Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Prof. Doutor António Menezes Cordeiro

No Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira.

MAFRE – Seguros Gerais S.A., intentou a presente acção declarativa de condenação contra:
1 — BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A. e
2 — ZURICH – Companhia de Seguros, S.A., pedindo a condenação solidária das RR. a pagarem-lhe a quantia de 1.912.638$00, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação.

Alegou em fundamento e resumidamente que, no dia 27/1/2000, pelas 10.15 h, ocorreu um acidente de viação na auto-estrada Porto-Lisboa (A1) em que foram intervenientes, um cão proveniente do talude do lado direito da via, atento o sentido de marcha Norte-Sul e dois veículos automóveis, o ligeiro de mercadorias de matrícula 54-53-FF (seguro na A., abrangendo o contrato os danos no próprio veículo) e o ligeiro de passageiros de matrícula 71-16-ML (seguro na 2.ª Ré), circulando ambos no sentido Norte-Sul, o primeiro, na hemi faixa mais à esquerda e o segundo, na hemi-faixa mais à direita.

Entretanto o cão atravessou a via a correr, tendo o ML guinado repentinamente para a esquerda, invadindo assim a hemi-faixa direita, para evitar o atropelamento do animal, o que não conseguiu, tendo então travado bruscamente, após o embate com o cão.

Em consequência de tal súbita manobra o FF embateu na retaguarda do ML, sofrendo aquele danos em toda a sua dianteira, cuja reparação custou à A. 1.912.638$00 (deduzida já a franquia contratualmente estabelecida – 80.000$00 –).

Tendo a A. pago o referido custo de reparação por força do contrato de seguro que a ligava ao proprietário do FF, tem direito de exigir das RR. aquilo que despendeu, já que a 1.ª R. (Brisa) é responsável em virtude de ser a concessionária da exploração da auto-estrada e da relação contratual estabelecida com a segurada da A. e a 2.ª é responsável por força do contrato de seguro celebrado com a proprietária do ML, cujo condutor foi o causador do acidente, visto a manobra súbita que efectuou sem se certificar de que o poderia fazer sem risco de colisão ou acidente.

Contestou a BRISA, alegando, além do mais, que a sua responsabilidade, no caso, é de natureza extracontratual, sendo certo que nenhuma factualidade foi alegada que permita concluir pela prática de qualquer acto ilícito que a ela possa ser imputado.

À cautela requereu a intervenção da Fidelidade – Companhia de Seguros, S.A., com quem celebrou contrato de seguro, em virtude do qual para ela transferiu a responsabilidade civil pelos prejuízos ou danos causados a terceiros, na sua qualidade de concessionária da exploração, conservação e manutenção dos vários lanços e sublanços da A1.

Também a Ré Zurich contestou e deduziu reconvenção.
(...)

Foram os seguintes os factos que as instâncias tiveram por provados:

Os factos

São os seguintes os factos que foram dados como provados na 1.ª instância, assinalando-se com letras os assentes e com números os provenientes das respostas aos quesitos:

1.°) No dia 27 de Janeiro de 2000, pelas 10H45, ao quilómetro 270,880 da A1, na área do concelho de Santa Maria da Feira, ocorreu um embate entre o veículo ligeiro de mercadorias, matrícula 54-53-FF, propriedade da “Merclogis – Logística e Transporte de Mercadorias, S.A.”, conduzido por Defensor Rocha Giesta Almeida, e o veículo ligeiro de passageiros, matrícula 71-16-ML, propriedade de “Sinteme – Sociedade de Montagens eléctricas e Construção Civil, S.A.” e conduzido por Vasco Manuel Valente de Almeida Tavares – (A).

2.°) Ambos os veículos seguiam naquele local no sentido Norte – Sul (B).

3.°) No local, a A1 dispõe de duas filas de trânsito atento o sentido Norte Sul e ainda uma berma à direita e do lado oposto, possui um separador central composto por uma guia metálica – (C).

4.°) Naquele local, junto ao separador central, encontrava-se um cão morto – (D).

5.°) No dia e local referidos em 1.°) [A)], em hora que não foi possível determinar, mas que rondou a aí referida, o veículo FF passou a circular na faixa esquerda, atento o seu sentido de marcha – (1.°).

6.°) No dia, hora e local referidos em 1.°) [A)], o veículo ML circulava na faixa direita, considerando o seu sentido de marcha – (2.°).

7.°) Subitamente surgiu o cão referido em 4.°) [D)] do talude do lado direito da via, atento o sentido de marcha de ambos os veículos, e atravessou a via a correr – (3.°).

8.°) Motivo pelo qual o veículo ML guinou para o seu lado esquerdo e passou a circular na faixa esquerda – ( 4.°) (5.°).

9.°) Nesse momento o veículo ML embateu, com a sua parte frontal, no referido cão, tendo, nessa ocasião, o condutor dessa viatura travado, não sendo no entanto possível determinar se o fez antes, durante ou após esse choque com tal animal – (7.°).

10.°) De seguida, o veículo ML foi embatido na sua retaguarda pela parte frontal do veículo FF – (8.°).

11.°) O embate ocorreu numa curva ampla à esquerda, com visibilidade superior a 50 metros – (9.°).

12.°) À frente do veículo ML circulava um veículo ligeiro e atrás daquele veículo (ML) seguia o veículo FF, não sendo possível determinar se este na ocasião circulava pela faixa direita – (11.°) (13.°).

13.°) Tais veículos seguiam a uma velocidade diferenciada, que em concreto não foi possível determinar, mas que, no mínimo rondava os 110 km/hora – (12.°).

14.°) Depois do referido em 9.°) e 10.°) [7.°) e 8.°)] o veículo ML foi projectado contra os rails do separador central, tendo aí embatido com a sua parte frontal e a uma distância aproximada de 20 metros após o choque com o veículo FF – (24.°).

15.°) Após o que rodopiou, acabando por se imobilizar atravessado na faixa esquerda dessa via, a cerca de 10 metros para além do local onde chocou com os rails – (25.°).

16.°) O veículo FF, por sua vez, veio a imobilizar-se metros depois do veículo ML ter ficado parado e aproximadamente 60 metros do local onde estas duas viaturas embateram entre si – (27.°).

17.°) Em consequência do embate referido em 10.°) [(8.°)], o veículo FF sofreu danos na parte dianteira, nomeadamente no capot, pára-choques, grelha, radiador, pára-lamas e faróis – (29.°).

18.°) A reparação integral dos danos causados ao veículo FF importou em 1.912.638$00 – (30.°).

19.°) A referida quantia foi paga à Sociedade Comercial “C. Santos, Lda.”, empresa que procedeu à reparação do veículo FF – (31.°).

20.°) Em consequência do referido em 7.°) a 10.°), 14.°) e 15.°), o veículo ML sofreu danos na parte frontal e na retaguarda – (32.°).

21.°) O custo da reparação do veículo ML ascendia a 4.000.000$00 – (33.°).

22.°) À data do acidente o valor venal do veículo ML ascendia a cerca de 3.300.0.00$00 – (34.°).

23.°) A “Sinteme” havia acordado com a R. “Zurich, S.A.” o valor de substituição em novo durante os dois primeiros anos no montante de 3.800.000$00 – (35.°).

24.°) Ao qual haveria de ser subtraída a franquia a cargo da segurada no valor de 2% do valor seguro – (36.°).

25.°) O veículo ML entrou em circulação no mês de Dezembro de 1998 – (37.°).

26.°) Em consequência do referido de 20.°) a 24.°) [32.° a 36.°], a R. Zurich, SA pagou à “Sinteme” a importância de 3.724.000$00 – (38.°).

27.°) A R. “Zurich” recebeu o montante de 726.000$00 correspondente ao valor do salvado, que lhe foi pago por Albino Ferreira Nogueira – (39.°).

28.°) A. R. Brisa procede a patrulhamentos diários na auto-estrada, utilizando para o efeito uma viatura de serviço, que circula, numa cadência de duas em duas horas, no troço da responsabilidade do respectivo Centro Operacional, no caso Santa Maria da Feira – ( 43.°).

29.°) A GNR BT procede igualmente, no âmbito das suas funções de fiscalização rodoviária, ao patrulhamento da auto-estrada – (44.°).

30.°) Nos vários patrulhamentos efectuados antes do referido embate e abrangendo o local do mesmo, nada foi detectado que pudesse pôr em causa a normal circulação automóvel, muito embora não fosse possível aceder à vedação do lado direito da auto-estrada, atento o sentido Norte – Sul, em virtude da vegetação aí existente – (45.°).

31.°) Não tendo sido detectada a presença de qualquer animal – ( 46.°).

32.°) Aquela vedação existe ao longo de todo o traçado da auto-estrada – (41.°).

33.°) E obedece a modelo aprovado pela J.A.E., entidade fiscalizadora da auto estrada à data da construção daquela – (42.°).

34.°) A responsabilidade por danos causados a terceiros pela circulação do veículo 54-53-FF, achava-se transferida para a A. Mafre mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.° 4109670147807/5 – (E).

35.°) A responsabilidade por danos causados a terceiros pela circulação do veículo 71-16-ML, achava-se transferida para a R. “Zurich, S.A.”, mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.° 2139671 – (F).

36.°) A responsabilidade por danos causados a terceiros pela exploração, conservação e manutenção dos vários lanços e sub-lanços da A1 pela R. Brisa, achava se transferida para a “Fidelidade, S.A.”, mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.° 87/30.467, que nas suas condições particulares estabelece uma franquia de Esc.” 150.000$00” por sinistro – (G).

Referem-se os autos à ocorrência de um acidente de viação em plena auto estrada Porto-Lisboa (A1), provocado (ao que se decidiu e não está aqui em causa) pelo aparecimento súbito de um cão, proveniente do talude do lado direito da via, atento o sentido da marcha Porto-Lisboa, o que motivou que um dos veículos sinistrados guinasse repentinamente para a sua esquerda onde foi embatido, na traseira, por outro veículo que atrás dele circulava.

O acórdão recorrido entendeu que, não podendo atribuir-se a culpa do acidente a qualquer dos condutores dos veículos intervenientes, devia responsabilizar-se a BRISA (e consequentemente a sua seguradora, interveniente no processo), por ser a sua responsabilidade de natureza contratual e não ter a Ré demonstrado que a entrada do cão na auto-estrada não resultou de culpa sua (Art. 799 do C.C.).

Mas, mesmo a optar-se pela responsabilidade extracontratual, a solução seria a mesma face ao disposto no Art. 493 n.° 1 do C.C..

Diferentemente, defendem os recorrentes ser a responsabilidade da concessionária de índole extracontratual ou aquiliana aplicando-se o regime previsto nos Art. 483 e 487 do C.C., pelo que competiria ao lesado (no caso à sua seguradora) a prova da culpa da Ré concessionária na ocorrência da lide.

Não é a primeira vez que os tribunais se têm defrontado com situações idênticas sendo também certo que as soluções encontradas não têm sido uniformes (e não parece que o venham a ser a curto prazo, visto que a questão não está ainda sedimentada na doutrina e na jurisprudência).

