Revista da Ordem
dos Advogados

Relator: Prof. Doutor José Manuel Sérvulo Correia

1. Nos termos da alínea l) do n.° 1 do artigo 43.° do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.° 15/2005, de 26 de Janeiro (EOA/2005), compete ao Conselho Superior, reunido em sessão plenária, «uniformizar a actuação dos conselhos de deontologia». A prática permitirá ir apurando quais os tipos de actos jurídicos ou materiais através dos quais se deverá exercer tal competência de uniformização. No caso vertente, trata-se de obstar tanto quanto possível à existência de práticas contraditórias entre os diversos Conselhos de Deontologia em consequência de diferentes entendimentos de preceitos do EOA/2005 sobre a execução (em sentido amplo) de sanções disciplinares. Ainda que possa eventual-mente ler-se na aludida alínea l) do n.° 1 do artigo 43.° do EOA/2005 a atribuição de uma competência regulamentar, não parece que seja ela a que relevaria no caso vertente, dada a proibição constitucional de deslegalização da interpretação autêntica das leis. Em face da proibição vertida no n.° 5 do artigo 112.° da Constituição, não poderia o Conselho Superior propor se a interpretação com eficácia externa de qualquer dos preceitos do EOA/2005, mesmo que a título de exercício da sua competência de uniformização da actuação dos Conselhos de Deontologia. Ao deferir lhe a competência uniformizadora, a alínea l) do n.° 2 do artigo 43.° merece uma leitura conforme à Constituição que veda a emissão de regulamentos interpretativos.

Resta, assim, a emissão de uma recomendação, que não vincula os sujeitos passivos das relações jurídicas disciplinares de que é parte a Ordem dos Advogados, nem constitui fonte de Direito aplicável pelos tribunais, mas à qual, sob pena de desrespeito da competência uniformizadora do Conselho Superior, os Conselhos de Deontologia são chamados a adstringir se salvo naqueles casos, dificilmente concebíveis, em que a quebra da uniformidade da praxis aplicativa dos preceitos em causa do EOA/2005 pudesse ser compensada pela realização de um valor jurídico de peso superior ao da igualdade de comportamento procedimental por parte dos vários órgãos da Ordem que participam no exercício da função disciplinar.

2. No tocante à aplicação dos preceitos do EOA/2005 respeitantes à execução (em sentido amplo) de sanções disciplinares, o tempo de vigência deste diploma permite, não obstante a sua curta duração, detectar já práticas de Conselhos de Deontologia entre si contraditórias.

Um primeiro plano em que se nota tal disparidade é o de saber se a competência para subscrever e mandar afixar, publicar e distribuir o edital destinado a publicitar as penas de expulsão e suspensão efectiva, nos termos do artigo 137.° EOA/2005, cabe ao presidente do órgão colegial competente em matéria disciplinar ou ao Bastonário.

Um segundo plano onde não tem imperado a uniformidade de condutas respeita à reserva da competência para determinar a suspensão da inscrição de advogado ou advogado estagiário nos termos do artigo 138.° EOA/2005 a favor do Presidente do Conselho de Deontologia, ou do Presidente do Conselho Superior quando este último órgão colegial tenha decidido o caso como instância de recurso. Idênticas dúvidas se notam, a este propósito, no tocante à titularidade dos poderes do artigo 137.° EOA/2005 por parte de alguns entre aqueles que descartam a competência do Bastonário para os actos destinados a assegurar a publicidade das penas.

Por fim, também não tem sido unívoco o entendimento quanto ao momento da eficácia das medidas sancionatórias para efeito, designadamente, dos actos de publicidade tipificados no artigo 137.° EOA/2005 ou da aplicação da medida complementar de suspensão da inscrição prevista no artigo 138.°: se imediatamente após a adopção do acto sancionatório, se após o esgotamento das vias de recurso para órgãos da Ordem ou após a preclusão do prazo de recurso hierárquico para uma 2.ª instância no seio da Ordem, ou se após a preclusão do prazo de impugnação contenciosa ou do trânsito em julgado de sentença desfavorável para o impugnante.

3. O artigo 137.° EOA/2005 determina os casos em que é dada publicidade à aplicação de penas disciplinares e tipifica os modos dessa publicidade.

O n.° 1 deste artigo 137.° distingue entre os casos de publicidade necessária e de publicidade facultativa. Segundo ele, é sempre dada publicidade à aplicação das penas de expulsão e de suspensão efectiva. Trata se pois, aí, de publicidade necessária. Algum órgão da Ordem está vinculado a proceder a essa publicidade sem que seja preciso, sequer, que a deliberação sancionatória mencione o cumprimento dessas formalidades dirigidas à cognoscibilidade da pena disciplinar. Pelo contrário, nos termos da parte final do mesmo n.° 1 do artigo 137.°, pode a deliberação que aplique uma pena de outro tipo que não os dois já aludidos especificar complementarmente a publicitação. Trata-se, aqui, de um poder discricionário, a ser exercido de acordo com os seus princípios rectores, designadamente os da igualdade de tratamento, da propor-cionalidade, da justiça e da prossecução do interesse público no respeito dos direitos individuais, em particular os dotados de jusfundamentalidade.

Nos n.os 2 e 3 do artigo 137.°, tipificam se as formas de publicidade. O documento através do qual se torna pública a aplicação da pena é um edital. Enquanto forma solene, o edital é estruturado graças à enunciação dos seus elementos essenciais na parte final do n.° 2: identidade, número da cédula profissional e domicílio profissional do advogado punido, bem como as normas por ele violadas e a pena que lhe foi aplicada. Mas o edital é projectado para o conhecimento público através de vários meios simultaneamente obrigatórios: afixação nas instalações do Conselho de Deontologia, publicação no Boletim Informativo da Ordem, no site desta na Internet e num dos jornais diários de âmbito nacional. De acordo com o n.° 3, quando a pena aplicada for a de expulsão ou de suspensão efectiva, a publicação do edital num jornal diário de âmbito nacional far se á durante três dias seguidos e o edital será enviado a todos os tribunais, conservatórias, cartórios notariais e repartições de finanças.

