Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Jorge Patrício Paúl(*)

SUMÁRIO:
1.– O enquadramento sistemático e a noção legal de concorrência desleal; 2.– A qualificação do ilícito de concorrência desleal; 3.– O montante legal da coima; 4.– A supressão da referência ao dolo específico alternativo; 5.– Os actos de confusão; 6.– Os actos de descrédito; 7.– As referências não autorizadas e as falsas indicações próprias; 8.– A indução em erro através de falsas descrições dos produtos ou serviços ou de falsas indicações de proveniência; 9.– A supressão da referência ao uso anómalo de denominação de fantasia ou de origem registadas; 10.– O afastamento, pelo vendedor ou intermediário, da denominação de origem, indicação geográfica ou marca registada; 11.– Os segredos de negócios e as informações não divulgadas; 12.– Apreciação global do regime.

1.— O enquadramento sistemático e a noção legal de concorrência desleal

O novo Código da Propriedade Industrial (CPI), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 36/2003, de 5 de Março, continua, na esteira dos CPI anteriores de 1940 e 1995, a tratar a matéria da concorrência desleal a propósito das infracções à propriedade industrial.

Mantém-se, assim, por parte do legislador, uma visão redutora deste instituto, sabido como é que o mesmo é independente da existência de qualquer direito de propriedade industrial, podendo verificar-se concorrência desleal sem violação de algum direito privativo ou, ao invés, ocorrer a violação de direitos privativos sem existir concorrência desleal.

Contrariamente ao que sucedia no artigo 260.° do CPI de 1995, o novo Código da Propriedade Industrial retoma, no seu artigo 317.°, a noção legal de concorrência desleal constante do artigo 212.° do CPI de 1940.

De acordo com essa noção, continuam a ser pressupostos do conceito de concorrência desleal: (i) a prática de um acto de concorrência; (ii) que esse acto seja contrário às normas e usos honestos; (iii) de qualquer ramo de actividade económica.

A referência, agora feita na lei, ao carácter económico da actividade, repõe a redacção do CPI de 1940, como fora proposto pelo Dr. Jorge Cruz nos seus Comentários ao CPI de 1995(1).

Tal modificação não altera o âmbito da aplicação da concorrência desleal, pois, no CPI de 1995, a concorrência desleal que o mesmo disciplinava era já uma concorrência indiscutivelmente económica.

E mesmo com o actual qualificativo, continua a ser perfeitamente defensável a aplicabilidade do regime da concorrência desleal às profissões liberais, não só pelo manifesto carácter económico dessas actividades, como porque, não o fazendo, se isentariam, injustificadamente, alguns desses profissionais de responsabilidades a que estão sujeitos os demais agentes económicos, como sucederia, nomeadamente, com os actos de confusão, as referências não autorizadas e as falsas indicações próprias, modalidades de concorrência desleal contempladas no CPI, mas não previstas como ilícitos disciplinares por exemplo no Estatuto da Ordem dos Advogados.

Continuamos, por outro lado, a considerar — como, aliás, sempre o fizemos no domínio dos dois Códigos anteriores(2) —, que o acto de concorrência, seja ela leal ou desleal, tem sempre como indispensável pressuposto o perigo de dano, ou seja, a idoneidade do acto praticado para causar prejuízos a terceiros, através da conquista de posições vantajosas no mercado, ainda que os danos possam efectivamente não ocorrer, não havendo, neste caso, lugar a responsabilidade civil.

2.— A qualificação do ilícito de concorrência desleal

A alteração mais significativa introduzida pelo novo CPI no regime da concorrência desleal diz respeito à qualificação do ilícito, que deixou de ser considerado um crime para passar a constituir um ilícito de mera ordenação social (artigo 331.°).

Pôs-se, assim, termo a uma tradição de sempre da lei portuguesa, que. desde o Decreto n.° 6, de 15 de Dezembro de 1894, disciplinava a concorrência desleal como um ilícito criminal. Como refere o Professor Oliveira Ascensão, Portugal era, aliás, ao que se saiba, o único país do mundo em que os preceitos reguladores da concorrência desleal eram exclusivamente penais(3).

