Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Rui Tavares Correia

SUMÁRIO:
I.—1.1. O direito de retenção enquanto figura geral. 1.2. Os casos específicos em que é atribuído direito de retenção 2.1. O direito de retenção no contrato de agência. 2.2. O campo de aplicação da norma que consagra o direito de retenção a favor do agente. 2.2.1. A doutrina do Acórdão. 2.2.2. A aplicabilidade aos créditos resultantes do contrato. 2.2.3. A aplicabilidade ao crédito resultante de indemnização de clientela.
II.—1.1. Os pressupostos da indemnização de clientela. 1.2. A doutrina do Acórdão. 2.1. A aplicação analógica das normas do contrato de agência a outros tipos contratuais.
2.2. O carácter excepcional da norma que estabelece o direito de retenção a favor do agente. 2.3. A aplicabilidade analógica da norma que consagra o direito de retenção a favor do agente.

I. 1.1. Entre as garantias especiais das obrigações, recebeu consagração legal, o direito de retenção, figura que, apesar do seu carácter originariamente casuísta, se encontra agora definida de forma geral.

Face àquilo que está determinado pelo art.° 754.° do Código Civil, o direito de retenção depende de três requisitos:

— detenção legítima de uma coisa por alguém que está obrigado a fazer a sua entrega a outrem;
— existência de um crédito de que seja titular o detentor sobre aquele a quem deva ser entregue a coisa;
— relação específica entre o crédito do detentor e a coisa que deverá ser entregue, resultando aquele de despesas feitas com aquela ou de danos por ela causados.

O direito de retenção depende, de acordo com a formulação legal, duma intima conexão, dita material ou objectiva, estabelecida entre o crédito detido pelo retentor e a coisa por ele detida, sendo necessário mais do que simples relação factual entre ambas as obrigações(1).

Como meio posto à disposição do devedor para obstar ao cumprimento da obrigação de entrega que sobre ele impede enquanto não lhe for satisfeita a prestação que, por sua vez, lhe é devida, o direito de retenção integra-se no âmbito da denominada coerção defensiva(2). Esse carácter é justificado pela sua feição empírico-casuísta, que o faz ter diversos pontos de contacto com a excepção de não cumprimento do contrato. Distingue-se, essencialmente, dessa figura pela sua vertente real, de ligação à coisa cuja entrega permite evitar temporariamente, e que extravaza sem eliminar a sua vertente meramente obrigacional, assente apenas no puro vínculo sinalagmático entre duas obrigações de sentidos opostos que deve verificar-se quando seja operada a excepção de não cumprimento do contrato.

A ligação à coisa confere ao direito de retenção as características próprias de um direito real de garantia oponível “erga omnes” e com cariz absoluto(3). Assim, o seu titular tem o direito de ser pago pelo produto decorrente da venda da coisa sobre o qual incide a sua garantia com preferência perante, pelo menos, todos os credores que não detenham sobre ela qualquer garantia e que sejam por isso meros credores comuns. Mais: a garantia decorrente do direito de retenção sobrepõe-se, por expressa determinação legal, à garantia que decorre da hipoteca ainda que esta goze de prioridade de registo. Esta prevalência pode apenas ser explicada como um resquício histórico e de algum modo já anacrónico da figura em análise. Com efeito, o entendimento perante o regime instituído pelo Código Civil de 1867 era o de que o direito de retenção conferia uma preferência especial ao seu titular que poderia contra qualquer interessado reter a coisa. Só ficaria obrigado a entregá-la quando o seu direito de crédito fosse caucionado ou resgatado. À luz desse entendimento, apenas era reconhecida ao titular uma preferência indirecta em sede de concurso de credores, uma vez que à excepção das situações em que para além desse direito de retenção lhe era reconhecido privilégio creditório, o detentor não poderia pagar-se pelo produto da venda dos bens. Não obstante, a sua qualidade de titular do direito de retenção, oponível a terceiros, concedia-lhe a prerrogativa de reter a coisa até ser pago ou prestada caução. Seria pago fora dos limites habituais do concurso de credores e com preferência sobre todos os outros créditos.

Actualmente o direito de retenção concede inequivocamente preferência ao seu titular em concurso de credores, concedendo-lhe também a faculdade de, com base na garantia no qual esse direito se consubstancia, executar o património do devedor para satisfação do seu crédito. A figura que antes estava circunscrita à coerção defensiva, assume agora um cariz mais amplo e é de modo mais evidente enquadrável nas garantias reais das obrigações.

1.2. Para além da formulação geral acima referida existem situações específicas em que o direito de retenção se encontra expressamente consagrado, nomeadamente aquelas que constam das diversas alíneas do art.º 755.° do Código Civil. Nesses casos apesar de não se encontrarem verificados os requisitos dos quais depende a atribuição do direito de retenção como figura geral e que são definidos de acordo com o disposto no art.° 754.° do mesmo diploma, este é reconhecido.

Tendo na sua maior parte origem na legislação anteriormente vigente, as situações tipificadas assentam numa conexão mais lassa do que aquela que acima se referiu e que se funda na relação jurídica na qual são originadas, tanto a detenção da coisa, como o crédito do retentor. Não se exige que o crédito tenha sido originado por despesas ou danos provocados pela coisa, mas apenas que a detenção desta e a obrigação de a entregar tenham fonte na relação jurídica na qual se funda o crédito.

Aliás, no anteprojecto que deu origem ao actual regime legal, VAZ SERRA, para além dos dois casos de conexão material que permitem em termos gerais o exercício do direito de retenção (despesas ou danos originados pela coisa) propunha ainda um terceiro caso, assente numa conexão meramente jurídica, decorrente da fonte comum de ambas as obrigações, numa única relação jurídica (4). A vertente meramente obrigacional do direito de retenção que fosse exercido a esse título e a sua natureza híbrida, situada entre a excepção de não cumprimento e o efectivo direito de retenção, levaram a que a posição então doutamente pugnada não tivesse merecido acolhimento legislativo.

2.1. No art.° 35.° do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho, que regula o contrato de agência é estabelecido a favor do agente um direito de retenção “pelos créditos resultantes da sua actividade” e sobre “os objectos e valores que detém em virtude do contrato”.

A disposição legal citada é recortada sobre a norma similar consagrada no Código Civil, como um dos casos especialmente previstos no art.° 755.°, e que concede igual direito de retenção ao mandatário sobre as coisas que lhe tenham sido entregues para execução do mandato, pelos créditos resultantes da actividade.

