Revista da Ordem
dos Advogados

A Mediação Pré-judicial em Portugal: análise do novo regime jurídico(1)

Pela Mestre Cátia Marques Cebola

Sumário:

1. Introdução; 2. A Mediação — de onde vem e em que consiste?; 3. A Directiva 2008/52/CE versus o regime jurídico português; 3.1 Precedentes normativos da Directiva Europeia de mediação civil e comercial e seus objectivos; 3.2. A transposição da Directiva 2008/52/CE para o ordenamento jurídico português; 3.3. Âmbito de aplicação territorial e material; 3.4. A qualidade da mediação; 3.5. A executoriedade dos acordos de mediação; 3.6. Os efeitos do recurso à mediação nos prazos de prescrição e caducidade; 4. Considerações Finais.

1.Introdução

O monopólio dos tribunais na Administração da Justiça constitui hoje um paradigma em superação(2). Ventos de mudança sopram há vários anos sob a forma de debate em torno da denominada “Crise da Justiça”, sendo o sistema judicial apontado como uma via morosa, inflexível e, consequentemente, ineficaz na resolução de problemas jurídicos.

Desta forma foram sendo paulatinamente ensaiadas e implementadas formas extrajudiciais de resolução de conflitos, quer heterocompositivas, como a arbitragem, quer autocompositivas, como a mediação. Em causa estão novos caminhos para a resolução de conflitos jurídicos que a vida em sociedade naturalmente faz emergir e nos quais, concretamente no âmbito da mediação, as partes são as próprias obreiras da solução para o diferendo que as separa.

Não obstante a defesa destes meios ter assumido nos EUA cariz de movimento, sob a designação de Alternative Dispute Resolution (ADR), preferimos denominar estes mecanismos de meios extrajudiciais de resolução de conflitos e não de meios “alternativos”, rejeitando-se qualquer ensaio de substituição ou eliminação dos métodos judiciais tradicionais(3). Acompanhamos, assim, Carl Moore(4) considerando que as verdadeiras razões de sucesso destes meios assentam nas suas vantagens na resolução de certos problemas jurídicos, constituindo cada vez mais os mecanismos adequados para a solução de determinado tipo de litigância(5), mas que não visam anular o sistema judicial e que deverão ser apresentados às partes como opcionais e não obrigatórios.

Não alheia a esta nova realidade, a União Europeia assumiu desde o Conselho de Tampere o compromisso de implementar e desenvolver nos vários Estados-Membros novos mecanismos de resolução de litígios fora dos tribunais, designadamente a mediação. Este esforço desembocou na publicação da Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio de 2008, relativa a certos aspectos da mediação civil e comercial.

No que concerne ao ordenamento jurídico português, a predita Directiva foi transposta pela Lei n.º 29/2009, de 29 de Junho. Nestes termos, importa analisar de que forma foi consagrada no sistema jurídico luso a mediação civil. Quando e em que condições se pode recorrer a este método? Qual a efectividade dos acordos de mediação? Qual a relação e harmonização estabelecida com o sistema judicial?

A implementação de legislação relativamente a um método como a mediação reveste o seu estudo de uma importância acrescida pela informalidade e inflexibilidade que caracteriza este mecanismo. Daí que nos dediquemos neste trabalho à análise dos supra mencionados documentos normativos. Antes, porém, consideramos útil tecer algumas considerações genéricas e introdutórias à mediação enquanto método de resolução extrajudicial de resolução de conflitos.

2. A Mediação — de onde vem e em que consiste?

A mediação é comummente definida como um processo extrajudicial de resolução de conflitos, caracterizado pela intervenção de uma terceira pessoa, cujo objectivo é facilitar o diálogo entre as partes em confronto, por forma a que elas próprias possam construir a solução tida por ambas como a ideal para o seu problema.

Assim, não será pretensioso afirmar que a história da mediação será tão antiga quanto a existência de conflitos na humanidade. De facto, as relações humanas, em qualquer estádio da sua evolução, não são incólumes ao surgimento de conflitos e a existência destes evoca a necessidade da sua resolução, a qual terá passado naturalmente, entre outros processos, pela intervenção de um terceiro que procura o entendimento entre as partes.

Jean-Louis Lascoux identifica a origem latina da palavra mediação com “médium”, “medius”, “mediator”, datando o uso do termo no século XIII(6). Albert Fiadjoe dá-nos conta da adopção da mediação no sistema de justiça panchayat(7) nas aldeias Hindu da Índia e nas tradicionais sociedades Africanas, onde membros respeitáveis eram chamados a mediar conflitos entre vizinhos, ou mesmo nas sociedades Islâmicas, nas quais se estabeleciam metodologias mediatórias(8). Na Antiga China, como nos refere Lisa Parkinson, Confucio no século V a.C. incitava o recurso à mediação em vez do tribunal, referindo que a litigância causava ressentimento nas partes e os impedia de cooperarem entre si(9). Temos, assim, que esta forma de resolução de disputas é recorrente ao longo da história e das culturas.

