Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Bastonário Mário Raposo

1. UMA PRIMEIRA QUESTÃO

1. Dispõe o art. 9.° do Decreto-Lei 201/98, de 10 de Julho, sob a epígrafe “Arresto e penhora de navios e mercadorias”:

“1. O navio pode ser arrestado ou penhorado mesmo que se encontre despachado para viagem.
2. O disposto no numero anterior é aplicável aos géneros ou mercadorias carregados em navio que se achar nas circunstâncias previstas no número anterior”

Isto não obstante no art. 1.° do diploma, que dá a noção de navio, se dizer:

“1. Para efeitos do disposto no presente diploma, navio é o engenho flutuante destinado à navegação por água.
2. Fazem parte integrante do navio, além da máquina principal e das maquinas auxiliares, todos os aparelhos, aprestos, meios de salvação, acessórios e mais equipamentos existentes a bordo necessários à sua operacionalidade”.

Anunciara-se, aliás, no preâmbulo do diploma que nele se consagra “o princípio de que o arresto e a penhora de navio e MERCADORIAS podem ser efectuados mesmo que o navio já se encontre despachado para viagem, PERFILHANDO-SE ASSIM A SOLUÇÃO DA CONVENÇÃO (…) SOBRE O ARRESTO DE NAVIOS DE MAR (…) DE 1952”.

… O que é frontalmente inexacto pois na Convenção não se prevê (como é óbvio) o arresto de mercadorias.

2. Dispunha o art. 491.° do Código Comercial (de 1888):

“O navio despachado para viagem não pode ser arrestado ou penhorado, a não ser por dívida contraída para o aprovisionamento dessa mesma viagem ou para caução de responsabilidade por abalroação.
§ único. O arresto ou a penhora sobre géneros ou mercadorias já carregadas em navio que se achar nas circunstâncias previstas neste artigo, não autoriza a sua descarga, senão nos termos em que o próprio teria ainda direito de a exigir, pagando o interessado o frete, as despesas de carga, descarga e dessarumação, e prestando caução ao valor da fazenda”

Este art. 491.°, que era susceptível de alguma maleabilidade exegética, já que permitia subentender que os géneros ou mercadorias arrestáveis eram os que pertencessem ao armador, foi, entretanto, revogado pelo aludido Decreto-Lei 201/98 (art. 33.°).

3. O art. 829.° do Código de Processo Civil reproduziu no essencial as soluções do art. 491.° (“o navio despachado para viagem não pode ser penhorado” — o que equivalia a dispor que também não poderia ser arrestado: art. 402.° do C.P.C.), com a inovação de que as mercadorias já carregadas em navio despachado para viagem não podem ser penhoradas (ou arrestadas), “salvo se pertencerem a um único carregador e o navio não transportar passageiros”.

No tocante ao art. 830.° o mesmo se passou (n.° 1: “ainda que o navio já esteja despachado para viagem, efectuada a penhora de mercadorias carregadas, pode ser autorizada a sua descarga se o credor satisfizer por inteiro o frete em dívida, as despesas de carga, estiva, dessarrumação, sobredemora e descarga ou prestar caução para pagamento dessas despesas”)(1).

4. O quase inacreditável é que no Decreto-Lei 38/2003, de 8 de Março, respeitante ao novo regime da acção executiva, permanece intocado o art. 829.° do Código de Processo Civil. Quanto ao art. 830.° o mesmo se passa. E o certo é que o legislador não actuou por distração total, já que neste art. 830.° chegou mesmo a fazer uma alteração formal, reforçando uma posição contrária à doutrina, às legislações de todos os países, à Convenção de 1952 (ratificada por Portugal em 1957) e, the last (“and”…) the least, à esforçada explicação do único autor português que, ao que saibamos, se pronunciou sobre o assunto(2).

Ao actuar assim o Ministério da Justiça, em 2003, contradisse frontalmente o n.° 1 do art. 9.° do Decreto-Lei n.° 201/98, de 10 de Julho, dele próprio emanado.