Os contratos de agência e mandato, este na sua vertente comercial regulada pelos arts. 231.° e sgts. do Código Comercial, estão próximos, correspondendo ambos a formas pelas quais alguém exerce a actividade comercial ou parte dessa actividade através do concurso de outras empresas, dele autónomas e independentes, mas que com ele colaboram e que mantêm um escopo comum. Por essa razão, há quem considere o mandato comercial, em conjunto com a mediação e a comissão, como integrado na categoria dos contratos de distribuição. Antes de ter regulamentação legal própria e quando existia apenas como tipo social, era habitual que ao contrato de agência fosse aplicada, quando existisse analogia que o permitisse, a disciplina do contrato de mandato.

Em ambos os casos o direito de retenção que é concedido, ao contrário do que sucede na formulação geral da figura, assenta numa conexão meramente jurídica entre o dever de entrega dos objectos ou valores sobre os quais poderá ser exercido e o crédito que é apto a garantir e que acham justificação e fundamento na mesma relação jurídica. O direito de retenção em sede de mandato e de agência assume uma vertente obrigacional mais aproximada da excepção de não cumprimento, típica forma de exercício da coerção defensiva. Não se revela necessário que o crédito tenha a sua origem ou causa na coisa, bastando que ambas as obrigações resultem dos contratos em questão.

2.2.1. Entendeu-se no Acórdão analisado que o crédito decorrente de indemnização de clientela será, em abstracto, susceptível de permitir a invocação de direito de retenção por corresponder a um crédito resultante da actividade do agente, subsumível à previsão do art.º 35.° do diploma antes citado que regula o contrato de agência.

2.2.2. O crédito e a obrigação de entrega, como se apontou, têm que ter uma origem comum, correspondente à relação jurídica na qual ambos se fundam. Nenhuma dúvida existirá em considerar invocável o direito de retenção para exigir o cumprimento de obrigações decorrentes do contrato de agência, a cargo do principal e que não tenham sido tempestivamente satisfeitas, designadamente, valores de despesas acordados ou comissões. A reciprocidade sinalagmática entre a obrigação de entrega e os objectos e valores decorrente do contrato e o direito a exigir o cumprimento de obrigações nele previstas é quase perfeita. O direito de retenção afere--se, deste modo, pelos mesmos princípios da excepção de não cumprimento, concedendo a possibilidade de atrasar o cumprimento da obrigação a cargo do agente enquanto subsistir a mora do principal.

Situação diversa verificar-se-á perante o incumprimento definitivo de obrigações decorrentes do contrato e que concede à parte lesada a faculdade de operar a resolução desse contrato e exigir a indemnização pelo prejuízo causado. As obrigações de indemnização então exigidas não decorrem já directamente da execução do contrato ou da actividade desenvolvida no seu âmbito, embora tenham ainda por fundamento esse contrato ou, mais precisamente, a sua cessação promovida em virtude do incumprimento. Quando tais obrigações correspondem ainda à exigência coerciva de obrigações motivadas pelo contrato, “maxime” créditos de comissões não pagas ou de despesas não satisfeitas, têm ainda causa original no contrato e a sua ligação à obrigação de entrega permite desenhar o nexo essencial ao exercício da figura. Mas, a cessação do contrato promovida pelo agente com base em incumprimento ou a ilegítima cessação promovida pelo principal, podem originar outro tipo de indemnizações destinadas a assegurar os prejuízos causados por essa cessação, designadamente, investimentos efectuados na pressuposição da manutenção do contrato ou lucros deixados de auferir por efeito da ruptura inesperada e até cláusulas penais que tenham sido previstas para esses casos e que possam aplicar-se. As indemnizações desta natureza não decorrem seguramente da execução do contrato, nem da actividade por ele pressuposta, tendo origem na cessação desse contrato e não estando ligadas à obrigação de entrega, essa sim, decorrente do contrato, ainda que só tenha ficado vencida com sua cessação. Considerar o cumprimento dessas obrigações de indemnização garantido pelo direito de retenção será estender demasiado o campo de aplicação da figura, indo para além dos limites restritos que lhe foram traçados pelo legislador.

Aliás, sempre será necessário, e com excepção das situações nas quais ocorra perda do benefício do prazo e que são previstas pelo art.° 780.° do Código Civil, que o crédito para garantia do qual seja invocado o direito de retenção se encontre vencido. Ora, as obrigações de indemnização que se referiram serão, via de regra, puras, pelo que, para a invocação do direito de retenção como garantia do cumprimento dessas obrigações sempre seria necessária interpelação prévia do devedor para obter o seu vencimento.

O carácter forte da figura, como particular garantia real, impõe a sua concessão apenas em situações específicas em que a conexão entre as obrigações seja também estreita de modo a que a justifique. Aliás, no âmbito do mandato comercial, estão tipificadas, no art.° 247.° do Código Comercial, as obrigações sobre as quais o mandatário goza de privilégio creditório especial. Estes privilégios acompanhavam por diversas vezes, como se viu antes, o direito de retenção na legislação anterior por força do carácter que então tinha. Incidem sobre as obrigações que estão igualmente protegidas por essa outra garantia real e que face à disposição legal do citado art.° 247.°, são apenas aquelas que tem origem directa e imediata na execução do contrato.

Atenta a proximidade entre o mandato comercial e a agência e a consagração do direito de retenção a favor do agente por referência àquele que é previsto a favor do mandatário, não deverá o campo de aplicação divergir nos dois contratos. O de retenção em sede de contrato de agência protege apenas os créditos decorrentes da actividade do agente que seja pressuposta pelo contrato não podendo estender-se a outros créditos ou indemnizações ainda que fundados no contrato, desde que não provenham dessa actividade, entendida esta como o regular desenvolvimento da relação estabelecida por esse contrato. As indemnizações resultantes da cessação do contrato não permitem estabelecer a conexão entre a obrigação de entrega e o crédito indemnizatório, pois, este resulta já do desenvolvimento patológico da relação jurídica, não tendo origem imediata nessa relação.

2.2.3. No Acórdão em análise foi ajuizada a aplicabilidade do direito de retenção do agente ao crédito decorrente da indemnização de clientela, que é prevista pelos arts. 33.° e 34.° do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho. Concluiu-se que, em abstracto, tal aplicabilidade é possível por o crédito resultar da actividade desenvolvida pelo agente.

Ora, nos termos das disposições aludidas o agente tem, quando cesse o contrato, direito a haver uma indemnização de clientela quando fiquem demonstrados os seguintes pressupostos de verificação cumulativa:

— tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela existente;
— a outra parte venha a beneficiar consideravelmente após a cessação do contrato da actividade por ele desenvolvida;
— deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos após a cessação do contrato com os clientes angariados.

Deixando por ora de lado a análise dos pressupostos referidos que se fará mais adiante e sem entrar na discussão acerca da natureza jurídica da indemnização de clintela(5), não pode deixar de se dar nota do seu carácter específico. A indemnização de clientela não é devida por via de qualquer incumprimento que seja imputado ao principal e que tenha causado prejuízos ao agente. É uma compensação de cariz económico que é atribuída ao agente pelo valor acrescentado ou mais valia que resultou para o principal da actividade, quando frutuosa, que por aquele foi desenvolvida no âmbito do contrato. As suas características e fundamento apenas permitem que se constitua com a cessação do contrato, único momento em que a mais valia criada pode ser transmitida para o principal(6).