No entanto, a tendência maioritária da jurisprudência é a de optar pela responsabilidade aquiliana, embora ultimamente tenham surgido decisões orientadas para as teses contratualistas, essencial e reconhecidamente, por permitirem uma maior protecção dos utentes das auto-estradas e ser essa maior protecção a solução que se julga mais acertada e actualista.

Pensamos que, antes de qualificar a situação em presença, haverá que perscrutar o regime jurídico decorrente da lei e dos princípios gerais sobre a matéria.

Por isso e antes de mais, interessa ter presente, no que aqui interessa considerar, o regime emergente do diploma fundamental na matéria, ou seja, o D.L. 294/97 de 24/10, que aprova as modificações ao contrato de concessão da construção, conservação e exploração de auto-estradas e contém, em anexo, as respectivas bases.

É que são estas, afinal, que definem o regime jurídico aplicável à concessão da A1, à Ré Brisa.

Ora, das referidas bases decorrem os seguintes dados que nos parecem essenciais:

1—As auto-estradas são bens do domínio público do Estado, que as podem concessionar a entidades privadas (e sabemos que a concessão não altera o regime de dominialidade do bem concessionado) – base IV;

2—A concessionária, como meio de financiamento, entre outros, pode cobrar uma taxa de portagem aos utentes, portagem essa fixada e actualizada de acordo com critérios estabelecidos pelo Estado nas referidas bases anexas ao mencionado decreto lei (bases XV, XVI, XVIII e XIX).

3—A concessionária tem de manter a auto-estrada em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização.

Em contrapartida do pagamento da portagem (ou mesmo sem esse pagamento nas auto-estradas em que não existe portagem ou nos casos da sua isenção) os utilizadores acedem ao bem “auto-estrada”, gozando dos benefícios inerentes (circulação rápida, maior segurança, serviços de apoio, etc.) – bases XXXIII, XXXVI e XXXVII. 4—A fiscalização, o policiamento, bem como os direitos e obrigações do público e dos proprietários confinantes, são os estabelecidos no Estatuto das Estradas Nacionais e, portanto, iguais em relação a todo o sistema viário nacional – base XXXV.

5—À circulação nas auto-estradas, aplica-se, como à circulação nas demais vias nacionais, o Código da Estrada e legislação regulamentar – base XXXVI, n.° 1.

6—A concessionária tem obrigação, salvo caso de forma maior, devidamente verificado, de assegurar permanentemente a circulação em boas condições de segurança e comodidade e isto que haja portagem quer não.

7—São da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão – base XLIX.

8—O não cumprimento pela concessionária de qualquer das obrigações emergentes do contrato de concessão ou das determinações legítimas de fiscalização, pode rse outra sanção mais grave não se encontrar prevista, a aplicação de multas contratuais, a aplicar pelo ministro da tutela – base XLIII.

9—Os utentes poderão reclamar de deficiências que encontrem, para o que existirá à sua disposição livros de reclamação – base XXXVIII.

Posto isto, vejamos então se, perante este quadro legal e de acordo com os princípios gerais, se pode afirmar existir um contrato inominado [ou nominado, como defende Armando Triunfante no seu estudo – Responsabilidade civil das concessionárias das auto-estradas, in Direito e Justiça, vol. XV, Tomo 1, págs. 46 e segs. (designadamente pág. 73) –] quando, mediante o pagamento de uma portagem o automobilista acede à utilização da auto-estrada.

Antes de mais, um contrato é um acto de autonomia privada, é um acordo de vontades vinculativo que visa conseguir a composição unitária de interesses.

O mútuo consenso, o acordo bilateral, é pois, o ponto chave do conceito de contrato.
No caso, tratar-se-ia de um contrato bilateral, no sentido de que geraria obrigação para ambas as partes.
Ora, desde logo nos defrontamos com a questão de saber se o pagamento da portagem pode ser visto como a contraprestação do utente pela utilização da auto-estrada numa perspectiva contratual.

É praticamente pacífica a doutrina no sentido de que a portagem é uma taxa (como, aliás, a lei a denomina), portanto, uma receita de direito público que tem origem no poder de império do Estado e não em qualquer negócio jurídico (contra, cf. Sinde Monteiro, R.L.J., ano 131, págs. 379 e segs., e Armando Triunfante, obra citada).

Como ensina Teixeira Ribeiro (cf. R.L.J., ano 117, págs. 289 e segs.), embora não seja obrigatório o pagamento da portagem, bastando não utilizar a auto-estrada, o certo é que essa utilização obriga ao pagamento. Portanto, verificado o facto da utilização da auto-estrada, surge coactivamente a imposição do pagamento da portagem.

A falta de pagamento não gera qualquer responsabilidade contratual, como seria caso, se tivesse origem contratual.

Diferentemente insere-se no domínio da contravenção, dando origem à cominação de uma multa.
Não se vê, pois, qualquer sinalagma ligando a utilização da via pelo utente e o pagamento da portagem.
De resto, os deveres da concessionária e o direito de utilização dos utentes são os mesmos quando não há portagens ou quando estas são temporariamente suspensas ou no caso de isenção.

Logo, as obrigações da concessionária e os direitos dos utentes derivam apenas do contrato de concessão e não de um qualquer contrato inominado ou nominado estabelecido entre a concessionária e cada um dos utilizadores de auto estrada, haja ou não pagamento de portagem.

Esta, quando exista, representa apenas a contrapartida da utilização de um bem pertencente ao domínio público do Estado e não a contraprestação devida em função de um contrato celebrado entre o utente e a concessionária.

Depois, não deixa de ser problemático, porque artificial, partir do princípio que a utilização da auto-estrada por cada um dos automobilistas concretos corresponderia à aceitação consciente, ainda que tácita de uma proposta de utilização daquela via (também tácita) por parte da concessionária, de modo que tal encontro de vontades caracterizaria um verdadeiro contrato de direito privado.

O senso comum diz-nos, salvo melhor opinião, que os utentes não consciencializam a celebração de qualquer contrato.

Diferentemente, o que eles bem sabem é que a auto-estrada é um bem público do Estado cuja utilização custa um “preço” imposto por este, embora cobrado e arrecadado pela concessionária a coberto de um contrato de concessão, que inúmeras razões, designadamente de eficácia e de ordem financeira, levam os Estados a celebrar com concessionária privadas.

É por isso que, quando se trata de reagir contra o estabelecimento de portagens ou contra o seu agravamento, a contestação é dirigida aos governos e não às concessionárias.

Por outro lado, não é sequer razoável presumir que a concessionária queira expressa ou tacitamente assumir um contrato com o utilizador, que lhe acarretaria obrigações acrescidas.

Como observa, com manifesta oportunidade o Prof. Carneiro da Frada, no douto parecer junto aos autos (fls. 550) “não se pode afirmar com um mínimo de segurança que existe, do lado da Brisa, a consciência ou vontade de celebrar um negócio jurídico com cada um dos utentes da auto-estrada, pois há razões para tomar por muito mais verosímil, da parte dela, quando contacta com os utentes, a sua vontade de cumprir o acordo que tem com o Estado ... Que a realização dessa vontade tenha reflexos em terceiros, isto é, proporcione vantagens aos utentes, não significa qualquer decisão de contratar com estes terceiros.

“Terá até que partir-se da inexistência de tal vontade, na medida em que da celebração de um contrato com estes possam decorrer consequências, desfavoráveis para ela, que ultrapassem as suas obrigações derivadas do contrato de concessão.

“Não é lícito presumir que alguém que age profissionalmente (como a Brisa), com atenção aos custos da sua actividade, quis celebrar actos — e ter a vontade correspondente — susceptíveis de serem, mais do que o necessário, prejudiciais para ele ...”.

Convém também referir que o princípio da liberdade contratual implica, desde logo, a liberdade da celebração do contrato (ainda que, por vezes, como acontece na generalidade dos contratos de adesão, seja suprimida, na prática, a liberdade de negociação prévia das respectivas cláusulas, mas nunca a liberdade de celebração). Ora, no caso da utilização das auto-estradas contra o pagamento de uma portagem, a concessionária não teria, de todo, liberdade de celebração uma vez que não pode opor-se aquela utilização por qualquer automobilista, mesmo que o considere indesejável ou condutor perigoso.

E também, nenhuma das partes teria liberdade de estipulação ou de negociação, porquanto, à circulação em auto-estrada se aplica o C. da Estrada e respectiva regulamentação, bem como as regras do contrato de concessão. Daí que, nem a Brisa, nem os utentes tenham liberdade de alterar essas regras, o que compromete a ideia de contrato (repare-se que nos contratos de adesão embora na prática falte a negociação, nenhum óbice legal impede tal negociação e, por outro lado a imposição do clausulado emerge de uma das partes, não sendo imposta de fora).

Por outro lado, a considerar-se existir uma relação contratual entre a concessionária e o utente que pagou a portagem, ficaria por explicar o tipo de relação que se estabeleceria entre aquela e os restantes ocupantes do veículo (passageiros).

Não existindo, seguramente, quanto a eles qualquer relação contratual, será que a responsabilidade da concessionária teria natureza contratual quanto ao utente pagador de portagem e aquiliana quanto aos restantes passageiros?

Mas isso representaria o absurdo de se tratar de modo diferente situações essencialmente idênticas, até porque os passageiros/ocupantes do veículo gozam ou beneficiam dos mesmos direitos que os utentes pagadores.

Seria então violado o princípio da igualdade rodoviária, como observa o Prof. Menezes Cordeiro (cf. Igualdade Rodoviária e Ac. de Viaç. nas Aut. Estradas e parecer do mesmo autor, junto aos autos).

Aliás, questão semelhante se colocaria em relação aos ocupantes de veículos isentos de portagem ou em relação aos utilizadores de auto-estradas sem portagem.

Citando o referido autor, parece que “o grande óbice da teoria contratual reside na sua total inadequação ao Direito positivo. Defronta a igualdade rodoviária e apresenta-se como não – isenta: vê tudo pelo prisma do utentes ou de alguns utentes, esquecendo que qualquer contrato tem duas partes.” (cf. obra citada, pág. 47). Defendeu-se também já, que, no fim de contas, o contrato de concessão é um contrato a favor de terceiro, sendo os terceiros, evidentemente, os utilizadores (cf. Cardona Ferreira, Acidentes de Viação em Auto-Estradas – Casos de Responsabilidade Civil Contratual?).

Então, a individualização do terceiro concreto realizar-se-ia, “pela via da Autonomia Privada, através da declaração de aceitação, ou expressa ou tácita, conforme se concretiza através do pagamento de portagem que, chamando-se taxa, é preço do uso da auto-estrada com segurança, comodidade e velocidade legal, ou através da entrada na auto-estrada se não houver portagem” (cf. obra citada, pág. 88).

Segundo o Art. 443 do C.C., contrato a favor de terceiro é aquele em que uma das partes assume perante a outra, que tenha na promessa um interesse digno de protecção legal, a obrigação de efectuar uma prestação a favor de terceiro, estranho ao negócio, sendo que o terceiro a favor de quem for convencionada a promessa adquire direito à prestação, independentemente de aceitação. Esta apenas a torna irrevogável (Art. 444, n.° 1, e 448, n.° 1, do C.C.).