Realmente, naquele n.° 1 do art. 9.° diz-se: “o navio pode ser arrestado ou penhorado mesmo que se encontre despachado para viagem”. No Código de Processo Civil (art. 829.°, n.° 1), antes e depois da reforma de 2003, declara-se que “o navio despachado para viagem não pode ser penhorado (e, portanto, arrestado)…”.

5. Aliás, todo o sistema é, nesta área, confuso e precipitadamente contraditório.
É sabido que, nos termos do n.° 1 do art. 3.° da Convenção de Bruxelas de 1952 sobre arresto de navios de mar, a providência pode ter lugar “ainda mesmo quando o navio arrestado se encontre despachado para viagem”.

“Tem esta disposição como finalidade excluir a aplicação da norma do sinal contrário, ou seja, a que proíbe o arresto de um navio carregado e despachado para viagem, constante de alguns ordenamentos internos”(3).

A solução de impedir o arresto de navios despachados para viagem foi a que prevaleceu durante o século XIX e na 1.ª parte do século XX, na esteira do Código Comercial francês de 1808 (art. 215.°).

Poderá entender-se, e já se entendeu, que o exercício do direito ao arresto pode ser contraindicado por evidentes interesses prementes e relevantes. Neste sentido pronunciou-se a Cour d’Appel de Aix-en-Provence em 10.3.87(4). O arresto servirá então para criar uma pressão excessiva e desproporcionada sobre o devedor. Mas a questão é altamente duvidosa e será quase impossível estabelecer a linha de demarcação entre o uso e o abuso. Há que reconhecer que o arresto é sempre um meio de pressão sobre o devedor(5).

2. O ARRESTO SOBRE A CARGA

6. É o arresto um meio de conservação da garantia patrimonial (arts. 619.° e segs do Código Civil). Efectiva-se através da apreensão judicial de bens do devedor, quando haja justo (e justificado) receio de que este os inutilize ou venha a ocultar(6).

Obviamente que será possível arrestar (ou penhorar) mercadorias carregadas num navio se for alegado que o proprietário dessas mercadorias é devedor do requerente do arresto.

O que de todo em todo será impensável é que o regime (internacional ou nacional) do arresto de navios de mar se possa aplicar às mercadorias nele carregadas.

Nenhuma dúvida poderá haver sobre a não unidade constitutiva ou pertinencial entre um navio e as coisas que nele são transportadas a partir de um contrato de transporte celebrado com o armador e não pertencentes, portanto, a este.

Já Ripert salientava, categoricamente:

“Quant à la saisie des marchandises, elle ne sera de nos jours pratiquée que par les créanciers des (chargeurs), l’armateur n’étant propriétaire des marchandises”(7).

Em 24.5.1995 a Cour d’Appel de Ruão decidiu exactamente neste sentido. Manteve esta posição em 20.12.1995(8).

Noutro plano, e aqui compreensivelmente, a Cour de Cassation, em 13.1.1998, julgou que as regras do arresto de navios serão de aplicar aos combustíveis (“soutes”), porque qualificados como “elementos do navio”, o que não acontece com a carga.

O que, insistimos, está completamente fora de causa é a integração do arresto da carga nas regras específicas do direito marítimo(9). Do mesmo modo não serão arrestáveis em conformidade com o Direito Marítimo os destroços dos navios (épaves, relitti), não susceptíveis de navegar(10).

7. A finalidade natural do arresto é a de impedir a saída do navio ou a sua deslocação ulterior. O credor “met le navire à la chaîne”. Mas o navio poderá ser vendido ou hipotecado. E até poderia ser dado de fretamento, embora tal não resultasse economicamente viável.

Viegas Calçada, que foi um notável maritimista, compreendeu bem a distinção que haveria que estabelecer entre arresto de navio e arresto da carga. Estava-se então em 1932.

Dizia ele que o Código Comercial “permite o arresto ou penhora sobre géneros ou mercadorias já carregadas em navio despachado para viagem” (o que não acontecia quando se tratasse do arresto do próprio navio). Só que “estes actos não têm como consequência o embaraço do navio”.

E prosseguia: “quando muito pode acontecer que a carga arrestada tenha de ser descarregada, se o dono dela ainda tiver direito a exigir essa descarga, pagando no entanto o frete, as despesas de carga, descarga e arrumação, prestando além disso caução ao valor da fazenda arrestada”.

