Revista da Ordem
dos Advogados

Dos contratos de relação às relações de associação (1)

Pelo Prof. Dr. Diogo Leite de Campos

1 — Os contratos de relação e as relações de associação.

O Autor americano Ian MacNeil veio defender a existência de uma categoria de contratos, os contratos de relação (ou relacionais), perante a outra categoria a dos contratos instantâneos (ou “discretos” — “discret contracts”). Prolongando-se os primeiros no tempo e exigindo, por isso, contínua e próxima colaboração entre as partes. Esgotando-se os outros num momento.

Não me parece poder negar-se o interesse da distinção elaborada por MacNeil e que este vê espelhada em características muito significativas dos contratos (vd. infra). Nomeadamente na medida em que põe em causa uma concepção da relação jurídica tradicional, indiferente às pessoas, centrada nas coisas e acabando por reduzir as pessoas a coisas, objecto de relações jurídicas.

Julgo porém que a distinção não se pode centrar na menor ou maior duração do contrato, mas sim no comprometimento, no empenhamento pessoal das partes. É esta circunstância que exige uma nova teoria (geral) da relação jurídica (e do próprio Direito) para estes contratos. Há que libertar as partes do poder, que não necessariamente da autoridade (ético/jurídica), da contraparte. Permitindo simultaneamente uma melhor percepção de que nem tudo o que é acordado é justo, logo Direito, e que o direito subjectivo enquanto poder de autoridade de um sobre o outro tem de ser afastado do campo contratual.

Ou seja: a distinção estará entre os contratos que impõem obrigações, direitos e deveres; e os contratos que criam relações de associação. Por outras palavras: os contratos sobre coisas; os contratos entre pessoas, dotadas e cercadas de direitos (da personalidade) intransponíveis. Direitos que transformam tais relações, não no diálogo entre amo-sujeito, poder-dever, mas no diálogo, na concertação entre pessoas iguais, em que o direito subjectivo e a obrigação desaparecem para dar lugar ao dever e à pretensão. Em que não há poder (embora haja Direito e possa e deva haver autoridade ética, social, funcional, etc).

O tipo das relações de associação é o casamento (ou a união “more uxorio”) em que há um comprometimento total de cada um dos cônjuges — a que só pode corresponder uma liberdade/responsabilidade também total. E não direitos a exigir o que é, naturalmente, íntimo e inalienável. Mas também a relação de parentesco, as associações, as sociedades, o mandato, em diversos graus, etc.

Vamos começar pela análise da doutrina de MacNeil nos seus traços essenciais, para depois elaborarmos muito sinteticamente uma doutrina das relações de associação.

2 — Os contratos de relação — Introdução.

A) A duração do contrato: o contrato incompleto.

Ian MacNeil considera que as partes vêem nos contratos uma completude que não existe (2).

Como as partes não podem, e sabem que não podem, prever todos os acontecimentos que possam surgir no futuro, nunca estarão em condições de negociar um contrato que preveja e regule todos esses acontecimentos. Por outro lado, qualquer das partes, perante uma situação concreta, só consegue aperceber-se de alguns dos seus pontos e mesmo estes de maneira deficiente. Na medida em que vive num mundo que lhe é próprio, as suas próprias experiências, objectivos e exigências vêm reflectir essa relação. Assim, a ambiguidade está inerente ao contrato. Suponha-se um contrato de trabalho a dez anos. As partes não podem prever no contrato o salário do empregado dentro de anos, o que torna o contrato necessariamente incompleto (3).

Para além disso, cada uma das partes pode ter querido voluntariamente concluir um contrato incompleto por razões estratégicas ou por razões pecuniárias (4).

Assim, um contrato pode ser incompleto quando uma das partes prefere guardar o anonimato sobre os seus meios ou as suas necessidades. Na celebração de um contrato de trabalho, o mau trabalhador vai tentar dissimular esta qualidade; ao trabalhador médio é-lhe indiferente; o bom trabalhador vai tentar demonstrar estas qualidades a fim de ser mais bem remunerado.

O empregador começará por dar a todos os empregados um salário médio que vai subir ao fim de certo tempo quanto aos melhores trabalhadores. Se o contrato fosse completo, o empregador deveria tomar em consideração estas categorias de trabalhadores desde a formação do contrato, o que seria extremamente difícil, se não impossível. O contrato assim é adaptado à própria evolução da realidade.

Por outro lado, as partes pensam, sobretudo nos contratos a longo prazo, que um contrato preciso é fonte de complicações porque cumpri-lo à letra pode dar origem a graves injustiças. As partes entendem que uma planificação rigorosa limita a flexibilidade e as impede de reorganizar o contrato. Por outro lado, tudo tentar prever, pode bloquear o contracto (5).

As partes que pretendam celebrar um contrato completo devem conhecer exactamente a realidade e considerar todas as evoluções possíveis desta. Esta previsão nunca será atingida e uma aproximação insuficiente dos riscos que podem surgir será extremamente nociva; é totalmente “impossível prever o futuro”. Assim, as partes decidem muitas vezes deixar persistir certos riscos, certos vazios nos seus contratos. Na medida em que é mais eficaz economicamente e mais realista para o contraente, aceitar a existência de um risco desconhecido, a negociar posteriormente, do que assentar em informações que são sempre falíveis e que tornam o contrato perigosamente rígido.

3 — B) O princípio da impessoalidade. Crítica.

Segundo a teoria clássica, qualquer transacção é impessoal: as partes nunca tiveram relações no passado e não as terão no futuro. A identidade das partes é considerada como não pertinente. É certo que há relações verdadeiramente impessoais, como a compra de um mero objecto de consumo numa cidade estrangeira à qual o comprador não voltará. Contudo, normalmente estabelece-se um relacionamento entre as partes, pelo menos mínimo, quanto mais não seja a pergunta e a resposta sobre o preço e as qualidades do bem (6).