A indemnização de clientela tem, por conseguinte, uma natureza jurídica de difícil definição e não susceptível de ser reconduzida aos normais conceitos puramente jurídicos, antes remetendo para critérios particulares de equidade económica.

No crédito decorrente da indemnização de clientela, não existe, seguramente, a necessária conexão material com a coisa (os valores ou objectos) sobre a qual pode incidir o direito de retenção enquanto figura geral. A indemnização de clientela não resulta de despesas ou danos originados pela coisa, pelo que só por determinação expressa do art.° 35.° do regime da agência poderá ser garantida por direito de retenção. Para tanto necessário será que possa ser considerada um crédito “resultante da actividade do agente” como é exigido por aquele preceito legal.

O Acórdão pronunciou-se a esse respeito positivamente com base no segundo dos pressupostos de que depende a indemnização de clientela (alínea b) do n.° 1.° do art.° 33.° do Decreto-Lei 1787/86, de 3 de Julho). Que o direito à indemnização de clientela resulta ou tem fundamento na actividade do agente é absolutamente seguro atentos, não apenas esse, como todos os seus pressupostos e atenta ainda a sua natureza própria. No entanto, não resulta dessa actividade se esta for tomada em sentido jurídico, resultando apenas caso esta se tome na sua vertente económica, uma vez que não se encontra ligada a qualquer das obrigações decorrentes da execução do contrato e nem sequer pode dizer-se que resulte do incumprimento de uma dessas obrigações. A indemnização de clientela não tem carácter sancionatório, não visando indemnizar eventuais prejuízos sofridos pelo agente e que possam ser imputados a facto culposo do principal, sendo, bem inversamente, apta a remunerar aquele pela mais valia económica que através da execução do contrato e com a sua cessação, criou em benefício deste. Entre a obrigação de entrega de objectos ou valores a cargo do agente e o crédito deste decorrente de indemnização de clientela não existe qualquer conexão, pelo menos no sentido jurídico que seja susceptível de permitir a invocação de direito de retenção. A exigência da indemnização de clientela, obrigação não resultante do contrato mas da sua cessação, não pode inserir-se no âmbito da coerção defensiva, atenta essa falta de conexão. O agente não pode atrasar o cumprimento da obrigação de entrega decorrente do contrato, até que lhe seja paga essa indemnização, como o poderia caso tais obrigações estivessem ligadas por um nexo de reciprocidade. A indemnização de clientela não nasce da execução do contrato e não nasce também do seu incumprimento, constitui-se com a sua cessação e com a verificação dos pressupostos que antes foram elencados, não podendo existir enquanto subsistir o vínculo contratual e não sendo susceptível de permitir o estabelecimento da conexão jurídica exigida pelo direito de retenção.

A referência efectuada no art.° 35.° do regime do contrato de agência aos créditos resultantes da actividade do agente não pode ter outro sentido senão aquele que pode ser retirado da norma similar que existe para o mandato. A actividade do agente entendida em sentido jurídico é tão somente a actividade que por ele é desenvolvida no âmbito do contrato de agência, na sua execução, e que decorre da mesma relação jurídica que lhe impõe a entrega dos valores e objectos que lhe tenham advindo dessa execução. Só cessado esse vínculo e não resultando dele como consequência lógica directa pode constituir-se a indemnização de clientela que nenhuma ligação directa ou indirecta terá à coisa a entregar ou à obrigação de entrega.

II. 1.1. A atribuição de indemnização de clientela depende da verificação cumulativa dos três pressupostos que acima se transcreveram e que se encontram previstos pela alíneas do n.° 1.° do art.° 33.° do Decreto-Lei 1786/86, de 3 de Julho.

Para que se verifique o primeiro desses pressupostos torna-se necessário que fique demonstrado que o agente angariou clientes em benefício do principal ou aumentou substancialmente o volume de negócios deste com a clientela anterior, o que dependerá de um juízo entre a situação existente antes da celebração do contrato e aquela que se verifique existir aquando da sua cessação. Só por comparação entre ambas as realidades poderão ser aferidas a exigida angariação ou aumento substancial.

A angariação de clientes não poderá, porém, ser entendida como preenchida por uma mera relação estabelecida entre estes e o principal, antes exigindo que essa relação assuma carácter de curso continuado. O cliente tem, pois que considerar-se habitual e não meramente esporádico para que possa dizer-se que resultou angariado. Essa exigência não pode deixar de entender-se como extensível às situações de aumento do volume de transacções com clientes já existentes, situação que pressupõe, desde logo, a manutenção de relações continuadas com esses clientes.

Haverá ainda que traçar um nexo de causalidade entre a actuação do agente e a angariação ou aumento, de modo a que estas resultem daquela e que possa dizer-se que sem ela não tivessem sido verificadas. A multiplicidade dos factores que no mercado, via de regra, concorrem para a determinação de um cliente em adquirir um produto (bem ou serviço) praticamente impediriam a verificação do nexo causal exigido caso este fosse restringido unicamente à actuação do agente. O papel por ele desempenhado, na angariação ou aumento, para que se verifique a causalidade, não pode, no entanto ser reconduzido a um mero contributo entre outros, com peso igual ou até inferior a esses outros factores(7). Uma solução deste tipo alargaria a possibilidade de atribuição de indemnização de clientela para limites que excedem a exigência legal e até a justificação do instituto e que decorre da sua natureza. Para que possa estabelecer-se o nexo de causalidade legalmente preconizado impõe-se que a actuação do agente tenha resultado como factor decisivo na angariação ou aumento, não tendo estas sido motivadas a título decisivo pela actuação do principal, as características do produtos ou outro factor estranho ao agente.

A verificação do segundo dos pressupostos considerados dependerá de um juízo de prognose(8) acerca da transmissibilidade dos clientes para o principal que só assim poderá vir a beneficiar da actividade desenvolvida pelo agente. Esse juízo terá porém que resultar de factos concretos e objectivos que o permitam, dependendo, nomeadamente, do carácter habitual, ou não, dos clientes que tenham fundado a actividade desenvolvida pelo agente no quadro do contrato.

A sua verificação depende, igualmente, em larga medida da situação em que o agente, aquando da cessação do contrato, tenha deixado o mercado e da assistência que lhe tenha dado, não podendo haver a transmissibilidade exigida quando essa assistência não tenha sido efectuada até ao momento da intervenção, directa ou indirecta, do principal. A existência de um hiato no desenvolvimento da actividade pressuposta pelo contrato, entre o abandono do mercado pelo agente e o acesso a este pelo principal, quebra o nexo de transmissibilidade exigido e impede a atribuição de indemnização de clientela por não verificação do seu segundo pressuposto.