Falava Viegas Calçada em “credores da carga”. E interrogava: “Quais as dívidas que podem determinar o arresto ou penhora na carga do navio? Serão todas e quaisquer dívidas contra os donos das mercadorias carregadas, ou serão apenas as dívidas respeitantes a essas mercadorias?”. A resposta estava no primeiro termo da interrogação. Podiam ser arrestadas todas as dívidas.

A solução proposta por Viegas Calçada era inteiramente comportável pelo art. 491.° do Código Comercial:

— no corpo do artigo trata-se da hipótese do arresto ou penhora de navio despachado para viagem (como regra não admissível);
— No § único trata-se do arresto ou penhora de mercadorias em navio já despachado para viagem (admissível como regra).

O arresto de mercadorias não permitiria entretanto a sua descarga, a não ser nos termos em que o próprio carregador teria ainda direito a exigi-la(11).

8. Foi publicado, entretanto, o aludido Decreto-Lei 201/98, cujo art. 9.°, depois de conter, a coberto de uma epígrafe que mistura duas realidades completamente distintas (o arresto de navios e o arresto de mercadorias), inclui um n.° 1 mais ou menos inofensivo e um n.° 2 que, se tomado ao pé da letra (e intuída a intenção do “legislador”), ostenta a apontada enormidade de equiparar o arresto do navio ao arresto de mercadorias. Passamos assim a possuir, neste aspecto, um sistema legal que não existe em mais nenhuma parte do mundo civilizado (o que significará, mais ou menos, no resto do mundo).

Isto depois de no art. 1.°, n.° 1, do diploma se ter dito que “para efeitos do presente diploma, navio é o engenho flutuante destinado à navegação por água” e do n.° 2 do mesmo preceito se ter explicitado que “fazem parte integrante do navio, além da máquina principal e das máquinas auxiliares, todos os aparelhos, aprestos, meios de salvação, acessórios e mais equipamentos existentes a bordo necessários à sua operacionalidade”.

No tocante à supressão, pelo Decreto-Lei n.° 38/2003, de 8 de Março, do n.° 3 do Código de Processo Civil, é de dizer que, deixando incólumes os defeitos do sistema global, pôs termo a uma hipótese que não deixaria de ter alguma razão de ser, ao admitir que mesmo em navio já despachado para viagem as mercadorias nele carregadas pudessem ser penhoradas (ou arrestadas) se todas elas pertencessem a um único carregador e o navio não transportasse passageiros.

O navio estaria, então, como que “ao serviço” desse carregador e não haveria desvantagem de maior na interrupção da viagem(12). Isto, claro está, se o requerente do arresto fosse credor do dono da carga e adoptadas que fossem as regras de direito comum.

Isto até porque nos termos do n.° 1 do art. 830.° do mesmo Código a descarga da mercadoria poderia ser autorizada se o credor satisfizesse por inteiro o frete em dívida e as despesas de carga, estiva, desarrumação, sobredemora e descarga (ou prestasse caução).

9. Como é óbvio, o estranho regime português só vale à inteira margem da Convenção de 1952 e da que lhe sucedeu, ou seja, a de 1999.

3. QUANDO SE APLICA A CONVENÇÃO DE 1952

10. Diz o art. 8.° da Convenção de 1952:

“1. As disposições da presente Convenção são aplicáveis em qualquer dos Estados Contratantes a todo o navio que arvore a bandeira de um Estado Contratante.
2. Um navio que arvore a bandeira de um Estado não Contratante pode ser arrestado num Estado Contratante, em virtude de um dos créditos enumerados no art. 1.° ou de qualquer outro crédito que autorize o arresto segundo a lei desse Estado.
3. Todavia, qualquer Estado Contratante pode recusar todas ou parte das vantagens da presente Convenção a qualquer Estado não contratante ou a qualquer pessoa que à data do arresto não tenha a sua residência habitual ou o seu principal estabelecimento num Estado Contratante.
4…………………………………………………………
5………………………………………………………”.