Ian MacNeil não é partidário da análise económica do Direito, sendo um relacionista. Este movimento recusa as teses dos partidários da análise económica do Direito, nomeadamente no aspecto de que os contratantes são “racionais” e que procuram unicamente o seu interesse egoísta e imediato. Para Ian MacNeil as trocas impessoais dizem respeito sobretudo à transferência do controlo da propriedade, em menor grau ao âmbito da produção de transmissão de bens e serviços (7).

O princípio da impessoalidade também é limitado pelo facto de que na base de todo o contrato está confiança. Uma pessoa só contrata com outra porque tem confiança no outro contratante. A não ser os casos especiais de contrato quase instantâneos (8).

4 — C) A ordem dinâmica.

É tradicional e corrente considerar que o Direito tem um papel essencial nas relações humanas. Durkheim escreve que as condições de cooperação entre as pessoas, decorrentes da divisão do trabalho, são fixadas para toda a duração das suas relações. Caso contrário, haveria a todo o momento conflitos novos. É bom não esquecer porém que, se a divisão do trabalho toma os interesses solidários, não os confunde: deixa-os distintos e rivais. Já Tomás Moore considerava que a lei é a causa da ordem social. Contudo, pode aceitar-se a existência de uma ordem dinâmica e não de uma ordem rígida, estática. Obedecendo-se a normas que, não sendo “imperativas” e cogentes, não são menos obrigatórias

5 — D) A importância dos usos.

As pessoas preocupam-se com a ética e os usos e não tanto com a lei para determinar os seus principais direitos. Isto explica-
-se pelo facto de o elemento determinante do cumprimento das obrigações ser o imperativo (ético-social) que cada um sente nesse sentido.

A norma de harmonização com a matriz social é muito mais importante nos contratos de relação do que nos contratos impessoais, estes sendo mais planificados, pouco flexíveis e mais dependentes dos seus termos escritos.

6 — O impacto da teoria dos contratos relacionais

A teoria de Ian MacNeil fez tomar consciência, tanto aos juristas como aos economistas, que um contrato está cercado de um contexto social. Assim M.A. Eisenberg no seu artigo “The responsive model of contract law” (9) retomou as ideias de MacNeil. Considerando que o Direito dos contratos pode ser dividido em dois módulos: o primeiro iria da objectividade à subjectividade; o segundo iria da estandardização à individualização. M. J. Radin aplicou a teoria dos contratos relacionais aos direitos de propriedade, tentando demonstrar que os direitos de propriedade não podem ser compreendidos sem se fazer referência à pessoa humana (10).

Há cerca de vinte anos um movimento denominado “Estudos Jurídicos Críticos” (“Critical legal studies”) atacou os fundamentos da teoria clássica, embora considerando, como esta, que a função social do contrato é de trocar bens económicos. Considerando esta visão do contrato um meio utilizado pela classe dominante para impor e perpetuar uma sociedade capitalista fundada sobre a hierarquia (11).

7 — A teoria dos contratos de relação e a análise económica do Direito

O ponto de partida da análise económica do Direito é o de que a economia é a ciência das escolhas relacionais dos seres humanos num mundo onde os recursos são limitados (12). Tem por fundamento a economia liberal. A sua finalidade é determinar a utilidade das noções económicas e sobretudo maximizar a riqueza da sociedade mudando eventualmente as suas representações.

No que se refere ao direito dos contratos, um dos seus objectivos é o de definir os elementos que maximizam o seu cumprimento espontâneo. Os partidários da teoria económica do Direito consideram que os contratantes são egoístas e que o seu único objectivo é o de maximizar o seu lucro. O seu modelo é, portanto, o contrato impessoal (13).

Ian MacNeil demonstrou que nos contratos de relação os contratantes cooperam mais intensamente porque desejam continuar a relação. Assim, a análise económica do Direito e a teoria de MacNeil não são compatíveis. A flexibilidade descrita por MacNeil é contrária ao princípio desenvolvido pelos economistas, segundo os quais os contratantes relacionais concluem necessariamente contratos completos. Embora tenham aceitado os contratos relacionais, os partidários da economia do Direito limitaram o seu alcance prático porque os limitam aos contratos de longa duração que são incompletos, não aderindo estes aos princípios da solidariedade que devem existir entre os contratantes. Contudo, Gozemer, partidário da teoria económica do Direito, reconheceu que a confiança era o elemento mais importante das relações entre os homens de negócios, sustentando que vivemos num mundo relacional. Goldberg considera, desde 1966, que os contratos de longa duração não podem ser contratos impessoais.

Assim, as partes visam menos definir o preço e a quantidade a quando da conclusão do contrato, e mais definir as normas que governam a relação, de maneira a modificar o contrato ou a resolvê-lo.

8 — Critérios gerais dos contratos de relação

As duas categorias de contrato não são totalmente antinómicas porque, tanto nos contratos relacionais como nos contratos impessoais, há uma troca económica.

Estas duas categorias de contratos têm em comum o acréscimo das normas. A diferença entre o contrato impessoal e o contrato relacional é para MacNeil próxima da distinção dos sociólogos entre as relações primárias e as relações não primárias.

Três critérios distinguem estas duas categorias de relações. Na primeira, as pessoas estão implicadas completamente e na sua unicidade. Por consequência, uma oferta feita a uma pessoa não pode ser transferida para uma outra.

Como a entidade das pessoas é importante, uma parte não pode ser substituída por uma outra.O que não é o caso das relações não primárias.

Em seguida, nas relações primárias as comunicações entre as pessoas são longas e importantes. Ao contrário, nas relações não primárias este relacionamento está ligado a alguns aspectos precisos.

Em terceiro lugar, nas relações primárias o individuo procura um desenvolvimento pessoal, não procurando simplesmente um objectivo típico, o que não é o caso nas relações não primárias.

Em resumo, as partes de um contrato impessoal são individualistas enquanto que as partes de um contrato relacional são mais colectivistas.

A diferença entre os dois tipos de contrato também resulta da maneira como os conflitos são resolvidos. No caso de não cumprimento substitui-se o cumprimento da obrigação por uma restituição “in natura” ou pela obrigação de indemnizar.