Não haverá também transmissão potencial de clientes quando o agente ocupe, no mesmo sector de actividade com produtos similares, directamente ou por via de um contrato de distribuição comercial que celebre com outra empresa, lugar semelhante àquele que vinha ocupando ao abrigo do contrato findo. Nestes casos, o agente beneficiando dos conhecimentos comerciais e técnicos a que acedeu por via do contrato, beneficiará ele próprio da actividade que desenvolveu e não poderá, em regra, ser efectuada a prognose de benefício do principal, antes sendo incerto esse benefício que não poderá, entender-se como “considerável” como se exige. O terceiro pressuposto de que depende a atribuição de indemnização de clientela, surge como um reverso da realidade que acaba de ser descrita. A possibilidade de o principal beneficiar da actividade encetada pelo agente no âmbito do contrato e que é, normalmente, impedida pelo benefício que este retire dessa actividade, vem agora concretizada sob essa perspectiva, ao exigir-se que o agente tenha deixado de receber qualquer retribuição pelos contratos concluídos ou negociados após a cessação do contrato com os clientes que angariou ou relativamente aos quais tenha aumentado o volume de negócios.

A norma, como é por demais evidente, não quer referir-se às comissões que sejam devidas ao agente, quer aquelas que resultem dos contratos concluídos antes da cessação do contrato, quer aquelas que resultem de contratos apenas negociados e não concluídos, mas vencidas após essa cessação(9). Em qualquer uma dessas situações os créditos resultam do art.° 18.° do regime da agência e fundando-se na vigência do contrato, a sua retribuição assenta nessa vigência.

O terceiro pressuposto referido tem vindo a ser entendido como englobando apenas no seu campo de aplicação as retribuições convencionais que sejam estabelecidas a favor do agente para o período posterior à cessação do contrato e que compensem a actividade por ele antes desempenhada ao abrigo desse contrato, qualquer que seja a sua forma ou carácter(10). Essa interpretação leva, todavia, a uma restrição excessiva da alínea c) do n.° 1.° do art.° 33.° do diploma em causa, à qual se subsumiriam apenas as descritas situações de índole negocial e, diga-se, pouco comuns na prática. A disposição legal consagra um sentido mais amplo, abrangendo toda e qualquer retribuição que o agente receba em virtude das relações comerciais que venham a ser mantidas com os clientes referidos, quer essa retribuição lhe advenha, por convenção, do principal, quer lhe advenha desses clientes, directamente ou indirectamente, por ter passado a ocupar ele próprio o mercado, autonomamente ou ao abrigo de novo contrato semelhante ou próximo relativamente àquele que existia. A disposição visa evitar a duplicação das vantagens auferidas pelo agente, não se justificando que este seja compensado quando está em condições de beneficiar da actividade que antes desenvolveu e que, afinal, resultou no seu proveito próprio. O que é tanto mais justo quanto é certo que, esse proveito não provêm unicamente da sua actividade mas também dos conhecimentos comerciais ou técnicos que lhe foram transmitidos pelo principal para a boa execução do contrato.

Para além dos pressupostos positivos de cuja verificação depende a indemnização de clientela, esta, e apesar dessa verificação, será afastada quando o contrato tenha cessado por razões imputáveis ao agente, o que constitui o seu pressuposto negativo. Como o favor da lei não se justifica para aquela que é a parte relapsa num contrato, apesar de douta opinião em contrário(11), aceita-se, como justa, a solução legal.

1.2. Estando em causa e invocação de um direito de retenção sobre uma estação de serviço, para garantia de um alegado crédito decorrente de indemnização de clientela, entendeu o Acórdão em análise que, esse direito de retenção, seria ininvocável. Para tanto considerou-se que, nascendo a indemnização de clientela com a extinção do contrato e pressupondo que o principal beneficie da actividade desenvolvida pelo agente, esse benefício só poderá ocorrer quando a outra parte possa explorar a estação dela retirando lucro.

À luz de tudo quanto se expôs, está inteiramente correcta a doutrina que se encerra no aresto analisado: a indemnização de clientela nasce apenas após a cessação do contrato e só após essa cessação podem ser analisados pressupostos dos quais depende. Só com a verificação cumulativa desses pressupostos (positivos) existirá e se constituirá juridicamente o crédito no qual se consubstancia, que até então não passará de um mera expectativa de facto. Ora, o direito de retenção exige sempre e em qualquer caso a existência de um crédito, ainda que ilíquido ou não vencido para que possa ser exercido, mas na última das duas situações apenas quando ocorram as razões que levam à perda do benefício do prazo (12).

Os pressupostos dos quais depende a indemnização de clientela só poderão ter-se como demonstrados após a cessação do contrato, que não pode ser apenas jurídica, mas que tem que ser também de facto, com a disponibilização do mercado ao principal. Com efeito, se resulta ainda possível aferir o pressuposto previsto pela alínea a) do n.° 1.° do Art.° 33.° do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho, mesmo antes de o principal aceder ao mercado, como muito bem foi entendido no Acórdão, o juízo de prognose acerca da transmissibilidade da clientela que terá que apoiar-se na constatação de factos objectivos, exigirá sempre para que possa ser estabelecido que o principal aceda ao mercado, sendo colocado em posição de poder beneficiar da actividade que foi desenvolvida pelo agente. O terceiro pressuposto, acima sumariamente descrito e com a amplitude então dada, exigirá também esse acesso ao mercado. Quando o agente ilicitamente continue a desenvolver a actividade pressuposta pelo contrato como se esse contrato ainda estivesse em vigor, não poderá saber-se se a eventual mais valia formada pela actividade desenvolvida (que continua a prosseguir) poderá vir a transmitir-se ao principal ou se deixará de ter condições para continuar a auferir de benefícios ou retribuições decorrentes dessa mais valia. Não só essa transmissão não se verificou no momento da cessação do contrato, como o agente não deixou de beneficiar da actividade antes desenvolvida no momento em que o contrato cessou juridicamente.

Situação diversa será aquela em que o agente permaneça no mercado licitamente, desenvolvendo actividade semelhante à que era postulada pelo contrato e que poderá levar à não verificação dos pressupostos referidos mas que permitirá a sua apreciação imediata. A diferença entre as duas situações(13) está na posição das partes face ao mercado, pois na primeira situação o agente continua a executar o contrato, apesar da sua cessação não permitindo ao principal que a esse mercado aceda e na segunda o agente actua livremente no mercado permitindo ao principal que a ele aceda, ainda que por força da sua actuação, o acesso não seja de facto possível.