Subjacente a este preceito está a consideração da lei da bandeira, sendo irrelevante a nacionalidade do proprietário do navio, ou a do seu estabelecimento principal ou domicilio. A lei da bandeira é, naturalmente, a lei do registo. Mas podem surgir aí problemas, embora não frequentes(13).

No tocante ao n.° 2, surgiram dúvidas de entendimento, resultantes da versão francesa, quando na parte final do preceito fala em “cet État”. No que foi seguida pela versão (oficiosa) portuguesa (“nesse Estado”). Este Estado será o Estado não contratante ou o do forum arresti?

A versão (oficial) inglesa do preceito esbate a maior dúvida ao referir expressamente “the law of the Convention State”. Ou seja, não se aplicará, pura e simplesmente, a Convenção se o crédito não constar da closed list do art. 1.°.

Quanto ao n.° 3 quem poderá recusar a aplicação da Convenção a qualquer Estado não contratante ?
O Juiz da causa onde a questão se suscitar? Sustenta Cécile Navarre-Laroche que essa recusa pertence a quem detiver competência legislativa. Mas, a ser assim, em que momento poderá tal competência ser exercida? Sendo certo que tal recusa não figura entre as reservas que podem ser apostas à Convenção quando da ratificação ao da adesão a esta ter-se-á que concluir que o poderá ser em qualquer acto legislativo posterior ao ingresso na Convenção(14).

Aliás, o art. 8.°, n.° 2, da Convenção é fonte de diversos entendimentos. Por exemplo, a Corte di Cassazione italiana, em 25.5.1993, decidiu que o credor de um navio de um Estado não contratante podia requerer o arresto com base num dos créditos do art. 1.° da Convenção. Só os demais preceitos desta não seriam aplicáveis pelo tribunal do Estado contratante(15).

11. Dispõe o n.° 4 deste art. 8.° que “nenhuma disposição da presente Convenção modificará ou afectará a lei interna dos Estados Contratantes no respeitante ao arresto de um navio na jurisdição do Estado cuja bandeira ele arvora, por pessoa com residência habitual ou principal estabelecimento nesse Estado”.

Significa isto que o regime da Convenção não se aplica ao arresto em Portugal de um navio português por um residente português(16).

Ou seja, a Convenção apenas se aplicará quando um dos três elementos (local do arresto, bandeira do navio a arrestar e requerente do arresto) for estranho ao Estado onde tem lugar o arresto(17).

4. APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO

12. Nos termos da Convenção para que um navio possa ser arrestado bastará alegar a existência de um dos créditos constantes da lista exaustiva, e de aplicação restritiva, do seu art. 1.°, n.° 1. Não há que justificar o receio de perda da garantia patrimonial.

Os acórdãos do S.T.J. e da Relação de Lisboa respectivamente de 21.5.1996 (Colectânea-S.T.J., ano IV, II, p. 84) e de 19.3.1998 (Colectânea — ano XXIII, II, p. 96) decidiram, qualquer deles, que há apenas que alegar e que provar o correspondente crédito marítimo.

Segundo a doutrina e a jurisprudência internacionalmente prevalecentes bastará a mera alegação, não tendo que ser feita a prova do crédito.

É assim em Espanha, na Holanda, em Itália e na Bélgica, sem sombra de dissonância(18).
Em França, não obstante o peso da generalidade das vozes mais autorizadas no sentido de ser suficiente a alegação de um crédito (E. du Pontavice, Rodière, Villeneau, Vialard, etc.), uma ou outra Cour d’Appel ainda adopta posições não concordantes. Assim a de Poitiers (em 13.11.1985) ao exigir a prova de que o crédito marítimo tinha um carácter sério e certo. A Cour de Cassation, em 26.5.1987 (D.M.F., 1987, p. 645) rectificou o erro. Propendeu para o exacto sentido a Cour d’Appel d’Aix-en-Provence em 24.9.1992, mas já divergiu a Cour d’Appel de Ruão em 2.4.1992(19).

13. Face à lista do n.° 1 do art. 1.° da Convenção tem sido entendido não serem créditos marítimos os resultantes de prémios de seguros e de encargos de corretagem(20).