Esta importante alteração de regime é francamente positiva, pois o sistema anterior, que atribuía à concorrência desleal a natureza de crime público, carecia de fundamento ético-social. Dele resultava que um acto de descrédito dos produtos de um concorrente implicava a dedução de acusação por parte do Ministério Público, mesmo que o ofendido contra ele não quisesse reagir. Se pensarmos que o procedimento criminal por ofensa contra a honra de uma pessoa, por mais grave que ela seja, depende pelo menos de queixa e, normalmente, de acusação particular por parte desta (artigo 188.° do Código Penal), fácil é constatar a aberração a que conduzia a anterior qualificação do ilícito de concorrência desleal.

Como salienta o Professor José de Faria Costa(4), o bem jurídico da lealdade concorrencial não é daqueles cuja densidade axiológica só por si imponha, sem mais. a tutela penal, mas sim, e bem ao contrário, daqueles cuja tutela se pode encontrar noutros ramos de Direito, manifestamente menos invasivos e limitadores dos direitos fundamentais.

Este regime iníquo levou a que fossem muito raras as condenações pelo crime de concorrência desleal, o que, como bem observa o Professor Oliveira Ascensão (5), se, por um lado, representava “uma auto-regeneração do sistema através da prática judiciária”, por outro confirmava “a inadequação da lei e convidava a uma revisão”.

Revisão esta a que louvavelmente procedeu o legislador em 2003.

Com esta nova qualificação do ilícito, cessam as dúvidas, justificadamente suscitadas na doutrina, quanto à constitucionalidade do proémio do artigo 260.° do CPI de 1995, para preencher, sózinho, a função de garantia, exigida a uma norma penal incriminadora.

3.— O montante legal da coima

Esta apreciação da qualificação jurídica do ilícito de concorrência desleal não pode, no entanto, ser desligada da análise do montante da coima estabelecido no artigo 331.° do novo CPI, em óbvia conformidade com o fixado no artigo 7.° da Lei de autorização legislativa n.° 17/2002, de 15 de Julho: coima de 3.000 a 30.000 euros, caso se trate de pessoa colectiva, e de 750 a 7.500 euros, quando se tratar de pessoa singular.

A sanção imposta no artigo 331.° é igual à que o mesmo CPI prevê para direitos privativos tradicionalmente considerados como de menor relevância, como é o caso da recompensa (artigo 332.°), do nome e insígnia do estabelecimento (artigo 333.°) e do logótipo (artigo 334.°). É, inclusivamente, sanção igual à estabelecida no artigo 335.° para a prática de meros actos preparatórios da execução dos ilícitos criminais cometidos contra os direitos privativos mais importantes.

É uma equiparação inadequada, pois a indiscutível gravidade de que se reveste a concorrência desleal justificava que lhe tivesse sido atribuída uma protecção jurídica superior à concedida nos preceitos referidos.

Por outro lado, se compararmos a medida legal da coima aplicável à concorrência desleal com a estabelecida para a publicidade enganosa no artigo n.° 34.°, n.° 1, alínea a) do Código da Publicidade, verificamos que esta última é, inexplicavelmente, mais elevada: de 700 a 9.000 contos, correspondente a 3.491,59 a 44.891,81 curos, quando o infractor for uma pessoa colectiva e de 350 a 750 contos, equivalente a 1.745,79 a 3.740,98 euros, se for pessoa singular, a que, no caso de dolo, podem ainda acrescer as sanções acessórias do artigo 35.° do mesmo Código.

Daqui resulta que o limite máximo da coima aplicável a pessoas colectivas por publicidade enganosa excede, em cerca de 50%, o limite máximo da coima que as mesmas podem sofrer pela prática de concorrência desleal. Esta diferença é incompreensível e inaceitável, se atentarmos na estreita ligação existente entre o reclame doloso (considerado até ao actual CPI concorrência desleal) e a publicidade enganosa, tanto mais que a lei prevê quanto a esta que “possa prejudicar um concorrente” (parte final do artigo 11.°, n.° 1 do Código da Publicidade).

