Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Luís Vasconcelos Abreu


«Can a good lawyer be a good person?»
Charles Fried, «The Lawyer as Friend: The Moral Foundations of the Lawyer-Client Relation», in The Yale Law Journal, vol. 85, n.° 8, Julho de 1976, 1060-1089, 1060

Sumário:

1. Introdução – 2. O mandatário judicial no ordenamento jurídico português – 3. O modelo profissional do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) – 4. A eficácia civil do EOA – 5. Conclusões


1. Introdução

A Administração da Justiça assenta na actividade das magistraturas, judicial e do Ministério Público, por um lado, e no desempenho dos advogados, pelo outro lado. Ora se o juiz de alguma forma já tem merecido a atenção da doutrina, o mesmo se não pode dizer do advogado. Com efeito, continuam a escassear entre nós trabalhos que versem sobre a figura e o papel do advogado, designadamente enquanto mandatário judicial (1).
Não representa também qualquer novidade afirmar-se que o Código Civil de 1966 não trata especificamente dos serviços prestados no exercício das artes e profissões liberais e que a advocacia fica sujeita, em grande medida, ao regime do mandato. Mas a referida advocacia tem um estatuto e regulamentação próprios, que se sobrepõe ao regime civilístico do mandato (2).
Da legislação processual resulta igualmente que a posição do mandatário judicial não é rigorosamente coincidente com a do mandatário civil.
Em primeiro lugar, quando seja obrigatória a constituição de advogado, em processo civil, há actos que só podem ser praticados pelo mandatário judicial, não o podendo ser pelo constituinte, ao contrário do que sucede em direito civil, onde os actos praticados pelo mandatário também o podem ser pelo mandante.
Em segundo lugar, no mandato civil o mandatário é obrigado a praticar os actos compreendidos no mandato segundo as instruções do mandante (art. 1161.°, al. a) CC), ao passo que no mandato judicial o advogado representa necessariamente a parte nos articulados, ainda que a procuração contenha qualquer limitação, podendo neles proceder à confissão de factos e valendo as afirmações e confissões aí feitas contra a parte, salvo se rectificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente (art. 38.° CPC) (3).
Ainda como particularidade do mandato judicial, pode referir se a faculdade de substabelecimento (art. 36.°, n.° 2 CPC), que contrasta com as limitações à substituição do mandatário e procurador estabelecidas pelo Código Civil (arts. 1165.° e 264.°, n.° 1 CC).
Fica, assim, demonstrado que a relação representativa entre o mandante e o mandatário judicial é condicionada pelo ambiente em que opera. Este pequeno artigo vai sobretudo ocupar-se do facto de a situação jurídica do mandatário judicial ser marcada pelos deveres profissionais que sobre ele impendem, atenta a relevância da sua actividade para as partes e para a própria administração da Justiça.
Com efeito, se é certo que o mandante, o qual suporta riscos e custos, permanece o dominus litis, no sentido, por exemplo, de o mandatário judicial só poder confessar a acção, transigir sobre o seu objecto e desistir da instância quando esteja munido de procuração que o autorize expressamente a praticar qualquer desses actos (art. 37.°, n.° 2 CPC), não é menos verdade que uma perspectiva exclusivamente centrada no direito civil se revela dema-siado redutora para compreender o mandato judicial. Às dificuldades de articulação do mandato com o exercício de uma actividade profissional não será alheio o facto de o mesmo exprimir uma ideia de substituição, que fica necessariamente arredada tratando-se de realizar uma actividade técnica, sujeita a regras próprias e para a qual apenas o mandatário, não o mandante, se encontra capacitado (4).
Sem prejuízo de também no domínio do mandato civil serem susceptíveis de se verificar situações de conflito entre os interesses do mandante e os do mandatário, surge bastante mais forte a potencial conflitualidade entre, por um lado, as regras de direito profissional a que o mandatário judicial se encontra vinculado e os interesses ou instruções do seu mandante. O mandatário judicial é, assim, facilmente confrontado com o dilema de ou cometer um ilícito disciplinar, sujeitando-se às respectivas consequências, ou incumprir perante o cliente.
Atente-se numa primeira hipótese. O dever de segredo profissional (art. 81.° EOA) pode vedar ao advogado a utilização no processo de informação ou documentos, por exemplo cartas do mandatário da parte contrária, que favoreceriam a posição do seu mandante, o qual acaba por sair prejudicado.
Noutra situação, temos o mandatário judicial sujeito ao dever de não promover diligências reconhecidamente dilatórias (art. 78.°, al. b) EOA) quando esse expediente pode revestir o maior alcance na defesa dos interesses do mandante.
O objectivo deste artigo não é, porém, avaliar da compatibilidade entre os ilícitos disciplinar e civil cometidos pelo mandatário judicial. Nem se vislumbra, aliás, qualquer dificuldade em cumular essas duas formas de responsabilidade, inspiradas por valores diferentes. A responsabilidade disciplinar pode e deve ser completada por outras formas de responsabilidade.
Diferentemente, pretende aprofundar-se a sobreposição de início referida entre a regulamentação profissional e a do Código Civil no que concerne à definição da situação jurídica do mandatário judicial. Atribuído em consideração da especial qualificação profissional do mandatário, no mandato judicial não podem deixar de se reflectir as particulares regras que pautam tal actividade.
O Estatuto da Ordem dos Advogados e o Código Civil pertencem a distintos ramos do ordenamento jurídico. Irá procurar aprofundar-se o modo como se articulam entre si. Antes de começar, uma prevenção apenas: não se ignora que os solicitadores podem exercer o mandato judicial, com as limitações da lei de processo. Optou-se, contudo, por abordar apenas a problemática do mandato judicial exercido por advogado, que, pelo maior desenvolvimento do seu regime, poderá servir de padrão para outras situações.