Acontece, porém, que o artigo 137.° se não pronuncia sobre quem procede a tais formas de publicidade (subscrevendo o edital, requerendo a publicação no Boletim Informático e no site da Ordem na Internet, promovendo a afixação, procedendo à remessa, quando seja caso disso, às entidades referidas no n.° 3). Pelo contrário, o artigo 138.°, quando impõe a determinação da suspensão da inscrição a quem — dentro dos prazos devidos — não entregue a cédula profissional, não pague a multa ou não proceda a restitui-ções que lhe hajam sido impostas, identifica o titular do poder funcional de determinação de tal suspensão: o «presidente do órgão competente em matéria disciplinar». Os órgãos competentes em matéria disciplinar são, consoante os casos, o Conselho Superior ou os Conselhos de Deontologia. As competências próprias dos presidentes destes órgãos colegiais são versadas, respectivamente, nos artigos 40.° e 55.° do EOA/2005. Nem um nem outro destes preceitos referem quaisquer poderes respeitantes às formalidades comunicativas do artigo 137.°. E também não prescrevem qualquer competência genérica para a execução das deliberações adoptadas pelos órgãos colegiais.

Encontra se, em contrapartida, uma importante estatuição no artigo 169.° EOA/2005, que reza: «Incumbe aos presidentes do conselho superior ou dos conselhos de deontologia a execução de todas as decisões proferidas nos processos para que sejam competentes esses órgãos». Pela sua inserção sistemática (Capítulo VII, sobre execução das penas, do Título IV, sobre acção disciplinar), conclui-se que as decisões para cuja execução recebem competência os presidentes do Conselho Superior e dos Conselhos de Deontologia são as decisões disciplinares.

Em face de uma leitura acrítica deste artigo 169.°, poderia perguntar se qual a razão para duvidar sobre as competências dos presidentes dos conselhos em causa para as formalidades de publicitação das penas tipificadas no artigo 137.° EOA/2005. Não são actos de execução das decisões disciplinares a subscrição do edital, a determinação da sua afixação e da sua publicação, o seu envio aos tribunais, conservatórias, cartórios notariais e repartições de finanças?

A verdade é que, se razões para dúvidas não houvesse, também se não compreenderia a circunstância de elas já se haverem manifestado em casos concretos, tendo alguns Conselhos de Deontologia entendido que deveria ser o Bastonário a subscrever os editais, bem como a ordenar a correspondente afixação e publicação. Independentemente do carácter fundado ou não de tal conclusão, parece que, dado aquilo que se dispõe no artigo 169.° EOA/2005, a dúvida brotará a propósito da qualificação dos actos de publicitação tipificados no artigo 137.° como actos de execução das decisões disciplinares.

4. Tanto na teoria geral como no regime geral do acto administrativo, a notificação e os outros modos legais de conferir publicidade ao acto não se confundem com aquilo que deve entender-se pela sua execução. Basta ver que as duas matérias são tratadas separadamente no Código do Procedimento Administrativo: as notificações (incluindo aquelas que se operam por edital) vêm disciplinadas nos artigos 66.° a 70.° e a execução dos actos administrativos nos artigos 149.° a 157.°. Na definição de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONÇALVES e PACHECO DE AMORIM, a execução do acto administrativo consiste nas «actividades subsequentes de complementação jurídica ou de adequação física das coisas, destinadas a conformar a ordem jurídica e a ordem material com o que [no acto] se dispõe (Cfr. Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 1997, p. 704). Trata-se, pois, de uma actividade administrativa (relativamente procedimentalizada) destinada a transformar jurídica e/ou materialmente o status quo por forma a lograr a sua plena correspondêcia com a solução regulativa que forma o conteúdo do acto administrativo.

Dos actos jurídicos ou materiais de execução de um anterior acto administrativo distinguem-se os actos que integram a fase do procedimento administrativo integrativa da eficácia do acto administrativo. Os actos que compõem esta fase correspondem a diversos tipos e prosseguem finalidades diferenciadas, que vão desde o controlo sucessivo (actos de aprovação) ao asseguramento de que a regulação contida no acto administrativo atinja a esfera de co-gnoscibilidade do destinatário e, por vezes também, as de outros interessados. Ora, na medida em que o acto administrativo se encontre juridicamente sujeito a formas de comunicação, ou seja, de publicidade, ele, ainda que perfeito, não ganha eficácia enquanto se não tenha feito o legalmente exigido para assegurar a situação de cognoscibilidade (Cfr. ELIO CASETTA, Manuale di Diritto Amministrativo, 5.ª ed., Milano: Giuffrè, 2003, p. 424 a 429).

A Constituição (artigo 268.°, n.° 3) e o Código do Procedimento Administrativo (artigo 66.°, alínea b) impõem a notificação ao destinatário do acto administrativo sancionatório. Mas nem sempre importa apenas o destinatário, que é aquele cuja esfera jurídica é directamente visada e conformada pelo acto administrativo. Em múltiplas situações da vida, a par do destinatário existem outros interessados. E o edital é uma forma particularmente adequada de notificação destes quando, como se prevê na alínea d) do n.° 1 do artigo 70.° do Código do Procedimento Administrativo, «os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação».

As penas disciplinares de expulsão e de suspensão efectiva não interessam apenas ao destinatário. Existe, em relação à sua cognoscibilidade, um interesse merecedor de tutela jurídica dos hipotéticos clientes e de múltiplas entidades jurisdicionais e administrativas a que alude o n.° 3 do artigo 137.° EOA/2005, que devem poder saber que não podem lidar com a pessoa em questão como advogado/a.

Em suma, quanto a este ponto, as formas de publicidade, baseadas em edital, tipificadas no artigo 137.° EOA/2005 não são juridicamente actos de execução do acto administrativo sancionatório. São, isso sim, actos asseguradores de situação de cognoscibilidade, integrativos da eficácia do acto sancionatório. Eles surgem, em termos de lógica jurídica, antes da fase de execução do acto administrativo, até porque é ilegal a execução de um acto administrativo ineficaz.