Se fizermos, por outro lado, o cotejo entre o montante da coima aplicável à concorrência desleal e o previsto no artigo 43.°, n.° 1, alínea a) da Lei n .° 18/2003, de 11 de Junho, que aprovou o novo regime jurídico da concorrência, observamos que o abuso de posição dominante ou o abuso de dependência económica são sancionados com coima que pode atingir dez por cento do volume de negócios, no último ano, da empresa infractora. Basta, pois, que essa empresa tenha um volume anual de negócios superior a 300.000 euros, para que o máximo da coima aplicável exceda o máximo da coima a que fica sujeita pela prática de concorrência desleal.

Esta disparidade de critérios não parece ter qualquer justificação. O montante máximo da coima com que o novo CPI sanciona a concorrência desleal é manifestamente diminuto e receamos que não constitua um desincentivo minimamente suficiente para prevenir a futura prática de actos de concorrência desleal.

4.— A supressão da referência ao dolo específico alternativo

O artigo 317.° do novo CPI eliminou do seu proémio a referência ao dolo específico alternativo, que constava do proémio do artigo 260.° do CPI de 1995: o acto de concorrência desleal deveria ser praticado com a intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo.

Esta supressão está associada à diferente qualificação do ilícito de concorrência desleal acolhida no presente CPI: tratando-se agora de um ilícito de mera ordenação social, parece razoável que se atenuem os requisitos gerais da ilicitude, sem prejuízo de os mesmos serem exigidos relativamente a algumas modalidades de actos tipificados na lei, como sucede no caso das alíneas b) e c), adiante analisadas.

Na verdade, a existência, no anterior tipo penal de concorrência desleal, destes elementos subjectivos da ilicitude, agora suprimidos, resultava da necessidade de limitar, no âmbito do dolo do agente, a demasiada amplitude do preceito incriminador, “estreitando, assim, as margens da punibilidade que, doutro modo, seria intolerável”(6), razão esta que já não ocorre na actual qualificação do ilícito como contra-ordenação.

5.— Os actos de confusão

Os actos de confusão estão previstos na alínea a) do artigo 317.° do actual CPI, em cuja redacção se acrescentou a referência a “empresa” e se eliminou a menção do “crédito” dos concorrentes.

São alterações correctas. Por um lado, o estabelecimento, os produtos e os serviços são apenas alguns dos componentes da empresa e podem existir actos susceptíveis de criar confusão com a empresa no seu todo que não incidam apenas sobre esses elementos, como sucede em alguns casos de concorrência parasitária, embora esta possa verificar-se mesmo que não haja perigo de confusão.

Por sua vez, a referência ao crédito, constante da lei anterior, levantava sérias dificuldades quanto à sua caracterização, pois seriam de ocorrência prática muito rara os actos que tivessem exclusivamente por objecto a susceptibilidade de criar confusão quanto a este elemento, puramente imaterial.

O critério para aferir da susceptibilidade de confusão continua a ser o olhar distraído do consumidor, ou seja, o homem comum, incidindo sobre a impressão do conjunto, e não analisando os diversos elementos isoladamente(7), como se infere do artigo 245.°, n.° 1, alínea c) do actual CPI(8).

6.— Os actos de descrédito

A alínea b) do artigo 317.° tem por objecto “as falsas afirmações, feitas no exercício de uma actividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes’.

É adequada a referência agora feita ao “exercício de uma actividade económica” em vez do “exercício do comércio ou indústria”, constante dos CPI anteriores e que constituía uma incompreensível limitação da regra geral do proémio e implicava a necessidade de uma interpretação extensiva, fora do tipo penal.

Mas, por outro lado, este preceito deixou de especificar os bens objecto de descrédito, limitando-se a referir “o fim de desacreditar os concorrentes”.

Afastou-se, assim, da enumeração constante da Convenção da União de Paris (artigo 10.°-bis, n.° 3), 2.°), e aproximou-se mais da noção do crime de ofensa à reputação económica de outrem, previsto no artigo 41.° do Decreto-Lei n.° 28/84. de 20 de Janeiro, embora este possa ser praticado por não concorrentes.