2. O mandatário judicial no ordenamento jurídico português

Foi longo o caminho até que a Constituição da República portuguesa passasse a consagrar expressamente o importante papel do advogado-mandatário judicial na administração da Justiça. Com efeito, tal só veio a suceder com a Revisão constitucional de 1997 (5), que introduziu o actual art. 208.°. Isso não significa, no entanto, que a advocacia em geral e o patrocínio forense em particular não gozassem já de tutela constitucional antes da referida Revisão constitucional, como se verá mais adiante. Aproveita-se agora para recordar o debate a esse propósito travado na Assembleia Constituinte (6).
Oriundas de diferentes quadrantes políticos, foram duas as propostas apresentadas no seio da Constituinte com vista a consagrar no texto da CRP a participação do advogado na administração da Justiça.
O deputado Luís Catarino (MDP) apresentou uma proposta de aditamento de um artigo do seguinte teor: «Os advogados desempenham um papel de interesse social, cabendo à lei definir a sua participação na administração da Justiça». Pretendia que o texto constitucional não guardasse silêncio quanto ao papel do advogado, elemento em seu entender decisivo na máquina da Justiça, ao nível do próprio juiz.
Logo o deputado José Luís Nunes (PS), realçando o interesse social da advocacia, através da qual os cidadãos são assistidos na defesa dos seus direitos por um técnico qualificado, propôs que se fosse mais além, que se não ficasse por um voto piedoso.
Para este deputado, o advogado devia fazer um juízo sereno entre a vontade do seu constituinte e a legitimidade da causa, renunciando ao mandato se esta fosse injusta, mas uma vez tendo aceite defender os interesses dos seus constituintes, levando a defesa até ao fim, com lealdade.
Esta intervenção trouxe consigo o risco, conforme seguidamente salientou o deputado Luís Catarino, que nada se aprovasse, ainda que de significado mínimo, com fundamento na insuficiência da sua proposta. Aproveitou, por isso, para situar o interesse social da advocacia no contexto de uma nova sociedade, no que foi secundado pelo deputado Vital Moreira (PCP): o facto de o mandatário prosseguir os interesses dos seus constituintes tinha então já um carácter público ou parapúblico e deveria tê-lo cada vez mais no caminho para o socialismo.
A outra proposta de artigo foi subscrita pelo deputado Jorge Miranda (PPD), acompanhado por outros deputados, e tinha o seguinte teor: «A lei definirá as formas de participação dos advogados na administração da Justiça, com ressalva da sua independência e tendo em vista o acesso, em igualdade de condições, de todos os cidadãos a tribunal para defesa dos seus direitos».
O essencial desta proposta consistia, nas palavras do seu Autor, em salvaguardar na Constituição a independência dos advogados, no sentido da não sujeição dos mesmos a quaisquer directrizes provenientes dos órgãos políticos, bem como da não equiparação daqueles profissionais a funcionários públicos, que seria altamente prejudicial para a garantia dos direitos fundamentais e da legalidade.
Ainda segundo Jorge Miranda, a Constituição devia ter um preceito que tomasse em consideração o papel dos advogados, visto estes interferirem no exercício de uma função do Estado, ligada a órgãos de soberania, no caso os tribunais.
Como é sabido, nenhuma destas propostas, uma vez submetida a votação, conseguiu ser aprovada. O que não impede que se afirme que a advocacia sempre foi tutelada pela Constituição de 1976 (7). Vejamos então.
O Estado de direito (art. 2.° CRP) assenta em dois pilares fundamentais. Por um lado, submissão do poder estadual ao direito; pelo outro lado, realização da Justiça e dos direitos fundamentais. Ora esta protecção e efectivação dos direitos dos cidadãos faz-se através da função judicial.
Daí uma conexão estreita entre o princípio do Estado de direito e a garantia de acesso aos tribunais (art. 20.° CRP). Aquele é o fundamento desta última, a qual, por seu turno, serve precisamente para realizar os fins do Estado de direito.
Mas há igualmente uma relação estreita entre o Estado de direito e o advogado(8). O primeiro é o garante de uma advocacia independente e esta é a instituição dotada de competência especializada na tarefa de assegurar a efectiva realização judicial dos direitos dos cidadãos. O direito de se fazer representar e aconselhar por um advogado em qualquer litígio judicial constitui, portanto, uma garantia elementar do processo no Estado de direito.
Quanto ao contributo do princípio do Estado de direito para a relação entre o mandante e o mandatário judicial, não há dúvida que o advogado deve exercer a sua actividade no respeito pelos fins do Estado de direito. Há, deste modo, como que um sinalagma entre o Estado de direito e o profissional do foro. A defesa dos direitos e interesses do cliente não pode ser feita a qualquer preço.
Num Estado assente na realização da Justiça e dos direitos fundamentais, o advogado-mandatário judicial é mais do que um auxiliar da parte que representa. Ele é co-garante do Estado de direito (9). Atenta a indispensabilidade da advocacia para a função jurisdicional, bem se pode caracterizar aquela como o exercício privado de uma função pública (10). Assim se justifica a defesa de uma posição de igualdade, no processo, para o mandatário judicial relativamente ao juiz e ao Ministério Público.
Outro normativo constitucional ao qual o advogado pode ir buscar tutela é o que consagra a liberdade de profissão (art. 47.° CRP) (11).
Como ensina Jorge Miranda, nas chamadas profissões livres ou profissões cujo exercício implica a liberdade individual e colectiva concernente ao exercício de uma ciência e de uma técnica especialmente elevadas, entre as quais se encontra a advocacia, a liberdade de profissão atinge o seu máximo de intensidade.
Nestas profissões, mesmo que haja um empregador, os profissionais dele não recebem ordens ou instruções acerca do modo de exercício da actividade profissional, ou acerca do conteúdo e da conveniência de cada um dos actos em que esta se manifesta. A liberdade não é apenas para iniciar uma profissão e para a continuar a praticar; é também para determinar o sentido de cada acto da profissão (12).
O direito à profissão é um direito fundamental unitário, encerrando duas vertentes: a da escolha da profissão e a do respectivo exercício. Convém salientar esta unidade da liberdade profissional—a liberdade de escolha pressupõe a liberdade de exercício e vice-versa—para tornar claro como o próprio exercício da profissão se encontra constitucionalmente garantido.
Uma advocacia independente, liberta de controlos estatais, permitindo ao advogado a eficaz defesa dos interesses do seu cliente, constitui, como se viu, uma garantia do Estado de direito.
Concretizando o referido princípio do Estado de direito, que consagra logo no seu art. 2.°, a Constituição vem depois garantir ao cidadão o acesso ao direito e aos tribunais (art. 20.° CRP). Na delimitação dos direitos à informação e consulta jurídicas, bem como ao patrocínio judiciário, a Constituição remete para a lei.
Trata-se de matéria com grande alcance prático, pois não basta proclamar os direitos fundamentais do cidadão, designadamente o direito de acesso aos tribunais. Há que proporcionar a todos o exercício de tal direito, por forma a que os litigantes carecidos de meios económicos se não vejam, por isso, impedidos de defender em juízo os seus direitos ou sejam colocados em situação de inferioridade perante a contraparte com capacidade económica (13).
O cidadão que pretende fazer valer judicialmente os seus direitos não pode ser um mero objecto do processo, antes devendo constituir o respectivo sujeito central. Ele deve poder participar na formação da decisão judicial, influenciando-a. Daí que a garantia de acesso aos tribunais fosse um nudum ius, uma fórmula vazia se não se assegurasse ao cidadão a possibilidade de ser assistido por um advogado (14).
A institucionalização do advogado-mandatário judicial é, assim, por um lado, uma consequência do direito fundamental de acesso aos tribunais e, pelo outro lado, simultaneamente uma garantia desse direito, que carece do advogado para se efectivar devidamente (15). O monopólio estadual da administração da Justiça apresenta, como correlativa, a garantia de uma protecção jurídica efectiva (16).
O direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais dá nos igualmente uma indicação quanto à posição do advogado no processo. Ele surge ao serviço dos direitos e interesses da parte, como seu auxiliar. Deste modo se pode afirmar que o direito fundamental em apreço garante a livre escolha do mandatário judicial pelo mandante (arts. 54.°, n.° 2 e 78.°, al. g) EOA) (17).
Analisada a Constituição, é chegada a altura de atentar no modo como o legislador ordinário vem definindo a posição do mandatário judicial no ordenamento jurídico, muito concretamente, dentro da perspectiva, delineada de início, de aferir das influências que para a relação mandante-mandatário judicial resultam do especial ambiente onde essa relação tem de operar, cumpre verificar se e em que medida a legislação processual civil e a legislação processual penal condicionam a actividade do mandatário judicial.
Começando pelo processo civil, recorde-se como a concepção liberal do mesmo, fiel ao seu próprio entendimento quanto à posição do particular perante o Estado e os tribunais—estava em jogo o direito individual de acção que o indivíduo fazia valer contra o Estado—dava primazia ao princípio do dispositivo, colocando o juiz numa posição passiva (18).
Na sequência do modelo liberal, temos não só o princípio da iniciativa da parte (art. 3.°, n.° 1 CPC) (nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio), como, no outro extremo, toda a actividade jurisdicional a ser condicionada pelo pedido, não podendo o juiz levar a sua actividade decisória para além daquele (art. 661.° CPC) (iudex secundum allegata decidere debet).