Mas será que, no caso vertente, a diferenciação dogmática entre actos de execução e actos instrumentalizadores da cognoscibilidade do acto administrativo acarreta distintas competências no domínio dos procedimentos subsequentes à emissão dos actos administrativos sancionatórios praticados pelo Conselho Superior ou pelos Conselhos de Deontologia?
—Não parece que assim seja pelas razões que adiante se enunciam.

5. Como se pode depreender das considerações anteriores, a questão ronda em torno do sentido a atribuir ao artigo 169.° EOA/2005, quando incumbe os presidentes do Conselho Superior ou dos Conselhos de Deontologia da execução de todas as decisões (disciplinares) proferidas nos processos para que sejam competentes esses órgãos. Será que execução surge, neste preceito, com o sentido estrito que em termos de dogmática jurídica corresponde à execução dos actos administrativos? Ou, pelo contrário, deve a palavra em causa constituir, aqui, objecto de uma interpretação extensiva por modo a abranger também os actos de publicitação tipificados no artigo 137.° EOA/2005?

Desde já se antecipa que a questão se reveste de mais interesse teórico do que prático visto que, qualquer que seja o tipo de interpretação que se prefira, não difere a conclusão quanto às competências.

Suponha se, em primeiro lugar, que se devesse fazer uma interpretação em sentido estrito do termo «execução» no texto do artigo 169.°. Em tal eventualidade, quedariam de fora do âmbito da competência neste preceito concedida ao Presidente do Conselho Superior e aos Presidentes dos Conselhos de Deontologia os actos de publicitação do artigo 137.°, por se não tratar de instrumentos da execução do acto administrativo no sentido dogmático desta figura. E não se encontra, no EOA, qualquer preceito explícito e directamente consagrado à definição de competência para os actos de publicitação das penas disciplinares (a menos que se considere que são «actos de execução»). Assim sendo, e uma vez que as decisões às quais se trata de conferir publicidade são actos administrativos de autoria de órgãos colegiais, cumpriria verificar primeiramente se se conteria no Código do Procedimento Administrativo qualquer preceito de ordem geral sobre a competência para notificar, ou por outro modo típico publicitar, actos com aquela natureza. Mas, nem no artigo 14.°, sobre as competências próprias da função de presidente de um órgão colegial, nem nos artigos 65.° a 70.°, contendo o regime das notificações, se depara com qualquer preceito que enuncie os critérios de tal competência.

Supondo a inaplicabilidade do artigo 169.° EOA/2005 com o fundamento de nos não acharmos perante uma situação de execução do acto administrativo em sentido próprio, o silêncio do Código do Procedimento Administrativo quanto a uma competência específica para notificar obrigar nos-ia a ir mais além. Tornar se-ia então particularmente relevante o ensinamento de FREITAS DO AMARAL segundo o qual, nos casos omissos na lei administrativa e na falta de costume aplicável, a constituição e o funcionamento dos órgãos colegiais da Administração Pública serão regulados pelo Regimento da Assembleia da República, de acordo com a tradição europeia que faz dos regimentos parlamentares a norma supletiva para os demais órgãos colegiais, públicos e privados (Cfr. Curso de Direito Administrativo, I, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 1994, p. 604).

Ora, na alínea j) do n.° 1 do respectivo 17.°, o Regimento atribui ao Presidente da Assembleia da República a competência de mandar publicar no Diário da República as resoluções da Assembleia da República. Por aplicação analógica e adaptativa desta alínea, sempre caberia, consoante os casos, ao Presidente do Conselho Superior e aos Presidentes dos Conselhos de Deontologia assegurar a publicidade tipificada no artigo 137.° EOA/2005 das deliberações sancionatórias proferidas por estes órgãos colegiais.

Não se crê, porém, que seja preciso ir tão longe, porque é possível encontrar uma resposta directa no artigo 169.° EOA/2005. Como é sabido, são muito frequentes as situações em que o legislador emprega vocábulos com acepções não inteiramente sobreponíveis às que lhe correspondem em termos de dogmática jurídica. Não se pode, portanto, rejeitar liminarmente a hipótese de que, com a expressão «execução de todas as decisões proferidas nos processos...» disciplinares para que sejam competentes o Conselho Superior ou os Conselhos de Deontologia, o legislador do Estatuto da Ordem dos Advogados haja querido abarcar não apenas a execução em sentido estrito das deliberações sancionatórias, mas também a prática das formalidades típicas destinadas a dar lhes a publicidade legalmente requerida ou permitida. Várias são as razões que convergem a favor da interpretação extensiva.

Desde logo, faria pouco sentido, à luz de considerações de ordem funcional, que o legislador tivesse concebido o artigo 169.° EOA/2005 com a letra que lhe deu se não quisesse incluir aí os poderes para os actos tipificados no artigo 137.°. De facto, a muito pouco ou nada ficaria reduzida a «execução» das penas disciplinares, tanto mais que o artigo 138.° versa separadamente os principais incidentes de desobediência por parte dos sancionados, conferindo precisamente ao «presidente do órgão competente em matéria disciplinar» o poder de praticar um acto típico de correspondente repressão, que é o da suspensão da inscrição.

Por outro lado, apenas graças à interpretação extensiva de «execução», no artigo 169.°, ganha sentido uma flagrante disparidade entre a estrutura dos artigos 137.° e 138.°. Qual, de outro modo, a razão para que, no artigo 138.°, o legislador tenha tido o cuidado de explicitar quem pode determinar a suspensão da inscrição do destinatário relapso da sanção disciplinar, ao passo que se mantém em silêncio, no artigo 137.°, sobre a autoria dos actos destinados a dar publicidade à aplicação das penas? Cremos que esta disparidade só ganha sentido à luz da explicação segundo a qual se, no artigo 137.°, o legislador nada disse, é porque considerou que a questão se encontra regulada pelo artigo 169.°, que, aliás, adopta o mesmo critério que preside ao artigo 138.°.