7.— As referências não autorizadas e as falsas indicações próprias

São diminutas e pouco relevantes as alterações introduzidas nas alíneas e) e d) do artigo 317.° do actual CPI relativamente às alíneas correspondentes do CPI de 1995.

Na alínea c), passou a impôr-se que as invocações ou referências não autorizadas sejam feitas “com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios”.

Retomou-se, assim, a redacção do n.° 3 do artigo 212.° do CPI de 1940, que, à semelhança do actual CPI, não continha no proémio a menção a qualquer dolo específico alternativo.

A lei continua a não exigir a falsidade da invocação, pelo que as referências verdadeiras, desde que não autorizadas, poderão ser tidas como desleais, quando o agente se pretende apoderar das vantagens inerentes a prestações alheias e não apenas caracterizar objectivamente a sua própria prestação.

Por sua vez, a alínea d), para além de meros aspectos formais, como, por exemplo, a substituição da expressão “extensão” por “âmbito” das actividades e negócios, incluiu a “empresa” entre os bens sobre os quais podem recair as falsas afirmações respeitantes ao capital ou à situação financeira, o que se justifica pelas razões já referidas a propósito dos actos de confusão.

Dado que todo o empresário tende a enaltecer as suas próprias qualidades, tem de existir um elemento concreto que leve ao engano do consumidor, continuando, por isso, a ser necessário aplicar os princípios da adequação social, que permitam distinguir o dolus bonus do dolus malus.

8.— A indução em erro através de falsas descrições dos produtos ou serviços ou de falsas indicações de proveniência

A alínea e) do artigo 317.° do actual CPI aglutina numa só as alíneas e) e f) do artigo 260.° do CPI de 1995, introduzindo algumas pequenas alterações.

A mais significativa traduz-se na eliminação da referência aos “reclames dolosos”, que no CPI de 95 configurava uma injustificada intromissão no domínio da publicidade enganosa, regulada no artigo 11.° do Código da Publicidade, agravada pela circunstância de esta última ser qualificada como ilícito de mera ordenação social e os reclames dolosos tipificados como crime.

Esta dupla previsão normativa suscitava sérias dificuldades na precisão dos dois conceitos e na delimitação de fronteiras entre os dois regimes, as quais cessaram com a feliz opção legislativa de excluir os reclames dolosos do domínio da concorrência desleal.

Outra alteração, esta muito menos relevante, é a substituição pela expressão “serviços” da referência a “mercadorias”, que era redundante perante a menção já feita aos “produtos”.

Tal como referimos a propósito da alínea anterior, têm igualmente de aplicar-se, quanto às falsas descrições sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, previstas na primeira parte desta alínea, os princípios da adequação social, pois o exagero enquadra-se, muitas vezes, no socialmente adequado e não induz, normalmente, em erro o consumidor.

No que respeita às falsas descrições de proveniência. constantes da segunda parte da mesma alínea, as mesmas só são relevantes quando contribuírem para valorizar o produto ou acreditar o produtor, pois só nestes casos é que conferem posições vantajosas no mercado.

9.— A supressão da referência ao uso anómalo de denominação de fantasia ou de origem registadas

Foi omitida. no elenco das alíneas do artigo 317.° do actual CPI, a referência ao uso anómalo de denominação de fantasia ou de origem, registadas, constante da alínea g) do artigo 260.° do CPI de 1995.

A melhor doutrina(9) entendia já que esta alínea g) não respeitava à matéria da concorrência desleal. O que a mesma tutelava não era a lealdade da concorrência, mas sim direitos privativos colectivos (sendo difícil precisar a qual se referia a denominação de fantasia), como a exigência do registo claramente indiciava.

A integração desta alínea no elenco do artigo 260.° do CPI de 95 visava apenas sujeitar as condutas nela previstas às penas impostas à concorrência desleal, poupando assim a elaboração de um tipo autónomo.

Foi, pois, correcta a opção do legislador de eliminar esta alínea do elenco do artigo 317.° do novo CPI.