Os contratos relacionais insistem sobretudo sobre o aspecto de cooperação. A resposta relacional a um não cumprimento de uma parte das obrigações não é o fim da relação mas o modo como se deve de restabelecer essa relação. Haverá procedimentos, como negociação e medição, a arbitragem ou todo outro processo que favoreça a cooperação, tentando evitar-se a resolução do contrato ou a indemnização.

9 — Os critérios de qualificação dos contratos de relação

MacNeil estabelece diversos critérios para a determinação da natureza do contrato (14).

O primeiro critério (15) para determinar se um contrato é impessoal ou de relação é estudar a natureza geral da relação: qual é o empenhamento pessoal das partes, os meios de comunicação utilizados e o objecto do contrato. Se o empenho das partes é limitado, se os contratantes são intermutáveis, se os meios de comunicação são exclusivamente formais e se o objecto do contrato é simples e substituível em dinheiro, então o contrato será impessoal; caso contrário será relacional. Ou seja: é preciso determinar se as relações entre as partes são primárias ou não primárias. O exemplo típico do contrato de relação é o casamento.

Segue-se (16) estudar se a troca é quantificável em dinheiro. Num contrato impessoal, uma parte entrega dinheiro e a outra entrega um bem facilmente substituível por dinheiro. Num contrato relacional, pelo contrário, a troca é dificilmente avaliável em dinheiro, não sendo considerada como tal pelas partes.

Passa-se ao estudo das razões pelas quais as partes vão respeitar o contrato que concluíram (17). Nos contratos impessoais as razões são exteriores às partes: as partes cumprem as suas obrigações porque têm receio das sanções. Por definição, a relação terminar-se-á logo que as obrigações tenham sido compridas.

Nos contratos de relação as razões são externas e internas. As razões internas provêm principalmente do facto de que a troca é ao mesmo tempo presente e futura. As razões internas não são portanto razões internas à pessoa, mas à relação, à sua continuação. O futuro é importante porque as partes consideram outras trocas com o contratante actual desde que respeite as suas obrigações.

Segue-se a duração do contrato (18). Os contratos impessoais são de curta duração — nomeadamente a compra e venda instantânea.

Nos contratos relacionais a duração é longa, não estando previsto nenhum termo para o contrato. Pode mesmo suceder que o comprimento do contrato continue depois da morte de um dos contratantes.

Depois, estuda-se o modo como o contrato começa e termina. Nos contratos impessoais o princípio é concluir um acordo de vontade das partes que se realiza num momento preciso no tempo. A fronteira entre estar no contrato e não estar no contrato está claramente definida. Do mesmo modo, o fim do contrato sucede quando as obrigações de ambas as partes foram cumpridas.

O mesmo não sucede nos contratos relacionais em que muitas vezes não se conhece exactamente o início, a extinção não é determinada e a troca não se limita a quantias ou prestações precisas.

Há que levar em conta planificação do contrato (19). Sendo a planificação inerente às actividades humanas, é porque o ser humano tem consciência do seu passado, do seu presente e do seu futuro, que planifica. Contudo, a planificação é diferente nos contratos impessoais e nos contratos relacionais. Nos contratos impessoais a planificação deve necessariamente aparecer antes ou no momento da conclusão do contrato. Enquanto nos contratos relacionais se a planificação intervém no momento da sua cooperação também existe ao longo de toda a sua execução.

Analisar-se-á seguidamente cooperação necessária depois da conclusão do contrato ou do começo da execução (20). Num contrato impessoal não há cooperação depois da extinção do contrato, e também não existe no começo da execução. Nos contratos relacionais estes dependem inteiramente da cooperação das partes depois da celebração dos contratos.

Segue-se o critério da repartição dos benefícios e encargos (21). Nos contratos impessoais ambos pertencem à parte que é proprietária do bem. Nos contratos relacionais, pelo contrário, os benefícios e encargos são partilhados entre as partes. Por exemplo, numa sociedade entre dois médicos cada um contribui com o seu trabalho para a riqueza do seu sócio, mas também para a sua própria. Os benefícios e encargos serão distribuídos e não trocados entre os dois sócios.

A fonte das obrigações das partes é um elemento de relevo (22) Num contrato impessoal a fonte exclusiva do conteúdo da obrigação encontra-se nas promessas comunicadas à outra parte e aceites. As sanções também são igualmente precisas. Consistindo normalmente em somas de dinheiro ou no comprimento especifico. Contudo, o montante da indemnização depende do dano suportado pela parte que sofre o não cumprimento. Só pode ser avaliado precisamente depois do não cumprimento.

Num contrato relacional as promessas expressamente formuladas, comunicadas à outra parte e aceites, não são necessárias. O conteúdo das obrigações é impreciso e modificável. No que se refere às obrigações indeterminadas, a sanção do seu não comprimento não é específica nem mensurável.

Será o contrato transferível (23)? Nos contratos impessoais uma ou as duas partes podem ser substituídas sem que haja atentado à validade do contrato. Pelo contrário, nos contratos relacionais as partes não são transferíveis, dado que a sua identidade é importante e as obrigações não são exclusivamente económicas.

O décimo primeiro critério é estudo do número de contratantes (24). Nos contratos impessoais há duas partes. Se o contrato tem mais de duas partes tende a tornar-se um contrato de relação porque as partes vão ter necessidade de harmonizar os seus diferentes interesses, comunicando umas com as outras e colaborando. Um contrato de relação comportando unicamente duas partes será, por exemplo, um casamento.

A visão que os contraentes têm do seu contrato é de relevar (25). Nos contratos impessoais as partes pensam no contrato como meio de troca, servindo unicamente para comprar ou vender bens, isto é, para transferir a propriedade. Há uma forte noção da ideia de troca. Pelo contrário, nos contratos de relação as partes dão pouca ou nenhuma importância à noção de troca. As partes não consideram que o que fazem seja em troca de qualquer coisa. Assim, o esposo ao qual se pede um serviço não pensa em exigir um serviço equivalente.

10 — O carácter pessoal.