A parte fica com a disponibilidade da instância, cabendo-lhe proporcionar ao julgador a matéria de facto para a decisão (art. 264.°, n.° 1 CPC). Ainda de acordo com o modelo liberal, o juiz não indaga por si a verdade.
Daí recairem sobre a parte determinados ónus, como, por exemplo, o de alegar, a ser levado à prática dentro de um prazo pré estabelecido, sob pena de preclusão. É a chamada auto-responsabilidade da parte, que tem interesse para a responsabilidade civil do mandatário judicial.
No entanto, por força de exigências do Estado de direito, no qual o resultado do processo deve corresponder à verdade dos factos, o princípio do dispositivo vem conhecendo limitações.
Recorrendo a uma sugestiva imagem, pode afirmar-se que actualmente o processo civil não é um jogo de futebol em que o árbitro se limita a cuidar das regras do jogo e no final, através da sentença, dá o prémio ao vencedor. Bem pelo contrário, no processo o juiz deve intervir de modo a que triunfe a verdade, que obtenha ganho de causa a parte à qual assiste razão em face do direito material (19).
Da concepção liberal do processo civil dominado pelo princípio do dispositivo passou-se para uma concepção publicística desse mesmo processo, com maior influência do princípio do inquisitório (20) (art. 265.°, n.° 3 CPC). O papel do juiz como mero árbitro está definitivamente posto de lado (21).
O processo civil moderno caracteriza-se por ter dois fins. Por um lado, um fim público, de garantia do ordenamento jurídico. Pelo outro lado, um fim privado, de tutela dos direitos individuais. Afirma-se hoje uma concepção ou função social do processo civil, nos termos da qual às partes cabe a condução material do processo e ao juiz a respectiva condução formal (22).
Cada vez mais o princípio do dispositivo é limitado por poderes de esclarecimento a favor do juiz e deveres de cooperação e verdade a cargo das partes. É o processo civil transformado numa comunidade de trabalho (23). Os novos poderes atribuídos ao juiz não tornam, porém, supérflua ou desnecessária a presença do advogado, nem a sua actividade. Ele é, bem pelo contrário, o interlocutor privilegiado do juiz, o veículo da parte no diálogo com o mesmo.
Atente-se agora mais de perto no modo como a legislação processual civil condiciona a relação mandante-mandatário judicial.
O dever de honeste procedere, de probidade na condução da lide, de não articular factos que a parte sabe não serem verdadeiros, de não requerer diligências meramente dilatórias, obteve há muito acolhimento na nossa legislação processual e jurisprudência.
Com as reformas operadas na década de noventa, não só se introduziu o art. 266.°-A CPC (Dever de boa fé processual), como se deu um alargamento, passando a ficar abrangida no âmbito da má fé não só a actividade dolosa, como também aquela que resulta de negligência grave (art. 456.°, n.° 2 CPC).
Sublinhe-se que o dever de boa fé impende sobre o mandatário judicial, o qual ao infringi-lo poderá não apenas ser responsabilizado disciplinarmente, mas também ser condenado no pagamento de custas, multa e indemnização (art. 459.° CPC).
Ao abrigo da concepção do processo civil como uma comunidade de trabalho, estabelece-se agora o dever de cooperação intersubjectiva entre as partes e o tribunal, responsabilizando-se todos os intervenientes pelos resultados do processo. São vários os preceitos do CPC sobre a matéria (arts. 266.°, 266.°-A e 519.°), podendo assentar-se que o dever de cooperação visa um correcto apuramento da matéria de facto, num prazo razoável, isto é, sem dilações inúteis, com vista a uma boa aplicação do direito, desempenhando aqui importante papel a conduta do mandatário judicial.
Outro condicionamento resulta do dever de verdade. Na já referida linha de pensamento, segundo a qual a luta processual não justifica todos os meios, impõe-se à parte e ao seu mandatário (24) o dever de não articularem factos que sabem não serem verdadeiros, e, pelo outro lado, o dever de não contestarem os factos avançados pela parte contrária quando têm conhecimento que eles correspondem à verdade.
O dever de verdade não abrange questões de direito, restringindo-se, assim, aos factos, que aliás o processo serve precisamente para esclarecer. O limite ou fronteira reside, portanto, no conhecimento de que certos factos não são verdadeiros.
É o dever à verdade subjectiva, proibindo a mentira consciente. A verdade que se pretende alcançar é a que resultará do processo. Viola o dever de verdade não só quem afirma falsidades como aquele que esconde a verdade (25).
Entre nós, a questão não é nova (26), tendo vindo a ser enquadrada no âmbito da litigância de má fé. Com as reformas da década de noventa, que implementaram um modelo assente na cooperação, de marcada influência alemã, e ainda porque tal corresponde às exigências resultantes do Estado de direito, em que o resultado do processo se deve aproximar da verdade exterior, justifica-se a autonomização. O próprio dever de cooperação é instrumental em relação ao dever de verdade, não se podendo sobrepor-lhe.
Por último, como dever que recai especialmente sobre o mandatário judicial, temos a não utilização, nos escritos ou alegações orais, de expressões que desnecessária ou injustificadamente ofendam a honra ou o bom nome da parte contrária, bem como o respeito devido às instituições (art. 266.°-B CPC).
Neste âmbito, colocou-se amiúde a questão da inconstitucionalidade, à luz do direito de liberdade de expressão (art. 37.° CRP), das normas constantes dos arts. 154.° e 155.° CPC antes das últimas reformas do mesmo diploma e que permitiam ao tribunal mandar riscar as expressões ofensivas utilizadas pelos mandatários judiciais (27).
Passando agora para a posição do mandatário judicial no processo penal, pode começar por se afirmar que a concepção moderna do processo civil, com acolhimento na lei, conforme se viu, torna infundada a clássica contraposição entre os processos civil e penal em termos de o primeiro se contentar com a verdade formal enquanto o segundo aspiraria à descoberta da verdade material (28).
Esta maneira estereotipada de conceber a realidade permite, no entanto, sublinhar o domínio do princípio da investigação no processo penal, com todas as suas consequências para o arguido e respectivo defensor.
Por força do princípio do inquisitório, o tribunal criminal tem o poder dever de investigar e esclarecer oficiosamente o facto submetido a julgamento, apreciando criticamente os contributos probatórios dos diferentes sujeitos processuais.
A prevalência deste princípio faz com que o processo penal não seja um processo de partes. No mesmo sentido vai o facto de o Ministério Público colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo a sua actividade a estritos critérios de legalidade e de objectividade.
À luz dos enunciados princípios do inquisitório e da legalidade, poderia até questionar-se a necessidade da figura e intervenção do defensor (29). Mas o Estado de direito impõe-no (30).
Faltam ao arguido a serenidade e a competência técnica necessárias a assegurar a sua defesa. Com efeito, as faculdades do arguido encontram-se diminuídas pelo peso da acusação. Basta pensar que ele se pode encontrar preso preventivamente. Daí a necessidade de estabelecer um contraponto ao juiz e ao Ministério Público.
A função da defesa em processo penal funda-se num interesse público e vai para além da mera representação do arguido. Cabe ao defensor assegurar o respeito pelos preceitos da lei processual por parte do juiz e do Ministério Público.
O defensor é um verdadeiro órgão ou colaborador da administração da Justiça (31). A sua actuação não está inteiramente dependente da vontade do arguido. Ao defensor cabe o encargo de promover o esclarecimento da verdade no processo, sempre quanto a factos e aspectos técnicos comprovativos da inocência ou menor responsabilidade do arguido. No entanto, ele pode promover diligências mesmo contra a vontade deste último (32).
Os órgãos de acusação e defesa são ambos, em processo penal, órgãos de administração da Justiça, visando com a sua actividade esclarecer a verdade material. Com a particularidade de o defensor só dever agir no interesse e em favor do arguido, nunca em seu prejuízo (33).
O facto de o defensor poder co-determinar a decisão final do processo faz com que se lhe reconheça a qualidade de sujeito processual (34). O processo penal é, assim, o campo de eleição para uma verdadeira independência do mandatário judicial—se é que a designação de mandatário ainda pode ser utilizada nesta sede—perante o seu constituinte.
Antes de concluir este ponto, uma referência ao dever de verdade. O modo como se concebe o papel do defensor no processo penal, exclusivamente como representante do arguido, ou, ao invés, como órgão de administração da Justiça, tem importância para a questão de saber se o referido defensor pode, ou não, faltar à verdade.
Viu-se atrás como no processo civil não existem obstáculos quanto a sujeitar o mandatário judicial ao mesmo dever de verdade que recai sobre a parte. A questão é deveras mais delicada em processo penal. Porque neste último assiste ao arguido a possibilidade de mentir. Logo prescrever ao defensor o acatamento do dever de verdade poderá conduzir a situações delicadas, por exemplo, quando ele sabe que o arguido está a mentir (35). Pode, assim, assentar-se em que o defensor não está obrigado a dizer a verdade em prejuízo do arguido, embora não deva com a sua actuação criar intencionalmente obstáculos à respectiva descoberta.
Da função do defensor como órgão autónomo de administração da Justiça resulta também que o mesmo deve gozar, na sua actividade, de ampla liberdade de expressão: a importância dos direitos de defesa num Estado de direito postula uma actuação do defensor em plena liberdade e não sujeito a uma espada de Dâmocles fomentadora da auto-censura (36).
Concluída a análise da Constituição e da legislação processual civil e penal, é então chegada a altura de passar ao direito profissional propriamente dito (EOA) (37).