10.— O afastamento, pelo vendedor ou intermediário, da denominação de origem, indicação geográfica ou marca registada

Finalmente, a alínea f) do artigo 317.° do actual CPI reproduz a alínea h) do artigo 260.° do CPI de 1995, com o simples aditamento da referência à indicação geográfica.

Trata-se de um direito privativo de propriedade industrial já constante do artigo 249.°, n.° 3 do CPI de 95, mas que, inexplicavelmente, não se encontrava abrangido na previsão da referida alínea h) do artigo 260.°, omissão esta agora devidamente corrigida.

Na hipótese em apreço, omitem-se ou alteram-se elementos distintivos do produto que são negativos e que, por isso, o desacreditam.

A lei continua a exigir que não haja modificações no acondicionamento do produto, pelo que a substituição das embalagens, para assim se ocultar ou alterar a origem dos produtos ou a sua marca, não está especificamente contemplada nesta alínea, ainda que tal conduta, porque mais sofisticada, seja merecedora de um tratamento jurídico pelo menos igual.

As marcas “brancas” e as marcas das cadeias de distribuição, que suprimem ou substituem a marca do produtor, embora com o consentimento deste, seriam enquadráveis nesta alínea, mas o uso generalizado destas práticas e a sua crescente aceitação no mercado terão conduzido à sua desqualificação como desleais, por se entender que já não são contrárias às normas e usos honestos desses ramos de actividade económica.

11.— Os segredos de negócios e as informações não divulgadas

O artigo 318.° do novo CPI consagra, em preceito autónomo, a protecção jurídica dos segredos de negócios e das informações não divulgadas.

Trata-se de matéria que, parcialmente e em termos formais distintos, estava prevista na alínea i) do artigo 260.° do CPI de 1995.

De um ponto de vista estritamente formal, não se vêem razões sérias para introduzir uma disposição específica, que remete, desde logo, para os “termos do artigo anterior”, em vez de acrescentar uma simples alínea (e suas sub-alíneas, se necessário) ao precedente artigo 317.°, como sucedia nos preceitos correspondentes dos dois CPI anteriores.

Seja como for, nenhumas dívidas existem de que o ilícito previsto no artigo 318.° está subordinado aos pressupostos gerais do proémio do artigo 317.°, designadamente à existência de um acto de concorrência e à sua contrariedade às normas e usos honestos (10).

A opção por um preceito autónomo terá sido, possivelmente, tomada para destacar que se estava a acolher no ordenamento português o artigo 39.° do Acordo ADPIC/TRIPS, cujo n.° 2 é, aliás, literalmente reproduzido nas alíneas a), b) e e) deste novo preceito.

Mas a obrigação de proteger as informações não divulgadas através de medidas que assegurem uma protecção específica contra a concorrência desleal, assumida pelo Estado português ao ratificar, em Dezembro de 1994, o Acordo que criou a Organização Mundial do Comércio e os respectivos Anexos (entre eles o Acordo ADPIC/TRIPS), estava já concretizada, embora sem todas as especificações do Acordo, através da alínea i) do artigo 260.° do CPI de 1995.

Também a redacção do preceito nem sempre é a mais feliz.

Quando a lei está a enumerar os requisitos de uma conduta ilícita que especificamente autonomizou, não faz muito sentido referir que essa tipificação é meramente exemplificativa, como resulta da inserção do advérbio “nomeadamente”. Repare-se que expressão idêntica não aparece em nenhuma das alíneas do artigo 317.°, nem constava dos preceitos correspondentes dos anteriores CPI.

Ficamos, assim, sem saber que outras modalidades de actos violadores da protecção dos segredos de negócios e das informações não divulgadas poderão existir e quais os respectivos requisitos.

Por sua vez, a referência à “aquisição” dos segredos (e melhor, por mais expressiva, teria sido usar a palavra “apropriação”, como faziam os CPI de 40 e 95) deveria preceder a referência à “divulgação”, pois só podem ser objecto de divulgação os segredos que se tenham previamente adquirido. Aliás, a ilicitude da aquisição do segredo inquina desde logo qualquer actuação que lhe seja subsequente, seja ela a divulgação ou a utilização.