Ora, não se vê no contrato de concessão que o “promitente” (no caso da Brisa) tenha assumido perante o Estado (que seria o “promissário”) qualquer obrigação de efectuar uma prestação a favor dos utentes da auto-estrada, e, sem o acordo de vontades nesse sentido não pode haver contrato a favor de terceiro, como é evidente.

Resulta, aliás, claramente do contrato de concessão que a obrigação da conservação e manutenção da auto-estrada em perfeitas condições de utilização, assim como a de assegurar a circulação em boas condições de segurança (bem como todas as demais emergentes do contrato), embora beneficiem, os utentes, são prestações devidas directamente ao Estado/concedente que só ele pode exigir da concessionária.

Por isso mesmo, isto é, em ordem a conseguir-se o exacto cumprimento de tais obrigações, é que se estabeleceu no contrato de concessão diversos mecanismos controlados pelo Estado.

Por exemplo, criou-se uma fiscalização exactamente destinada a verificar o cumprimento das ditas obrigações (bases XLVI e XXXIII), permitem-se queixas e reclamações dos utentes, existindo para o efeito livros de reclamações (base XXXVIII) que devem ser apreciados pela entidade a quem compete a fiscalização acima referida – Junta Autónoma de Estradas –, obriga-se a concessionária a, anualmente, remeter ao ministro da tutela um relatório dando conta do cumprimento das suas obrigações contratuais e prevêem-se sanções para os casos de não cumprimento – multas contratuais (base XLIII) garantidas por caução (base XX), podendo o Estado rescindir o contrato em casos de grave incumprimento (bases XLIII n.° 1 e XLV).

Assim, como observa Menezes Cordeiro (obra citada, pág. 50), pode admitir se “queixas ao Estado ou, até acções populares: mas não um direito subjectivo de cada um a que a Brisa tape buracos ou expulse cães.”. Ora, como resulta da própria definição legal, o que caracteriza os contratos a favor de terceiros, é exactamente o facto de o terceiro beneficiário ser o titular do direito à prestação, o que, como vimos não acontece nas situações que nos ocupam.

É claro que, ocorrendo acidente de viação pode o utente exigir responsabilidade civil à concessionária, mas isso não representa exigência de qualquer prestação emergente do contrato de concessão.

Representa, sim, o exercício do direito à indemnização com base na violação das normas de protecção, em que também se traduzem as obrigações assumidas pela concessionária, visto que, visando proteger interesses alheios, constam das bases anexas a um diploma legal (decreto-lei), dele fazendo parte integrante.

Estamos, assim, não no âmbito de qualquer responsabilidade contratual, mas no domínio da responsabilidade aquiliana, decorrente da dita violação, nos termos do Art. 483 do C.C..

Outros autores recorrem à figura que a doutrina denomina de “contratos com eficácia de protecção para terceiros” ou “contratos com efeitos reflexos sobre terceiros”, designadamente para estender a protecção da responsabilidade contratual aos utentes das auto-estradas sem portagem — caso em que não pode falar-se num clássico contrato entre estes e a concessionária —.

Trata-se de uma figura surgida na doutrina alemã, como forma de colmatar os apontados limites da responsabilidade delitual naquele país (situação que não tem paralelo em Portugal).

O que tem de característico é que os terceiros são reflexamente beneficiados como titulares, não já de qualquer direito referente às prestações principais ou secundárias emergentes do contrato, mas dos direitos correspondentes a alguns deveres acessórios de conduta que integram a respectiva relação contratual (cf. A. Varela, Das obrigações em geral, I, págs. 376 e segs.).

Não será, porém, dispensável, na nossa opinião, como em qualquer outro contrato, que tal eficácia reflexa tenha sido querida pelas partes, ao menos de forma tácita.

No limite e numa formulação menos exigente para que tende a evolução doutrinária sobre a figura em causa, nunca pode dispensar-se que a referida eficácia reflexa em relação a terceiros, susceptível de lhes conferir direito a indemnização pela violação dos ditos deveres acessórios de conduta, quando daí resultem danos, seja, ao menos, concludente e previsível para as partes envolvidas.

Ora, à semelhança do que já se deixou dito a respeito dos contratos a favor de terceiros, também aqui não se vê no contrato de concessão qualquer manifestação de vontade, tácita que seja, no sentido de o Estado e a concessionária quererem estender aos utilizadores da auto-estrada (com ou sem portagem) os deveres acessórios de conduta que caibam à concessionária em termos de a sua violação desencadear, para esta, uma obrigação de indemnizar fundada no contrato (portanto, responsabilidade contratual).

E, não havendo qualquer elemento interpretativo no contrato que nos leve nesse sentido, o que é de presumir é que, pelo menos a concessionária não quis tal eficácia reflexa visto que, ao menos na perspectiva dos defensores de tal solução, tenderia a agravar a sua responsabilidade sem maiores contrapartidas.

Porém, não será exactamente assim.
A admitir-se tal tipo contratual, teria de ter-se em conta que, então, como diz Carneiro da Frada no douto parecer junto aos autos (fls. 570), a responsabilidade por violação de deveres (contratuais) de protecção jamais permitiria ao lesado num acidente de viação ocorrido em auto-estrada “devolver à Brisa, por aplicação do Art. 799, n.° 1, do C.C., a demonstração de que o acidente não lhe era imputável, cabendo a esta o ónus da prova desse facto”.

No caso concreto e ao contrário do decidido no douto acórdão recorrido, não competiria à Brisa provar que o aparecimento do cão na via não resultou de conduta sua ou omissão negligente ou de descuido no seu dever de vigilância.

De facto, no âmbito da responsabilidade contratual, sendo o facto constitutivo do direito à indemnização o não cumprimento, a regra é de que, o ónus da prova da celebração do contrato e do seu incumprimento (ou cumprimento defeituoso) pertence ao A. (credor) competindo ao R. (devedor) o ónus de provar o cumprimento. Quanto à culpa, determina o Art. 799, n.° 1, do C.C., que “incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.

Presume-se, pois, que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso decorreu de culpa do devedor, o que tende a abranger também a ilicitude.

Quer dizer, provado o incumprimento presume-se que essa falta decorre de uma conduta ilícita e culposa do devedor.

Tal regime aplica-se plenamente às obrigações de resultado (nos quais o devedor está adstrito à concreta obtenção do fim pretendido e convencionado) mas já não às chamadas obrigações ou prestações de meios (em que o devedor apenas se obriga a agir com a diligência devida ou com o cuidado exigível em ordem a alcançar determinado resultado, independentemente de o alcançar).

É que, neste tipo de prestação, a falta de cumprimento passa pela falta de empenho de diligência ou de cuidado do devedor para obter a satisfação do interesse do credor, competindo a este a prova do incumprimento, como acima se disse.

Como se exprime Carneiro da Frada no parecer citado, “... a violação da obrigação carece de ser positivamente demonstrada pelo credor lesado numa exigência que se traduz em termos práticos, na demonstração da ilicitude da conduta do devedor ...”. “Dada a índole da obrigação carece de demonstrar que os meios não foram empregues pelo devedor ou que a diligência prometida ... não foi observada.”.

Ora, retomando a figura do contrato com eficácia de protecção para terceiros, sabendo-se que, como se disse, o que está em questão não é o direito a qualquer prestação principal ou secundária, mas a meros direitos acessórios de conduta ligados ao princípio da boa-fé, isto é, do ponto de vista do lado passivo, deveres de cuidado, de diligência enfim, de protecção, portanto deveres de meios e não de resultado, é bom de ver que sempre competiria ao lesado provar que o devedor violou, por acção ou omissão tais deveres, só então se presumindo a culpa.

Assim, considerando o caso concreto, terá de concluir-se que a Ré/concessionária não se obrigou perante o Estado e muito menos perante os utentes a evitar em termos absolutos que nenhum animal (designadamente cão) invadiria a auto estrada, comprometendo a segurança da circulação que é seu dever assegurar.

Obrigou-se, sim, a providenciar ou diligenciar de modo a evitar, tanto quanto possível tais ocorrências, adoptando para o efeito os meios adequados a essa finalidade, como por exemplo, fiscalizar a via com regularidade, vedar o acesso à auto estrada [base XXII, n.° 1, a)] em toda a sua extensão, etc..

Daí que, o facto de ser encontrado na via um cão que veio a provocar um acidente, não permite, só por si, concluir que a concessionária infringiu os deveres de protecção (ainda que se considerem de natureza contratual) que lhe incumbiam, competindo sempre ao lesado a prova do incumprimento de tais deveres.

Só feita essa prova é que seria de presumir a culpa.
Portanto o recurso a esta figura nada acrescenta de essencial em relação à protecção conferida pela responsabilidade aquiliana, pelo que não terá utilidade o esforço doutrinário para a adoptar forçadamente à realidade concreta dos acidentes de viação em auto-estrada (neste sentido, cf. Contrato e deveres de protecção do Prof. Carneiro da Frada, bem como o seu parecer junto aos autos e que, neste ponto se seguiu essencialmente).

E não se diga que, a ser como se propõe, fica prejudicada a tutela da confiança dos utentes das auto-estradas, na medida em que, tendo em conta as especiais condições de circulação, é-lhe lícito criar também especiais expectativas de segurança.

Todavia, se é certo, que a circulação em auto-estrada, atentas as suas características, assegura melhores condições de segurança rodoviária, não deixa de comportar também alguns perigos acrescidos, desde logo em virtude das maiores velocidades que permite com a consequente maior dificuldade em controlar os veículos em caso de aparecimento de obstáculos que sempre podem ocorrer por menor que seja a diligência das concessionárias.

No caso específico da presença de animais na via (designadamente cães) é sabido que não é possível evitar em termos absolutos a sua introdução na via, sobretudo os de menor porte ou aqueles que, devido às suas características inatas não podem ser impedidos pela obrigatória vedação (pense-se, por exemplo em gatos, texugos, raposas, etc.).

No caso de cães, podem mesmo ser introduzidos na via pelos próprios utentes que aí os abandonam, sem que isso possa ser controlado, regra geral, pela concessionária.

Mas, sendo essa uma realidade inultrapassável e notória, não pode ser escamoteada pelos utentes da auto-estrada. É, pois, algo que aqueles utilizadores têm de ter em conta como possível, exigindo-se-lhes, por isso, todos os cuidados de condução que o C. da Estrada impõe, qualquer que seja a via por onde se circule.

Aqui chegados, há que reconhecer que, sendo certo que várias das bases do contrato de concessão contêm, de facto, normas de protecção dos terceiros utentes (normas essas de natureza legal, visto que inseridas no D.L. 294/97 de 24/10, de que fazem parte integrante), a verdade é que se trata de normas que visam proteger interesses alheios, cabendo, por isso, na previsão do Art. 483, n.° 1, do C.C..

Por sua vez, a base XLIX, n.° 1, responsabiliza a concessionária por todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão, o que tem vindo a ser interpretado pela jurisprudência e doutrina como regra de remissão para o regime geral da responsabilidade civil.

