e este não deixa de ser a parte contrária daquele.

Quanto ao facto de o autor já dever esperar, quando propõe a acção, que um advogado subscreva a contestação, não sendo portanto surpreendido por tal iniciativa, sem qualquer aviso, também não nos parece argumento suficiente para justificar aquela posição. É certo que existe essa diferença entre as referidas posições processuais opostas, mas tal só seria relevante se a finalidade da lei se reduzisse a evitar que o advogado ou magistrado fossem surpreendidos com uma acção que não esperariam. Mas não cremos que seja assim: como acima defendemos, o objectivo desta norma é mais amplo do que isso, destinando-se também a dar uma satisfação ao colega (prestar explicações) e a propiciar uma eventual solução acordatícia. Acresce, por último, que não se pode afirmar peremptoriamente que, ao propor uma acção, o autor já sabe de antemão que vai receber uma contestação. Ele sabe apenas que existe essa possibilidade, mas convicto que estará certamente das suas razões, não pode antever a existência de contestação como uma certeza absoluta.

Já dúvidas não haverá nos casos em que o réu contestante deduza reconvenção. Conhecida que é a natureza processual desta, a sua maior semelhança com uma petição conduz à inevitável conclusão da obrigatoriedade de comunicação.

E se houver simples junção de procuração ou substabelecimento aos autos, mas sem que nada seja requerido? Recomendaríamos que a comunicação fosse igualmente feita previamente, embora nos pareça que, em rigor, só será mesmo obrigatória antes de o advogado requerer ou intervir na primeira diligência subsequente.

A própria interpretação da palavra contra não é totalmente isenta de dúvidas, por mais estranho que possa parecer. Já acima referimos que deve ser-lhe emprestado um significado coerente com o uso processual da expressão parte contrária. Porém, haverá ainda que estender a sua aplicação, em certos casos, aos próprios compartes. Aparentemente, encontrando-se sempre do mesmo lado, nunca um deles poderia requerer algo contra o outro. E, de facto, assim acontecerá na maioria dos casos. Mas para além da simples aparência, poderão existir inúmeras situações concretas em que os interesses não sejam, mormente no caso dos réus, inteiramente compatíveis, caso em que não sendo embora tecnicamente partes contrárias, em sentido processual, não deixam, em concreto, de estar, em termos substanciais, uma contra a outra.

3. Uma única e importante excepção à regra geral encontra-se consagrada na parte final da norma em análise. Diz respeito às diligências ou actos que tenham natureza secreta ou urgente.

A primeira observação que se pode fazer é que o legislador utilizou, além da referência a diligências, que já fizera na redacção da regra geral, também a referência a actos. A distinção parece-nos infeliz já que pode criar a ideia de que naquele conceito de diligências — usado na regra — não se incluiria este, de actos usado na excepção. Nesse caso, a interpretação que acima defendemos, com uma grande amplitude de sentido, abrangendo todos e quaisquer actos judiciais, não seria aceitável.

Porém, não é assim. O que não seria claramente aceitável era o entendimento de que a excepção poderia ser mais abrangente do que a própria regra. Ou seja, o objecto de aplicação não pode, em caso algum, ter amplitude superior ao da sua própria regra.

Assim, tem de entender-se que a referência a actos só pode servir para confirmar a interpretação que acima defendemos.

3.1. A natureza das diligências ou actos terá de ser secreta ou urgente. Poderá evidentemente ser ambas as coisas ou só uma delas.

A natureza secreta ou urgente terá, em princípio, de decorrer expressamente da lei, não sendo no entanto de excluir a hipótese de poder, em determinadas circunstâncias concretas, considerar-se a necessidade de salvaguardar a confidencialidade ou a urgência da prática de um certo acto, que não se compadeça com o cumprimento da obrigação em causa.

Subjacente a esta excepção está o princípio de que a comunicação não tem de ser feita quando possa prejudicar ou pôr em risco o sucesso da diligência. Nesse caso, o dever de patrocínio diligente para com o cliente sobrepõe-se obviamente à cortesia para com o colega de profissão.

Forçoso é, assim, concluir que mais do que uma simples não obrigação de comunicar, poderemos estar, em certos casos, perante uma obrigação de não comunicar, sob pena de violação de um dever superior.

3.2. Urgentes serão todos os actos que a lei processual considere como tal atribuindo-lhes prioridade sobre os restantes, ou ainda aqueles que, em concreto, devam ser requeridos com tal rapidez que não se compadeçam com a demora da comunicação prévia.

O secretismo é apenas aquele que é aplicável às próprias partes, não devendo abranger aqueles processos cuja natureza é secreta apenas para terceiros, como por exemplo as causas cíveis relativas ao estado das pessoas.

Tipicamente, terão de ser considerados de natureza secreta os actos que dêem origem a processos que a lei qualifique como tal, incluindo aqueles em que existe uma fase inicial que a lei protege da publicidade através do segredo de justiça.

No âmbito do direito processual civil, os procedimentos cautelares são o exemplo clássico de processos de natureza urgente e, por vezes, secreta. Naqueles que não sejam secretos deve entender--se que o advogado não está vinculado ao dever de comunicação, podendo no entanto fazê-lo se entender que tal não prejudicará o patrocínio. Pelo contrário, nos secretos o advogado não deve efectuar qualquer comunicação.

Contudo tem-se discutido se após a citação ou notificação deverá o advogado efectuar a comunicação. Inclinamo-nos para que não seja de considerar obrigatória, já que o processo não deixa de continuar a ter natureza urgente e, por outro lado, o dever só parece fazer sentido, tal como a lei o consagra, antes de ter início o processo. Assim, a comunicação terá de ser feita apenas antes da propositura da acção principal.