Nos contratos de relação é caracterizante o “intuitu personae” (26). A qualificação dos contratos como “intuitu personae” envolve duas características principais: as obrigações que decorrem do contrato são rigorosamente pessoais dos contratantes; e estes últimos não as podem transmitir.

Contudo, não se pode concluir que um contrato de relação seja um contrato concluído com “intuitu personae” e que um contrato impessoal seja um contrato não concluído “intuitu personae”. Com efeito, o mandato parece ser um contrato relacional. Mas se for celebrado com uma agência imobiliária para vender ou comprar o bem, é um contrato impessoal.

Por outro lado os contratos de concessão não são necessariamente “intuitu personae”, embora se trate de contratos de relação.

A identidade de ao menos uma das partes é primordial nos contratos concluídos “intuitu personae”. Assim, as partes não são intermutáveis, o que quer dizer que pelo menos uma das partes não pode mudar facilmente. Os contratos concluídos com aquele intuito não podem evoluir no decurso do tempo. Um contrato não pode tornar-se “intuitu personae” depois da sua conclusão, contrariamente ao que se passa para os contratos relacionais que podem ser impessoais no momento da sua conclusão, e tornar-se relacionais seguidamente ou reciprocamente.

11 — Os contratos “discretos”. Apreciação crítica.

No oposto dos contratos de relação estariam, para McNeil, os contratos discretos, pontuais, de execução instantânea.

Um contrato é de execução instantânea quando dá lugar a obrigações susceptíveis de serem executadas de uma só vez, como por exemplo a venda de um objecto. Um contrato é de execução sucessiva quando comporta execução de obrigações prolongadas no tempo.

Esta classificação tem um domínio da aplicação limitado, pois que se refere principalmente aos efeitos da invalidade. Com efeito, os contratos de execução instantânea, uma vez anulados ou resolvidos, considera-se que nunca existiram. Em contrapartida, os contratos de execução sucessiva, tendo sido cumpridos durante um certo tempo, a sua resolução pode só se traduzir para o futuro (em princípio). Por outro lado, os contratos de relação podem ser de execução instantânea como a doação, ou de execução sucessiva como o contrato de franquia.

Um contrato pontual pode ser também um contrato de relação, como por exemplo a prestação de serviços domésticos durante uma hora.

12 — A resposta da concepção tradicional às exigências dos contratos entre as pessoas.

A) A diminuição da força vinculativa do contrato.

A força obrigatória dos contratos assentes na liberdade contratual decorre de um dos princípios fundamentais do Estado do Direito contemporâneo que é o Estado do Direito dos Cidadãos auto-criadores do seu direito, em liberdade, em responsabilidade e em autonomia. Nesta medida, posso dizer que a liberdade contratual e a força obrigatória dos contratos são dos princípios fundamentais da sociedade e do Estado.

Para muitos Autores a norma de direito inter-subjectiva é uma livre criação do ser humano (embora se possa e deva exigir o seu reconhecimento pela lei). No século XIX chegou-se à doutrina de autonomia da vontade criadora, ela mesma e pela sua própria força, de direitos e obrigações.

Contudo diversas entorses vieram a ser introduzidas.

A primeira adaptação é a flexibilização do contrato através de correcções ao princípio do seu carácter vinculativo. O contrato impõe-se às partes que só o podem modificar de comum acordo. Mas a lei permite que o juiz modifique o conteúdo do contrato estabelecido pelas partes; estabelece um prazo de retratação. Isto existe sobretudo no direito do consumo e nas cláusulas contratuais gerais.

13 — B) — Efeitos perante terceiros

Cada vez mais os contratos produzem efeitos directos em relação a terceiros. Isto sucede em matéria do Direito de trabalho em que os contratos colectivos de trabalho vêm compreender, não só aqueles que os celebraram, embora através dos seus representantes, como todos os outros mesmo que eventualmente contrários a eles. Mas também no Direito do meio ambiente, no Direito societário, etc.

14 — Reanálise da perspectiva tradicional dos contratos

A teoria clássica está em crise segundo MacNeil, porque parte do princípio do que um contrato está necessariamente completo e de que é necessariamente impessoal, isto é, celebrado entre dois estranhos e por uma operação única (27). Vamos analisar criticamente estes dois princípios.

15 — O princípio do contrato completo

Segundo a teoria clássica, o contrato está completo quando o futuro pode ser incorporado no presente através da previsão completa e esgotante das partes. Contudo, as partes nunca poderão prever tudo o que possa acontecer. É preferível deixar espaço vazio no contrato e esperar que este último seja executado flexivelmente e de modo adaptado às circunstâncias. Com efeito, prever tudo é impossível e prever o mais possível toma tempo e é sempre incompleto. Consequentemente a redacção de um contrato muito completo seria inútil e dispendiosa.

A doutrina clássica americana resolve uma parte do problema das lacunas dos contratos considerando que as partes, ao celebrarem o contrato, aceitaram cláusulas supletivas necessárias à boa execução deste.

A teoria clássica nos Estados Unidos tentou obviar a este problema tornando vinculativos contratos que envolvem lacunas que podem ser preenchidas segundo técnicas previstas no próprio contrato. Sempre com respeito da vontade das partes expressa no contrato.

Diversas técnicas têm sido utilizadas.

Uma é a utilização de modelos que não são controlados pelas partes. Por exemplo, a indexação à taxa de subida dos preços.

Segue-se a interpretação e a determinação da obrigação das partes por terceiros, nos Estados Unidos sobretudo pelo recurso à arbitragem.

Encontra-se a seguir a determinação dos termos do contrato deixada a uma só das partes.

Finalmente, a conclusão de um protocolo impondo às partes porem-se de acordo. As partes podem ter previsto no contrato original que, no caso de uma lacuna, se deveriam pôr de acordo sobre o modo de a preencher. Mas esta técnica tem interesse limitado, porque as partes sempre podem acordar sobre o desenvolvimento, a interpretação e o preenchimento das lacunas dos contratos. Se as partes não se põem de acordo é sempre difícil obrigá-las a chegar a esse acordo.

Também é de considerar a informação recebida ou compreendida diferentemente por cada uma das partes.