Consequentemente, atento todo o exposto, conclui-se ser AQUILIANA a responsabilidade da concessionária de auto-estradas e não de natureza contratual, como decidiu o acórdão recorrido.

Porém dentro daquela espécie, pensamos, salvo o devido respeito por diferente opinião, não ter aplicação ao caso concreto o disposto no Art. 493, n.° 1, do C.C., como subsidiariamente se admitiu no acórdão recorrido. Sob a epígrafe – Danos causados por coisas, animais ou actividades – determina o n.° 1 do citado preceito que, quem tiver em seu poder coisa ... imóvel, com o dever de a vigiar ... responde pelos danos que a coisa causar, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.

Estabelece-se neste preceito a inversão do ónus da prova da culpa que aparece como regra no âmbito da responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana. Aqui, ao contrário, presume-se a culpa em relação à pessoa que tem a seu cargo e vigilância a coisa imóvel causadora dos danos.

Ora, no domínio da responsabilidade da concessionária de auto-estradas, admite-se o recurso ao disposto no aludido preceito legal quando se trate de danos causados pela auto-estrada em si mesmo (melhor dizendo pelos riscos próprios dela), considerada esta como um imóvel complexo formado não só pelas faixas de rodagem mas também por todos os elementos estruturais que a integram (pontes, passagens de peões, viadutos, faixas de separação, bermas, taludes, vedações, instalações de apoio, cabinas de portagem, etc.). Isto, na medida em que tal imóvel está em poder da concessionária a quem compete o dever de vigiá-la e conservá-la em boas condições de circulação.

Assim, se o acidente resulta de um buraco existente no pavimento, do aluimento deste, da queda de uma passagem aérea para peões, de uma ponte ou viaduto ou mesmo de um lençol de água acumulada por deficiência de construção ou de manutenção, pode dizer-se com propriedade que o dano resultou da coisa imóvel auto-estrada.

Porém, em situações como a dos autos, em que a causa do acidente terá sido a travessia da via de um cão, já não podemos acolher a mesma orientação visto que, então, os danos emergentes não foram causados pela coisa (nem sequer pela vedação, enquanto elemento integrante) mas por uma realidade exterior à coisa.

A coisa causadora do dano não foi o imóvel, mas o animal.
A situação não cabe, na nossa opinião, na previsão legal.
Por conseguinte e para terminar concluímos que o regime desenhado nas bases do contrato de concessão leva a concluir que a responsabilidade da concessionária para com terceiros é de natureza extracontratual ou aquiliana, submetida ao regime dos Arts. 483 e 487 do C.C., em geral, sem prejuízo da aplicação, em casos pontuais do Art. 493, n.° 1.

Porventura seria preferível uma solução do tipo contratual ou mesmo fundada no risco, por melhor proteger os utentes.

Provavelmente será esse o sentido em que a legislação irá evoluir. Porém, para já não é esse, salvo melhor opinião, o regime que pode colher-se do nosso direito positivo.
A tarefa competirá ao legislador.

Resta aplicar os princípios expostos à matéria de facto tida por provada.
Ora, no caso concreto, tendo sido decidido que o acidente não ficou a dever-se a culpa de qualquer dos condutores, o que, não tendo sido objecto de recurso, não está aqui em apreciação, tem de aceitar-se que, tal como se decidiu, resultou do aparecimento súbito de um cão que atravessou a via.

Não ficou, porém provado como apareceu o animal na faixa de rodagem, nem sequer que existia qualquer buraco na vedação da auto-estrada (ou que esta não existia, ou estava demolida parcialmente ou era inadequada) por onde o animal pudesse ter acesso à via.

Pelo contrário, provou-se que a Brisa procedeu aos patrulhamentos diários, na cadência habitual e exigível, o mesmo fazendo a GNR-BT, patrulhamentos efectuados, designadamente no local do acidente sem que nada tenha sido detectado que pudesse pôr em perigo a circulação, nomeadamente a presença de qualquer animal, assim como se provou existir no local vedação que obedece ao modelo aprovado pela JAE.

Consequentemente, não tendo a A. demonstrado qualquer conduta ilícita e culposa da Ré Brisa, não podia esta ou a sua seguradora ser condenada, como resulta de tudo quanto acima se referiu.

Procede, pois, a revista.

Termos em que acordam neste S.T.J. em julgar procedentes as revistas das rés e, consequentemente, revogam o douto acórdão recorrido, absolvendo a Ré BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A. bem como a interveniente Companhia de Seguros Fidelidade S.A. do pedido contra elas formulado.

Custas pela recorrida
(também nas instâncias)
3 Mar. 2005

Moreira Carvalho
Alves Velho
Camilo Moreira Camilo


ANOTAÇÃO

Pelo Prof. Doutor António Menezes Cordeiro

SUMÁRIO:

I. Introdução: 1. Os termos do problema; 2. Equívocos de pré entendimento: a) Favor utentis; 3. Segue; b) Pretensas vantagens da solução contratual; 4. Sequência. II. Ónus da prova e presunções: 5. O alcance do ónus da prova; 6. Desvios à regra básica; 7. As presunções; 8. As presunções civis; 9. Natureza. III. Responsabilidades aquiliana e obrigacional: 10. As origens; 11. A culpa como fundamento da responsabilidade civil; 12. Imputação aquiliana e obrigacional. IV. Igualdade rodoviária: 13. A jurisprudência; 14. O âmago do problema: a igualdade rodoviária; 15. A ficção contratual; 16. Os deveres de protecção. V. O acórdão: 17. A invia-bilidade da saída contratual.

I—INTRODUÇÃO

1. Os termos do problema

I. O presente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça veio enfrentar e resolver, da melhor maneira, o tema da responsabilidade das concessionárias pela ocorrência de acidentes em auto estrada.

Em moldes muito sintéticos, o problema põe se nestes termos:

— de um modo geral, a construção e a exploração das auto estradas são entregues, pelo Estado e em regime de concessão, a operadores privados: as sociedades concessio-nárias;
— os diplomas relativos à concessão estabelecem, a cargo das concessionárias, determinados deveres: manutenção das auto estradas, assistência aos utentes e elevados padrões de segurança;
— todavia, ocorrem acidentes em auto estradas por causas que não são claramente imputáveis a ninguém: animais que surgem inesperadamente na via, poças de água, peças de automóveis, óleos e outras hipóteses;
— nalguns troços, os utentes estão obrigados ao pagamento de taxas: as portagens.

Pois bem: ocorrendo um acidente, como distribuir o ónus da prova: cabe às concessionárias fazer prova de que cumpriram os seus deveres, não tendo o acidente nada a ver com elas ou cabe aos sinistrados fazer prova de que o acidente se ficou a dever a uma concreta causa imputável ao incumprimento das concessionárias em causa?

II. Esta dúvida relativa ao ónus da prova poderia ser solucionada com recurso à prévia determinação da natureza da responsabilidade em jogo. Assim:

— quando se viesse dizer que a concessionária apenas tem um contrato com o Estado, qualquer inobservância que afectasse os utentes redundaria em cenários aquilianos, implicando, a cargo do sinistrado, o ónus da prova da culpa da concessionária, nos termos do artigo 487.°/1(1);
— quando, pelo contrário, se lograsse construir, designadamente mercê do pagamento da portagem, um contrato específico entre o utente e a concessionária, cairíamos num cenário obrigacional: caberia à concessionária ilidir a presunção de culpa derivada do artigo 799.°/1.

Existem soluções matizadas. Todavia, o grande diferendo é o apontado.

III. A jurisprudência, particularmente após o importante acórdão do Supremo, de 12 Nov. 1996, relatado pelo Conselheiro Dr. Cardona Ferreira(2), veio fixar se na solução aquiliana. E como tal se manteria, maioritariamente, até hoje: veja se o excelente acórdão ora anotado. Todavia, o mesmo Supremo, num acórdão de 17 Fev. 2000 — e isso ainda que de passagem, sem, daí, retirar quaisquer consequências na decisão adoptada — veio admitir a existência de um contrato entre o utente e a concessionária(3). Tanto bastou para que surgisse alguma jurisprudência, minoritária mas aguerrida, que veio subscrever a existência de semelhante contrato, com presunção de culpa contra a concessionária.

2. Equívocos de pré entendimento: a) Favor utentis

I. Antes de ponderar o tema de modo a melhor fruir o acórdão sub annotatione, cabe conhecer algumas valorações prévias, que podem interferir — e interferem! — nos percursos judicativos. Tecnicamente, tais valorações integram o pré entendimento do intérprete aplicador(4). Pois bem: há que sindicá las, sob pena de enveredarmos por vias não científicas de soluções dos problemas.

II. O primeiro postulado é o de que se deveria procurar a solução mais favorável aos utentes. Teríamos, subjacente ao tema, um princípio geral de favor utentis, o qual levaria o intérprete aplicador, na dúvida, a privilegiar as soluções que se mostrassem mais vantajosas para ele. Essa postura poderia, com facilidade, evoluir para uma ideia de ser “politicamente correcto” decidir contra as (poderosas) concessionárias e em prol dos (pobres) utentes.

III. Nenhuma base legal permite afirmar tal favor utentis. De resto, nas áreas onde certos favores tiveram a sua tradição — favor debitoris ou favor laboratoris, por exemplo — a moderna Ciência do Direito veio a abandoná los, em prol de uma reconstrução, sem preconceitos, das concretas intenções normativas.

IV. Vamos, porém, mais longe. Os favores sectoriais partem da ideia naïf de que é genericamente mais justo penalizar o sistema. Ora não há sistema sem os seus utentes. A jurisprudência do coração apenas dilui responsabilidades, repercutindo em todos o erro ou o risco de alguns. Uma sobre responsabilização das concessionárias seria, em última instância, suportada pelo Estado e repercutida em todos, através das portagens ou da supressão de vantagens noutras latitudes.

Tanto basta para considerar um hipotético favor utentis, no domínio das auto estradas, como um equívoco. Tomada a propósito de acidentes, ele não mais seria do que uma forma de responsabilidade colectiva, contrária aos pilares básicos da responsabilidade civil.

3. Segue; b) Pretensas vantagens da solução contratual

I. Ainda no campo do pré entendimento, dir se ia que a solução contratual se apresentaria como a mais vantajosa para os utentes. Na verdade, alguma jurisprudência parece postulá lo.

Todavia, um levantamento alargado da jurisprudência aponta para o facto de as “taxas de condenação”, perante cenários aqui-lianos ou perante saídas contratuais, serem sensivelmente idên-ticas(5).

II. De facto, se for tomada em termos técnicos tradicionais, a solução contratual não é necessariamente vantajosa para o utente. Um exemplo habitual: surge um cão na auto estrada que provoca um acidente. A presunção de culpa exigiria, primeiro, a demonstração do incumprimento, pela concessionária. Como demonstrá lo? Por hipótese: demonstrando que não havia vedação. Mas nessa eventualidade, constatar se ia a violação de deveres legais da concessionária, ficando abertas as portas à responsabilidade aquiliana.