A conjugação, neste mesmo preceito, da protecção dos segredos de negócios e das informações não divulgadas e a preocupação em transcrever as alíneas do n.° 2 do artigo 39.° do Acordo ADPIC/TRIPS explicará, mas não justifica, a redundante indicação, constante da alínea a) deste artigo 318.°, que as informações protegidas devem ser secretas, com o sentido que nela é indicado. Na verdade, se o não fossem, é óbvio que não constituiriam segredos de negócios.

Também a alínea c) deste preceito, ao exigir diligências consideráveis, por parte do titular das informações, para as manter secretas, se adequa muito mais às informações não divulgadas do que aos normais segredos de negócios.

O artigo 331.° do actual CPI sanciona com coimas de montante igual as condutas previstas nos artigos 317.° e 318.° do mesmo Código.

Teria sido mais adequado aproveitar a autonomia formal do preceito do artigo 318.°, relativamente às restantes modalidades de concorrência desleal elencadas no artigo 317.°, para estabelecer, quanto àquele, uma coima de montante mais elevado.

Como atrás referimos, consideramos o montante legal da coima insuficiente para desincentivar a prática de actos de concorrência desleal.

Mas esta insuficiência acentua-se ainda mais na situação prevista neste artigo 318.°, pois a violação dos segredos de negócios é uma modalidade de concorrência desleal cuja importância económica é normalmente muito relevante.

12.— Apreciação global do regime

Como resulta das observações anteriores, a disciplina da concorrência desleal constante do novo CPI, para além da importante e louvável alteração do regime sancionatório, manteve a estrutura básica que vinha dos Códigos anteriores, com meras alterações de pormenor, embora muitas delas de carácter positivo.

Perdeu-se, assim, a oportunidade de se proceder a uma reapreciação global e de raiz deste instituto, cuja regulamentação a generalidade da doutrina tem vindo a considerar obsoleta e pouco conforme com as actuais realidades económicas.

Já o legislador de 1995 desperdiçara igual oportunidade, com a enorme agravante de se estar então a rever um regime jurídico com mais de meio século de existência e que, afinal, se mantém inalterado, nas suas linhas fundamentais, pelo menos desde 1940.

Essa desejável revisão poderia, inclusive, ponderar as vantagens da exclusão da disciplina da concorrência desleal da matéria do CPI, passando a ser objecto de um diploma autónomo, como sucede, por exemplo, em Espanha com a Lei n.° 03/91, de 10 de Janeiro, mesmo que não se adoptasse, ao contrário do que nela se fez, uma visão integrada, de raiz germanista, deste instituto.

Por outro lado, nas várias modalidades de concorrência desleal previstas nas alíneas do artigo 317.° continuam a ser tidos em conta diversos tipos de interesses: antes de mais, os interesses dos concorrentes, nuns casos apenas os interesses individualizados de concorrentes determinados, noutros os interesses de todos os concorrentes que integram a mesma categoria profissional; mas também, e pelo menos de uma forma indirecta, os interesses dos consumidores, como sucede em todos os actos de indução em erro.

E no primeiro tipo referido, de que são exemplo os actos de descrédito, previstos na alínea b) do artigo 317.°, e em que estão em causa interesses exclusivamente privados de concorrentes determinados, podemos até reflectir se se justifica sancionar esta modalidade de concorrência desleal para além de um mero ilícito civil.

Na verdade, não pode deixar de causar perplexidade a aplicação, nestes casos, do processo contra-ordenacional, desencadeado sem previamente existir qualquer manifestação de vontade do concorrente atingido. Estranheza esta ainda mais acentuada. se tivermos em conta que o artigo 329.° do actual CPI estabelece, aliás correctamente, que o procedimento pelos crimes nele previstos depende sempre de queixa.

Teria sido, portanto, desejável que o novo CPI tivesse explicitado os tipos de interesses que a disciplina da concorrência desleal visa tutelar e tivesse fixado distintos regimes sancionatórios, adequados à respectiva protecção. No entanto, e à semelhança dos CPI anteriores, o actual Código é completamente omisso a tal respeito.