Uma outra crítica feita ao princípio do contrato completo é que este não toma em conta as diferenças de personalidade e experiência das partes. As partes não conhecem os mesmos factos e não compreendem a mesma coisa a partir deles. A própria linguagem, quer expressa oralmente quer por escrito, é só um instrumento imperfeito do pensamento. De modo que, mesmo que as partes tenham compreendido os mesmos factos e tirado deles as mesmas conclusões, a linguagem oral escrita será sempre ambígua. Por outro lado, o intérprete, perante um contrato escrito, não conhecerá o contexto em que ele foi concluído e estará vinculado unicamente à sua formulação, nunca representando completamente a vontade de cada uma das partes e de ambas.

Assim, conclui-se que a teoria clássica, impondo que o futuro seja incorporado no presente, não está adequada às necessidades dos contraentes. Por outro lado, a crise do direito dos contratos deve-se em boa parte ao facto de se esperar que os contratos sejam completos quando na realidade são normalmente incompletos.

16 — A evolução a partir dos contratos de relação: as relações de associação

McNeil, nos quadros da ciência jurídica anglo-sexónica, não foi mais longe do que a criação dos contratos de relação. Assinando-lhes algumas características perante os “discret contracts”. As principais das quais estarão no relacionamento directo das pessoas em prejuízo da relação sobre as coisas, no comum interesse na realização dos fins do contrato, na importância indispensável e essencial que cada uma e as suas necessidades têm na economia do contrato.

A ponto de uma Autora mais recente afirmar que o contrato de relação se caracteriza pela importância decisiva que as qualidades de uma das partes têm para a outra que não celebraria o contrato se não fosse com essa pessoa, pois só a colaboração com essa permite a execução do contrato (28).

Pode, portanto, ir-se mais longe.

Daí que tivessem sugerido derivações diversas da concepção de McNeil, como o solidarismo em França e em outros ordenamentos jurídicos. Ficando todavia na consideração de características bem conhecidas da teoria geral dos contratos, nomeadamente a que afirma que os contratos não podem servir de instrumento de predação sobre outrem, mas de instrumento de colaboração (29).

Mas serviram de chamada de atenção para a necessidade de rever — e reformar - a teoria geral dos contratos. E julgo que uma cisão nesta teoria distinguirá entre os que implicam numa relação entre pessoas e os que têm coisas por objecto. Ou, mais em geral: distinguir entre as relações de pessoas/relações de associação e as relações sobre as coisas, transaccionando estas, usufruindo-as ou detendo-as.

Penso que há que retirar daqui uma lição: a teoria geral dos contratos — a própria teoria geral da relação jurídica — está a fraccionar-se entre as relações de pessoas (que designaremos mais tarde relações de associações) e as relações sobre coisas.

17 — O espaço das relações de associação

A actual teoria do Direito, especialmente a teoria da relação jurídica, parece inadequada aos contratos de associação, contratos entre pessoas enquanto tais, empenhadas “pessoalmente” na relação; pensando hoje os juristas tanto nas coisas que as pessoas/ /sujeitos acabam coisificadas como objecto da relação.

A evolução da sociedade, do Estado de Direito e das representações sobre a pessoa humana abriu o espaço necessário para as relações de associação.

Vamos distinguir a nova perspectiva do Estado e do Direito como fontes não tanto — ou cada vez menos — de injunções e de sanções, mas de promoção e de agregação da sociedade através de referências gerais.

Depois, passamos à “invasão” do Direito pelos direitos, pela consideração da autonomia da pessoa humana (e dos seus direitos da personalidade) não como objecto mas como sujeito de Direito (de cada caso).

18 — O Estado organizador, promotor e referencial

O Estado de hoje (“pós-moderno’) já não é o Estado dos “poderes”, das sanções, das ordens a que se obedece sem se discutir.

Antes de mais, assume uma função “promocional” pelo instrumento das “sanções positivas”, dos incentivos, das recompensas que não visam (directamente) punir os actos socialmente indesejáveis, mas promover os socialmente desejáveis (30).

Depois, e nesta ordem de ideias, prossegue tal finalidade através de normas de organização que visam promover a associação concertada entre indivíduos e organizações prosseguindo fins comuns.

Finalmente, actua cada vez menos por imposições, ordens ou castigos. E mais por associação dos indivíduos e das organizações à roda de referências comuns de carácter ético-social.

A família, as sociedades, as associações, as organizações políticas estão “reguladas” por normas de organização — não por normas de conduta — que permitem e promovem valores ético-jurídicas e sociais.

Há que afastar a concepção do Direito como (só) estabelecendo conexões entre obrigação/coacção/sanções.

Não podemos olvidar, ou sequer menosprezar, a importância que o imperativo ético ou social e as recompensas de toda a ordem a ele associadas têm no cumprimento das normas.

A ordem jurídica só é possível se as normas na esmagadora maioria dos casos forem cumpridas espontaneamente, sem o imperativo da polícia ou dos tribunais.

E temos também de relevar o ingrediente social, mais ou menos institucionalizado — doutrina, jurisprudência, costumes, etc. — na formação do Direito.

Finalmente, a acção da política não é tanto criar imperativos, aplicar sanções, mas reunir os cidadãos à roda de referências ético-saciais-económicas, promovendo a sua promoção pelos cidadãos. As normas imperativas - nomeadamente as que impõem, ou impunham, obrigações — têm-se transformado em relações de associação, na dependência da vontade dos cidadãos, dotadas de sanções reduzidas, como é o caso do Direito da família.

19 — A crise do Direito e os direitos abrindo campo para as relações de associação

O homem moderno é constantemente atraído, sobretudo desde o século XIX numa progressão constante, a acompanhar o progresso das ciências e das técnicas pelo conceito de possibilidade (31).

O século XX demonstrou as consequências a que conduziu tal possibilidade: guerras, genocídios, regimes despóticos, ruínas económicas. (Re-)Encontrou o ser humano do século XX a barreira das múltiplas impossibilidades inerentes à condição humana.