As omissões foram corrigidas na Convenção de 1999 (alí-neas q) e r) do n.° 1 do art. 1.°).
De qualquer modo, créditos marítimos há cujo enquadramento na listagem taxativa e de interpretação restritiva do n.° 1 do art. 1.° da Convenção de 1952 é duvidoso. Subsiste sempre, com efeito, uma certa margem de interpretação, caso a caso.

Assim, e como exemplo, a Cour d’Appel de Ruão decidiu, em 27.4.1990, que se enquadrava no âmbito da “closed list” da Convenção o arresto de um navio com base nas operações de descarga do mesmo navio, por se tratar de um desembolso do capitão por conta do navio (alínea n) do n.° 1 do art. 1.°)(21).

E a locação de um conjunto de contentores por um armador para a exploração da sua frota de navios porta-contentores? Entende a Câmara dos Lordes que sim se a locação for feita para a utilização de contentores destinados a ser carregados precisamente no navio que o locador do contentor pretende arrestar(22). Entretanto um tribunal de Roterdão autorizou o arresto de todos os contentores locados destinados à exploração dos navios do armador, sem precisar quais(23).

5. QUE NAVIOS PODEM SER ARRESTADOS?

14. Dispõe o art. 3.° da Convenção:
“1. (…) qualquer autor pode fazer arrestar, tanto o navio a que o crédito se reporta, como qualquer outro pertencente àquele que na data da constituição do crédito marítimo era proprietário do navio a que este crédito se refere (excepto nos casos previstos nas alíneas o), p) ou q) do n.° 1 do art. 1.°, ou seja, em casos relativos a questões de propriedade ou a hipotecas sobre o navio, pois então apenas pode ser arrestado o navio a que respeita a reclamação).
2. Reputar-se-á terem o mesmo proprietário os navios cujas quotas-partes pertençam, em propriedade, à mesma ou mesmas pessoas.
3. ………………………………………………………
4. No caso de fretamento de navio, com transferência de gestão náutica, quando só o afretador responder por um crédito marítimo relativo a esse navio, o autor poderá fazer arrestar o mesmo navio ou outro pertencente ao afretador, com observância das disposições da presente Convenção, mas nenhum outro navio pertencente ao proprietário poderá ser arrestado por tal crédito marítimo . A precedente alínea aplica-se igualmente a todos os casos em que pessoa diversa do proprietário é devedora de um crédito marítimo”.

15. É o n.° 1 do preceito de fácil entendimento. Como regra, pode ser arrestado não apenas o navio a que o crédito se reporta (offending ship) como qualquer outro do mesmo proprietário. Exceptuam-se os casos previstos nas alíneas o), p) e q) daquele n.° 1. Isto é: quando estiver em causa uma questão relacionada com a propriedade ou com a sua compropriedade ou, ainda, com uma garantia hipotecária (ou mortgage). Nestas três hipóteses-tipo poderá apenas ser arrestado o navio a que tais questões disserem respeito.

16. Permite o n.° 4 do mesmo art. 3.° o arresto de um navio com base num crédito a que deu causa pessoa diferente do seu proprietário. Assim, no caso de uma dívida contraída por um afretador para a qual tinha sido transferida a gestão náutica(24).

Em decorrência directa do regime previsto no Decreto-Lei 191/87, de 29 de Abril, apenas o fretamento em casco nu estaria abrangido por aquele n.° 4 do art. 3.° o que seria contrário ao espírito do preceito. Só que uma interpretação rígida e restritiva está hoje praticamente abandonada, como já acentuava Emmanuel du Pontavice(25).

Neste sentido, diz Francesco Berlingieri que o arresto poderá recair sobre um navio em relação ao qual tenha sido contratado um fretamento em casco nu (bareboat charter), e mesmo em caso de time charter “and, even if in a more limited number of cases, against a voyage charter”(26).

17. A 2.ª parte do n.° 4 do art. 3.° suscita outro problema largamente controvertido. O crédito marítimo que permita o arresto deverá ser um crédito privilegiado, ou poderá ser um crédito “comum”?

Parece de reconhecer um direito de arresto incondicionado, sem qualquer dependência do carácter privilegiado do crédito.