No quadro dos sistemas de resolução de conflitos(10), e atendendo ao sujeito decisório, a mediação é comummente classificada como um método autocompositivo, por contraposição aos métodos heterocompositivos, na medida em que são as próprias partes que obtêm a solução do seu conflito com a ajuda do mediador.

Já quanto à posição conflitual das partes considera-se a mediação um meio não adversarial, uma vez que em causa está um método que apela à colaboração dos envolvidos no conflito para, de forma conjunta, obterem o acordo que solucione a disputa que os separava(11).

3.A Directiva 2008/52/CE versus o regime jurídico português

Analisadas, ainda que sumariamente, algumas questões inerentes ao método de resolução extrajudicial que nos ocupa, abordaremos seguidamente a Directiva relativa à mediação civil e comercial, estudando de que forma foi transposta para o ordenamento jurídico interno.

3.1 Precedentes normativos da Directiva Europeia de mediação civil e comercial e seus objectivos

A cooperação europeia no domínio da justiça é marcada pelo Tratado de Maastricht que vem apelar à criação de um espaço judicial comum, objectivo reforçado pelo Tratado de Amesterdão. Estas intenções ganham maior dinamismo quando, em 1999, o Conselho Europeu reúne em Tampere, concluindo nesta sessão que deverão ser criados pelos Estados-Membros procedimentos extrajudiciais para solucionar conflitos jurídicos. Por forma a desenhar o panorama europeu no âmbito dos meios de resolução alternativa de litígios, a Comissão apresentou em 2002 o Livro Verde sobre estes meios em matéria civil e comercial(12). Desta forma estava constituído o instrumento de trabalho para a preparação de documentos normativos que visassem a implementação destes métodos. De facto, uma das conclusões do Livro Verde evidenciava uma ausência de legislação quadro relativa, designadamente, à mediação. E assim, em 2004, foi publicada a Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre certos aspectos da mediação civil e comercial, a qual viria a tornar-se definitiva em 2008 através da Directiva 2008/52/CE(13), visando-se incentivar a criação nos Estados-Membros de regulamentação deste método. Como prescreve o próprio Considerando 7 deste documento, “Para promover o recurso à mediação e garantir que as partes que a ela recorrem possam confiar num quadro jurídico previsível, é necessário prever um enquadramento normativo”.

Relativamente aos objectivos da Directiva, esta estabelece, desde logo, como propósito primeiro, a promoção do acesso à resolução alternativa de litígios e à mediação. Este objectivo traduz as ambições da U.E. que vinham sendo consagradas anteriormente relativamente à promoção dos ADR. Em causa está o alargamento do acesso à justiça pelos cidadãos a todas as formas de resolução de conflitos que não apenas os tribunais.

Devemos aplaudir também a previsão, logo no seu art.1.º, da intenção e do propósito da Directiva visar igualmente assegurar uma relação equilibrada entre a mediação e o processo judicial. Parece-nos ser este um alicerce essencial na promoção quer da mediação, quer de qualquer outro meio de resolução extrajudicial de conflitos. Na verdade, e não obstante a designação generalizada de meios alternativos de resolução de conflitos, consideramos que os mecanismos envolvidos não devem ser promovidos como substitutos dos tribunais, mas como meios opcionais a que as partes podem recorrer se assim o pretenderem e, principalmente, se considerarem que o mesmo terá mais vantagens na resolução da sua disputa.

Esta premissa, que convoca e traduz-se na voluntariedade(14) inerente à mediação, é, na nossa opinião, contrária a qualquer previsão de obrigatoriedade de recurso à mediação(15). Assim, rejeitamos que a Directiva no Considerando 14 aceite e não impeça a sujeição a sanções do não recurso a este mecanismo. Consideramos que a equilibrada relação entre o sistema judicial e os meios extrajudiciais, que a própria Directiva refere, não se coaduna com sistemas de mediação obrigatórios. A implementação e difusão destes métodos deverão ser conseguidas por via da persuasão e divulgação das suas vantagens e não pelo estabelecimento da qualquer obrigatoriedade(16).

3.2. A transposição da Directiva 2008/52/CE para o ordenamento jurídico português

A ordem interna portuguesa incorporou as disposições normativas da Directiva relativa à mediação civil e comercial através da Lei n.º 29/2009, de 29 de Junho, que vem introduzir a regulamentação deste método no Código de Processo Civil (arts. 249.º-A a 249.º-C e 279.º-A). Desde logo, e sob o ponto de vista formal, esta transposição merece-nos três críticas essenciais.

Em primeiro lugar, o legislador aproveita a aprovação do novo regime de processo de inventário para introduzir a mediação no nosso ordenamento jurídico. Parece-nos de todo despropositado não se percebendo por que é que esta matéria não mereceu um tratamento autónomo da Assembleia da República. Consideramos que se perdeu uma oportunidade de fazer um diploma que versasse de forma sistemática e genérica sobre a mediação, para que o mesmo constituísse o quadro normativo base deste método no nosso sistema.