3. O modelo profissional do Estatuto da Ordem dos Advogados

A organização da advocacia esboçou-se entre nós com as Ordenações Afonsinas. Mas foram as Ordenações Filipinas aquelas que primeiro apresentaram um conjunto completo de disposições reguladoras da profissão. Atente-se um pouco nesta compilação.
Em primeiro lugar, refira-se o necessário cumprimento do dever de probidade, sob pena de não se poder exercer a advocacia. Os advogados deviam falar verdade e emitir a sua opinião com franqueza. Sobre eles recaía também a obrigação de sigilo, quanto aos factos conhecidos no exercício da profissão. Caso por culpa, desleixo ou ignorância causassem dano aos seus constituintes, teriam de os indemnizar.
As Ordenações Filipinas proibiam que o advogado demorasse o andamento dos processos, que retardasse tal andamento com incidentes em prejuízo do cliente e ainda que abandonasse as causas sem justo motivo e licença do juiz.
Era igualmente vedado aos advogados procurar os juízes em suas casas para lhes falar dos pleitos. A par destes e doutros deveres, os advogados gozavam de muitos privilégios, pessoais e reais (38).
Como é sabido, as Ordenações Filipinas estiveram em vigor até ao Código Civil de 1867. A partir de 1927, o mandato judicial passou a ser regulado pelo Estatuto Judiciário (Decreto n.° 13.809, de 22 de Junho de 1927, revisto pelo Decreto n.° 15.334, de 12 de Abril de 1928).
Actualmente, as regras que regulam o acesso à profissão de advogado e o seu exercício constam essencialmente do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pelo Dec.-Lei n.° 84/84, de 16 de Março) (39). Há também que tomar em consideração o Código deontológico dos advogados da Comunidade Europeia (40), embora o respectivo âmbito de aplicação seja a actividade além fronteiras do advogado no seio da mesma Comunidade. Mas sobretudo, para o que aqui interessa, cumpre trazer à colação os regulamentos emanados dos órgãos da Ordem com competência para o efeito e, em especial, os regulamentos do Conselho geral, órgão com competência regulamentar no que concerne ao exercício da profissão (41).
Ainda no capítulo das fontes, refira-se que os usos, costumes e tradições são também forma de criação de regras deontológicas (art. 76.°, n.° 3 EOA). Exemplo amiúde referido é o dever de não preparar as testemunhas(42). Mas outras normas do EOA remetem para este tipo de fontes, como sucede relativamente à fixação dos honorários, em que se deve atender à praxe do foro e estilo da comarca (art. 65.°, n.° 1 EOA).
Vai-se agora procurar dar nota do modo como o EOA concebe a actividade do mandatário judicial, considerando os reflexos da imagem da classe para as expectativas dos utilizadores dos respectivos serviços, numa relação que normalmente é até iniciada sem qualquer declaração de aceitação pelo profissional (43).
O direito profissional exige, antes de mais, formação académica, de nível superior. Mas a licenciatura em direito não é, por si só, suficiente para o exercício da advocacia. O EOA impõe ainda, para a inscrição como advogado, a realização de um estágio com boa informação (44). Ao lado destas duas exigências, o direito profissional faz uma outra, de cariz bem diferente: a idoneidade moral para o exercício da profissão (art. 156.°, n.° 1 a) EOA) (45).
Por outro lado, o exercício da advocacia e, para o que ora importa, do mandato judicial, encontra-se reservado — com excepção dos solicitadores inscritos na sua Câmara e que ficam sujeitos às limitações constantes das leis de processo—aos advogados e advogados estagiários com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados (46). Mais do que traçar a história ou o enquadramento da referida Ordem (47), importa recordar que é ela quem regulamenta e fiscaliza o exercício da profissão, dispondo de poder disciplinar sobre os seus membros, bem como da possibilidade de intervir no plano da relação contratual cliente-mandatário judicial, como sucede, através da emissão de laudos de honorários.
Traço caracterizador da profissão de advogado é a sua independência (art. 76.°, n.° 2 EOA), a qual está na base da confiança subjacente à relação com o mandante e encerra distintas vertentes, que irão ser em seguida referidas.
Antes de mais, temos a independência em relação ao Estado. Ela prende-se com a já conhecida garantia constitucional da advocacia como profissão independente e concretiza-se nas normas sobre incompatibilidades (arts. 68.° e 69.° EOA).
Mas a independência em relação ao Estado significa igualmente uma independência do advogado relativamente ao juiz e demais órgãos da administração da Justiça. Daí a necessidade de o advogado, sem prejuízo da especificidade das suas funções, ser colocado num plano de igualdade com os outros intervenientes na administração da Justiça.
Tradicionalmente vista sobretudo em relação ao Estado, a independência é hoje um conceito complexo, que passa também pela liberdade ou autonomia do advogado relativamente a determinados grupos sociais, sejam eles ideológicos, políticos ou económicos.
Salvaguardada a sua liberdade de pensamento, o advogado deve procurar sempre apresentar-se livre para patrocinar qualquer cidadão. O mandatário judicial serve para defender os interesses da parte, não para implementar, por exemplo, interesses de grupos políticos. Uma identificação plena com interesses desse tipo pode ser bastante gravosa para a independência do advogado (48).
A defesa intransigente dos interesses do constituinte é uma regra de ouro da profissão. Mas o advogado só consegue realizar com êxito a sua missão se assegurar à partida e mantiver sempre uma independência em face do caso e do mandante (49).
Há, assim, que procurar encontrar o meio termo, o adequado equilíbrio entre identificação e distanciamento. A defesa dos interesses do cliente tem como limite a legalidade e, muito em particular, os deveres profissionais. A independência económica é igualmente importante, pois sem ela o advogado mandatário judicial não conseguirá assegurar o referido equilíbrio (50).
Relativamente às situações, bastante frequentes, em que a advocacia é exercida ao abrigo de um contrato de trabalho, o art. 55.° EOA garante a independência técnica perante a entidade patronal (51). São, porém, muitas as dificuldades que o jurista sente quando se encontra inserido numa empresa. A sua técnica tende a ser instrumentalizada e precisamente nesse plano faz-se sentir a falta de independência (52).
A chave da independência do advogado, que lhe permite manter uma posição de liberdade em relação ao Estado, a determinados grupos sociais e ao próprio cliente ou até empregador, reside na sua autonomia deontológica (53). O advogado deve, no exercício da profissão e fora dele, considerar-se sempre um servidor da Justiça e do direito (art. 76.°, n.° 1 EOA). Os valores a prosseguir são, assim, os da boa administração da Justiça. A deontologia é um prius (54) para a actividade do advogado.
Com o intuito de garantir a referida independência, o EOA declara a profissão incompatível com qualquer outra que diminua aquela característica, bem como a respectiva dignidade (art. 68.° EOA), e estabelece um elenco de incompatibilidades (55), onde avultam factores de ordem funcional, em que a incompatibilidade decorre do exercício de funções políticas ou jurisdicionais ou de actividades particularmente sensíveis, e factores de carácter estatutário, ligados à qualidade de funcionário ou agente da Administração pública (art. 69.° EOA) (56) (57).