Mais grave, contudo, é a concorrência desleal continuar a ser regulada apenas no elenco das infracções à propriedade industrial (inserida, como está, no Título III do Código), quando a mesma não pressupõe, como referimos, a existência de qualquer direito privativo.

Aliás, onde a regulamentação jurídica da concorrência desleal assume maior relevância prática é, naturalmente, nas situações que estão fora da protecção dos direitos privativos.

Também o artigo 1.° do actual CPI veio praticamente repor a redacção do correspondente artigo do CPI de 1940, ao considerar que “a propriedade industrial desempenha a função (de que se omitiu, e bem, o qualificativo “social”) de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza”.

Retomam, assim, actualidade as observações críticas feitas no domínio desse antigo Código, de que tal redacção inculcaria a falsa ideia de que o direito industrial se integraria na disciplina da concorrência desleal e de que a simples violação de direitos privativos determinaria, por si só, a prática de concorrência desleal.

Houve, neste ponto, um manifesto retrocesso relativamente ao preceito homólogo do CPI de 1995, no qual se mencionava a “repressão da concorrência desleal” (agora não referida no presente CPI) e que permitia, coerentemente, relacionar essa mesma repressão com a função de garantia da lealdade da concorrência.

Por outro lado, o actual CPI, em vários dos seus preceitos — mais numerosos que os contidos no CPI de 95-, condiciona diferentes aspectos do regime jurídico dos direitos privativos de propriedade industrial ao respeito pelas regras da lealdade da concorrência.

Nestes casos, a conduta do agente que se revele objectivamente desconforme com as regras da concorrência leal, ou simplesmente a mera possibilidade dessa conduta, pode ser fundamento da recusa de registo — artigos 24.°, n.° 1, alínea d) e 308.°, alínea g) —, limitar os direitos por este conferidos — artigos 204.°, alínea c), 260.° e 312.°, n.° 1, alínea b) —, ou ser motivo para a anulabilidade — artigos 266.°, n.° 1, alínea b) e 299.°, n.° 1, alínea b) —, ou caducidade — artigo 315.°, n.° 1—, do registo efectuado.

Mais uma vez se estabelece aqui uma relação de estreita dependência entre o regime jurídico dos direitos privativos e a disciplina da concorrência desleal.

Contrariamente ao que se verificou, o novo Código deveria, tanto no plano sistemático como no do próprio conteúdo, ter consagrado a clara autonomia da concorrência desleal, afirmada pela doutrina desde a década de sessenta do século passado e hoje reconhecida em arestos cada vez mais numerosos dos nossos tribunais.

Lisboa, Junho de 2003




Notas:

(*) Mestre em Direito e Advogado.

(1) Jorge Cruz, Comentários ao Código da Propriedade Industrial, 1995, pág. 12, a.

(2) Ver nossos Concorrência Desleal, 1965, pág. 121 e Os pressupostos da concorrência desleal, in Concorrência Desleal (obra colectiva), 1997, pág. 44.

(3) Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, 2002, pág. 8.

(4) José de Faria Costa, O direito penal e a tutela dos direitos da propriedade industrial e da concorrência. (Algumas observações a partir da concorrência desleal), in Direito Industrial, III, 2003, pág. 39.

(5) Oliveira Ascensão, ob. cit., pág. 278.

(6) José de Faria Costa, ob. cit., pág. 41.

(7) Neste sentido, Oliveira Ascensão, ob. cit., pág. 422 e nosso Concorrência Desleal, cit., pág. 161.

(8) Apesar de esta disposição ter por objecto o conceito de imitação da marca, é nela feito apelo à noção de confusão.

(9) Ver, por todos, Oliveira Ascensão, ob. cit., págs. 543 e segs.

(10) Já era esse o nosso entendimento relativamente à alínea i) do artigo 260.° do CPI de 95, como desenvolvemos em Concorrência desleal e segredos de negócio, in Direito Industrial. II, 2002, págs. 150 e segs.