A solução contratual só seria verdadeiramente mais vantajosa, para o utente, se fosse convertida, no seu funcionamento, numa fonte de imputação objectiva. Mas isso seria contrário a vectores básicos do nosso sistema de responsabilidade civil (483.°/2): exigir se ia, sempre, uma lei específica.

4. Sequência

Na sequência, iremos considerar:
— ónus da prova e presunções;
— responsabilidades aquiliana e obrigacional;
— igualdade rodoviária.

Regressaremos, então, ao acórdão anotado, de modo a ponderar o tema em estudo.

II. ÓNUS DA PROVA E PRESUNÇÕES

5. O alcance do ónus da prova

I. A questão do ónus da prova ergue se como o grande eixo de todo o Direito probatório material(6). Podemos adiantar que tem o ónus da prova a pessoa a quem caiba demonstrar os factos em discussão, sob pena de ver desatendidas as suas pretensões.

Na origem do problema, temos as seguintes proposições:

— num litígio, o juiz poderá ficar sem saber como, afinal, ocorreram os factos discutidos in concreto: seja porque, sobre ela, aparecem provas (maxime: testemunhos) contraditórias, sem que se mostre possível fazer uma opção; seja porque, de todo, não há elementos; seja, finalmente, porque, embora havendo elementos, o juiz conserva dúvidas sérias sobre a sua autenticidade ou compleitude;
— todavia, o juiz nunca poderá recusar se a julgar, invocando dúvida insanável sobre os factos em litígio (8.°/1).

O ónus da prova permitirá decidir quando nada se apure, de definitivo, sobre os factos em discussão, dizendo quem perde na falta de prova: é o tributo a pagar à natureza humana dos tribunais terrenos. Assim, se alguém pede a restituição de uma coisa invocando ser seu proprietário e, depois, não consegue fazer a prova de um facto aquisitivo do domínio, o juiz absolverá o réu: a acção naufraga.

II. Na falta de normas ou de convenções específicas sobre o ónus da prova, deve se partir da regra fundamental negativa do ónus da prova. Uma vez que as normas jurídicas só funcionam quando se verifiquem as respectivas previsões, o juiz não poderá aplicá las quando não constate, no domínio dos factos, a ocorrência dos pertinentes acontecimentos. A decisão surgirá contrária a quem pretenda a aplicação da norma: será o fundamento material do ónus da prova. Essa materialidade explica por que razão os códigos civis, mesmo quando não regulem explicitamente o tema da prova (caso do BGB), não deixam de reger situações de ónus da prova, designadamente quando se desviem do padrão geral(7).

Mas existe, também, um fundamento processual. No caso de um non liquet—portanto: de não se ter podido apurar, afinal, o que aconteceu, com referência aos factos em litígio— o juiz ficaria, na falta de outra regra, impedido de proceder quer à aplicação positiva, quer à negativa. Mas a decisão não pode ser omitida. O ónus da prova torna se, nessa altura, numa norma de decisão do caso(8). E a decisão cairá contra quem, invocando os factos decisivos, não logre demonstrá los.

III. A regra básica está predisposta no artigo 342.°/1: a quem invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito em causa. “Direito” surge, aqui, em sentido amplo: trata se de qualquer posição jurídica activa de que o interessado queira prevalecer se. Esta regra tradicional tomava corpo em brocardos como affirmanti non neganti incumbit probatio ou negantis nulla probatio.

Perante isso e pela mesma lógica, cabe ao réu ou demandado o ónus da prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito que, contra ele, seja invocado — 342.°/2. Digamos que, em geral, cada parte suporta do ónus da prova dos factos que lhe sejam favoráveis. Compete ao Direito material fixar os factos em causa e a sua natureza, sendo de reter a norma do artigo 342.°/3: na dúvida, os factos devem ser considerados constitutivos(9).

Estas regras materiais são complementadas pelo artigo 516.° do Código de Processo Civil, verdadeira regra processual sobre o sentido da decisão:

A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve se contra a parte a quem o facto aproveita.

6. Desvios à regra básica

I. A regra básica do ónus da prova é, depois, delimitada ou afastada, em certos casos, por outros parâmetros. Assim, temos

— factos que não carecem de prova;
— o princípio da aquisição processual;
— regras especiais.

Não carecem de prova os factos notórios — portanto: os que são do conhecimento geral — e aqueles que o tribunal conheça por virtude do exercício das suas funções — artigo 514.°/1 e 2 do Código de Processo Civil(10). A aquisição processual diz nos que o tribunal deve atender a todas as provas produzidas, mesmo que isso não tenha sido levado a cabo pela parte a quem caberia o ónus de o fazer — 515.°, do mesmo Código.

II. As regras especiais — ou algumas delas — constam do artigo 343.°. Em síntese:

— nas acções de simples apreciação (diga o tribunal se existe determinado direito) ou de declaração negativa (diga o tribunal que o réu não tem determinado direito), compete ao réu a prova do direito de que se arroga(11) n.° 1;
— nas acções que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de determinado facto, cabe ao réu a prova de que esse prazo já decorreu — n.° 2; de resto: essa solução já decorreria do artigo 342.°/2, uma vez que se joga um facto extintivo (por caducidade) da pretensão deduzida;
— a prova da verificação da condição suspensiva ou do termo inicial cabe ao autor; a relativa à condição resolutiva e ao termo extintivo, ao réu(12) — n.° 3, em nova aplicação das regras gerais.

II. As regras atinentes ao ónus da prova apresentam se, em última análise, como normas materiais(13). Elas integram — e em lugar de peso — os modelos de decisão, contribuindo para a definição das diversas situações jurídicas, particularmente dos direitos subjectivos.

Por razões de racionalidade e de contingência linguística, as regras atinentes ao ónus da prova operam como um segundo ordenamento, paralelo ao das normas civis. Mas elas funcionam em conjunto com as demais, para resolver casos concretos. Compreende se a sua diferenciação crescente e o relevo que o seu estudo autónomo merece, particularmente em âmbitos de litigiosidade delicada(14). Nenhum estudo será conclusivo se não versar o tema do ónus da prova.

7. As presunções

I. O ónus da prova inverte se em certos casos e, designadamente, quando haja uma presunção legal favorável à parte que, de outro modo, delas beneficiaria.

O artigo 349.° define presunções como:
(...) as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.

Trata se, com arranjos formais, da noção que já constava do artigo 2516.° do Código de SEABRA(15). A própria lei contrapõe, de seguida — embora sem as definir — as presunções legais às presunções judiciais (350.° e 351.°). Assim:

— as presunções legais ou iuris são as ilações que, no plano dos factos, a lei retira de certo evento já demonstrado; por exemplo: o registo predial definitivo leva a presumir que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o defina (7.° do CRP);
— as presunções judiciais ou hominis ou, ainda, facti são as derivações que, com base num facto já apurado, o legislador faça, considerando outros factos como demonstrados.

II. As presunções legais podem ser de dois tipos(16):

— relativas, ilidíveis ou iuris tantum quando se limitem a inverter o ónus da prova; elas podem ser afastadas mediante prova em contrário (350.°/2, 1.ª parte);
— absolutas, inilidíveis ou iuris et de iure quando imponham um regime; não admitem prova em contrário (350.°/2, in fine).

São presunções iuris tantum a generalidade das que surgem no Código Civil; por exemplo: a presunção de culpa (799.°) ou as presunções possessórias (1254.°, 1260.°/2 e 1268.°/1). Presunções inilidíveis surgem nos casos de aquisição pelo registo (17.°/2 do CRP e 22.°/4 do CRCom). Podemos, ainda, apontar regras próximas das presunções inilidíveis, ainda que sem referência expressa a esse conceito; tal o caso do artigo 243.°/3, segundo o qual, no âmbito da simulação, se considera sempre de má fé (se presume, inilidivelmente, de má fé) o terceiro que adquiriu o direito posteriormente ao registo da acção de simulação, quanto a este tenha havido lugar.

III. As presunções hominis ou judiciais só são possíveis nos casos em que seja admissível a prova testemunhal (351.°). Parte a lei do princípio de que estas ilações são frágeis: tornar se ão inadmissíveis quando sejam impostos esquemas probatórios mais pesados ou estritos.

8. As presunções civis

I. Em referência à parte geral do Código VAZ SERRA, temos os seguintes exemplos:

— 9.°/3: o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados;
— 12.°/1: presume se que, havendo leis retroactivas, ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular;
— 68.°/2: presunção de comoriência;
— 114.° e seguintes: morte presumida;
— 187.°/3: na elaboração dos estatutos de uma fundação, ter se á em conta, na medida do possível, a vontade real ou presumível do fundador;
— 231.°/1: a morte do proponente ou do destinatário não obsta à conclusão do contrato, excepto se houver fundamento para presumir que outra teria sido a sua vontade;
— 312.° e seguintes: prescrições presuntivas;
— 344.°/1: a presunção legal inverte o ónus da prova;
— 370.°/1: presume se que o documento provém da autoridade do oficial público a quem é atribuído, quando estiver subscrito pelo autor com assinatura reconhecida pelo notário ou com o selo do respectivo serviço.

II. No Direito das obrigações, apontamos como significativas as seguintes presunções ou referências a presunções:

— 441.°: no contrato promessa de compra e venda, presume se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente comprador ao promitente vendedor;

— 451.°/1: no contrato a favor de terceiro, se a prestação houver de ser efectuada após a morte do promissário, presume se que só depois do falecimento deste o terceiro adquire direito a ela;

— 458.°/1: havendo promessa de cumprimento ou reconhecimento de dívida, presume se a existência da relação fundamental, até prova em contrário;

— 465.°: o gestor deve conformar se com a vontade presumível do dominus(17);

— 487.°/1: incumbe ao lesado provar a culpa do agente, salvo havendo presunção legal de culpa;

— 488.°/2: presume se falta de imputabilidade nos menores de sete anos e nos interditos por anomalia psíquica;

— 516.°: nas obrigações solidárias, presume se que os credores ou devedores participam em partes iguais na dívida ou no crédito;

— 554.°: nas obrigações de moeda específica ou de certo metal com quantitativo em moeda corrente, presume se que as partes se quiseram vincular ao valor que tinham à data da estipulação;

— 570.°/2: se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar;

— 784.°/2: no domínio da imputação do cumprimento, não sendo possível recorrer às diversas regras supletivas, presumir se á que a prestação foi feita por conta de todas as dívidas, rateadamente;

— 785.°/1: a prestação insuficiente para cobrir tudo o que é devido presume se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnização, dos juros e do capital;

— 786.°/1: se o credor der quitação do capital sem reserva dos juros ou de outras prestações acessórias, presume se que estão pagos os juros ou prestações;

— 799.°/1: presunção de culpa na responsabilidade obriga-cional;

— 840.°/2: a dação por cessão de um crédito ou por assunção de uma dívida presume se feita pro solvendo;

— 867.°: a renúncia às garantias da obrigação faz presumir a remissão da dívida;

— 926.°: na venda a contento presume se que, na dúvida quanto à modalidade escolhida, as partes optaram pela do artigo 923.°;

— 952.°/2: na doação feita a nascituros, presume se que o doador reserva para si o usufruto dos bens doados até ao nascimento do donatário;