Ao princípio cristão de que “tudo é possível para quem acredita” (MC, 9, 22) substitui-se o de que tudo é possível para quem tem domínio sobre a matéria. Transferindo o ser humano a sua confiança de Deus para si mesmo. Descobrindo as suas limitações, tende a voltar a novos colectivismos através da afirmação de direitos (da personalidade) que vinculariam os outros em benefício da vontade do eu.

Os cristãos entendem que é a fé que abre aos homens todas as possibilidades, porque “tudo é possível para quem acredita” (MC, 9, 22). Acreditar significa “permitir que seja verdade aquilo que nos é dito” (32).

Sendo a fé e o que dela resulta uma possibilidade aberta a todos, indistintamente, a fé iguala todos os seres humanos em idênticas possibilidades (33). A fé é capaz de vencer o mundo (34).

Fé que é o contrário da impaciência do “tudo e já”: “A tribulação produz a perseverança, a fidelidade provada e a esperança” (Rm. 5,4) (35).

Há que reconhecer limites, constrangimentos, sofrimentos — por muito que a ciência e a técnica tenham debelado alguns deles.

Por esta via, há uma efectiva transformação da pessoa (“I-
-You”) (36) à qual é devida uma relação de amor, num objecto (“it”) dos interesses dos outros. Transformando-se o I-You em I-It — ao contrário do preceito de Kant de que se deve tratar a humanidade, na nossa pessoa como nas outras, como um fim e não como um meio; e também do preceito fundamental do ser humano, de amar os outros como a si mesmo, transformando o próprio “I-You” em “nós”. Ao contrário do natural adensamento do mundo do “nós” (feito de muitos I-You), está a expressar-se o mundo do “it” — do “Eu-vós”, com um Eu dominante predando os “vós”. Em que o Eu não vê o outro (37). Cada vez mais afastado do “encontro total” que deve caracterizar pais e filhos, em que o “You” é visto com o “ser completo de cada um” (38).

Esta realidade é contemporânea de uma crise dos valores do Direito civil a todos os níveis, nomeadamente a nível da certeza jurídica, da completude do ordenamento e mesmo do valor da igualdade referido à dignidade da pessoa humana/pessoa jurídica (39).

Hoje, os modelos concretos de comportamento dos membros da sociedade são cada vez menos produzidos por normas gerais e abstractas e mais determinados pelos próprios factos que desencadeiam esses comportamentos, sem se virem a plasmar em normas.

Existe, consequentemente, uma crise da própria ideia de sistema. Cada facto da vida encontra cada vez mais a justificação em si próprio, sem ter de ir procurar modelos do comportamento criados por normas.

Verificando-se um processo contínuo de auto referimento entre norma e decisão, entre lei e caso, entre norma e sujeito, entre valor e interesse. O Direito, também o Direito civil (possivelmente este em muitos campos com mais razão do que os outros ramos de Direito), tem-se transformado num direito individual, num direito do caso concreto que, quando gera normas, as gera através de modelos contratuais, de negociação entre sujeitos privados.

As técnicas de interpretação/aplicação das normas assentavam nestas e na própria ideia de sistema, enquanto sistema interno, como termo de referência objectivo da actividade do jurista. Ou como sistema externo, entendido como ponto final de chegada da actividade do jurista.

Ora, hoje, a norma, mesmo quando reveste a forma de lei, aparece muitas vezes como resultado de uma contratação, de um contrato social reduzido a cada vez menos actores, fraccionando o ordenamento.

Afastada progressivamente a referência do fenómeno jurídico à certeza do Direito formal, radicando-o na problematicidade concreta dos valores sociais e das forças sociais em confronto, está a cair-se numa crise de valores, do valor da certeza e segurança do Direito, da igualdade dos sujeitos de Direito e, portanto, da justiça. O que leva ao desgastar do Direito. Mas não necessariamente.

O modelo weberiano fundado sobre uma imagem do poder concebido como sistema fechado no qual se verificam relações hierárquicas de comando e de execução, de objectivos e de meios, é substituído pela imagem de um sistema aberto no qual o poder se constrói “a posteriori”, numa relação sempre mutável do sistema com o seu ambiente.

O sujeito deixa de integrar o tipo legal para passar a constituir síntese de todos os efeitos, aparecendo a norma legal cada vez menos como norma e sempre mais como decisão. Surgindo o império da subjectividade, entendida esta no sentido etimológico daquilo que está no fundamento do fluxo variável de relações sempre mutáveis. A norma, tornada decisão, acaba por ser inevitavelmente ligada aos que têm maiores possibilidades de fazer valer a sua vontade contra aqueles em benefício dos quais se pensava afirmar as tutelas subjectivas. Invertendo-se, perversamente, a própria “ratio” do Estado-social, depois de se ter posto em causa o Estado--de-Direito.

O indivíduo aparece como o “único” actor social pronto a assumir-se como o “único” autor de si próprio e dos outros. Dotado de uma vontade ilimitada e não limitável — sobretudo pela norma geral e abstracta, prévia à sua vontade.

Esta evolução é contemporânea da introdução dos direitos da personalidade em todos os ramos do Direito, aparecendo como um ingrediente imprescindível da resolução de cada caso.

O Direito da família, aqui compreendido o Direito da filiação e da procriação, sofreu uma evolução muito profunda a partir dos anos sessenta, sobretudo pela recepção dos direitos da personalidade, no entendimento que lhes tem sido dado.

E depois, e progressivamente, os outros ramos influenciados sobretudo pelos direitos de segunda e de terceira geração, de carácter mais colectivista e promocional: “direito” à habitação, à saúde, ao meio ambiente saudável, etc.

A introdução dos direitos da pessoa no âmbito do Direito da Família teve aspectos claramente benéficos que ainda hoje não estão totalmente adquiridos. Mas também a recepção dos direitos da personalidade em termos individualistas (diria que em termos anglo-saxónicos) basicamente como liberdades (ou direitos) contra os outros, não é inocente e tem de ser entendida na verdadeira dimensão. O Direito da família contemporâneo, modelado pela introdução dos direitos da pessoa enquanto liberdades ilimitadas, assenta numa ideia de “não-modelo” das relações familiares abandonadas à vontade dos familiares, vontade eticamente neutral. Nem sequer se aceita, em obediência à vontade livre do sujeito, ao direito subjectivo e absoluto que a ética, a antropologia, a biologia, a própria família se determinem em normas (gerais e abstractas), se positivem em Direito.