Estas incompatibilidades estatutárias não são isentas de crítica, dado que o EOA não incluíu, em sede de incompatibilidades, as actividades desenvolvidas no âmbito da relação de trabalho de direito privado. A jurisprudência da Ordem vai no sentido de justificar a incompatibilidade que recai sobre os agentes administrativos com o facto de os mesmos se encontrarem, por lei, exclusivamente ao serviço do interesse público (58). Trata-se, no entanto, de um argumento formal, como resultava claro do facto da simples passagem de uma empresa pública a sociedade anónima atribuir dignidade para o exercício da advocacia aos que nela trabalhavam (59).
Continuando com a caracterização do modelo profissional consagrado pelo EOA, temos que este diploma, na sequência da concepção que lhe está subjacente e foi atrás referenciada do advogado como um servidor da Justiça e do direito (art. 76.°, n.° 1 EOA), impõe-lhe uma série de deveres na sua actividade ligados precisamente àquele objectivo. São os chamados deveres do advogado enquanto órgão de administração da Justiça.
Deste modo, em sede de deveres para com a comunidade, o EOA determina que o mandatário judicial não pode advogar contra lei expressa, usar de meios ou expedientes ilegais, nem promover diligências reconhecidamente dilatórias ou prejudiciais para a correcta aplicação da lei ou a descoberta da verdade (art. 78.°, al. b) EOA).
É também especialmente vedado aos advogados, agora no âmbito dos deveres para com os julgadores, recorrer a processos desleais de defesa dos interesses das partes (art. 87.°, n.° 2 EOA). Perante o colega da parte contrária, o advogado tem igualmente de actuar com a maior lealdade, não procurando obter vantagens ilegítimas ou indevidas para os seus clientes (art. 86.°, n.° 1 c) EOA). Tudo isto, é claro, não prejudica a firmeza, contundência ou mesmo dureza que o advogado-mandatário judicial deve pôr ao serviço do seu cliente.
O modelo do EOA aponta, por outro lado, para que a concorrência entre os advogados-mandatários judiciais se faça com base na respectiva competência.
O direito transforma-se constantemente e se o advogado não acompanha essa evolução vai-se tornando pior advogado. Por isso, ele está vinculado a dirigir com empenho o trabalho dos seus estagiários (art. 79.°, al. g) EOA) e a estudar com cuidado e zelo as questões que lhe são confiadas (art. 83.°, n.° 1 d) EOA), o que implica um dever de actualização profissional, que pode ter interesse para a definição do dever de diligência.
Mas sobretudo, para a caracterização das opções do EOA que se está a procurar levar a cabo, o Estatuto veda em absoluto a angariação de clientes (art. 78.°, al. f) EOA) e a publicidade (art. 80.° EOA), pelo que é através do sucesso obtido na respectiva actividade profissional que o advogado se vai dando a conhecer ao público (60).
Analisando os diferentes aspectos focados, pode afirmar-se que são vários os interesses protegidos pelo EOA. Assim, facilmente se descortinam normas neste diploma que tutelam o interesse colectivo da boa administração da Justiça (por ex., arts. 76.° e 78.° al. b) EOA), de par com outras ligadas aos interesses dos clientes (art. 83.° EOA), ou dos juízes (art. 87.°, n.° 1 EOA) e, como é óbvio, dos próprios advogados (por exemplo, arts. 55.° e 86.° EOA).
Vivemos hoje numa sociedade dominada pelo sector dos serviços, assistindo-se a uma tendência para o exercício empresarial da profissão de advogado. Por outro lado, o número de profissionais não tem cessado de crescer, muito para além do que justificaria a maior complexidade e especialização das diferentes matérias e o incremento da consciencialização pelos cidadãos dos direitos que lhes assistem, designadamente contra o Estado e demais entidades públicas.
O elevado número de advogados, assim como os custos associados ao exercício da profissão, levam a que cada um tenha de tomar uma posição activa no mercado, designadamente no que respeita à captação de clientela. A concorrência entre advogados tornou-se um dado de facto indesmentível. Atraída pelas condições materiais em que o profissional exerce a sua actividade, a clientela pode depois ser mais facilmente desviada.
Multiplicam-se também as sociedades de advogados, forma de os profissionais acompanharem a evolução dos métodos organizativos dos seus clientes e de conseguirem oferecer uma pres-tação especializada, cada vez mais solicitada. Numa palavra, a forma tradicional de exercer a profissão alterou-se significativamente (61).
Extravasa do limitado âmbito deste artigo fazer uma apreciação crítica do modelo profissional consagrado pelo EOA. No entanto, sempre se dirá que dos diferentes aspectos abordados resulta que os cidadãos podem legitimamente criar expectativas quanto à integridade e competência daqueles que se encontram habilitados para exercer o patrocínio forense. A actividade encontra-se regulamentada, na dupla vertente do acesso e do exercício, e uma Ordem profissional, dotada de poder disciplinar sobre os seus membros, exerce a competente fiscalização.
Mas por força da evolução verificada no modo de praticar a advocacia, da qual já se deu breve nota, algumas normas do vigente EOA acabam por funcionar em detrimento dos direitos e interesses do cidadão-consumidor de serviços de Justiça.
Por exemplo, a proibição absoluta de publicidade (art. 80.° EOA) é susceptível de prejudicar a efectivação do acesso ao direito pelo público em geral, já que dentro de certos limites a publicidade, designadamente informativa (62), poderia ser benéfica para o consumidor. Esta proibição não deverá continuar a ser vista como um fim em si mesma, antes se devendo traçar os respectivos limites, a partir das opções constitucionais: liberdade de expressão e direito de informação, na sua dupla vertente de direito de informar e direito de se informar.
Também a proibição absoluta do pacto de quota litis (art. 66.° al. a) EOA) poderá não resistir a uma análise mais atenta, não só porque não é maior o risco de desonestidade pelo profissional economicamente motivado para a causa do que por qualquer outro (63), como pela vantagem que certamente existirá em se aproveitar os importantes contributos que este tipo de acordos podem ter no acesso dos cidadãos à Justiça, conforme resulta da experiência dos ordenamentos que os admitem.
Se existem normas a carecer de alterações, outras há para serem introduzidas. Termina-se esta primeira análise do modelo profissional consagrado pelo EOA com uma chamada de atenção para a necessidade de entre nós institucionalizar as especialidades no seio da advocacia. Podendo até revelar-se onerosa numa perspectiva pessoal, a especialização surge como inevitável como forma de contribuir para assegurar a qualidade das prestações profissionais, num ambiente de intensa concorrência, como é o de hoje. O ordenamento jurídico tem de acompanhar as necessidades e exigências da sociedade a que se destina e o direito profissional não é excepção.