— 983.°/2: na sociedade, presumem se iguais as entradas dos sócios, se não houver determinação no contrato;

— 984.°, c): nas entradas com cessão de créditos ou de posição contratual, presume se que o sócio garante a solvência do devedor;

— 1039.°/1: na locação, se a renda ou aluguer houver de ser pago no domicílio do locatário ou de procurador seu e o pagamento não tiver sido efectuado, presume se que o locador não veio nem mandou receber a prestação no dia do vencimento;

— 1042.°/1: havendo depósito de renda em certas condições, presume se que houve recusa de recebimento pelo senhorio;

— 1043.°/2: presume se que a coisa foi entregue ao locatário em bom estado, se não houver um documento que descreva o seu estado;

— 1136.°/3: no comodato, havendo avaliação da coisa, presume se que o risco da perda ou deterioração da coisa corre pelo comodatário;

— 1145.°/1: na dúvida, o mútuo presume se oneroso;

— 1147.°: no mútuo oneroso, o prazo presume se estipulado a favor de ambas as partes;

— 1148.°/3: o empréstimo de cereais ou outros produtos rurais presume se feito até à colheita;

— 1158.°/1: o mandato presume se gratuito, salvo se for relativo a actos que o mandatário pratique por profissão, altura em que se presume oneroso;

— 1191.°/1: havendo depósito cerrado, no caso do invólucro ou recipiente ser violado, presume se que na violação houve culpa do depositário e, se este não ilidir a presunção, que é verdadeira a descrição feita pelo depositante;

— 1203.°: o depósito de coisa controvertida presume se oneroso;

— 1219.°/2: na empreitada, presumem se conhecidos os defeitos aparentes da obra.

III. No campo dos Direitos Reais, recordamos como exemplos:

— 1252.°/2: na dúvida, presume se a posse em quem exerce o poder de facto;

— 1254.°/1: se o possuidor actual possuir em tempo mais remoto, presume se que possuiu igualmente no período intermédio;

— 1254.°/2: a posse actual não faz presumir a posse anterior, salvo se titulada; nesse caso, presume se que há posse desde a data do título;

— 1259.°/2: o título da posse não se presume;

— 1260.°/2: a posse titulada presume se de boa fé; a não titulada, de má fé;

— 1268.°/1: o possuidor goza da presunção de titularidade do direito, salvo se existir, a favor de outrem, presunção fundada em registo anterior ao início da posse;

— 1268.°/2: havendo concorrência de presunções legais fundadas em registo, a prioridade é fixada na legislação respectiva;

— 1358.°/1: no tocante a valas, regueiras e valados e separação, há presunção de comunhão;

— 1371.°: as paredes e muros divisórios presumem se comuns;

— 1403.°: na comunhão, as quotas presumem se quantitativamente iguais, na falta de indicação em contrário no título;

— 1421.°/2: na propriedade horizontal, presumem se comuns as partes do prédio aí referidas.

IV. No Direito da família temos, sempre e apenas como exemplos:

— 1634.°: a declaração de vontade na celebração de casamento constitui presunção de vontade sem vícios;

— 1648.°/3: no casamento putativo, presume se a boa fé dos cônjuges;

— 1653.°/1: no processo destinado a suprir a omissão ou perda de registo de casamento, presume se a existência desde quando as pessoas vivam ou tenham vivido na posse de estado de casado;

— 1725.°: presunção de comunicabilidade dos bens móveis;

— 1736.°/1: é lícito, aos esposados, estipular, em convenção antenupcial, cláusulas de presunção sobre a propriedade dos móveis;

— 1796.°/2: a paternidade presume se em relação ao marido da mãe.

V. Finalmente, no campo do Direito das sucessões, referimos:

— 2029.°/1: no âmbito da partilha em vida, o aparecimento de outro presumível herdeiro legitimário;

— 2105.°: só estão sujeitos à colação os descendentes que eram à data da doação presuntivos herdeiros legitimários do doador;

— 2107.°/1: não estão sujeitos à colação os bens ou valores doados ao cônjuge do presuntivo herdeiro legitimário;

— 2107.°/2: na doação feita a ambos os cônjuges, fica sujeita à colação apenas a parte do que for presuntivo herdeiro;

— 2113.°/3: a colação presume se sempre dispensada nas doações manuais e nas doações remuneratórias;

— 2125.°: refere presunções de inclusão e de exclusão no objecto da herança, em caso de alienação;

— 2238.°/1: em certas circunstâncias, a administração da herança cabe ao herdeiro legítimo presumido;

— 2315.°/2: na inutilização do testamento cerrado, presume se que o facto foi praticado por pessoa diferente do testador, se o testamento não se encontrava no espólio à data da sua morte.

VI. Cumpre ainda assinalar importantes presunções no campo do registo: artigo 7.° do CRP (presunções derivadas do registo predial) e artigo 11.° do CRCom (presunções derivadas do registo comercial).

VII. O elenco das presunções civis, da ordem das muitas dezenas, logo revela que estas têm diversa natureza. Com efeito:

— a lei usa “presunção” para indicar normas de conduta: tal o caso do dever, a cargo do intérprete, de “presumir” que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e em termos adequados (9.°/3);

— surge “presumível” no sentido do hipotético — o caso da vontade presumível do fundador (187.°/3) — ou eventual — o herdeiro presuntivo;

— “presume se” pode ainda implicar uma solução legal supletiva: o mandato presume se gratuito (1158.°/1);

— a presunção relaciona se, em diversos casos, com o ónus da prova: assim as emblemáticas presunções de culpa (487.°/1 e 799.°) possessórias (1254.°, 1260.°/2 e 1268.°/1) e de paternidade (1796.°/2).

Evidentemente: seja qual for a “presunção” em jogo, poderá sempre demonstrar se que outra será a saída final. Todavia, isso sucederá não por questões de prova, mas, antes, substantivas: a norma em jogo não se aplica, nas condições reunidas. As verdadeiras presunções civis — ou presunções civis stricto sensu — são legais e têm a ver com o ónus da prova.

9. Natureza

I. O tema da natureza das presunções, particularmente nas suas relações com a prova, já deu azo a diversas doutrinas(18). Pensamos, todavia, que o conhecimento da matéria está, hoje, grandemente facilitado, permitindo uma rápida ordenação.

Importa distinguir entre as presunções iuris e as hominis.
As presunções iuris são regras legais que vêm fixar o ónus da prova — seja contrariando o regime geral, seja reforçando o, in concreto (iuris tantum). Excepcionalmente, quando não admitam prova em contrário, as presunções (iuris et de iure) fixam, simplesmente um determinado regime imperativo.

II. As presunções hominis traduzem um afloramento da regra da livre apreciação da prova. O juiz, na base do id quod plerumque accidit (o que normalmente sucede) ou prima facie (na primeira aparência), infere conexões normais ou sequências típicas de factos(19). Trata se de mais um esquema à disposição do Tribunal e que este poderá usar, indiciariamente, para a descoberta da verdade. Mas apenas na medida em que — como vimos—seja viável a prova testemunhal.

III. As presunções (iuris e hominis) não têm natureza unitária. Tudo se acolhe ao termo “presunção”. De resto, a lista de acepções ainda é mais vasta: se atentarmos nos exemplos de excepções civis retiradas do Código Civil, temos, ainda, “presunções”:

— que se reportam a regras de conduta;
— que traduzem a vontade hipotética ou uma eventualidade;
— que implicam regras supletivas.

A absorção linguística não deve embaraçar a diversidade dogmática.

III. RESPONSABILIDADES AQUILIANA E OBRIGACIONAL

10. As origens

I. A responsabilidade civil não logrou, ainda, uma estabilização comparável à do contrato. Aspectos básicos ligados à sua função e ao seu funcionamento continuam, hoje, em aberto. Aliás: o problema em estudo demonstra isso mesmo.

A responsabilidade civil não tem uma origem unitária. Em traços simplificados, podemos dizer que ela radica em dois institutos(20):

— o incumprimento das obrigações;
— a prática de delicta.

Ambas as ocorrências tinham regimes próprios, servindo, além disso, valores distintos. Todavia, ao longo da História, elas foram se aproximando, mormente pelo uso da fórmula comum “responsabilidade”. Mas a aproximação não operou ao ponto de unificar valores diferenciados.

II. O incumprimento das obrigações dava lugar ao esquema da Tábua III: prisão do devedor, tentativas públicas de resgate, se nexum dare e, no limite: morte trans tiberim, partes secanto. Com o tempo, a responsabilidade do devedor passaria, de pessoal, a patrimonial. Mas mantém se a ideia básica: quem assume uma obrigação deve cumpri la; apenas situações especiais permitem uma exoneração.

Já a prática de delicta dá origem a diversas situações, consoante o delito em causa. A lex aquilia (286 a. C.) facultaria uma certa generalização, permitindo a responsabilidade, desde que se mostrassem reunidos certos pressupostos.

III. Na evolução subsequente, a discussão sobre os pressupostos de responsabilidade civil atingiu as situações aquilianas. Na Idade Média, a vertente germânica sobrevalorizou responsabilizações objectivas e colectivas: a punição de toda a família, de toda a aldeia ou de todo o povo. O contraponto foi assegurado pelo canonismo: só se justifica uma responsabilidade individual e perante uma censura valorativa: a culpa.

11. A culpa como fundamento da responsabilidade civil

I. Podemos hoje proclamar, como pilar básico da nossa cultura, que a responsabilidade é individual e exige culpa. “Responsabilidades colectivas” traduzem encargos para todos: não são verdadeira responsabilidade. E na falta de culpa: teremos, apenas, uma extensão artificial do risco que a todos toca. No fundo, todos os desvios colectivos ou objectivos se apresentam, hoje, como desresponsabilizantes.

II. O papel da culpa como fundamento de responsabilidade civil apresentou se tão marcante que ele acabaria por ser acolhido no próprio domínio do incumprimento das obrigações. Também aí o devedor responderia pela sua culpa.

Independentemente de outras considerações, devemos sublinhar o seguinte. A exigência de culpa deve ser tomada em termos materiais. Não faz sentido apelar se à culpa para congeminar soluções nas quais, de todo, se acabe por decidir sem formular qualquer juízo individual de censura.

12. Imputações aquiliana e obrigacional

I. No Direito francês, a responsabilidade civil foi derivada da faute: conceito híbrido que traduz um misto de culpa e de ilicitude. No Direito alemão, ela fica dependente de culpa e de ilicitude. O Direito português acolheu elementos desses dois ordenamentos: no artigo 483.°/1, aparecem contrapostas a ilicitude e a culpa; no artigo 799.°/1, a culpa tem um alcance mais amplo, abrangendo elementos de ilicitude, à semelhança da faute.

Entendemos, hoje, que o Direito português distingue com clareza as imputações aquiliana e obrigacional(21). Assim:

— a imputação aquiliana assenta no dualismo culpa/ilicitude, obrigando o interessado à prova dos competentes factos;
— a imputação obrigacional postula uma união culpa/ilicitude, prevendo a sua presunção, desde que provado o incumprimento.