A saída do agente do quadro negocial é assim essencial para que possam apreciar-se os pressupostos dos quais depende a indemnização de clientela que só poderá constituirse como obrigação após essa saída. Mais: caso essa saída não ocorra e por a transmissão do mercado não poder verificar-se, continuando o agente a beneficiar da actividade antes desenvolvida, os pressupostos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1.° do art.° 33.º do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho não podem considerar-se preenchidos no momento da cessação do contrato e o direito à indemnização de clientela ficará imediatamente afastado. Esta conclusão resulta evidente da natureza jurídica da indemnização de clientela que se orienta teleologicamente para a compensação dos benefícios que a actividade do agente trouxe ao principal. Se o agente impede esse benefício, não pode aceder à compensação que lhe seria devida na situação contrária não podendo valer-se do favor da lei. O momento para aferir da verificação dos pressupostos da indemnização de clientela, apesar dessa verificação assentar em parte num juízo de prognose, é o da efectiva ou jurídica cessação do contrato. Não pode admitir-se que essa apreciação, face até às exigências de segurança jurídica que devem presidir ao tráfego negocial e que fundaram a fixação para o exercício do direito à indemnização de clientela de prazos curtos de caducidade(14), seja relegada para momento posterior àquele em que cessou juridicamente o contrato. Numa situação como aquela que foi julgada pelo Acórdão e havendo que apreciar a verificação dos pressupostos da indemnização de clientela no momento da cessação do contrato, terá que concluir-se pela sua não verificação.

2.1. O contrato que foi apreciado pelo Acórdão analisado não era susceptível de ser qualificado como sendo de agência, pese embora devesse inquestionavelmente integrar-se na categoria dos contratos de distribuição comercial. A discussão da sua qualificação jurídica como concessão comercial ou como franquia de distribuição não se revela aqui pertinente bastando ter presente que, qualquer que seja essa qualificação, o contrato em questão não está sujeito a específica regulamentação legal, sendo nesse sentido atípico.

Tem vindo a ser entendido, tanto na doutrina como na jurisprudência que aos contratos de concessão e franquia devem aplicar-se as normas previstas para o contrato de agência que estarão vocacionadas também para regular as relações encetadas ao abrigo desses contratos, posição apoiada, até e pelo menos no tocante ao contrato de concessão comercial, pelo preâmbulo do Decreto-Lei 178/86, de 3 Julho. A aplicação das normas previstas para um tipo contratual a outros contratos ou situações carece, todavia, de analogia que a justifique, não podendo ser automática(15).

A apreciação terá que ser efectuada para cada contrato em particular de forma a apurar se a semelhança entre a relação comercial estabelecida permite a equiparação com a agência. E deverá ainda ser efectuada face à específica norma cuja aplicação se visa efectuar de modo a que se determine se esta se ajusta à situação de facto que se pretende regular(16) (17).

Diversa será a questão, não estudada no Acórdão, de saber se será possível aplicar ao contrato em causa a norma existente para o contrato de agência e que estabelece a favor do agente o direito de retenção.

2.2. O direito de retenção, contrariamente àquilo que sucedia no Código Civil de 1867, está agora investido em figura geral susceptível de ser aplicado a todas as situações nas quais se verifiquem os pressupostos antes definidos. Enquanto figura geral exige uma particular conexão, material ou objectiva, entre o crédito que garante e a coisa sobre a qual pode ser exercido, sendo necessário que o crédito resulte de despesas ou danos originados pela coisa. Não tendo merecido assento legal a ampliação da aplicabilidade do direito de retenção aos casos de mera conexão jurídica entre a coisa e o crédito, quando ambos tenham a mesma fonte, encontram-se, quer no Código Civil vigente, quer em legislação avulsa, reguladas situações em que é admissível o direito de retenção fora do pressuposto que o permite como figura geral. Entre essas situações está o direito de retenção conferido ao agente.

O Código Civil qualifica as situações nas quais o direito de retenção é concedido fora dos limites da sua formulação geral como “casos especiais”, mas crê-se que, nesses casos, as normas que o permitem são antes excepcionais. O regime nelas estabelecido opõe-se ao regime regra fixado pelos requisitos que permitem o direito de retenção enquanto figura geral e que exige a conexão específica e concreta entre o crédito e a coisa para que se constitua. O regime que actualmente vigora, atentas as características de garantia forte que continua a conceder ao direito de retenção, para além de o permitir, como figura geral apenas dentro de apertados limites, impede a sua constituição, com carácter geral, em quaisquer outras situações, nomeadamente aquelas em que a ligação entre a coisa e o crédito resultem apenas da identidade da relação jurídica que lhes deu causa. A admissibilidade do direito de retenção em outras situações é por isso uma excepção ao regime regra traçado, permitindo, ao contrário daquilo que ficou determinado, a constituição do direito de retenção com base numa mera conexão jurídica.

A natureza do direito de retenção historicamente desenhado como garantia real com características especificas distintas das restantes garantias desse tipo e encerrando um poder baseado na coerção defensiva não permite justificar a sua proliferação para além dos casos em que esteja tipificado. Por essa razão, se impede como regra geral a invocação do direito de retenção quando não exista uma forte conexão entre a coisa e o crédito a assegurar, o que é apto a impedir uma generalização que teria efeitos devastadores no tráfego jurídico pondo em causa o regime traçado para as garantias convencionais.

As normas excepcionais, face ao art.° 11.º do Código Civil não são susceptíveis de aplicação analógica, pelo que não pode ser aplicada a outros contratos a norma que estabelece um direito de retenção a favor do agente, ainda que nesses contratos exista equiparação que possa permitir a aplicação analógica de outras disposições legais constantes do regime do contrato de agência.

2.3. Ainda que fosse possível a aplicação analógica a outros contratos diferentes da agência da norma que estabelece o direito de retenção a favor do agente, nunca poderia essa aplicação ser efectuada à concessão comercial e à franquia por não existir analogia que a permita.

O agente actua em benefício do principal promovendo a celebração de negócios que por ele venham a ser concluídos ou assumidos, situação diferente daquela que têm o concessionário e o franquiado, que actuam autonomamente no mercado, negociando e concluindo os contratos que eles próprios assumem na sua esfera jurídica. A conexão jurídica susceptível de fundar o direito de retenção no âmbito do contrato de agência desenha-se entre os objectos e valores entregues por força desse contrato e os créditos devidos ao agente que têm a mesma fonte, essencialmente, as comissões. Nos contratos de concessão comercial e de franquia o valor equiparável às comissões é auferido pelo concessionário e pelo franquiado directamente do mercado, fundando-se em relação jurídica diversa daquela que origina a entrega das coisas ou valores. Nesses contratos não pode ser estabelecida a conexão entre o crédito e a obrigação de entrega, não sendo possível a invocação do direito. O concessionário ou franquiado poderão, todavia, deter créditos, convencionalmente acordados sobre o concedente ou o franquiador e que resultem da relação contratual de onde resulta também a obrigação de entrega. Mas a conexão entre ambas as obrigações não é equiparável, por ser mais longínqua, à relação que permite o direito de retenção na agência e que justifica, nesse sede, a coerção defensiva. A actuação autónoma no mercado do concessionário e do franquiado que não dependem directamente da sua contraparte, faz com que as razões de protecção inerentes ao direito de retenção concedidas ao agente não sejam susceptíveis de verificar-se.