Por fim, o quadro legislativo não deixa em aberto outra solução que não seja a de, consoante os casos, confiar aos presidentes do Conselho Superior e dos Conselhos de Deontologia a prática das formalidades do artigo 137.°. Não é actividade que possa ficar confiada ao próprio órgão colegial, que se não encontra em reunião permanente, havendo lógica necessidade de alguém disponível para praticar os actos de publicidade sempre que necessário. Por outro lado, a hipótese de caber essa função ao Bastonário não colhe apoio convincente no Estatuto. Como é sabido, a competência é apenas aquela que for definida por lei ou por regulamento (Código do Procedimento Administrativo, artigo 29.°, n.° 1). Este é um desenvolvimento do princípio constitucional da legalidade administrativa e significa, entre outras coisas, que a competência se não presume. Ora, o artigo 39.° EOA/2005 confere, é certo, ao Bastonário o poder de fazer executar as deliberações do Conselho Superior mas não assim as dos Conselhos de Deontologia. Ficar-se-ia deste modo com uma solução claudicante, que nos proporcionaria uma competência para a publicação das penas de autoria do Conselho Superior, mas não assim das impostas pelos Conselhos de Deontologia.

A verdade, porém, é que nem mesmo desta forma assistemática a solução seria credível: se «fazer executar» inclui, para os efeitos da alínea e) do n.° 1 do artigo 39.°, os actos de publicitação tipificados pelo artigo 137.°, então estes também são abrangidos pela «execução» relativamente à qual o artigo 169.° dá competência aos presidentes do Conselho Superior e dos Conselhos de Deontologia. Ora, tratando-se aqui de uma norma especial, dado que se confere competência específica para a execução das decisões disciplinares, sempre prevaleceria, no seu âmbito de aplicação, sobre a norma geral da alínea e) do n.° 1 do artigo 39.°.

Em suma, deve considerar-se que os actos de publicidade tipificados pelo artigo 137.° EOA/2005 integram o âmbito das competências enunciadas pelo artigo 169.°. Competem assim, segundo os casos, aos presidentes do Conselho Superior ou dos Conselhos de Deontologia.

6. Uma segunda questão que fica ainda por responder respeita àqueles casos em que o Conselho Superior aprecia em segunda instância recursos das deliberações sancionatórias proferidas pelos Conselhos de Deontologia. Coloca-se então o problema de saber se as formalidades de publicitação tipificadas pelo artigo 137.° EOA/2005 e, também, a determinação da suspensão da inscrição prevista pelo artigo 138.°, cabem ao Presidente do Conselho Superior ou ao Presidente do Conselho de Deontologia após a baixa do processo a este órgão de primeira instância.

A propósito desta questão, a primeira norma de referência é o artigo 161.° EOA/2005, segundo o qual «julgado definitivamente qualquer recurso, o processo baixa ao conselho de deontologia respectivo». O conteúdo deste preceito afigura-se desde logo assaz revelador. Diz se aí que o processo baixa depois de julgado definitivamente o recurso.

Ora os actos de publicitação tipificados no artigo 137.°, bem como a determinação da suspensão da inscrição em resposta à não colaboração do advogado sancionado na execução da pena disciplinar, nos termos do artigo 138.°, não integram o julgamento do recurso. Uma coisa é a aplicação da pena disciplinar, outra a prática de actos destinados à sua publicitação e cumprimento. Ora, se o processo deve baixar após o julgamento definitivo do recurso, é porque os actos que a Ordem há-de praticar a seguir ao julgamento já não cabem à instância de recurso, mas deverão ter lugar no quadro institucional da instância recorrida mediante o exercício das competências definidas no artigo 169.°, ou seja, através da actuação do presidente do órgão a quo.

Uma outra indicação fornecida pela letra do artigo 161.° EOA/2005 é a que decorre do emprego do advérbio «definitivamente». Tal emprego prende-se com o conceito de decisão definitiva, que surge no artigo 168.°, n.° 1, com a qual o legislador si-gnifica que a decisão se tornou apta para o início da produção dos seus efeitos pela circunstância de já não ser possível a impugnação da decisão para uma instância de recurso no seio da Ordem. Assim sendo, porém, não pode deixar de se entender que, se o processo baixa logo que a decisão se torna definitiva (artigo 161.° ), é porque a instância para o qual ele baixa é aquela que vai praticar os actos e formalidades que à Ordem cumpre proferir ou praticar como requisitos da plena produção de efeitos de uma decisão consolidada como definitiva.

Um terceiro argumento resulta da aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, por força da remissão do artigo 121.°, alínea b), EOA/2005. Nos termos do artigo 470.°, n.° 1, daquele Código, «a execução corre nos próprios autos, perante o presidente do tribunal de 1ª instância em que o processo tiver corrido». Este preceito diz-nos, com as devidas adaptações, que a execução das decisões disciplinares proferidas pelos competentes órgãos da Ordem (execução que, para os efeitos do artigo 169.°, compreende os actos de publicitação tipificados pelo artigo 137.° ) incumbe ao presidente do órgão que haja conduzido em 1.ª instância o processo disciplinar. É, aliás, isso mesmo aquilo que nos é dito pelo artigo 169.° EOA/2005. Ao determinar que incumbe aos presidentes do Conselho Superior e dos Conselhos de Deontologia a execução de todas as decisões proferidas «nos processos para que sejam competentes esses órgãos», o preceito não pode deixar de significar a competência em 1ª instância. Se não fosse assim, em vez da referência à competência, dever-se-ia mencionar «as decisões proferidas por esses órgãos». Dessa outra forma alternativa — que o legislador não quis — ligar se ia a determinação de qual o presidente competente para a execução á verificação de qual o órgão autor da decisão definitiva.

Em suma, a competência para a execução da decisão disciplinar compete, nos termos do artigo 169.°, ao presidente do Conselho (Superior ou de Deontologia) que haja apreciado o caso em primeira instância. É para esse efeito que os processos definitivamente julgados pelo Conselho Superior em recurso de decisões dos Conselhos de Deontologia baixam a estes nos termos do artigo 161.°.