Parece-me ser possível distinguir duas grandes zonas: uma deixada aos interesses de cada um: divórcio, esterilização, alteração de sexo, fecundação heteróloga. Onde, nas relações de força que se estabelecem, a parte mais fraca sai normalmente prejudicada; em negação à própria ideia de Direito que tem como pontos de partida e de chegada a promoção da igualdade entre os interessados.

No outro sector em que aparecem demasiadamente visíveis as diferenças de poder entre os sujeitos — no Direito da filiação e do Direito dos menores, — continuam a existir obrigações recíprocas, sobretudo a cargo da parte mais forte, que compete assegurar ao Estado e à sociedade.

Esta “conversão” do Direito aos direitos abriu também o espaço às relações de associação.

Dizendo melhor: é aqui que se situam as relações de associação, como relações entre pessoas, enquanto tais, empenhando na relação a própria pessoa e os seus direitos.

20 — A transformação da dogmática jurídica — A “civilização” do direito subjectivo: do poder à colaboração

A concepção de obrigação tal como tem sido definida até há pouco, ainda tem muito de Savigny: “consiste no domínio sobre uma pessoa estranha, todavia não sobre essa pessoa no seu todo (pelo qual a sua personalidade seria abolida) mas sim sobre uma conduta singular da mesma, a qual deve ser pensada como saindo da liberdade dela, submetendo-se à nossa vontade (40)”

Esta concepção, já ultrapassada mesmo no Direito Público, é claramente subsidiária das concepções do despotismo iluminado, de raízes hobbesianas, encontrando-se nela algum reviver do poder romano sobre a pessoa do devedor ou do poder do senhor medieval sobre os súbditos.

Há que ver antes na obrigação um organismo vivo e mutável composto por deveres, direitos, encargos e ónus que evoluem.

Um programa em desenvolvimento que se vai ajustando até ser satisfeito o interesse do credor (ou seja: de ambas as partes). Um processo de cooperação entre ambas as partes ao serviço de interesses na realidade comuns (41). Não se esquecendo embora, nas relações sobre as coisas, o direito do credor de ver satisfeito o seu interesse.

De qualquer maneira, mais uma porta se abre para a concepção de certas relações como relações de associação, programas flexíveis a cumprir através da colaboração entre as partes.

21 — As relações de associação — Introdução

“Dois anciãos viveram juntos durante muitos anos e nunca discutiram entre si. E um disse ao outro:”E se discutíssemos ao menos uma vez como fazem os outros?”E o irmão respondeu: “Não sei como devo fazer”. Então o outro disse; “Vou colocar uma pedra entre nós e digo ”é minha”, e tu deves dizer: “não, é minha”. É assim que se começa uma disputa”. E colocaram um seixo entre os dois. Um deles disse: “É meu.” Disse o outro:”Não, é meu”. O primeiro respondeu: “Tens razão, é teu. Pega nele e vai-te embora”. E deste modo se separaram sem conseguirem discutir (42)”.

Não se trata, esta, de uma relação de associação, por versar sobre uma coisa cuja propriedade se discute. O Direito está aqui na sua função típica pois serve (só?) para determinar a quem pertencem os bens através de relações obrigacionais ou reais.

A minha intenção foi tão-só apontar o ómega do Direito, a sua própria extinção enquanto ordenamento imperativo e cogente. E assim, reencontrar a própria essência das relações de associação enquanto relações entre pessoas livres, independentes mas solidárias. Sendo o contrato (só) uma promessa, é certo, mas um “acordo de cavalheiros”, portanto (ainda mais) vinculativo.

Repetindo o que tenho vindo a referir, quero acentuar a essência das relações de associação: são relações (jurídicas) estabelecidas entre pessoas enquanto tais, que se empenharam”pessoalmente”, com o seu ser, as suas funções, as suas qualidades, na relação. Os aspectos patrimoniais serão secundários.

O exemplo típico destas relações são as que se estabelecem no casamento (ou na união “more uxorio”) ou na filiação. Nestes domínios fala-se de fragilidade da garantia, de cláusulas gerais e indeterminadas, a “regularem” as relações pessoais, deixando-se as relações patrimoniais para outro capítulo diferentemente caracterizado.

Esta característica eminentemente pessoal das relações de associação condiciona-as profundamente na sua modelação e efeitos, pois têm de estar subordinadas aos direitos das pessoas que têm de respeitar e aos quais se devem moldar.

Assim, um sujeito pode prometer a outro a sua capacidade de trabalho, mas o outro não pode adquirir qualquer direito sobre essa capacidade ou sequer a essa capacidade. Se o promitente faltar ao seu dever, extingue-se o contrato nascendo outra relação jurídica, dele decorrente mas dele independente que é a obrigação de indemnizar.

Se a esposa promete ao esposo ser-lhe fiel e amá-lo nas boas e nas más horas, e faltar a essa promessa, está a violar o Direito, mas só resta ao esposo a extinção do vínculo matrimonial — e, eventualmente, um direito a indemnização.

Já estão olvidados os tempos em que se afirmava que cada um dos cônjuges tinha um direito sobre (o corpo do) o outro, direito a exercer pela força (pública ou privada) se necessário.

As relações de associação têm no seu centro os sujeitos (não a “ordem” ou “sistema” jurídicos) e recusam o direito subjectivo de uma das partes sobre a outra ou sobre o comportamento da outra. As pessoas, sede de valores, tituladas por direitos originários e fundamentais, não podem, nem podem as suas manifestações ou comportamentos, ser objecto de direitos.

Qualquer contrato “pessoal” não é mais do que uma promessa e só gera deveres e pretensões, não deveres exigíveis por direitos. Embora o contrato esteja integrado no Direito que deve conceder tutela à parte prejudicada (indemnização, por ex.).