E neste sentido são de apontar numerosas decisões judiciais francesas e italianas recentes (sobretudo da 2.ª metade dos anos 90)(27).

E, na realidade, parece que o art. 9.° da Convenção não conduz à doutrina que coloca no n.° 4 do art. 3.° o requisito da natureza privilegiada do crédito. Bem ao contrário(28).

18. Suscita o n.° 2 do art. 3.° (“reputar-se-á terem o mesmo proprietário os navios cujas quotas-partes pertençam, em propriedade, à mesma pessoa”), na sua linearidade formal, complexas dúvidas de exegese.

Surgiram estas, desde logo, com a proliferação das “single ship companies”, que correspondem a uma técnica jurídica que leva a constituir tantas sociedades distintas quantos os navios a armar e explorar. Em teoria, cada Single Ship, tendo património diverso do das outras, com elas não se poderá confundir. E pelas dívidas de cada um não poderão responder as demais.

Só que, tendo sobretudo em vista as frotas das grandes empresas de navegação, repartidas em single ship companies (o que em si mesmo não é uma prática ilegal(29)) a doutrina e a jurisprudência francesa levaram a um ponto extremo a transposição para o D.M. da teoria da aparência. Os “laços de parentesco” entre dois navios são, por vezes, extremamente frágeis. A “teoria” não se limita a permitir o arresto de um navio pertencente a uma “single ship” com base nas dívidas de um outro navio pertencente a uma “single ship” cujos sócios são diversos. É o caso, apontado por Antoine Vialard(30), de pelas dívidas de uma sociedade de gestão (management), que não é proprietária de nenhum navio, responderem os navios das single ship companies que ela gere.

A Cour d’Appel de Ruão em 6.1.1994 decidiu que o n.° 2 do art. 3.° se ajustava ao caso em que ocorria uma unidade financeira entre as sociedades proprietárias dos navios e a existência de administradores comuns(31).

E a mesma Cour d’Appel entendeu, em 14.9.2000, que era válido o arresto quando entre as duas sociedades existe uma dependência financeira tão significativa que é de considerar que têm um só património. No entanto, se a existência de um património real comum continua a ser aceite pela Cour de Cassation, a coincidência entre as administrações das sociedades, pelo menos em parte, não será suficiente(32).

19. A jurisprudência inglesa é, pois, mais prudente e conservadora do que a francesa. Com base no n.° 21(4) do Supreme Court Act 1981, cuja finalidade foi, como salientou Lord Diplock, “to bring the right of arrest in rem in the English Courts” em consonância com a Convenção de 1952, podem ser arrestados os navios alienados simuladamente a outrem, embora mantendo o anterior proprietário. As doutrinas construídas com base na realidade “single ship companies” não prosperaram(33).

20. No nosso País, além de qualquer outra perspectiva específica, são de considerar as sociedades coligadas, “expressão que num sentido muito amplo podemos equiparar à de grupos de sociedades”(34).

Como se sabe, face ao Código das Sociedades Comerciais de 1986, são três os modelos nele previstos: as sociedades em relação de participação, as sociedades em relação de participações recíprocas e as sociedades em relação de domínio. Em qualquer das hipóteses-tipo mantem-se a autonomia jurídica das diversas sociedades, permitindo-se uma direcção económica com independência jurídica. Como é óbvio, esta estrutura, com autonomia jurídica das sociedades componentes do grupo, não só proporciona vantagens de natureza fiscal, como sinergias de organização, como — e é isso que agora releva — diversifica os riscos.

6. O ARRESTO INJUSTIFICADO

21. Tem vindo a ocorrer como que uma “banalização” do arresto, como se este não correspondesse a uma providência agressiva, para mais decretada sem audiência da parte contrária. A imobilização do navio ou os encargos (cada vez mais onerosos) da prestação de caução por parte do arrestado serão, como o revela a realidade, de elevado montante.

E é patente que poderão advir, em caso de um arresto injustificado, indevidos prejuízos para o armador.
Desde logo, como já assinalava Ripert, “il peut être condamné à indemniser les chargeurs au cas de retard dans l’arrivée ou de non arrivée de la marchandise, car cette saisie n’est pas pour l’ armateur un cas de force majeure”(35).