Depois, a lei em análise vem introduzir o procedimento de mediação no Código de Processo Civil português (CPC), o que não nos parece de elogiar. De facto, e não obstante a relação equilibrada a que já aludimos e propugnamos entre meios judiciais e extrajudiciais, deve manter-se uma autonomia sistemática e legislativa entre os mesmos e, portanto, assim como para a arbitragem há uma lei autónoma, também a mediação merecia um diploma próprio. Na verdade, a Directiva no Considerando 11 exclui do seu âmbito de aplicação processos de natureza quase judicial, querendo marcar de forma clara a distância entre os dois sistemas, pelo que essa diferenciação seria melhor promovida se, em termos legislativos, não se regulasse a mediação no mesmo diploma que regula o processo civil.

Por último, acresce que a Lei n.º 29/2009 vem introduzir a mediação no Código de Processo Civil no âmbito das citações, o que sistematicamente é incompreensível. Ou seja, analisando o acervo normativo deste Código temos o art. 249.º relativo ao conteúdo dos editais e anúncios e o art. 250.º relativo à contagem dos prazos, sendo que os arts. 249.º-A a 249.º-D regulam a mediação. Ora, a introduzir a mediação no Código de Processo Civil faria mais sentido introduzi-la no capítulo seguinte, relativo ao começo da instância referindo-se que antes da apresentação de qualquer litígio em tribunal as partes poderão recorrer à mediação, indicando-se seguidamente a regulação da mesma.

Abordadas as questões de forma, que consideramos pertinentes tendo em conta o objectivo de promoção e difusão da aplicação da mediação, analisaremos seguidamente os aspectos de conteúdo do diploma europeu face ao diploma português.

3.3. Âmbito de aplicação territorial e material

A Directiva 2008/52/CE restringe o seu âmbito de aplicação à mediação em litígios transfronteiriços, referindo, contudo, que nada deverá impedir os Estados-Membros de aplicar as suas disposições a processos de mediação internos(17). Na verdade, propugnamos que os Estados aproveitem o ensejo de transpor a Directiva regulando simultaneamente a mediação interna e transfronteiriça, de modo a que se possa desenhar de forma coerente em termos europeus o quadro normativo aplicável a este método(18). Este foi, aliás, o caminho seguido por Portugal que introduz e regula a mediação civil independentemente do conflito que se pretenda resolver ser meramente interno ou transfronteiriço.

No que concerne ao conceito de mediação abrangido pela Directiva, esta define no art. 3.º a mediação como sendo o “processo estruturado, independentemente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre a resolução do seu litígio com a assistência de um mediador”.

Para além da menção à mediação como “processo”, o que poderá fomentar confusões inconvenientes com o processo judicial, devendo referir-se simplesmente a procedimento(19), parece-nos também criticável a indiferença da Directiva face à designação que este método assuma nos vários Estados-Membros. Na verdade, se as preocupações da U.E. se prendem com a criação de um quadro jurídico previsível capaz de atrair a confiança dos cidadãos na mediação, mal se compreende que depois se permita que essa previsibilidade seja posta em causa pela aceitação de que o mesmo método possa ser denominado de diferentes formas em diferentes Estados. Consideramos que a ausência de uma designação uniforme é susceptível de fomentar indesejáveis confusões terminológicas por parte daqueles que pretendam recorrer a este método. A diversidade de termos pode ser ainda mais preocupante se tivermos em conta que face a conflitos transfronteiriços estão envolvidos diferentes cidadãos de Estados-Membros que poderão, tal como permite a Directiva, designar de forma diferente métodos similares ou vice-versa.

Claro que a flexibilidade e ausência de trâmites rígidos inerentes à mediação não permitirão uma definição exaustiva deste método, nem uma regulamentação minuciosa do procedimento, o qual dependerá, em última instância, do conflito, dos mediados e das concretas opções do mediador. De todo o modo, consideramos que deverá haver uma definição que apresente os elementos gerais e essenciais da mediação para que todos saibamos a que mecanismo nos estamos a referir, propugnando-se que os Estados-Membros definam este método como aquele através do qual as partes envolvidas num conflito resolvam o mesmo, por acordo, sendo coadjuvados pela intervenção do mediador, evitando-se, desta forma, confusões indesejáveis.

O art. 3.º da Directiva deverá ser lido conjuntamente com o Considerando 11 da mesma, o qual exclui do seu âmbito os “processos em que certas pessoas ou instâncias emitem uma recomendação formal (...) para resolver o litígio”. Parece que a Directiva vem assumir que o papel do mediador no âmbito da mediação não poderá traduzir-se na formulação de recomendações ou propostas para o problema. Esta questão tem inerente a querela doutrinária relativa à distinção entre mediação e conciliação que toca, por sua vez, com a diferenciação entre a mediação interventora e a mediação facilitadora, podendo na primeira (e ao contrário da segunda) o mediador apresentar propostas de solução para o conflito. Esta temática, que à primeira vista pode parecer despida de relevo, ganhará importância se tivermos em conta que em causa está a definição do próprio âmbito de aplicação da lei e das suas prescrições. Na verdade, se o legislador tomar posição na predita discussão teórica relativa ao papel do mediador, tal significará prescrever o tipo de intervenção deste profissional, que ele não poderá desrespeitar, sob pena de violação da lei. Por outro lado, não ficariam abrangidos pelas disposições legais, designadamente em matéria de confidencialidade, todos os terceiros que adoptassem um modelo de mediação diferente do prescrito da lei.