7. Uma terceira questão que se tem levantado na prática reside em saber se os actos de publicitação previstos no artigo 137.° e as providências do artigo 138.° deverão ter lugar logo após à definitividade da deliberação que aplica uma sanção disciplinar ou apenas quando esteja precludido o prazo da respectiva impugnação contenciosa ou, no caso de impugnação tempestiva, a partir do trânsito em julgado da decisão jurisdicional que haja mantido a decisão disciplinar aplicada pelo competente órgão da Ordem dos Advogados.

O n.° 3 do artigo 6.° EOA/2005 refere a impugnabilidade dos actos (administrativos) praticados pelos órgãos da Ordem para os tribunais administrativos, nos termos gerais de direito. Estes termos gerais são os do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.° 15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro (CPTA). O disposto pelos artigos 51.°, n.° 1, e 59.°, n.os 4 e 5, do CPTA, significou o fim da regra geral do recurso hierárquico necessário, substituida pela regra geral da desnecessidade de esgotamento das vias de impugnação administrativa para ter acesso à cognição jurisdicional (Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Implicações de direito substantivo da reforma do Contencioso Administrativo, Cadernos de Justiça Administrativa, 2002, n.° 34, p. 71). Não interessa entrar aqui na controvérsia de índole doutrinária sobre se o CPTA eliminou definitivamente a figura da impugnação administrativa necessária, ou se não afastou a possibilidade da sua imposição por regras jurídicas especiais, ou sobre se estas regras especiais são ou não inconstitucionais. A verdade é que o EOA/2005 nunca qualifica como necessário o recurso hierárquico que prevê nos n.os 1 e 2 do artigo 6.°. O n.° 1 deste artigo 6.° contempla genericamente os recursos hierárquicos dos actos praticados pelos órgãos da Ordem dos Advogados no exercício das suas atribuições. E o n.° 2 estatui o prazo geral de 15 dias para a respectiva interposição.

São, na verdade, recursos hierárquicos impróprios (Código de Procedimento Administrativo, artigo 176.° ), visto que nenhuma relação de hierarquia administrativa se estabelece entre órgãos da Ordem. O que sucede é que alguns deles têm poder de supervisão sobre certas decisões tomadas por outras, o que justifica a admissibilidade de recursos internos, ou administrativos, ou «hierárquicos» em sentido impróprio, para efeito de revogação, modificação ou manutenção da decisão recorrida. É isso que sucede com as decisões disciplinares. Neste domínio cabe, nos termos do artigo 157.°, n.° 1, EOA/2005, recurso das deliberações dos Conselhos de Deontologia ou das suas secções para o Conselho Superior, que, segundo o artigo 43.°, n.° 3, alínea a), os julga através das suas secções. Por seu turno, dispõe o artigo 157.°, n.° 2, que, das deliberações proferidas pelas secções do Conselho Superior quando instruem e julgam processos disciplinares em 1.ª instância, cabe recurso para o plenário do mesmo órgão.

Mas, se o EOA/2005 admite estes recursos de decisões disciplinares para uma segunda instância no seio da Ordem, nunca os impõe como meio necessário de abertura da via contenciosa. À luz dos preceitos do CPTA antes citados, significa isto que nada impede os interessados de impugnar directamente perante o Tribunal Administrativo de Círculo competente uma decisão disciplinar proferida em 1.ª instância.

No caso de recurso hierárquico de uma decisão disciplinar proferida em 1.ª instância por um Conselho de Deontologia ou por uma Secção do Conselho Superior, essa impugnação administrativa tem efeito suspensivo (EOA/2005, artigo 159.°, n.° 2). Este efeito suspensivo da própria sanção disciplinar implicaria de per si, mas em todo o caso conjuga-se com, o efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa que o n.° 4 do artigo 59.° do CPTA expressamente atribui à utilização de meios de impugnação administrativa.

Como se conjuga então a pendência do prazo de impugnação contenciosa, ou a pendência desta mesma impugnação, com a eficácia e exequibilidade em sentido amplo da decisão disciplinar?

As soluções tornam-se mais facilmente apreensíveis se distinguirmos a situação das decisões proferidas em primeira e em segunda instância disciplinar.

Recorda-se que, segundo dispõe o n.° 1 do artigo 168.° EOA/2005, as penas disciplinares iniciam a produção dos seus efeitos no dia seguinte àquele em que a decisão se torna definitiva e que — como resulta da conjugação de vários preceitos, em particular os artigos 138.°, 161.° e 168.°, n.° 1 — definitiva significa para este efeito uma decisão proferida em primeira instância cujo prazo de recurso hierárquico se acha precludido. Nos termos do artigo 160.°, n.° 1, esse prazo é de 15 dias a contar da afixação do edital. Como se viu já, apesar de a decisão disciplinar ser proferida em 1.ª instância, o destinatário pode impugná la contenciosamente sem necessidade de esgotamento da via administrativa graças ao recurso hierárquico. O prazo de propositura da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo é mais longo do que o do recurso hierárquico: três meses, extensíveis até um ano nos casos figurados no n.° 4 do artigo 58.° do CPTA. Isso não si-gnifica, porém, que o presidente do Conselho de Deontologia deva aguardar o esgotamento do prazo de impugnação contenciosa antes de dar às penas a publicidade tipificada no artigo 137.° EOA/2005 ou de determinar a suspensão da inscrição nas hipóteses previstas pelo artigo 138.°. E — mais importante do que estas situações, que apenas ocorrerão numa minoria das situações de responsabilidade disciplinar — toda a produção de efeitos das penas disciplinares se inicia no dia seguinte ao do termo do prazo do recurso hierárquico sem ter de aguardar pela perempção do prazo de impugnação contenciosa. Esse início da produção de efeitos das penas, versado no n.° 1 do artigo 168.° EOA/2005, constituido, por exemplo, pela vigência das inibições ou sujeições correspondentes à sanção, desencadeia-se a partir do momento em que a Ordem já não tem que exercer a competência dispositiva disciplinar por já não caber um recurso hierárquico.