Notas:

(1) Vd. a este respeito o parecer de FERRER CORREIA e JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, in Col. Jur. 1988, vol. I, págs. 15 e sgts.

(2) Para o enquadramento da figura no âmbito da coerção defensiva vd. CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra 1997, págs. 339 e sgts.

(3) Acerca da qualificação do direito de retenção como direito real vd. GALVÃO TELLES, O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada in O Direito, anos 106 a 119, pág. 16.

(4) VAZ SERRA, Direito de Retenção, in B.M.J. 65, págs. 103 e sgts..

(5) A respeito da natureza jurídica da indemnização de clientela podem, entre outros, ver-se PINTO MONTEIRO, Contratos de Distribuição Comercial, Coimbra 2002, pág. 157 e CAROLINA CUNHA, A Indemnização de Clientela do Agente Comercial, Coimbra 2003, págs. 363 e sgts..

(6) Acerca da possibilidade de indemnização de clientela durante a vigência do vínculo contratual, pode ver-se CAROLINA CUNHA, ob. cit., págs. 33 e sgts.. Saliente-se que, nesses casos só a transformação do contrato, que envolva uma extinção quantitativa ou qualitativa permitirá a atribuição de indemnização de clientela, que decorrerá assim e ainda dessa extinção parcial.

(7) Como o pretende CAROLINA CUNHA, ob cit, pág., págs. 136 e sgts..

(8) PINTO MONTEIRO, ob cit., págs. 153 e sgts.

(9) Acerca desta questão, JOANA VASCONCELOS, Cessação do Contrato de Agência e Indemnização de Clientela — algumas questões suscitadas pela jurisprudência relativa ao DL n.° 178/86 in Direito e Justiça, vol. XVI, tomo 1, 2002, págs. 243 e sgts..

(10) Vd. por todos PINTO MONTEIRO, ob. cit., pag. 155.

(11) PINTO MONTEIRO, ob. cit., pág. 155.

(12) A restrição do direito de retenção nos créditos não vencidos aos casos em que tenha ocorrido perda do benefício do prazo justifica-se plenamente face ao carácter coercivo da figura que visa possibilitar a reacção perante o incumprimento, que só poderá existir após o vencimento. Só quando possa ser exigida a obrigação poderá ser verificado o incumprimento e como tal exercido o direito de retenção para garantia dessa obrigação até à sua satisfação.

(13) Que se torna patente no caso ajuizado e que se discute a exploração de uma estação de serviço.

(14) Vd. o art.º 33.° n.° 3.° do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho, que estabelece o prazo de um ano desde a cessação do contrato para o agente exigir extrajudicialmente a indemnização e um ano desde a data dessa interpelação, para a exigir judicialmente.

(15) Como muita jurisprudência já o entendeu acerca da concessão comercial, podendo ver-se, designadamente, os Acs. do STJ de 1999.11.18, in B.M.J. 491, pág. 297, R.Cb. de 1990.07.06 in B.M.J. 489, pág. 408, R.Lx. de 1998.07.09 in C.J., 1998, vol. IV, pág. 92, R.Pt. de 1998.01.20, in B.M.J. 473, pág. 559.

(16) Por todos, PINTO MONTEIRO, ob. cit. págs. 62 e sgts. e 161 e sgts..

(17) Em posição algo diferente acerca da indemnização de clientela, PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, Coimbra 2000, págs. 184 e sgts..

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

Esso Portuguesa Ld.a intentou contra Lino & Silva Ld.a procedimento cautelar comum não especificado pedindo:

a) Que se declare, ainda que a título provisório, extinto a partir de 31-12-2003 o contrato que ligava requerente e requerida, contrato de exploração de estação de serviço outorgado no dia 9-12-2001 a iniciar no dia 1-1-2003 e a terminar no dia 31-12-2003, contrato esse que sucedia a anterior, sucessivamente renovado, outorgado por escritura pública de 14-1-1988.
b) Que seja restituída à requerente, provisoriamente, a estação de serviço implantada no prédio que identificou.

Ou, caso assim se não entenda, seja a requerida intimada para proceder à entrega da referida estação com as legais consequências.

A providência foi decretada determinando-se a restituição à requerente da estação de serviço implantada no prédio sito no Lugar de Salgueiros, freguesia da Campanhã-Porto, inscrito na 1.ª C.R.P. do Porto sob o n.º 10505 a fls 34 v.º do Livro B-29.

Fixou-se, na decisão, que a restituição dependia da prestação de caução pela requerente considerando eventual direito de indemnização da requerida por perda de clientela.

Da decisão foi interposto recurso pela requerida. que requereu a fixação de efeito suspensivo o que lhe foi negado.

Nas suas conclusões sustenta a recorrente.
1. Que o contrato outorgado se deve qualificar como de agência (para venda de combustíveis) de concessão (para a venda de produtos) e de arrendamento em relação à utilização da estação.

2. Que o contrato foi outorgado com coacção sendo passível de ser anulado o que imporia a repristinação do contrato anterior.

3. Que as questões anteriores, suscitadas na oposição (artigos 99.º e 100.º), não foram objecto de pronúncia.

4. Que apenas se compreende a comunicação da Esso de pôr termo a um contrato que se extinguia ipso facto em 31-12-2003 para quebrar a expectativa da recorrente de que ele subsistiria por mais 3 anos até à data do termo final do direito de superfície concedido à Esso (o direito de superfície termina em Março de 2007).

5. Que a requerida, ora agravante, tem direito a indemnização de clientela, nunca inferior a 200.000 euros, crédito que compensaria (neutralizaria) os alegados prejuízos da Esso Ld.a.

6. Que goza do direito de retenção sabre a estação de serviço.

7. Que não é atendível a prejuízo invocado pela Esso Ld.a. traduzida na falta de venda de combustíveis à agravante pois esta não pode ser responsabilizada por uma actuação que resulta da própria vontade da Esso Ld.a.

8. Que, apesar disso, a agravante continua a vender apenas produtos da agravada.

9. Que não podem merecer acolhimento os danos hipotéticos invocados pela Esso Ld.a de que o lucro obtido com a exploração do posto de serviço seria maior explorando ela directamente a estação; não existe matéria que justifique tal asserção.