Focando agora a análise na lei portuguesa, verificamos que o legislador luso não apresentou qualquer conceito de mediação ou sequer indicou as suas características essenciais. Sabemos apenas que somente estão abrangidos pela lei portuguesa, nos termos do actual art. 249.º-A do CPC, os sistemas de mediação que sejam previamente aprovados pelo Ministério da Justiça, dependendo essa aprovação da verificação da idoneidade do sistema, bem como da respectiva entidade gestora. A Portaria n.º 203/2011, de 20 de Maio veio esclarecer que estão abrangidos pela predita norma os sistemas de mediação pública já existentes ou a criar. Assim, o legislador português fechou a porta à possibilidade de aplicação das normas do Código de Processo Civil, em análise, à mediação ad-hoc ou privada, não rejeitada pela Directiva.

De facto, nada no documento europeu proibiria a existência de Gabinetes de Mediação privados e a inerente possibilidade das partes envolvidas num determinado conflito contratarem um terceiro para as assistir na resolução do diferendo, referindo-se inclusive no Considerando 15 que na “ausência de um acordo escrito, deverá considerar-se que as partes acordam recorrer à mediação no momento em que tomam medidas específicas para dar início ao processo de mediação”. O nosso diploma restringe-se, todavia, apenas aos sistemas públicos que sejam previamente aprovados pelo Ministério da Justiça. Percebemos a previsão do nosso diploma, uma vez que dessa forma estará assegurado o controlo de qualidade dos procedimentos e dos profissionais de mediação, assumindo aquele órgão o papel pertinente de regulador desta matéria. Contudo, parece-nos que restrição introduzida pela Portaria n.º 203/2011, coarctará o tão desejado efeito de impulsionar a aplicação da mediação no nosso país, na medida em que até ao momento apenas se encontram institucionalizados os sistemas de mediação penal(20), familiar(21) e laboral(22).

3.4. A qualidade da mediação

O desempenho competente, eficaz e imparcial do mediador constitui, aliás, uma premissa fundamental da Directiva preocupada com a qualidade da mediação. Desta feita, e nos termos do seu art. 4.º, os Estados-Membros estão incumbidos de promover a formação dos mediadores e apelar ao respeito do Código Deontológico Europeu dos Mediadores, que a própria Comissão apresentou em 2004(23). Assim, esta formação deverá assegurar a aprendizagem de um conjunto uniforme de princípios basilares e de técnicas necessárias à boa prossecução da mediação, devendo ser, nos termos do n.º 2, do citado art. 4.º, não apenas inicial, como contínua.

Por outro lado, os Estados-Membros deverão ainda criar mecanismos eficazes de controlo da prestação de serviços de mediação. Este controlo visará assegurar que a mediação é levada a cabo por mediadores competentes, cuja actuação tenha inerentes códigos de conduta e que a sua actividade respeite as características da mediação.

O legislador português ao prever que seja o Ministério da Justiça a aprovar previamente os sistemas de mediação autorizados a levar este método a efeito, incumbe este órgão do Governo de controlar os preditos sistemas, respeitando as exigências da Directiva no que concerne à qualidade deste mecanismo.

Ainda neste âmbito, consideramos de extrema relevância a previsão comunitária do princípio da confidencialidade que, tal como prescreve o art. 7.º da Directiva 2008/52/CE, impede que os mediadores ou as pessoas envolvidas na administração do procedimento de mediação sejam obrigadas a fornecer provas em processos judiciais ou arbitragens civis ou comerciais, quanto a informações decorrentes daquele procedimento. Excepciona-se depois do dever de sigilo as situações em que razões de ordem pública, protecção do superior interesse da criança ou protecção da integridade física ou psíquica de uma pessoa, justifiquem a divulgação de informações relativas a um procedimento de mediação.

A relevância deste princípio prende-se, desde logo, com o normal decurso de uma mediação. Na verdade, a ausência de sigilo poderia fomentar situações de ocultação de informação por parte dos mediados, a qual poderia ser fundamental à obtenção do acordo para o conflito. Se os mediados estivessem conscientes de que todas as declarações prestadas poderiam ser utilizadas posteriormente pela parte contrária num processo judicial, tal faria com que fossem extremamente cautelosos quanto aos seus interesses e razões subjectivas, evitando divulgá-los e dificultando que o mediador pudesse trabalhar um acordo satisfatório para ambas as partes. A previsão da confidencialidade contribui, assim, para a eficácia da mediação e para a confiança que as partes deverão depositar neste método.