Para além deste dano (que, como os demais, terá que ser alegado e provado, embora sumariamente) poderão existir outros.

Assim outros prejuízos económicos, como os directamente decorrentes da imobilização do navio. Tais prejuízos ascenderão quase sempre a alguns milhares de dólares por dia, sobretudo se o navio já estiver armado e despachado para viagem(36).

A pertinência da responsabilização do requerente do arresto pelo prejuízo não patrimonial tem sido apenas considerada quando afecta a reputação no mercado do armador. Mas não será então um prejuízo “quase-patrimonial”?

O beneficiário da indemnização tanto pode ser o proprietário como o afretador que detenha a gestão do navio, nos termos já anteriormente explicitados. Este direito está de modo concludente consagrado na Convenção de 1999, mas resulta já do sistema da Convenção de 1952, congregado com os princípios gerais de direito.

22. Dispõe, realmente, o art. 6.° da Convenção de 1952 que “todas as questões relativas à responsabilidade do autor, por prejuízos causados pelo arresto ou por despesas de caução ou de garantia, prestados para o levantar ou impedir, serão reguladas pela lei do Estado Contratante em cuja jurisdição o arresto for efectuado ou pedido”.

Ora estabelece o art. 621.° do Código Civil (port.) que “se o arresto for julgado injustificado ou caducar, o requerente é responsável pelos danos causados ao arrestado, quando não tenha agido com a prudência normal”. Como referimos já, essa responsabilização funciona como que o “boomerang” do arresto e contribuirá, decisivamente, para levar o arrestante a “pensar duas vezes” antes de requerer tão drástica providência.

Os tribunais competentes para estabelecer as regras substantivas e de processo quanto a um arresto decretado em Portugal são, nesta área (cit. art. 6.° da Convenção), os portugueses, isto é, os tribunais marítimos.

A competência para impor a prestação de uma caução ao requerente do arresto cabe ao juiz: “o requerente do arresto é obrigado a prestar caução, se esta lhe for exigida pelo tribunal” (art. 620.° do Código Civil).

Parece, entretanto, evidente que, embora dificilmente o critério do tribunal seja sindicável, o tribunal tem um verdadeiro “direito-dever” de exigir uma caução ao requerente do arresto quando este não possua quaisquer bens em Portugal ou esteja domiciliado em países aos quais a justiça portuguesa dificilmente poderá aceder. Sabido como é que o arresto é sempre, directa ou indirectamente, uma forma de pressão sobre o arrestado o arresto poderá ser requerido, a coberto da extrema facilidade que a Convenção confere ao credor marítimo, como uma verdadeira “chantagem” em relação ao arrestado. E o requerente do arresto que não preste caução, goza da privilegiada situação da “dar e fugir”.

23. Como refere Castro Mendes(37):

“Normalmente só é causa de indemnização (e multa) a litigância de má fé, dolosa, como se vê do art. 456.°, n.° 20 (do Código de Processo Civil). Neste caso basta a actuação infundada por negligência para dar origem a indemnização”.

Concludente era a posição de Rodière:

“Un pareil système ne peut être valable que par la menace de lourdes indemnités em cas d’abus du droit de saisir (…) Si l’on exige pour la mainlevée une caution solide, IL FAUDRAIT COMMENCER PAR EN DEMANDER UNE AU DEMANDEUR DE SAISIE”(38).

E, realmente, na Conferência do CMI que teve lugar em Nápoles para a preparação de uma nova Convenção (a de 1999) algumas Associações Nacionais com peso no shipping, como designadamente as escandinavas, propuseram, insistentemente, que a futura Convenção contivesse um preceito expresso que impusesse ao tribunal condicionar o arresto à prévia prestação de uma garantia por possíveis danos(39).

O certo, no entanto, é que a Convenção de 1999, embora reforçando a necessidade de caução, não chegou ao ponto de a tornar obrigatória.

Entretanto, ao que informa Berlingieri(40), em três da legislações escandinavas (Dinamarca, Finlândia e Suécia) há sempre que prestar caução. O mesmo acontece na Alemanha, Espanha e Nigéria. Na Bélgica, Croácia, França, Grécia, Itália e Noruega a obrigatoriedade de prestação de caução prévia é, como entre nós, deixada ao critério do tribunal.