4. A eficácia civil do Estatuto da Ordem dos Advogados

Noutros ordenamentos, a problemática da eficácia civil do direito profissional tem sido muito debatida. Entre nós, conforme anteriormente se referiu, tendo o EOA sido aprovado por decreto lei, tal problema não suscita especiais dificuldades. Recorde-se até que há normas com eficácia processual, como sucede com o direito de protesto, que vale para todos os efeitos como arguição de nulidade (art. 64.° EOA). Vai-se agora analisar o contributo do EOA para a definição da situação jurídica do mandatário judicial.
A influência do direito profissional faz-se sentir mesmo antes da conclusão do contrato com o mandante. Assim, num aspecto que é verdadeira pedra-de-toque em sede de formação negocial, o advogado-mandatário judicial vê a sua liberdade restringida quando por força dos seus deveres profissionais se encontra obrigado a não-contratar: é o dever de recusar o patrocínio a questões injustas (art. 78.° al. c) EOA).
Mas quando é que uma causa é injusta? Do muito que se tem escrito sobre este ponto, pode retirar-se que se trata de facultar ao advogado a possibilidade de, num juízo de razoabilidade, aferir da existência de fundamentos que lhe permitam defender a pretensão do seu cliente. Não importa ver se ao mandante assiste razão, mas tão-só saber se a sua causa é minimamente defensável (64).
Estão primeiramente em jogo os direitos e interesses do mandante, não podendo o advogado impor-lhe as suas convicções particulares ou pretender livrar-se de uma causa de difícil sucesso. O juízo a efectuar pelo mandatário judicial abrangerá, porém, quer os fins visados pelo cliente quer os meios que o mesmo pretende utilizar (65). O exemplo das chamadas execuções injustas (66), sendo um caso de fronteira, poderá ajudar a aprofundar este ponto (67) (68).
É também o direito profissional que, acentuando os elementos da pessoalidade e confiança presentes no mandato civil, impõe ao advogado o dever de não aceitar mandato judicial que não resulte da escolha directa e livre do mandatário pelo mandante (arts. 54.°, n.° 2 e 78.°, al. g) EOA). O elemento da confiança constitui, portanto, uma verdadeira exigência para o direito profissional.
Em íntima ligação com a característica da independência, por um lado, e com a cooperação, confiança e colaboração entre mandante e mandatário judicial, pelo outro lado, o EOA adstringe o advogado-mandatário judicial, logo no momento da formação da relação, ao dever de não aceitar o patrocínio com fundamento em conflito de interesses.
Preceituando, designadamente, que o advogado, nas suas relações com o cliente, tem perante este último o dever de recusar mandato em questão na qual já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra em que represente ou tenha representado a parte contrária (art. 83.°, n.° 1 a) EOA), assim como deve o advogado recusar mandato contra quem seja noutra causa seu mandante (art. 83.°, n.° 1 b) EOA).
Caso típico desta problemática são os processos de divórcio, podendo o advogado patrocinar os dois cônjuges apenas no caso e enquanto ambos pretendam o divórcio por mútuo consentimento e não exista conflito de interesses(69).
É igualmente o EOA que, dando sequência à regulamentação do Código Civil (70) e ao que já resultaria em termos de deveres acessórios decorrentes do princípio da boa fé, vem impor ao advogado-mandatário judicial os deveres de informação, esclarecimento e conselho relativamente ao cliente (art. 83.°, n.° 1 c) e d) EOA).
Como não há um cliente, mas sim clientes diversificados, rejeita-se uma visão estereotipada, com o advogado, de um lado, detentor do monopólio do conhecimento e, do outro lado, o cliente leigo e desprotegido. O mandatário judicial tem de saber avaliar o seu cliente e deve pôr todos os seus conhecimentos e saber ao serviço do mesmo, informando-o sobre as opções a tomar.
Quanto ao dever de conselho, no qual se manifestam os conhecimentos e aptidões profissionais do advogado, o EOA molda tal dever à luz da já referida concepção do advogado como colaborador na administração da Justiça, estabelecendo que o mesmo tem o dever de aconselhar toda a composição que ache justa e equitativa (art. 83.°, n.° 1 f) EOA). É a concepção do litígio como um mal a eliminar, mas sempre sem prejuízo para os interesses do cliente. O advogado não deve aconselhar uma composição que prejudique o seu constituinte e favoreça a parte contrária (71).
Também a surgir logo no início da relação, e com intensidade crescente na medida dos seus particulares conhecimentos, em especial da matéria de facto, bem como da sua experiência, temos, como exigência do princípio da boa fé, o dever de o mandante fornecer ao mandatário as informações necessárias para o estudo do caso por este último.
Com efeito, em relação à matéria de facto existe um desnível de informação a favor do mandante, que se deve disponibilizar para o corrigir. Insista-se em que se trata de um verdadeiro dever e não de um simples ónus, pois no mandato judicial estão em jogo interesses profissionais relevantes do mandatário e não apenas o interesse do mandante, ainda que este assuma primazia (72).
Entende-se, portanto, que existe como que uma reciprocidade entre os deveres de informação a cargo do mandante e do mandatário. Eles são as duas faces da mesma moeda.
Ora para reforçar esse fluxo de informação entre os dois, os juristas, que criaram a teoria do consentimento informado para a relação médico-doente, poderão procurar aplicá-la à relação cliente-mandatário judicial (73). Não tanto para transferir as decisões para o mandante, como sobretudo para incrementar o diálogo mandante-mandatário judicial, permitindo ao primeiro o exercício esclarecido da faculdade que lhe assiste de dar instruções. Trata-se, com efeito, de um modelo susceptível de redundar em benefício dos clientes.
Aproveitando a referência à faculdade de o mandante dar instruções, recorda-se que segundo o Código Civil o mandatário só se poderá afastar, no âmbito da execução do mandato, das instruções recebidas ou deixar de executar o mandato quando seja razoável supor que o mandante aprovaria a sua conduta se conhecesse certas circunstâncias que não foi possível comunicar-lhe em tempo útil (art. 1162.° Código Civil). Os requisitos impostos pelo legislador do Código Civil para que o mandatário se possa afastar das instruções do mandante são, assim, apertados, tendo-se acentuado o subjectivismo (74), dando de alguma forma primazia à reconstituição da vontade do mandante.
Mas como conciliar a vontade do mandante com as exigências do direito profissional? O cumprimento dos deveres deontológicos pode obrigar à renúncia ao patrocínio sempre que o cliente interfira demasiado com a orientação seguida ou pretenda levar o mandatário judicial a empregar expedientes ilegais ou a patrocinar uma causa injusta (art. 78.° als. b) e c) e art. 83.°, n.° 1 j)).
Afirma-se hoje que a justa causa para a resolução de um contrato não pode acantonar-se à falta de cumprimento dos deveres contratualmente assumidos, antes assentando em qualquer circunstância, facto ou situação em face dos quais, e segundo a boa fé, não seja exigível a uma das partes a continuação da relação (75).
Ora se no regime cívilístico se pode defender que existe um dever de o mandatário prosseguir o mandato até que, num prazo razoável, o mandante consiga promover a sua substituição, o EOA vai mais longe e só permite ao advogado renunciar ao mandato com motivo justificado(76) (art. 83.°, n.° 1 j) EOA). Cumpre, portanto, acentuar o respectivo cariz deontológico. Vejamos então.
O mandante é o dominus litis, a quem cabe decidir as questões fundamentais e dar instruções; mas o direito profissional constitui um limite a essa faculdade de dar instruções, já que estas não podem contrariá-lo; entre os deveres profissionais, de um lado, e o dever de seguir as instruções do mandante, do outro, há que reconhecer uma margem de autonomia e liberdade de decisão a favor do mandatário judicial, cuja independência se encontra até constitucionalmente garantida.