Face a esta importância, o legislador português dedica todo o art. 249º-C do CPC ao princípio da confidencialidade. A diferença fundamental relativamente à Directiva reside nos casos de excepção ao sigilo atinente à mediação. Na verdade, utiliza genericamente a expressão “salvo caso de circunstâncias excepcionais”, enumerando seguidamente apenas a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa. Esta previsão genérica e sem menção expressa a razões imperiosas de ordem pública poderá fomentar, no futuro, pedidos de utilização de informação das sessões de mediação justificados sem fundamento no recurso àquele critério que consideramos o mais oportuno. Assim, o legislador português deveria ter enunciado a ordem pública como fundamento para o levantamento do sigilo da mediação, em vez de ter enumerado exemplificadamente apenas a protecção da integridade física e psíquica de uma pessoa, sem fechar a porta a todo um outro conjunto de situações que certamente a Directiva não quis abranger, mas que a vaguidão da nossa norma poderá abarcar.

3.5. A executoriedade dos acordos de mediação

A eficácia da mediação estará, de igual modo, directamente dependente da eficácia dos seus acordos que, por sua vez, dependerá do seu cumprimento pelas partes, mas também da possibilidade de execução forçada dos mesmos. Assim, a Directiva 2008/52/CE exige no art. 6.º que os acordos de mediação sejam dotados de força executiva mediante sentença, decisão ou acto autêntico de um tribunal ou outra entidade competente.

Esta previsão resulta da vontade da U.E. em garantir a consideração da mediação como um meio de semelhante valor ao processo judicial, não lhe devendo ser inferior(24). Desta forma, assim como uma sentença poderá ser executada por um tribunal judicial, também o acordo final de mediação não deverá apenas depender da boa vontade das partes no seu cumprimento(25).

Poder-se-ia dizer que, se a mediação for levada a cabo por um mediador com formação adequada e competente e se o acordo resultar da vontade livre das partes, não haveria necessidade de falar de execução dos seus acordos, uma vez que as partes estariam completamente motivadas a cumprir o mesmo e não se verificariam inadimplementos. Todavia, tal pressuporia que a vontade humana é imutável e que os pressupostos de uma decisão não podem ser alterados, pelo que, em prevenção de possíveis incumprimentos, consideramos importante a previsão da executoriedade dos acordos de mediação.

A nível da legislação portuguesa, o actual art. 249.º-B do CPC consagra a possibilidade de pedido de homologação por um juiz dos acordos de mediação, por forma a que os mesmos obtenham força executiva, respeitando-se assim os desígnios da Directiva Europeia(26). Em matéria de competência, o legislador indica que o pedido de homologação pode ser apresentado em qualquer tribunal, especificando somente que este seja competente em razão da matéria. Não se refere assim, por exemplo, à competência em razão do valor, nem como determinar o valor de um procedimento de mediação. Talvez tivesse sido preferível determinar como competente para homologação do acordo de mediação o Tribunal da Relação evitando-se, desta forma, quaisquer dúvidas futuras.

Questão diferente reside em saber se a homologação terá de ser pedida em conjunto pelas partes ou se qualquer uma poderá realizar este pedido. Da leitura do art. 249.º-B do CPC, que refere no n.º 1 e n.º 5 “as partes”, em conjunto com o art. 6.º da Directiva, parece que terão de ser todos os mediados a requerer o pedido de homologação(27). Consideramos, contudo, este requisito demasiado exigente. Na verdade, bastaria que uma das partes recusasse aderir ao pedido de homologação, para que a intenção da lei em atribuir eficácia executiva aos acordos de mediação ficasse precludida.

Dúvidas maiores poder-se-ão levantar quanto ao controlo de legalidade exercido pelo tribunal no âmbito do pedido de homologação. Ou seja, a conformidade com a legislação em vigor, referida no art. 249.º-B, n.º 3 do CPC, abrangerá todo o acervo normativo implicado na matéria envolvida no conflito jurídico, ou apenas respeita às normas imperativas? Claro está, desde logo, que não podem estar em causa normas dispositivas que, por definição, podem ser afastadas pelas partes, devendo dar-se prevalência, neste caso, à sua vontade. Maiores dificuldades se levantam a nível das normas imperativas, quando estejam em causa direitos indisponíveis ou direitos irrenunciáveis. De facto, será difícil ao juiz avaliar a violação das preditas normas quando não é produzida prova relativamente aos factos subjacentes. Mas, por outro lado, permitir acordos violadores de normas imperativas poderá fomentar a consideração da mediação pelos cidadãos como um meio propiciador de pactos contra legem, através dos quais se obteriam decisões não permitidas pelos tribunais judiciais. Assim, em sede de imperatividade normativa, o juiz deverá atender ao padrão de avaliação consubstanciado na ordem pública(28).