II. A grande questão reside no porquê da diferença. Aparentemente, ela adviria da diversidade das fontes: facto ilícito, num caso e contrato, no outro. Mas não: ela tem antes a ver com a natureza dos deveres em presença: genéricos ou específicos. A saber:

— a imputação aquiliana advém da violação de deveres genéricos, designadamente daqueles que tutelam os direitos absolutos: de personalidade ou de natureza real;
— a imputação obrigacional ocorre em face da inobservância de deveres específicos, tutelando os direitos de crédito.

Compreende se: perante um dever genérico, o adstrito não tem nem o controlo nem o conhecimento de tudo o sucedido; terá de ser o lesado a invocar e a provar os competentes factos; já em face de uma obrigação específica, tudo muda: o devedor é que tem o domínio do processo; apenas ele poderá explicar o que deteve o cumprimento.

III. Perante isto, a atenção do intérprete aplicador deve prender se não na fonte da situação, mas antes na natureza dos deveres em presença. Evidentemente: um contrato, justamente por ligar duas pessoas entre si, tenderá a gerar deveres específicos; pelo contrário, uma “mera” situação legal dimanará, como regra, simples deveres genéricos de respeito.
Mas ambas as obrigações devem ser examinadas caso a caso.

IV. Finalmente, o estudo sobre o ónus da prova e as presunções mostra que as inerentes regras não são excrecências somadas aos diversos regimes. Tais regras são os regimes em jogo. Assim, a “presunção de culpa” pertence ao acervo obrigacional, ganhando sentido e praticabilidade perante vínculos específicos. Na falta destes, teremos suprimido a base ontológica de todo o edifício em jogo.

IV. IGUALDADE RODOVIÁRIA

13. A jurisprudência

I. Perante um acidente em auto estrada, poderemos configurar um contrato entre o utente da via e a concessionária e isso com o resultado (prático) de funcionar, contra esta, uma “presunção de culpa”? Deixaremos para mais tarde o problema da presunção unilateral de culpa e ponderemos, para já, o alcance da nossa jurisprudência.

II. Em estudo anterior(22), ponderámos sessenta e dois acórdãos do Supremo e das Relações: vinte e um publicados e quarenta e um inéditos.

Quanto às causas de acidentes, encontrámos os seguintes grupos de casos(23):

— dez casos que têm a ver com peças de veículos ou com substâncias por eles largadas: gorduras (2), gasóleo (1), areia (1), grades de cerveja (1), pedaços de borracha (1), pneu caído (1), resto de pneu (1), calço de travão (1) e veio de transmissão (1);

— sete casos de pedras: seja por arremesso (4), seja por estarem no asfalto (3);

— quatro casos de outros veículos em situação anómala: ambulância mal apetrechada (1), camião vindo da contramão (2) e carro da própria Brisa (1);

— dezoito casos de elementos naturais: água na via (17) e gelo na via (1);

— vinte e três casos de animais na via: cães (19), gatos (1), texugos (2) e raposas (1).

Não podemos ir demasiado longe na composição de situações típicas, dada a variedade da prova feita: nuns casos, por exemplo, verificou se que havia defeitos que levaram à acumulação de água, enquanto noutros isso não sucedeu; ou que, nuns, havia defeito de vedação, ao contrário de outros em que resultou inexplicável a presença de animais na via.

Também a causalidade apurada é muito diversa, parecendo claro que, nos acidentes mais espectaculares, esteve associado o excesso de velocidade.

III. Quanto ao tipo de saída encontrada: temos quarenta e sete decisões de tipo extracontratual, oito de propensão contratual, três extracontratuais mas com presunção de culpa e quatro (das quais três do Supremo) em que se entendeu ser concretamente indiferente qualquer das saídas.

Interessante é a relação de absolvições e de condenações: temos, por via da responsabilidade extracontratual, trinta e nove absolvições e oito condenações; pela contratual, cinco absolvições e uma condenação; duas absolvições por qualquer uma das duas vias e uma condenação nas mesmas circunstâncias; três condenações extracontratuais mas ex artigo 493.°/1 e uma absolvição também sob o mesmo preceito.

O valor destes números é relativo; todavia, dado o volume de espécies em análise, sempre será algum. Curiosamente: a “taxa” de condenações é quase idêntica, seja por via extracontratual, seja pela contratual. Daí inferimos que o relevo das construções doutrinárias, sendo embora algum, não suprime o bom senso fundamental das decisões dos nossos tribunais superiores.


IV. Aos acórdãos que analisámos em 2004 podemos, agora, acrescentar os seguintes:

— RPt 22 Abr. 2004: no dia 1 Dez. 2000, na A1, ao km 279, regista se a queda de uma árvore sobre um automóvel; consideraram se preenchidos os pressupostos da responsabilidade aquiliana(24);

— STJ 4 Mai. 2004: no dia 19 Mar. 1994, na A1, ao km 99,045, sentido Norte Sul, um veículo particular embate num automóvel de serviço da Brisa: recorreu se à presunção de culpa do artigo 503.°/2(25);

— RPt 16 Set. 2004: no dia 28 Fev. 1999, na A1, ao km 294,60, pelas 15.30, um automóvel embate num cão; provou se que, na zona, faltava a vedação, pelo que sempre haveria responsabilidade(26);

— STJ 14 Out. 2004: no dia 15 Set. 2000, na A4, sentido Amarante/Porto, há o embate com um cão; entende se que as regras relativas à Brisa funcionam como normas de protecção pelo que o cenário é aquiliano(27);

— REv 14 Out. 2004: no dia 27 Mar. 1998, pelas 17.50 e no IC21, verifica se um atropelamento de um utente que atravessa a correr a auto estrada, na zona das portagens, sem atentar na via verde; entendeu se que não havia responsabilidade, por culpa da própria vítima(28);

— RGm 20 Out.-2004: no dia 28 Set. 2001, na A3, ao km 105, pelas 18.10: embate num cão; entendeu se que a “Brisa não provou como é que o canídeo apareceu, pelo que tem culpa”; descobriu se um contrato atípico e inominado entre o utente e a concessionária(29);

— RPt 26 Out. 2004: no dia 25 Mar. 2000, na A1, próximo de Estarreja, pelas 21.00, fora projectada parte de um pneu de pesado, que causou danos num automóvel; considerou se inaplicável o artigo 493.°/1, bem como o artigo 799.°, “... pois a orientação adoptada, a par da que é predominante nos tribunais, é a de se tratar a situação a ponderar no âmbito da responsabilidade extracontratual, aliás de acordo com a posição do próprio autor”(30);

— STJ 3 Mar. 2005: no dia 27 Jan. 2000, na A1, ao km 270,880, pelas 10.45, ocorreu um embate que envolveu um cão; estão em jogo normas de protecção, não se tendo provado a culpa da concessionária(31);

— RPt 31 Mar. 2005: no dia 19 Out. 2000, na A4, ao km 24,075, sentido Porto/Amarante, há um acidente com a intervenção de três cães; a vedação estava em ordem;

“... mesmo que não se considerasse que a Brisa ilidiu a presunção de culpa que—segundo alguns—sobre ela impende nestes casos, teríamos a nossa posição que é denegatória de tal presunção(32);

— RLx 7 Abr. 2005: no dia 29 Mai. 1998, na A2, Fogueteiro/Lisboa, às 12.50: à passagem de um pesado, salta uma barra de ferro da junta de dilatação de uma ponte; há uma inobservância de deveres legais de manutenção(33);

— RCb 12 Abr. 2005: no dia 1 Dez. 2000, na A1, ao km 106,325, sentido Sul/Norte, há um embate num cão; entendeu se que havia presunção de culpa da concessionária(34);

— RPt 14 Abr. 2005: no dia 12 Nov. 2000, na A3, ao km 24,300, sentido S. Tirso/Famalicão, deu se um embate num grande cão; a vedação apresentava rasgos; optou se pela responsabilidade contratual, o mesmo se concluindo pela delitual(35);

— STJ 14 Mai. 2005: no dia 23 Dez. 1998, na A5, ao km 7,80, sentido Lisboa/Cascais, há um despiste em óleo; entendeu se que não havia responsabilidade por a culpa ser do Autor(36).

Temos, em conjunto:

— dois casos que têm a ver com peças de veículos ou com substâncias por eles largadas: pedaços de pneu (1) e óleo;
— quatro casos com circunstâncias anómalas: queda de árvore (1), embate em veículo da Brisa (1), atropelamento na via verde (1) e projecção de barra de ferro de uma junta de dilatação;
— sete casos de animais na via: cães, em número de três, num deles.

Das treze decisões, dez são de tipo delitual, duas, contratual e uma: indiferente à opção que se realize. Mantemos, pois, que se conserva a panorâmica reinante até 2004. Como novidade: o aparecimento de alguma linguagem muito viva, no sentido minori-tário (37).

III. O debate doutrinário, no seio da nossa jurisprudência, foi provocado pelo acórdão do Supremo de 17 Fev. 2000 o qual declarou aderir à construção proposta pela anotação de SINDE MONTEIRO a STJ 12 Nov. 1996, ainda que sem daí retirar, in casu, consequências práticas. A partir daí, os diversos arestos não puderam deixar de referir o problema — até porque ele passou a ser abundantemente agitado pelas partes interessadas nos competentes processos.

À partida, surpreende bastante que o destino de uma causa dependa de uma qualificação jurídica: isso representaria um enorme retrocesso na direcção da jurisprudência dos conceitos, criticada e superada há mais de um século. Antes haveria que ponderar os valores e os interesses em jogo, à luz de normas e de princípios. Obtido o regime, chegar se ia, mas só nessa altura, à qualificação. Adiante veremos o partido a tirar destas considerações.

14. O âmago do problema: a igualdade rodoviária

I. Nas competentes proporções, podemos entender que o tema da responsabilidade das concessionárias por acidentes nas auto estradas está bastante discutido. Antes, porém, de sublinhar a melhor solução — que aparece sufragada pela mais atenta jurisprudência, com relevo para o excelente acórdão ora anotado—, devemos assentar no âmago do problema.

II. A imputação de responsabilidades por acidentes rodoviários depende, sempre, das regras aplicáveis à circulação e dos juízos que se estabeleçam sobre o seu cumprimento.

Por toda uma série de razões óbvias, afigura se que tais regras devem ser norteadas por um sólido princípio de igualdade:

— em termos subjectivos: todos devem obedecer às mesmas regras da circulação, enfrentando, por igual, as consequências do seu incumprimento;
— em termos objectivos: em todas as vias materialmente iguais operam regras idênticas.

Não se compreenderia, por exemplo:

— que aos cidadãos isentos de portagens se aplicassem regras diversas das dos restantes;
— que uma mesma pessoa devesse respeitar regras distintas, consoante os tipos de auto estrada que fosse atravessando: com ou sem portagem; concessionados ou não; com ou sem portagem prévia.

III. Parece nos francamente inadequado julgar acidentes de viação sem atentar na realidade rodoviária em jogo. E designadamente: locubrar num elevado grau de abstracção, de tal modo que tudo se processe em termos conceituais, sem um contacto com a realidade subjacente. Ora é evidente que se o risco de, inopinadamente, topar um cão na faixa de rodagem, for do próprio, as regras são distintas das que operam se o risco fosse de uma entidade externa.