10. Que não se pode atender à invocada perda de depreciação de equipamentos e amortização de investimentos sem demonstração documental designadamente pelo mapa de amortizações e reintegração dos equipamentos.

11. Que não são atendíveis, sem junção de documentos, acordos celebrados entre a Essa Ld.a e outras empresas nos quais estão previstos valores mínimos de aquisição de combustíveis que darão lugar a penalidades contratuais se não forem adquiridos; tais penalidades não seriam exigíveis pois a agravada ficaria impossibilitada de adquirir combustíveis.

12. Que a agravada deixou de efectuar controlo de qualidade da estação porque quis e, por isso, não se justifica o invocado receio.

13. Que o impedimento de a agravada obter lucro traduz dano que se pode tornar dificilmente reparável, mas não é dano ainda dificilmente reparável.

14. Que a agravante dispõe de bens próprios da sua actividade e de capacidade de endividamento.

Remete-se para a decisão de facto nos termos do artigo 7169/3 do C.P.C

Apreciando:
1. Outorgaram as partes contrato de cessão de exploração de estação de serviço, propriedade da Esso onde esta procedeu à instalação de um estabelecimento destinado à comercialização de combustíveis líquidos; a exploração do estabelecimento foi cedida em regime de concessão, exploração a fazer exclusivamente pelo concessionário, directamente e em seu nome obrigando-se a manter, na mencionada estação, em regime de depósito, os combustíveis, propriedade da Esso, procedendo à venda a retalho desses mesmos combustíveis em regime de mandato.

Estamos face a um contrato — de cessão de exploração de estabelecimento — que teve em vista proporcionar ao cedente a distribuição em regime de exclusividade dos seus produtos mediante o pagamento de comissão pela venda.

Assim, ainda que se considere no caso que há dois contratos autónomos, e não um contrato misto, é inequívoco que foi cedido à agravante a exploração de um estabelecimento o que é diverso do arrendamento comercial em que se proporciona o gozo temporário de uma coisa para o comércio.

Na decisão qualificou-se o contrato como contrato misto sujeito à disciplina do Decreto-Lei na 178/86, de 3 de Julho com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 118/93; assim qualificado ficava obviamente afastada a sua qualificação como contrato autónomo de arrendamento comercial e, por conseguinte, não se pode falar de omissão de pronúncia sobre a qualificação do contrato.

E de facto o contrato outorgado assim se deve qualificar, pois a exploração do estabelecimento não se realiza autonomamente, como nos demais contratos de exploração de estabelecimento, mas em regime de concessão; isto significa que a cedência da exploração do estabelecimento teve em vista tão somente a concessão e só nessa medida ela existe e subsiste; o estabelecimento enquanto realidade física, e não comercial, mais não é do que um mero instrumento destinado a possibilitar à autora, distribuidora de produtos petrolíferos, efectuar essa distribuição por concessionário — comerciante que compra para revenda, assumindo o risco da comercialização — e, por isso, a cessão de exploração assume natureza puramente subordinada relativamente à concessão na qual se absorve.

2. Não tinha a decisão de se pronunciar sobre coacção moral na outorga do contrato pois nenhum facto ficou provado que permita considerar anulável por coacção moral o referido contrato.

3. Aceita-se que a agravante tivesse a expectativa de que o contrato fosse renovado considerando que há vários anos se mantinham relações comerciais entre a agravante e a Esso; mas essa expectativa não merece tutela jurídica no sentido de se considerar que, não ocorrendo renovação, ainda assim o contrato, dada a expectativa, subsiste; seja como for, apesar de não se impor no caso a denúncia, justificava-se o aviso por parte da Esso com alguma antecedência sobre o termo do contrato até porque, com a sua extinção, impunha-se um conjunto de actuações que não poderiam ser efectuadas imediatamente designadamente a própria restituição do estabelecimento.

4. A indemnização de clientela não é necessariamente devida ao concessionário com a extinção da concessão. A inde-mnização de clientela consiste na compensação que é devida ao concessionário pela actividade desempenhada por ele de angariação de clientela. Para que haja tal indemnização, que nasce depois de extinto o contrato, devem preencher-se cumulativamente vários requisitos:

a) Que o agente tenha angariado novos clientes para outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócio com a clientela já existente.
b) Que a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente.
c) Que o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a) (ver artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 177/86, de 3 de Julho).

Está provado que a requerida, ora agravante, no exercício da sua actividade obteve toda a clientela (33) mas não se pode para já concluir que a Esso Ld.a venha a beneficiar, depois da extinção do contrato, da actividade desenvolvida pelo concessionário.

Não é certo que assim seja a partir do momento em que o concessionário entrou em ruptura com a Esso Ld.a não respeitando o contrato firmado segundo o qual “a Esso entrará na posse imediata—e como tal passará a agir—da estação de serviço cuja exploração é objecto de contrato de concessão, se o contrato de concessão for dado como findo nos termos em que tal nele se prevê (clausula 22.ª)”.

De facto, com tal actuação introduz-se uma realidade que é a de saber até que ponto o presente conflito implica perda de clientela afectando-se, assim, a relação de continuidade negocial com que a Esso certamente contava.

Dos factos provados não resulta que o agravante disponha do aludido crédito sobre a requerente.
Seja como for, a compensação é causa de extinção de créditos e, por isso, pode ser invocada com sucesso na acção em que se tenha em vista o exercício do crédito contra o compensante.

No entanto, no âmbito de providência cautelar em que o requerente visa a restituição da posse sobre coisa indevidamente retida por outrem importa a prova de que uma tal actuação ilícita desencadeia prejuízos graves e dificilmente reparáveis ao direito do requerente.

Se esses prejuízos adquirirem expressão significativa e não forem exclusivamente de ordem pecuniária—pensemos, por exemplo, nos riscos ambientais resultantes do facto de a agravante não dispor de assistência técnica sobre os produtos petrolíferos que comercializa — já a compensação não poderá valer.

Seja como for, o crédito que a requerida invoca não é crédito que resulte da execução do contrato; a indemnização de clientela pela sua própria natureza nasce com a extinção do contrato e pressupõe o aproveitamento da actividade comercial que foi desenvolvida pelo concessionário; ora enquanto o requerente estiver impedido, por facto do concessionário, de desempenhar qualquer actividade naquele estabelecimento, não há crédito e não havendo crédito não pode logicamente invocar-se a compensação.

5. Reconhece-se que a agravante está, extinto o contrato de concessão, obrigada a restituir imediatamente a estação de serviço; não dispõe de nenhum direito de retenção sobre a aludida estação pois o crédito que possa eventualmente reclamar junto da agravada — a indemnização de clientela — não resulta de despesas feitas por causa do estabelecimento (artigo 754.º do Código Civil).

Prescreve o artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 178186, de 3 de Julho que “pelos créditos resultantes da sua actividade, o agente goza do direito de retenção sobre os objectos e valores que detém em virtude do contrato”.