Deste modo, o mandatário judicial pode e deve sindicar o mérito das instruções de que é destinatário (77), cumprindo-lhe, porém, promover sempre o diálogo a esse respeito com o cliente, com vista a alcançar uma conciliação entre as instruções recebidas e os seus deveres profissionais e só no caso de inflexibilidade do mandante para esse efeito renunciar ao mandato. O fundamento para esta renúncia passa pela cooperação do mandante no desenrolar da relação, mas também por uma não ingerência excessiva do mesmo. As regras deontológicas constituem um verdadeiro campo de eleição para preeencher o conceito de motivo justificado para o mandatário cessar a respectiva intervenção.
Passando para outro aspecto, refira-se que é o direito profissional que fixa o padrão do grau de esforço ou diligência exigível ao mandatário judicial no cumprimento das suas obrigações: este deve estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que foi incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiencia, saber e actividade (art. 83.°, n.° 1 d) EOA) (78) (79).
Dando cumprimento a esses deveres, o advogado tem de procurar levar ao processo as informações recebidas do mandante, com o conhecido limite do dever de verdade, bem como, na retaguarda, organizar o seu escritório de forma a, por exemplo, não perder prazos processuais. Ele deverá igualmente não aceitar uma causa para a qual não tenha preparação ou a necessária disponibilidade de tempo.
Num caso concreto, para se determinar se o mandatário judicial cumpriu com o que lhe era exigido, não se encontrando ainda instituídas as especializações pela nossa Ordem dos Advogados, poderá ser útil atender à distinção entre advogado e advogado-estagiário ou ao número de anos com inscrição em vigor na Ordem.
No âmbito da responsabilidade profissional, está cada vez mais na ordem-do-dia o problema da responsabilidade por informações dadas ou omitidas e, conforme se referiu anteriormente, o direito profissional desempenha papel de relevo para delinear o modelo de relação participada, com diálogo, entre mandante e mandatário judicial (80).
Outra matéria da maior importância é a obrigação de sigilo profissional (art. 81.° EOA) (81). Ele abrange todos os factos de que o advogado tenha conhecimento, directa ou indirectamente, no exercício da profissão, independentemente da fonte desse conhecimento, representando uma das obrigações fundamentais do profissional do foro, sobre a qual assenta a relação de confiança com o cliente.
Prosseguindo com a intenção de sublinhar o contributo do direito profissional para a definição da situação jurídica do mandatário judicial, cumpre salientar o facto de o fundamento do dever de sigilo exceder os interesses concretos do mandante e do mandatário (82), radicando em interesses gerais ligados ao exercício da profissão, pelo que pode não ser suficiente a vontade do cliente para a respectiva dispensa. Destaque também para o importante papel da Ordem dos Advogados no levantamento do dever de sigilo (art. 81.° EOA, art. 519.°, n.os 3 c) e 4 CPC e art. 135.° CPP).
O legislador do EOA entendeu também por bem introduzir a sua marca em sede dos critérios para a fixação dos honorários. Deste modo, para além da conhecida proibição de quota litis (art. 66.° al. a) EOA), que conforme já se referiu anteriormente poderá não resistir a uma análise mais atenta, o advogado deve, na fixação dos seus honorários, proceder com moderação, atendendo ao tempo gasto, à dificuldade do assunto, à importância do serviço prestado, às posses dos interessados, aos resultados obtidos e à praxe do foro e estilo da comarca (art. 65.° EOA).
Condiciona-se, assim, a liberdade de fixação da importância a cobrar pelos serviços prestados, estabelecendo-se um critério que não é o do valor de mercado da prestação do profissional em questão, mas antes remete, por um lado, para o caso individual, e, pelo outro lado, para os critérios seguidos pelo conjunto dos profissionais. Será como que o justo preço dos tempos modernos.
Realce igualmente para o importante papel da Ordem neste domínio, concretamente através da emissão dos laudos de honorários, os quais, porém, são apenas dados em caso de conflito entre o advogado e o cliente e não assumem carácter vinculativo (83).
Muitos dos deveres impostos pelo EOA ao advogado-mandatário judicial são-no em termos de pós-eficácia, facto que também merece ser registado. Assim, por exemplo, o advogado deve recusar o mandato em questão conexa com outra em que tenha representado a parte contrária (art. 83.°, n.° 1 a) EOA).
Eis-nos então chegados a um ponto-chave, com o qual se vai terminar este artigo. Qual o desvalor de um contrato de mandato judicial celebrado por alguém que não está inscrito na Ordem dos Advogados? Qual a sanção para o pacto de quota litis? Como reage o ordenamento quando o mandante e o mandatário judicial, conscientes de que não assiste, pelo direito material, qualquer razão à posição que pretendem defender, acordam em que este último se limitará a fazer «chicana processual»?
A resposta a estas questões passa pela interpretação do art. 294.° do Código Civil, que dispõe serem nulos os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei (84).
Do Anteprojecto para o Código Civil de 1966 da autoria de Rui de Alarcão constava um artigo estabelecendo as consequências da violação de lei imperativa, nos termos do qual os negócios jurídicos praticados contra disposição legal proibitiva ou preceptiva seriam inválidos, excepto quando da mesma lei resultasse o contrário.
Tratava-se de reproduzir o disposto no corpo do art. 10.° do Código de Seabra (85), com duas alterações: estabelecer como consequência da violação da lei a invalidade, não apenas uma das suas formas típicas, e substituir a fórmula da ressalva legalmente prevista, por forma a que também pela via da interpretação, e não apenas por expressa remissão legal, se pudesse chegar a um resultado diferente (86).
Noutro Anteprojecto, versando matéria diferente, encontra-se, a propósito das proibições legais, uma referência à noção de ordem pública, incluindo-se na mesma, na linha da doutrina francesa, as leis que regulam o exercício de certas profissões com o fim de garantir o público contra a inidoneidade de quem as exerce. Defende-se aí a nulidade dos contratos que proporcionam ou favoreçam o exercício dessas profissões com violação das leis que as regem. Por exemplo, a sociedade para o exercício da profissão entre um diplomado e não diplomados deveria ter-se por proibida, visto poder conduzir ao exercício da profissão por estes últimos (87).
Parece, assim, poder sustentar-se que no nosso direito não só as proibições impostas pelo direito profissional relativamente ao conteúdo do negócio, como também aquelas que se prendem com razões ligadas à pessoa de um dos contraentes (88) justificam a nulidade. É claro que será sempre necessário fazer uma ponderação teleológica, de modo a não prejudicar com a nulidade a parte que se quis tutelar. E, sobretudo, indagar previamente do sentido e finalidade da norma proibitiva. Mas tendo presente como pano de fundo que o direito profissional serve, ainda que não em exclusivo, os interesses da boa administração da Justiça (89).