Compete aos defensores das teses contratuais enfrentar e resolver este problema.

15. A ficção contratual

I. A presença de contratos específicos, atípicos e inominados, entre as concessionárias e os utentes, é feito decorrer do pagamento das portagens. Haveria, aí, uma relação de permuta: dinheiro contra o uso da auto estrada.

Para tanto, haveria que ignorar toda a teoria das taxas e o próprio facto económico óbvio de que as auto estradas foram, no essencial, pagas a fundo perdido pela União Europeia: não há permuta.

Mas mesmo então: só faz sentido apelar a um contrato se, à relação utente/concessionária, se aplicar o regime contratual.

II. No tocante à “celebração”, não há contrato: os utentes podem não conhecer os elementos essenciais da proposta (qual o montante da taxa? Qual a extensão do percurso?): devem pagar. Temos, ainda, utentes não condutores (que podem ir a dormir), troços com portagens só no final e portagens temporárias.

Aplicar, a tudo isto, os regimes dos artigos 217.° e seguintes e 240.° e seguintes seria um total irrealismo. Nada disto pode ser ignorado a pretexto de, também nos fornecimentos de electricidade ou de água, faltar a liberdade de contratação.

III. Quanto ao regime: não operam figuras óbvias, como a resolução por incumprimento ou a excepção do contrato não cumprido. O não pagamento de taxas é uma contravenção e não um (comum) incumprimento. Quanto à própria responsabilidade: porquê uma presunção de “culpa” da concessionária e não uma idêntica presunção do utente? Semelhante quebra de lógica só pode traduzir a emergência de um pré entendimento parcial, quanto ao tema. Ora não jogamos com um tema militante de política legislativa: antes com uma busca equilibrada de soluções normativas.

IV. Em suma: a ficção contratual é francamente insatisfatória. Não tem a ver com o regime aplicável e suscita diversos problemas que não resolve.

Além disso, acaba por deixar na sombra os verdadeiros deveres em jogo. Fica a prevenção: a ideia de que a saída contratual é preferível por ser mais favorável aos utentes é falsa; corresponde a uma impressão naïf que esquece as verdadeiras e experimentadas potencialidades da responsabilidade aquiliana.

16. Os deveres de protecção

I. A razão última pela qual é totalmente indefendível uma imputação contratual de danos à concessionária, mercê do pagamento de portagens, reside na impossibilidade de, entre esta e os utentes, construir uma relação específica.

A concessionária contrata com o Estado e assume deveres que tutelam os utentes. É responsável pelo cumprimento desses deveres. Mas eles são genéricos. O utente individual não pode responsabilizar a concessionária por haver cães na auto estrada ou por se assistir à formação de poças de água. O cumprimento dos deveres da concessionária não se analisa numa prestação que o utente venha receber: antes toma corpo em situações genéricas que beneficiam utentes e terceiros, pagantes e não pagantes, e isso quer os troços estejam sujeitos a portagens ou sejam gratuitos.

II. A violação dos deveres de protecção, fundamentalmente incluídos nas bases e no próprio contrato de concessão, dá azo a responsabilidade aquiliana.

Esta é totalmente operacional. Se, por exemplo, por culpa da concessionária, faltarem vedações, poderá o tribunal, na base de uma (simples) presunção hominis, concluir que a presença de um cão na via lhe é imputável. Do mesmo modo, ser lhe ão imputáveis deficiências de manutenção: temos muitos acórdãos nesse sentido.

Agora: responsabilizar uma concessionária pela presença de um cão na via e isso a menos que ela logre explicar a proveniência do animal: é imputação objectiva que nenhuma lei prevê.

V. O ACÓRDÃO

17. A inviabilidade da saída contratual

I. Com os elementos coligidos, regressemos ao caso do acórdão. A matéria de facto é paradigmática: houve um acidente na auto estrada, causado pelo súbito aparecimento de um cão. Nada se apurou quanto à origem do animal.

A Relação recorrida encontrara uma saída fácil: havendo um contrato entre o utente e a concessionária, presumir se ia a culpa desta última. Ela seria, pois, responsável.

II. Mas culpa por quê? Nenhuma norma, legal ou contratual, obriga as concessionárias, como resultado, a garantirem a ausência de cães na auto estrada. Qualquer hipotética obrigação (específica) teria, aqui, de se assumir como obrigação de meios: à concessionária compete fazer um esforço razoável para assegurar a adequação das auto estradas.

Competiria, pois, ao interessado começar por provar a ausência do cumprimento. Feita essa prova – e só então – operaria a presunção de “culpa” do artigo 799.°/1. Por exemplo: a prova da ausência da vedação legal permitiria – por hipótese e sendo possível um juízo de adequação – imputar um incumprimento à concessionária, do qual, depois, se inferiria a invasão da via por canídeos, imputável à devedora remissa. Inferir se ia, então, a culpa.

III. Este aspecto é crucial: intuir uma já de si artificial construção assente num contrato, defrontadora da igualdade rodoviária, não chega para exonerar o interessado da prova do incumprimento. Há um minimum, nesta dimensão, que deve ser feito, sob pena de cairmos, contra legem, numa imputação objectiva.

As construções marginais do contrato a favor de terceiro, do efeito protector de terceiros e do artigo 493.°/1 são afastadas sem dificuldade. A construção contratual é inviável, além de ficciosa. Finalmente: compete aos tribunais manter uma atitude totalmente imparcial.
O Supremo ponderou, com equilíbrio todos estes valores. Decidiu bem.


Notas:

(1) Os artigos citados sem indicação de fonte pertencem ao Código Civil, aprovado pelo Decreto Lei n.º 47 334, de 25 de Novembro de 1966, com alterações subsequentes.

(2) STJ 12 Nov. 1996 (CARDONA FERREIRA), BMJ 461 (1996), 411 422.

(3) STJ 17 Fev. 2000 (MIRANDA GUSMÃO), CJ/Supremo VIII (2000) 1, 107 110.

(4) Clássico: JOSEF ESSER, Vorverständnis und Methodenlehre in der Rechtsfindung, 2.ª ed. (1972); por último: KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.ª ed. (reimp., 2005), 206 ss., REINHOLD ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre, 9.ª ed. (2005), 10 ss. e 52 ss. e o nosso Tratado de Direito civil português, I/1, 3.ª ed. (2005), 152 153.

(5) Vide o nosso Igualdade rodoviária e acidentes de viação nas auto estradas/Estudo de Direito civil português (2004), 26, na base do confronto de 62 acórdãos.

(6) ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 16.ª ed. (2004), 779 780, com uma sugestiva bibliografia.

(7) Outros elementos podem ser confrontados no nosso Tratado de Direito civil, I/4 (2005), 465 466.

(8) ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 16.ª ed. cit., § 114, Nr. 8 (781 782).

(9) Esta orientação do Código VAZ SERRA, que remonta a MANUEL DE ANDRADE e a MICHELE, mereceu especiais críticas por parte de ANSELMO DE CASTRO, Lições de processo civil, 4.º vol. (coligidas e publicadas por J. SIMÕES PATRÍCIO, J. FORMOSINHO SANCHES e JORGE PONCE DE LEÃO, polic., 1968), 129 130.

(10) Quanto à problemática dos factos notórios, cf. ADRIANO VAZ SERRA, Provas (Direito probatório material), BMJ 110 (1961), 61 256 (85 ss.).

(11) EMIL MARTINIUS, Behauptungs- und Beweislast bei der Negative und dem bedingten Vertage (1902), 11 ss. (negativa) e 49 ss. (condicionada).

(12) ERNST MEYERHOFER, Zur Lehre von der Beweilast, insbesondere bei bedingten und befristeten Verträge, ZSR 1903, 313 378.

(13) HANNS PRÜTTING, Gegenwartsprobleme der Beweilast (1983), 175 ss. e ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 16.ª ed. cit., § 114, III, Nr. 32 (787).

(14) O próprio PRÜTTING, Gegenwartsprobleme cit., 179 ss., dá uma especial atenção à repartição da prova no Direito do trabalho; quanto à responsabilidade profissional nos âmbitos médico e da advocacia, cf. DIETMAR FRANZKI, Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozess/Eine prozessrechtliche Studie unter Berücksichtigung des amerikanischen Rechts (1982) e FRANK HOLGER LANGE, Die Beweisregeln im Anwaltshaftungsprozess (2002), respectivamente.

(15) JOSÉ DIAS FERREIRA, Codigo Civil Portuguez Annotado, 5 (1876), 216 217; nesse sentido foi a proposta de VAZ SERRA, Provas cit., 182 183.

(16) HUGO BURCKARD, Die civilistische Präsumptionen (1866), 369 ss., VIRGÍLIO ANDRIOLI, Presunzione (diritto civile e diritto processuale civile), NssDI XIII (1968), 766 772 (767/I, 768/I e 770/II).

(17) Cf., ainda, os artigos 466.º/2 e 468.º/1: “vontade real ou presumível” do dominus.

(18) JOÃO DE CASTRO MENDES, Do conceito de prova (1961), 188 190.

(19) PAULUS, Zivilprozessrecht cit., Nr. 282 (146) e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, As partes, o objecto e a prova cit., 212.

(20) Outros elementos podem ser confrontados no nosso Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais (1997), 339 ss..

(21) Responsabilidade civil dos administradores cit., 446 ss.. A apreciação desta orientação implica a consideração histórica e comparativa do tema: não chegam anátemas imediatistas, assentes na letra da lei, no óbvio dos lugares comuns ou no superficialismo de algumas citações.

(22) Igualdade rodoviária cit., 9 ss..

(23) Há alguma repetição de casos, visto que contamos em conjunto situações apreciadas pelas Relações e pelo Supremo.

(24) RPt 22 Abr. 2004 (TELES DE MENEZES), inédito.

(25) STJ 4 Mai. 2004 (ARMANDO DE LEMOS TRIUNFANTE), inédito; estamos num cenário aquiliano.

(26) RPt 16 Set. 2004 (JOÃO BERNARDO), inédito.

(27) STJ 14 Out. 2004 (OLIVEIRA BARROS), inédito.

(28) REv 14 Out. 2001 (ilegível), inédito.

(29) RGm 20 Out. 2004 (ESPINHEIRO BALTAR), inédito.

(30) RPt 26 Out. 2004 (ilegível), inédito.

(31) STJ 3 Mar. 2005 (MOREIRA CARVALHO), ora publicado e anotado.

(32) RPt 31 Mar. 2005 (JOÃO BERNARDO), inédito.

(33) RLx 7 Abr. 2005 (ilegível), inédito.

(34) RCb 12 Abr. 2005 (RUI BARREIRO), inédito.

(35) RPt 14 Abr. 2005 (ilegível), inédito.

(37) STJ 14 Mai. 2005 (ARMINDO LUÍS), inédito.

(37) Caso de RCb 12 Abr. 2005, que chega a proclamar que, de outro modo, nunca se responsabilizaria a concessionária, o que é total e completamente inexacto: veja se a jurisprudência.