22 — O contributo dos contratos de relação para as relações de associação.

Os contratos de relação são, normalmente, contratos pessoais, “intuitu personnae” e prolongados no tempo.

Estas também são duas características das relações de associação, sobretudo a primeira.

Depois, as relações de associação são dificilmente quantificáveis em dinheiro, constituindo a indemnização uma mera compensação (com carácter, em parte, de sanção) mais do que equivalente.

As relações de associação (tal como os contratos de relação, mas por razões diversas: o carácter pessoal daquelas o carácter continuado destes) não são reguladas esgotantemente, sendo antes objecto de cláusulas com um carácter indeterminado.

Nas relações de associação (tal como se aponta para os contratos relacionais mas, mais uma vez, por razões diferentes) a duração não é normalmente pré-fixada.

As relações de associação dependem de uma profunda cooperação entre as partes (casamento, associação, filiação, etc.); sendo os respectivos encargos e benefícios repartidos. Não havendo uma ideia ou intenção de troca, mas antes de cooperação.

Finalmente — e não esgotamos a análise — repetimos que não há, nas relações de associação, o direito subjectivo de uma parte sobre a outra, mas sim e só um programa a cumprir através da cooperação mútua. Em que cada sujeito assume na relação um papel central, de gerador constante dos efeitos de Direito — em vez de estar submetido a regras jurídicas pré-dispostas com carácter geral e abstracto.

(1)Escrito destinado ao livro de homenagem ao Prof. Doutor Carlos Ferreira de Almeida.

(2)Restatement (second) of contracts and presentation, Virginia Law Review, 1974, vol. 60, p. 589 e segs.

(3)Vd., entre outros, A. Schwartz, “Relational contracts in the Courts on analysis of incomplete agreement and judicial strategies”, Journal of legal studies, 1992, p. 280 e?segs.

(4)Vd. Steurant Macaulay, “The use and non use of contracts in the manufacturing industry”, The Practical Lawyer, 1963, 9, p. 18 e sgs.

(5)Sobre esta matéria, vd. F. Ost, Temps et contrat critique du pacte faustien, em Travaux de l’Arociation Henri Capitant, La relativité du contrat, LGDJ, Paris, 2000, p. 137 e segs.

(6)Vd. Ian Macneil, “Contracts: adjustment of long term economic relations under classical, neoclassical and relational contract law, “Northwestern University Law Review”, 1978, 72.

(7)Art. cit., “Relational Contract: what we do and do not kwon”, Wisconsin Law Review, 1985, esp. p. 486 e segs.

(8)Art. cit., “Contracts: adjustment of long term economic relations under classical, neoclassical, and relational contract law”, cit., esp. p. 858 e segs.

(9)0Stanford Law Review, 1984, 36, p. 1107 e segs.

(10)Para maiores desenvolvimentos, vd. ob. cit., p. 129 e seg.

(11)Por todos, vd. R.W. Gordon, Unfrozing legal reality: “critical approache to law”, Florida State University Law Review, 1987, 15, p. 195 e segs.

(12)R. Posner, Economic analysis of Law, Little Brown and Company, 4.a Ed., 1992, p. 3 e seg.

(13)Vd. V.P. Goldberg, “Journal of Economic Issues”, 1978, 10, p. 49 e segs.

(14)Seguimos aqui a ordenação de Corinne Boismain, Les Contrats relationnels, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2005, pg. 142 e segs. Tivemos sempre presente esta Autora na análise que fazemos da doutrina de McNeil.

(15)Ian Mcneil, “The many futures of contract”, Southern California Law Review, 1974, 47, pp. 738 e segs.

(16)Aut. ob. loc. cits.

(17)Aut. ob. loc. cits.

(18)Id. ib.

(19)Id. ib.

(20)Id. ib.

(21)Id. ib.

(22)Id. ib.

(23)Ib. Id.

(24)Ib. Id.

(25)Id.ib.

(26)Corinne Boismain, cit., p. 188 e segs.

(27)“Restatement (second) …”cit.

(28)Foi esta afirmação de Corinne Boismain que me fez pretender ir mais longe, por outra via, e definir a categoria de relações de associação.

(29)Vd. Diogo Leite de Campos, Contrato a favor de terceiros, Coimbra, Almedina, 2009.

(30)Vd. N. Bobbio, Da estrutura à função, S. Paulo, Manole, p. 2.

(31)Sobre estas matérias vd. Raniero Cantalamessa, Preparai os caminhos do Senhor, trad. brasil., Edições Loyola, S. Paulo, s.d., pág. 102, que serve de base às presentes considerações.

(32)Raniero Cantalamessa, ob. cit., pág. 102.20.

(33)Aut. ob. loc. cits.

(34)Aut. ob. cits., pág. 108, cit. Sto. Agostinho, De civitate Dei, XVIII, 51, 2.

(35)Aut. ob. cits., pág. 125.

(36)Utilizando expressões de Martin Buber, I and thou, trad. ingl. de Walter Kaufmann, “A Touchstone Book”, Simon and Schuster, New York, London, Toronto, Sidney, s.d.

(37)Ao contrário da “saudação eternamente jovem”, física, relational do “Kaffir” “Vejo-te” — Martin Buber, ob.cit., pág. 70.

(38)Martin Buber, ob. cit., prólogo de Walter Kaufmann, pág. 17.

(39)Vd. Nicolò Lipari, “La formazione negoziale del Diritto”, Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, I, Giuffrè, 1988, pág. 397 e segs., que seguimos de perto.

(40)Friederich Karl von Savigny, Das Obligationenrecht als Teil des heutigen römischen Rechts, 1851, reimp. 1987, §2, I,4.

(41)Vd. sobre esta matéria, Clóvios do Couto e Silva, A obrigação como processo, 1976, p.227 e segs.

(42)“Ditos e Feitos dos Padres do deserto”, org. de Cristina Campo e Pietro Draghi, trad. port. De Frederico da silva Carvalho, Assírio e Alvim, págs. 141-2.