Em termos de competência territorial no âmbito de conflitos transfronteiriços, e apesar do silêncio da Directiva, consideramos que o pedido de homologação deverá ser endereçado ao tribunal competente do Estado-Membro onde ocorreu a mediação(29).

No que concerne à executoriedade do acordo noutro Estado-
-Membro que não aquele onde se realizaram as sessões de mediação, o legislador português nada refere a respeito, mas tal como prevê a Directiva no art. 6.º, n.º 4, deverá ser aplicada nesta matéria a legislação referente ao reconhecimento e execução de sentenças nos vários Estados-Membros da U.E.(30).

3.6. Os efeitos do recurso à mediação nos prazos de prescrição e caducidade

Importante no reforço da posição da mediação, como meio opcional ao sistema judicial, é a previsão da Directiva 2008/52/CE relativamente à suspensão da prescrição e da caducidade de direitos aquando do recurso a este método de resolução de conflitos. O art. 8.º daquele documento normativo adquire a maior relevância se tivermos em conta que a mediação é um meio voluntário, cuja solução depende do acordo de ambos os mediados. De facto, não sendo possível prever ab initio o desfecho deste mecanismo, as partes deverão estar seguras da possibilidade de recorrerem ao sistema judicial ou à arbitragem se o acordo não for obtido.

Só assim a mediação se poderá afirmar como um método de resolução de conflitos de valor semelhante ao sistema judicial, no sentido de constituir uma opção que não preclude o direito das partes de obterem uma solução para o seu conflito.

É, todavia, importante referir que a Directiva não é inconsequente nas suas previsões, na medida em que no Considerando 13 alude à possibilidade de existência de prazos máximos para os processos de mediação. Tais prazos impedirão as partes de alongar a tentativa de resolução do conflito por mediação, usando-se inaceitavelmente este método como um mecanismo dilatório.

O legislador português previu no art. 249.º-A, n.º 2, do CPC, que a utilização dos sistemas de mediação pré-judicial aprovados suspende os prazos de prescrição e caducidade a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador, retomando-se quando uma das partes recuse submeter-se ou recuse continuar com o processo de mediação, ou ainda, quando o mediador determinar o seu fim(31).

Nada se diz, todavia, quanto à definição de tempos máximos. A avaliar pela realidade existente actualmente, concretamente tendo em conta os sistemas de mediação laboral, familiar e penal consagrados no nosso ordenamento jurídico, estamos em crer que cada sistema de mediação definirá os tempos de duração. Por outro lado, caberá a cada mediador, perante cada sessão de mediação, avaliar da viabilidade de prosseguir a resolução do conflito por este método ou terminar com a mesma, evitando que as partes façam uma utilização abusiva e dilatória deste mecanismo.

Respeitando os desígnios da Directiva no art. 5.º, o juiz de um processo judicial poderá suspender a instância e remeter as partes para mediação, salvo se alguma expressamente se opuser a tal circunstância. Assim, o art. 279.º-A do CPC respeita, e bem, o princípio da voluntariedade inerente à mediação e uma vez mais se dá alento à sua relação equilibrada com o processo judicial.

Necessário é que a mediação não seja prosseguida pelo próprio juiz do processo, caso contrário estar-se-iam a violar as previsões da Directiva relativas à definição deste método, a qual exclui expressamente no art. 3.º as tentativas do tribunal para solucionar um litígio por acordo durante a tramitação do processo judicial em curso.

4. Considerações Finais

Do exposto ficam analisadas as principais questões jurídicas levantadas pela Directiva Comunitária relativa à mediação civil e comercial e, principalmente, pela transposição da mesma para o ordenamento jurídico português.

Devemos concluir desde já que, não obstante a flexibilidade e informalização que caracterizam este método, apoiamos a existência de regulamentação no âmbito da mediação. Na verdade, os documentos normativos que analisámos limitaram-se a prever as bases do recurso a este mecanismo, sem ter qualquer pretensão de regulação das fases de procedimento ou da actividade do mediador. Essa seria uma ingerência criticável por colocar em causa uma das maiores vantagens da mediação, que reside precisamente na sua capacidade para resolver diferentes tipos de conflitos que envolvam pessoas com diferentes personalidades, adaptando-se aos mesmos. Não foi essa a intenção da Directiva, nem da legislação portuguesa, que apenas tentaram estabelecer alguns parâmetros básicos de funcionamento da mediação, necessários à sua promoção enquanto um método de resolução extrajudicial de conflitos.

Consideramos até que tal regulamentação deveria ter sido mais corajosa indicando os elementos caracterizadores da mediação, por forma a distingui-la de outros métodos extrajudiciais de resolução de conflitos. Permitir que existam diferentes designações para o mesmo método, ou designações semelhantes para métodos diferentes, não contribui para a segurança e confiança dos cidadãos na mediação.