5. Conclusões

O presente artigo permite retirar as seguintes ideias ou conclusões:

• O advogado-mandatário judicial é um colaborador da administração da Justiça, beneficiando hoje de tutela constitucional expressa no art. 208.° CRP, sendo que mesmo anteriormente à Revisão constitucional de 1997, que introduziu o citado normativo, já era possível concluir nesse sentido através do princípio do Estado de direito (art. 2.° CRP), da liberdade de profissão (art. 47.° CRP) e da garantia constitucional de acesso ao direito e aos tribunais (art. 20.° CRP);

• O Estado de direito vincula o mandatário judicial à prossecução dos seus fins, a liberdade de profissão garante uma advocacia independente e do direito fundamental de acesso aos tribunais resulta que o mandatário judicial deve actuar como um auxiliar da parte;

• A legislação processual civil condiciona a relação mandante-mandatário judicial, impondo a este último um conjunto de deveres que reforçam a respectiva autonomia perante o mandante: boa fé, cooperação, verdade e correcção;

• No processo penal, o defensor tem a sua actividade justificada pelo interesse público ligado à defesa e disfruta de um estatuto processual que lhe permite actuar em certos casos independentemente ou até contra a vontade do arguido;

• O direito profissional (EOA), reconhecendo a importância da deontologia para a actividade do advogado-mandatário judicial, impõe a este último um conjunto de deveres que complementam aqueles que constam das leis processuais, sendo que o referido EOA representa um verdadeiro prius para a actividade do mandatário judicial;

• Mas o EOA não se limita a impor ao advogado probidade na sua conduta como mandatário judicial. Para que o cumprimento dos deveres profissionais seja uma realidade, o direito profissional exige formação académica, profissional e moral, por um lado, e, pelo outro, garante independência, quer em relação ao Estado, quer à sociedade, quer ao próprio mandante, uma vez que o que está em jogo é a autonomia deontológica e os cidadãos têm de poder confiar na integridade e competência dos profissionais que constituem a classe;

• Com grande alcance prático, a situação jurídica do mandatário judicial é marcada desde a sua constituição até à respectiva cessação pelo ordenamento profissional: o EOA prescreve uma relação assente na livre escolha do mandatário pelo mandante, ou seja, na confiança, e, numa regra que nunca é de mais sublinhar, impõe ao mandatário o dever de recusar o patrocínio a questões injustas, princípio este que se projecta mais tarde no conceito de motivo justificado para a renúncia ao mandato pelo advogado;

• Se já por força da legislação processual o mandato judicial apresentava diferenças relativamente ao mandato civil, o direito profissional faz com que se não possa compreender esta espécie de mandato apenas com base no direito civil. O EOA desenvolve e completa em muitos aspectos as regras civilísticas, como sucede no domínio dos deveres de informação, esclarecimento e conselho, bem como na obrigação de sigilo e quanto aos honorários, matérias em que os próprios órgãos da Ordem dos Advogados podem ser chamados a intervir;

• O direito profissional constitui igualmente um limite às instruções que o mandante tem a faculdade de dar ao seu mandatário e a violação das proibições impostas pelo EOA relativamente ao conteúdo do negócio ou por força de razões ligadas à pessoa de um dos contraentes é sancionada com a nulidade (art. 294.° CC);

• A relação entre o mandante e o mandatário judicial deve, em suma, ser hoje vista como um espaço de cooperação e de diálogo, de trocas recíprocas de informação com vista a corrigir assimetrias de conhecimentos, impedindo o domínio por essa via de uma parte sobre a outra. Ela está longe de constituir um feudo da vontade (90). O legislador do EOA e até mesmo os órgãos da Ordem dos Advogados desempenham importante papel na fixação do conteúdo em concreto daquela relação. Analisando a intensidade da influência do direito profissional no plano civilístico, pode concluir-se que se trata de uma influência forte.