No caso das decisões proferidas em 2.ª instância, elas são imediatamente definitivas por já não caber outro recurso que não seja o de revisão. O fim do recurso hierárquico põe termo ao seu efeito suspensivo (artigo 159.°, n.° 2). Proferida uma decisão disciplinar em 1.ª instância, faz sentido só a considerar definitiva e, portanto susceptível de execução, a partir da preclusão do prazo do recurso hierárquico, uma vez que, como tal recurso tem efeito suspensivo sobre a sanção, seria pouco razoável começar a executá la sabendo que, de um momento para o outro, a interposição do recurso hierárquico pode vir travar essa execução mal esta se iniciou. Já quanto à decisão disciplinar de 2.ª instância, as coisas se colocam de modo distinto, visto que não está mais em aberto a possibilidade de nova impugnação administrativa com prorrogação do efeito suspensivo. Aí, não há razão para sustar por mais tempo a execução da decisão proferida.

A pendência do prazo de impugnação contenciosa não altera este quadro visto que tal impugnação não tem efeito suspensivo. Este só poderá vir a surgir eventualmente no quadro de um pedido de suspensão jurisdicional da eficácia do acto impugnado. A regra geral do Direito Administrativo é a da autotutela administrativa. Quanto não sejam nulos, os actos administrativos, ainda que inválidos mas meramente anuláveis, são eficazes enquanto a Administração os não revogar ou o juiz administrativo não suspender cautelarmente a sua eficácia ou os não anular.

Termos em que é de concluir que nem a situação de tempestividade de impugnação contenciosa nem a pendência de acção administrativa especial de impugnação do acto administrativo constituem fundamento de não efectivação das medidas previstas pelos artigos 137.° e 138.° EOA/2005.

8. Poderá no entanto perguntar-se se, dispondo o artigo 121.° EOA que ao exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados, em tudo o que não for contrário ao Estatuto, são subsidia-riamente aplicáveis as normas do Código de Processo Penal, em matéria adjectiva, não deverá entender se aplicável o n.° 1 do artigo 467.° deste Código. Segundo o preceito em questão, têm força executiva as decisões penais condenatórias transitadas em julgado. Esta hipotética maneira de encarar o problema assentaria numa visão do exercício da função disciplinar pelos órgãos da Ordem como actividade «quase jurisdicional», em cujo exercício eles agiriam como uma espécie de tribunais inferiores inseridos numa pirâmide na qual se lhes sobrepujariam os tribunais administrativos.

Na verdade não se deve fazer uma tal leitura quanto ao sentido e alcance da aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, sob pena de uma leitura da norma remissória contrária ao sistema de funções do Estado e separação de poderes decorrente da Constituição. De acordo com estes, a Ordem integra, enquanto associação pública, a Administração Pública autónoma. A disciplina auto-regulativa ministrada pelos seus órgãos insere-se no exercício da função administrativa, estando submetida, como qualquer outra actividade administrativa, a um controlo jurisdicional de legalidade através do qual não cumpre aos tribunais repetir a um nível superior o exercício das competências dispositivas da Administração, antes lhes cabendo apenas assegurar que a Administração Pública (e, entre esta, a Administração autónoma) não exorbita dos parâmetros de legalidade que balizam a sua actuação.

Este enquadramento da questão assenta em dois eixos:

a) O de que o controlo jurisdicional da legalidade dos actos administrativos, ou seja, o processo contencioso, não corresponde a uma nova fase de um processo, considerado sob uma perspectiva monista, que englobe, primeiramente, o procedimento administrativo e, depois — sem uma separação radical, marcada pela distinta natureza das funções administrativa e jurisdicional do Estado — o processo jurisdicional administrativo. Sob a Constituição de 1976, perdeu defensabilidade a visão monista, propu-gnada por Marcello Caetano, que decorria da ideia (de origem francesa) de que a jurisdição administrativa era ainda uma fase da função administrativa do Estado, em cujo decurso a Administração (organicamente integrada pelos tribunais administrativos) se julgava a si própria, continuando dessa forma a administrar.
Por outras palavras, o processo disciplinar, ou (para ser mais rigoroso) a sua fase decisória, termina quando já não existe no âmbito da Ordem outro órgão competente ratione materiae ou ratione temporis para apreciar a situação disciplinar: não continua perante os tribunais administrativos mesmo que haja acção de impugnação;

b) O de que, ao julgarem as acções administrativas especiais de impugnação das deliberações sancionatórias dos Conselhos de Deontologia ou do Conselho Superior, os tribunais administrativos não participam no exercício da função disciplinar. Eles exercem, sim, a função jurisdicional, dirimindo um litígio jurídico-administrativo em torno da legalidade do modo como um órgão da Ordem dos Advogados exerceu a função disciplinar enquanto parcela do desempenho da função administrativa entregue à Administração autónoma (Constituição, artigos 199.°, alínea d) e 267.°, n.° 4).

Em síntese, o processo disciplinar e o exercício da função disciplinar contêm-se no quadro da Ordem dos Advogados; não continuam a desenvolver-se perante os tribunais administrativos.

Em face desta verificação, cumpre compreender que não há lugar à aplicação subsidiária do artigo 467.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, porque não faz sentido conceber a dirimição jurisdicional de um conflito emergente de uma relação jurídica administrativa disciplinar entre a Ordem e um advogado como uma nova e subsequente instância do exercício do poder disciplinar. Este poder cabe à Ordem e a ela só. Os tribunais apenas asseguram aos interessados que a Ordem não desconheça os parâmetros de legalidade no exercício da sua atribuição disciplinar.

Mas, para além dos pressupostos de ordem sistémica que afastam a propriedade do artigo 476.°, n.° 1, do Código de Processo Penal para intervir subsidiariamente, existem, a nosso ver, razões detectáveis no próprio texto do EOA, que apontam no sentido da inaplicabilidade daquele preceito, ou seja, que reflectem a ausência de intenção, por parte do legislador do EOA, de afastar o regime geral da eficácia dos actos administrativos naquilo que toca à executoriedade das decisões disciplinares.