Por outro lado, consideramos que a promoção da mediação não deverá realizar-se através de qualquer obrigatoriedade de recurso a este método, mas na criação de todas as condições de acesso dos cidadãos a este mecanismo. Elogiamos, assim, a intenção da Directiva em criar uma relação equilibrada entre a mediação e o processo judicial. Estes dois mecanismos devem estar acessíveis aos cidadãos para que escolham qual o que melhor se adapta ao seu conflito e à solução que buscam. Deste modo, bem fizeram a Directiva e a legislação portuguesa ao regular alguns aspectos processuais que poderiam limitar a vontade das partes no recurso à mediação, concretamente a suspensão dos prazos de prescrição e caducidade e ainda a força executiva dos seus acordos.

Aplaudimos também a preocupação da Directiva no sentido de garantir a qualidade da mediação, a qual dependerá entre outros factores, da adequada formação dos mediadores e da idoneidade das entidades que promovam este método. A nível da legislação portuguesa, o Ministério da Justiça assume-se como regulador desta matéria, papel que deverá ser desempenhado por este órgão do Governo, pelo menos nesta fase inicial de implementação da mediação no nosso país. No futuro, será propugnável a criação de uma Ordem dos Mediadores, concretamente quando a classe destes profissionais lograr suficiente homogeneidade e espírito corporativo. Nesta altura deverá ser esta corporação a analisar a aprovação de cursos de mediação, a incorporar os mediadores com qualificações para levar a cabo mediação em Portugal e, consequentemente, a analisar da violação de deveres deontológicos por parte destes profissionais, designadamente do dever de confidencialidade.

Notas:

(1) O presente trabalho compila as ideias apresentadas na Conferência Internacional World Conflict Resolution Day, subordinada ao tema “Mediation and Arbitration: The New Tools for Empowering Citizens in the European Union”, organizada pela Mediarcom, no dia 15 de Outubro de 2009.

(2)Sobre esta temática, veja-se Campos, Diogo Leite de, “A arbitragem voluntária, jurisdição típica do estado-dos-direitos e dos-cidadãos”, in: A evolução do direito no século XXI: estudos em homenagem ao Prof. Arnoldo Wald, Coord. Diogo Leite de Campos, Gilmar Ferreira Mendes, Ives Gandra da Silva Martins, Almedina, Coimbra, 2007, pp.?39-53.

(3)Fazendo referência crítica ao termo “alternativo”, veja-se Mackie, Karl J., A?handbook of dispute resolution: ADR in action, Routledge, Londres, 1991, pp. 3-5.

(4)Cfr. Moore, Carl M., “Why do we mediate?”, in: New directions in mediation: communication research and perspectives, Edit. Joseph Folger e Tricia Jones, SAGE Publications, California, 1994, pp. 195-203.

(5)Sobre as vantagens da mediação, veja-se, entre outros, Gonzalo Quiroga, Marta, “Introducción a los MASC: diagnóstico de la situación general”, in: Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar, Madrid, DYKINSON, 2006, pp. 28-29 e Shamir, Yona, Alternative Dispute Resolution and their application, UNESCO-IHP-WWAP, n.º 7, Paris, 2003, pp. 24-25.

(6)Consultar o endereço electrónico, http://www.forum-mediacao.net/module2 display.asp?id=39&page=1, conferido pela última vez a 22 de Outubro de 2008.

(7)Este sistema, que em termos literais significa “coming together of five persons”, muitas vezes assumia-se não como um corpo de pessoas que julgavam conflitos com procedimentos próprios, mas como uma discussão em torno dos interesses dos envolvidos no litígio, por forma a que pudessem atingir um acordo. Ora, este figurino assemelhava-se então à actual mediação. Cfr. Baxi, Upedra/Galanter, Marc, “Panchayat Justice: an India experiment in Legal Access”, in: Journal of The Indian Law Institute, n.º 18, 1976, pp. 375-430, consultado em 15 de Maio de 2008, no seguinte endereço electrónico http://marcgalanter.net/Documents/papers/scannedpdf/panchayatjustice.pdf.

(8)Cfr. Fiadjoe, Albert, Alternative Dispute Resolution: a developing world perspective, Routledge Cavendish, Grã Bretanha, 2004, p. 57.

(9)Cfr. Parkinson, Lisa, Mediación familiar. Teoría y práctica: principios y estrategias operativas, Gedisa Editorial, Barcelona, 2005, p. 23.

(10)Sobre outras possíveis classificações relativas aos meios de resolução extrajudicial de conflitos, veja-se Damiani, Saverio Sticchi, Sistemi alternativi alla giurisdizione (ADR) nel Diritto dell’Unione Europea, Giuffrè Editore, Milão, 2004, pp. 41-48. Analisando as principais diferenças entre a mediação e outros meios de resolução extrajudicial de conflitos, veja-se Sousa, José Vasconcelos, Mediação, Quimera, Lisboa, 2002, pp. 20-22.

(11)Sobre a sua consideração como meio não adversarial, veja-se Wilde, Zulema e Gaibrois, Luis M., O que é a Mediação, Agora Publicações, Lisboa, 2003, p. 20.

(12)COM(2002) 196.

(13)JOCE L 136 de 24 de Maio de 2008, pp. 3-8.