Será, por exemplo, o crédito respeitante a comissões que sejam devidas ao concessionário que justifica a retenção.

No que respeita ao crédito por indemnização de clientela afigura-se-nos ininvocável o direito de retenção.
A razão não nos parece fundar-se no facto de tal crédito não ser um crédito resultante da actividade do agente — porque efectivamente se trata de crédito que resulta da actividade desenvolvida pelo agente como expressamente se refere no artigo 33.°/1, alínea b) do DL 177/86 — mas porque tal crédito nasce depois da extinção do contrato pressupondo — ver a referida alínea b) — que a outra parte “venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente”.

Ora para que a outra parte beneficie consideravelmente dessa actividade impõe-se que a actividade desenvolvida pelo agente tenha cessado, pois se tal não suceder a outra parte não pode beneficiar dessa actividade porque quem dela beneficia continua a ser o agente.

Se o agente não permite que a outra parte possa beneficiar da sua actividade por reter a coisa concessionada isso significa que ele não dispõe do aludido crédito — indemnização de clientela.

Daqui resulta que a retenção que faça da coisa não passa afinal de um meio de coagir o eventual devedor de tal crédito a efectuar um pagamento por conta de eventual indemnização.

O direito de retenção pressupõe a existência de um crédito, não vale para créditos não existentes e, por isso, não há direito de retenção para garantia de uma eventual indemnização de clientela.

Se assim não fosse, então jamais seria possível o cumprimento do contrato na parte em que se impõe ao concessionário a entrega da coisa, in casu a estação de serviço, logo que o contrato de concessão seja dado por findo. Veja-se o Ac. do S.T.J. de 9-11--1999 (Francisco Lourenço) revista n.º 413/98 da 6.ª secção, ainda inédito ao que supomos, sumariado no n.º 35 de Novembro de 1999 do Gabinete dos Assessores do Supremo Tribunal de Justiça onde se refere que “o direito de retenção é uma garantia real para valer na fase de liquidação dos negócios, não podendo ser usada como meio de coagir ao cumprimento pontual futuro, para evitar futuras violações contratuais”.

6. Não tem razão a agravante quando considera que não é atendível o prejuízo invocado pela Esso por falta de venda de combustíveis pois tal situação não resulta da vontade da Esso, antes lhe foi imposta pela agravante ao recusar-se a entregar a estação de serviço uma vez validamente extinto o contrato.

E compreende-se que a Esso, findo o contrato, tenha deixado de enviar à agravante lubrificantes, pois, se o fizesse, estaria afinal a proceder como se o contrato continuasse a valer o que permitiria à requerida certamente recorrer à figura do abuso do direito.

7. Não ficou provado que a requerida, venda “apenas” produtos da agravada.

8. A partir do momento em que a agravante não restituiu a estação de serviço à requerida, findo o contrato, como se havia obrigado, ficou impedida a requerida de tirar lucro da sua actividade de fornecedora de combustíveis não importando a questão de saber se o lucro que ela poderia obter por si seria maior ou menor do que o obtido pela requerida.

Releva, sim, que a agravada Esso não pode tirar nenhum proveito económico da exploração da mencionada estação de serviço.

9. Não carece de prova documental a demonstração da invocada perda de depreciação de equipamentos e amortização.

10. Não resulta dos autos que os acordos firmados entre a Esso Ld.a e outras empresas tenham sido reduzidos a escrito.

11. No que respeita ao controlo de qualidade reafirma-se o que anteriormente referimos no que respeita ao fornecimento de combustíveis; findo o contrato, a Esso Ld.a não estava vinculada a exercer o referido controlo de qualidade e, se o fizesse, a sua intervenção deveria apenas fundar-se na necessidade de evitar graves consequências resultantes da utilização de um posto de abastecimento de combustíveis sem fiscalização e acompanhamento adequados.

Não ocorrendo uma tal premente necessidade isso não significa que não decorram daí males e inconvenientes que resultam da actuação da agravante que persistiu em manter uma ocupação ilícita do local.

12. A agravada está, pela ocupação do local, impedida de exercer ela própria a actividade, auferindo o correspondente lucro e inclusivamente, se o seu direito não fosse em tempo garantido, ficaria inviabilizada com grande probabilidade tal possibilidade visto que em 2007 se extingue o direito de superfície de que a Esso Ld.a é titular.

Ora o direito da requerente é o direito de poder explorar por si ou por outrem nos termos que vierem a ser estipulados a referida estação de serviço auferindo os lucros previsíveis dessa actividade.

Que a lesão é grave, não se duvida, atentos os valores em jogo; e também se não duvida de que é dificilmente reparável pois ainda que a agravante se pudesse ressarcir de previsíveis lucros junto da requerida, a verdade é que o direito a obter lucros certos decorrentes da sua própria actividade ou da actividade de quem lhe merecesse confiança, ficaria sempre irremediavelemtne perdido.

13. Não se mostra minimamente garantido que, atentos os lucros previsíveis da exploração, a agravante alguma vez pudesse obter crédito para pagamento de uma dívida dessa natureza uma vez assente que ela explorava em exclusividade o referido posto não se mostrando que tenha rendimentos provenientes da mesma ou de outra actividade.

Concluindo:
I—Justifica-se no âmbito de procedimento cautelar comum a restituição à entidade concedente da estação de serviço que foi entregue em exploração a concessionário provando-se que este estava obrigado a restitui-la imediatamente, findo o contrato, provando-se ainda que aquela entidade perde a possibilidade de auferir elevados lucros da exploração por si ou por outrem com quem venha a contratar.

II—O concessionário, que ocupa a estação de serviço recusando-se a entregá-la ao concedente e que assim beneficia dos lucros da exploração que indevidamente vem efectuando, não goza de direito de retenção fundado na eventual indemnização de clientela a que alude o artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 177186, de 3 de Julho.

III—E não goza direito de retenção porque a indemnização de clientela, consistindo efectivamente num crédito resultante da actividade do concessionário (artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 177/86, de 3 de julho), no entanto só nasce com a extinção do contrato pressupondo que a outra parte beneficie consideravelmente da actividade desenvolvida pelo agente.

IV—Um tal benefício não pode ocorrer enquanto agente (ex-concessionário) inviabilizar, retendo indevidamente a estação de serviço, que a outra parte explore a estação auferindo lucro.

V—O requerente da providência pode invocar os prejuízos resultantes do facto de não vender combustível, pois, findo o contrato, deixou de ficar obrigado a efectuar fornecimentos àquele que foi seu concessionário e que agora ocupa indevidamente a estação de serviço; a causa dessa situação radica na referida actuação ilícita do concessionário.

Decisão: nega-se provimento ao recurso confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 10-2-2005