A primeira dessas razões tem a ver com o modo como o EOA usa os conceitos de decisão final e de decisão definitiva. No artigo 159.°, emprega se decisão final como sinónimo de decisão que se não confunde com os despachos ou acórdãos interlocutórios, ou seja, como sinónimo de decisão pela qual se aplica uma sanção disciplinar ou se considera não haver lugar a ela. No artigo 168.°, surge o conceito de decisão definitiva, significando uma decisão final susceptível de produzir efeitos, designadamente no tocante á execução da pena. O alcance desta última qualificação só se apreende por completo através da articulação entre o artigo 168.° e o artigo 159.°. No quadro do Capítulo que o EOA dedica aos recursos ordinários — vistos como os recursos para as secções do Conselho Superior ou para o plenário deste (e não as impugnações contenciosas para os tribunais administrativos) — o artigo 159.°, n.° 2, confere efeito suspensivo aos recursos das decisões finais, ou seja, das decisões sancionatórias ou absolutórias dos Conselhos de Deontologia ou das secções do Conselho Superior decidindo em 1.ª instância. Esta passagem ilumina o alcance do artigo 168.°: a decisão torna-se definitiva (e, logo executória) quando cessa o efeito suspensivo gerado pelo recurso ordinário (ou seja, de um recurso hierárquico impróprio de uma para outra instância interna da Ordem).

A segunda razão pela qual se depreende do EOA que a impugnação contenciosa (ou o tempo de contagem do prazo para a sua propositura) não exercem efeito suspensivo da eficácia do acto sancionatório prende se com a circunstância de o diploma apenas atribuir efeito suspensivo aos recursos ordinários, ou seja, aos recursos hierárquicos impróprios (artigo 159.°, n.° 2). Dada a importância da matéria e sabendo-se que o regime geral da eficácia do acto administrativo não passa pelo efeito suspensivo da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, seria de esperar que, se fosse vontade do legislador do EOA conferir efeito suspensivo à impugnação contenciosa, ele teria estabelecido uma regra expressa em tal sentido. E não se diga que o não fez porque bastava a aplicação subsidiária do artigo 467.°, n.° 1, do Código de Processo Penal. Por um lado, esta seria sempre, no mínimo, muito controversa. Pelo outro, onde se poderia detectar um paralelismo estrutural com a reserva de força executiva das decisões penais condenatórias àqueles que hajam transitado em julgado, seria precisamente no tocante às decisões disciplinares finais mas não definitivas. Ora, apesar de que a aplicação subsidiária do n.° 1 do artigo 467.° do CPP teria bastado para assegurar efeito suspensivo aos recursos para as secções ou para o plenário do Conselho Superior, o legislador do EOA quis fixar ele próprio expressamente tal efeito. É muito difícil de aceitar que para as impugnações contenciosas das decisões disciplinares, em que o paralelismo é inexistente ou, no mínimo muito difuso, não estabelecesse também expressamente tal efeito suspensivo, ao arrepio do regime geral do contencioso dos actos administrativos, em vez de deixar a sua produção a uma mais do que problemática aplicação subsidiária do Código de Processo Penal.

Por fim, cumpre também extraír as ilações impostas pela previsão, no artigo 149.° EOA, da competência de suspensão preventiva por parte do conselho por onde correr seus termos o processo disciplinar. Não parece que fizesse sentido, por parte do legislador do EOA, admitir que (embora com pressupostos apertados) seja suspenso a título preventivo um advogado contra o qual ainda não foi proferida uma sanção disciplinar de efeito corrspondente mas que, uma vez decretada a sanção de suspensão ou expulsão, ficasse esta irremediavelmente privada de executoriedade até ao termo de um (como se sabe, longo) processo nos tribunais administrativos.

9. Um segundo ângulo de análise tem a ver com o princípio da presunção de inocência, enunciado no n.° 2 do artigo 32.° da Constituição, segundo o qual «Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação». Dada a aplicabilidade tendencial dos princípios constitucionais do processo penal ao procedimento administrativo sancionatório (do qual o processo disciplinar constitui uma categoria relevante), haveria de aceitar uma «presunção de inocência» dos arguidos em tais procedimentos enquanto houvesse possibilidade de impugnação contenciosa, ou até ao fim desta, a qual deveria ser considerada «recurso ordinário» para efeito do disposto pelo artigo 467.°, n.° 1, do Código de Processo Civil.

Esta hipotética argumentação esbarra, desde logo, com a impropriedade de considerar a acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo sancionatório como um «recurso ordinário», isto é, inserido numa sucessão de momentos impugnatórios iniciada, mas não terminada, pelo recurso hierárquico das deliberações dos Conselhos de Deontologia para o Conselho Superior ou das Secções deste para o respectivo Pleno: como antes se observou, a impugnação contenciosa do acto administrativo não incide sobre este em termos estrutural e funcionalmente semelhantes àqueles em que o recurso para a Relação ou para o Supremo Tribunal de Justiça age sobre a sentença de 1.ª instância. Resta, no entanto, a questão do respeito pela «presunção de inocência».

Sobre esta questão impõe se um facto indiscutível: o de que nunca até hoje o Supremo Tribunal Administrativo ou o Tribunal Constitucional leram no n.° 2 do artigo 32.° da Constituição a imposição de um efeito suspensivo automático da impugnação contenciosa sobre a eficácia do acto administrativo sancionatório. São numerosos os acórdãos do STA negando o pedido de suspensão jurisdicional de eficácia dos actos sancionatórios durante o decurso da acção administrativa principal.

Poderá no entanto pensar-se que uma perspectiva «administrativa» da questão tem prejudicado o seu correcto enfoque e que, mais tarde ou mais cedo, tal jurisprudência merecerá uma intervenção correctiva por parte do Tribunal Constitucional?