(14)Peter L. D’Ambrumenil refere que “The essence of mediation is its voluntary nature and the fact that any solution achieved is the result of agreement between the parties themselves”. E reforça esta posição afirmando que “it is this very lack of force that not only makes the process so attractive but also allows the parties to come to resolutions which in court of law would never be possible”. Cfr. Ambrumenil, Peter L., What is dispute resolution, LLP, Londres, 1998, p. 34.

(15)Um dos primeiros sistemas jurídicos a prever a mediação com carácter obrigatório foi o Argentino, com a Lei 24.573, de 25 de Outubro de 1995. Para mais desenvolvimentos, veja-se Barona Vilar, Sílvia, Solución extrajurisdiccional de conflictos: «Alternative Dispute Resolution» (ADR) y Derecho Procesal, 1ª edição, Tirant lo Blanch, Valência, 1999, pp. 150-152.

(16)Desta forma rejeitamos igualmente a previsão no Código de Custas Português, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, o qual vem estabelecer no art. 447º-D, n.º 4 do CPC que o autor que podendo recorrer aos meios de resolução alternativa de litígios, opte pelo recurso ao processo judicial, suporta as custas de parte independentemente do resultado da acção.

(17)Veja-se o Considerando 8 da Directiva 2008/52/CE.

(18)Sobre a discussão em torno da definição de conflito transfronteiriço, concretamente para efeitos de aplicação da Directiva 2008/52/CE, veja-se Gil Nievas, Rafael, “La Directiva de Mediación en la Comunidad Europea”, in: Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar, DYKINSON, Madrid, 2006, pp. 37 e 38.

(19)Neste sentido, veja-se Martín Diz, Fernando, “Alternativas extrajudiciales para la resolución de conflictos civiles y mercantiles: perspectivas comunitarias”, in: La Ley, n.º 3, 2006, pp. 1637-1654 e Gil Nievas, Rafael, “La Directiva de Mediación en la Comunidad Europea”, cit., p. 41.

(20)Aprovado pela Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho.

(21)Ver Despacho do Ministério da Justiça n.º 18778/2007, de 22 de Agosto.

(22)O sistema de mediação laboral nasceu da assinatura a 5 de Maio de 2006 de um protocolo entre o Ministério da Justiça e várias entidades representativas do sector e que pode ser consultado em http://www.gral.mj.pt/uploads/documentos/8b67cd80c 5704209a6e611f3462a54e8.pdf.

(23)E que se encontra disponível em http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec _code_conduct_pt.pdf.

(24)Ver Considerando 19 da Directiva 2008/52/CE.

(25)Tal como refere Gil Nievas “Se conseguiría así una verdadera eficacia de la mediación como un método alternativo al proceso judicial para la solución de controversias evitando que se convierta en un simple procedimiento previo al proceso judicial”. Cfr. Gil Nievas, Rafael, “La Directiva de Mediación en la Comunidad Europea”, cit., p. 47.

(26)Talvez o legislador português pudesse ter sido mais audaz, consagrando a execução directa dos acordos de mediação. Para tal, teria de acrescentar ao art. 46.º do CPC os preditos acordos, criando depois, no art. 812.º-D do mesmo Código, a necessidade de ser proferido despacho liminar pelo juiz do processo executivo para verificação da conformidade do acordo com a legislação em vigor. Desta forma evitar-se-ia que as partes, em caso de incumprimento do pacto de mediação, tivessem de recorrer duplamente aos tribunais judiciais (uma primeira vez para homologação do acordo e uma segunda para a sua execução).

(27)A Portaria n.º 203/2011, de 20 de Maio no seu art. 5.º vem reforçar este entendimento.

(28)E talvez fosse pertinente permitir ao juiz, aquando da homologação, avaliar as referidas cláusulas à luz de critérios de equidade ou criarem-se mecanismos que consintam que o decidendi requeira às partes a apresentação das razões subjacentes a tal cláusula, para efeitos de homologação da mesma.

(29)Antecipando a proliferação de fenómenos de mediação on-line, Gil Nievas considera que, nesta hipótese, o Estado-Membro competente para analisar a legalidade do acordo de mediação obtido quando em causa estejam partes de diferentes Estados, deverá ser aquele em que tenha sede o medidor, solução com a qual concordamos, por ser este o elemento com maior conexão. Cfr. Gil Nievas, Rafael, “La Directiva de Mediación en la Comunidad Europea”, cit., p. 47.

(30)Estamos a referir-nos, designadamente, ao Regulamento (CE) n.º 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial que contém regras relativas à execução de decisões noutro Estado-Membro (modificado pelo Regulamento (CE) n.º?1791/2006, de 20 de Novembro e pelo Regulamento (CE) n.º 1103/2008, de 22 de Outubro).

(31)A Portaria 203/2011 vem precisar no art. 3º que a suspensão dos prazos de prescrição e caducidade ocorre no momento em que for efectuado um pedido de mediação, retomando-se com a conclusão do processo.