Não parece que assim seja por duas ordens de razões, aliás interligadas.
Em primeiro lugar, a sanção administrativa incluindo a disciplinar, não se confunde em gravidade jurídica com a sanção criminal. Esta envolve, pela sua natureza, um desvalor acrescido em face da primeira, que por isso mesmo, requer maior protecção da pessoa do arguido. Nas últimas décadas, o legislador tem com frequência descriminalizado ilícitos, que transforma em ilícitos meramente administrativos, precisamente à luz do postulado de que há ilícitos relativamente aos quais basta a sanção administrativa, poupando ao infractor o ónus desvalorativo de uma pena criminal.

Por outro lado, a pena criminal e a sanção administrativa regem-se por coordenadas teleológicas em boa medida distintas. Sem prejuízo do efeito demonstrativo da primeira, ela destina-se sobretudo a satisfazer um imperativo de justiça, inflingindo ao culpado um desvalor que restabeleça um equilíbrio entre a sua situação e a daqueles que ele ofendeu, incluindo entre estes a própria comunidade. Ao contrário disto, a sanção administrativa (da qual a disciplinar constitui uma categoria) inflige um desvalor não apenas, ou mesmo principalmente, por razões de justiça individual, mas à luz da finalidade de assegurar a boa realização administrativa dos interesses públicos postos por lei a cargo da pessoa colectiva cujo órgão age repressivamente.

É em face desta diferenciação de fins que uma mesma conduta pode dar simultaneamente lugar a uma reacção penal e a uma reacção sancionatória administrativa (artigo 111.°, n.° 1, EOA). A Ordem dos Advogados dispõe de competência disciplinar para o efeito de prosseguir a atribuição de zelar pelo respeito pelos valores e princípios deontológicos (artigo 3.°, alínea d), EOA). A observância destes valores e princípios corresponde ao fim de interesse público de existência de uma advocacia em condições de contribuir decisivamente para a efectividade do Estado de Direito e para o bom funcionamento da Justiça.

Assim sendo, não se vê surdir das linhas mestras do nosso sistema jurídico razões para eximir do regime geral de eficácia dos actos administrativos (princípio da autotutela declarativa) quer os actos administrativos sancionatórios em geral quer, de entre estes, os actos administrativos de aplicação de sanções disciplinares pelos competentes órgãos da Ordem dos Advogados.

A circunstância de os actos disciplinares do Conselho Superior ou do Conselho de Deontologia serem executórios independentemente do proferimento de uma decisão jurisdicional que os confirme e sem prejuízo da pendência de acção administrativa de impugnação não gera qualquer compressão incomportável do interesse dos advogados punidos em evitar a constituição de situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação. Quando haja fundado receio de que assim possa vir a suceder, os interessados têm ao seu dispor a providência de suspensão jurisdicional de eficácia do acto sancionatório, a par de quaisquer outras nos casos em que se revelem adequadas (Código de Processo nos Tribunais Administrativos — CPTA — artigos 112.°, n.os 1 e 2, e 128.° ).

Em contrapartida, só a aplicação do regime geral de eficácia dos actos administrativos (incluindo, naturalmente, o instituto processual da respectiva suspensão jurisdicional de eficácia) permitirá conjugar de forma ponderada a salvaguarda dos direitos individuais merecedores de tutela com a preservação de condições de salvaguarda do interesse público. Convém não esquecer que o problema de executoriedade dos actos administrativos sancionatórios praticados por órgãos de Ordem se coloca com particular acuidade quando se trata de penas de expulsão ou de suspensão efectiva (artigos 137.° e 138.° EOA). Dada a gravidade das infracções que a elas conduzem, não faz sentido que os punidos possam continuar no exercício da advocacia durante os anos pelos quais se prolongará a acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo com as suas duas instâncias, e por vezes, três (recurso de revista excepcional, nos termos do artigo 150.° do CPTA) ou, por vezes, se calhar, quatro instâncias (recurso para uniformização de jurisprudência, quando interposto de acórdão proferido pelo STA em revista excepcional, nos termos do artigo 152.° do CPTA). Nestes casos, caberá em última análise a um tribunal ponderar o interesse público (da advocacia «em boas mãos») com o interesse privado (de continuação do exercício da profissão na pendência da acção de impugnação), para concluir quais os danos que se mostrariam superiores: se os resultantes da suspensão, se os decorrentes da sua denegação (CPTA, artigo 120.°, n.° 2). Parece esta uma solução muito mais equilibrada do que aquela que consistiria em, ao arrepio das coordenadas do nosso sistema jurídico, atribuir efeito suspensivo ipso iure à acção de impugnação administrativa, ou mesmo à pendência do prazo para a respectiva propositura!

10. Pelas razões que antecedem, o Conselho Superior, no exercício da competência de uniformização da actuação dos Conselhos de Deontologia estabelecida pela alínea l) do n.° 1 do artigo 43.° do EOA/2005, recomenda a estes Conselhos que:

a) Levem em consideração que, nos termos conjugados dos artigos 137.° e 169.° EOA/2005, incumbe aos presidentes dos Conselhos de Deontologia a prática dos actos de publicitação, tipificados pelo artigo 137.°, de decisões disciplinares proferidas por estes Conselhos;

b) Levem em consideração que, nos termos conjugados dos artigos 161.° e 169.° EOA/2005, incumbe aos presidentes dos Conselhos de Deontologia, após a baixa do processo, a execução (compreendendo a prática dos actos tipificados nos artigos 137.° e 138.° ), das decisões disciplinares proferidas pelo Conselho Superior em julgamento dos recursos interpostos das decisões daqueles Conselhos;

c) Levem em consideração que, logo que precludido o prazo de recurso hierárquico ou esgotadas as vias deste recurso interno, se inicia a execução da decisão disciplinar — incluindo a prática dos actos tipificados nos artigos 137.° e 138.° EOA/2005 -, a tal não obstando as circunstâncias de ainda decorrer o prazo de impugnação para um tribunal administrativo de círculo, ou de pender perante um tribunal administrativo uma acção administrativa especial de impugnação da decisão disciplinar.

Lisboa, 14 de Julho de 2005