No tocante ao fundamento da responsabilização, na Inglaterra, Bélgica e Itália há lugar a ressarcimento em caso de má fé ou negligência grave (“mala fides” ou “gross negligence”). Mas na Dinamarca, em Espanha e na Alemanha bastará que o arresto venha a ser julgado injustificado. Em França terá que se concluir que o arrestante procedeu com abuso de direito (41).

24. No que toca a Portugal a jurisprudência tem-se revelado extremamente benévola e “facilitante” em relação ao requerente do arresto, pondo de lado as realidades actuais e, desde logo, um certo passado legislativo(42).




Notas:

(1) A Lei n.° 35/86, de 4 de Setembro (Tribunais Marítimos), não teria que tomar uma posição autónoma sobre o sistema substantivo e processual instituído. Limitou-se a estabelecer que “requerido arresto ou outro procedimento cautelar que tenha por objecto navio, embarcação, outro engenho flutuante ou respectivas cargas e bancas ou outros valores pertinentes ao navio, a secretaria passará logo guias para o pagamento do preparo inicial (…) — n.° 1 do art. 12.°.

(2) Mário Raposo, O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O DIREITO MARÍTIMO, em Estudos sobre o Novo Direito Marítimo, Coimbra Editora, 1999, maxime pp. 118-120.

(3) Belém Mora Capitán, EL EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES, Bosch ed., Barcelona, 2000, p. 258. Curiosamente, no direito italiano, a al. d) do art. 645.° do Código da Navegação de 1942 nunca foi alterada. E assim não podem aí ser arrestados os navios “pronti a partire o in corso di navigazione”, o que talvez se deve ao facto de a Itália só ter ratificado a Convenção em 1979 (Mário Raposo, ob. cit., p. 119). Entretanto, embora as leis positivas não contemplem por via de regra a hipótese de o arresto recair num navio in the course of navigation parece que isso é de admitir (por ex. Francesco Berlingieri, ARREST OF SHIPS, 3.ª ed., L.L.P. ed., Londres, 2000, p. 140). É, entretanto, necessário que o navio se encontre nas águas territoriais do Estado da jurisdição do tribunal que decretar o arresto. A questão poderá, entretanto, ser controvertida, designadamente com base no art. 28.°, 2 e 3, da Convenção do Direito do Mar de 1982.

(4) Em Le Droit Maritime français (D.M.F.) 1988, pp. 545 e segs.

(5) Cécile Navarre-Laroche, LA SAISIE CONSERVATOIRE DES NAVIRES EN DROIT FRANÇAIS, Moreux ed., Paris, 2001, p. 317.

(6) Antunes Varela, DAS OBRIGAÇÕES EM GERAL, II, 4.ª ed., Almedina, 1990, pp. 451-453.

(7) DROIT MARITIME, 4.ª ed., 1.° vol., Rousseau ed., 1950, p. 795. Em nota, refere Ripert que certas legislações têm regras especificas sobre o arresto de mercadorias “pour les créanciers des chargeurs”. Este o caso da portuguesa. Prossegue Ripert: “Cette saisie des marchandises en cours de route offre un grand intérêt pour permettre la revendication en cas de faillite du destinataire. Le droit anglais consacre tout particulièrement le right to stop in transitu” (cit. p. 795, em nota). Só que este direito tem uma natureza diversa da do arresto. Não é um direito sobre o carregador nem sobre o armador. É um direito do carregador (“the original shipper”) em caso de insolvência do destinatário. Não se trata da resolução do contrato, mas do “congelamento” das mercadorias “by the seller” (Payne & Ivamy’s, CARRIAGE OF GOODS BY SEA, 13.ª ed., Butterworths ed., Londres, 1989, p. 125). Mas, fundamentalmente, o que o carregador pretende é evitar que o comprador (destinatário) não lhe possa pagar. Está-se em pleno domínio da compra e venda (law of sale).

(8) D.M.F., respectivamente, 1996, p. 717 e 1997, p. 20. Cfr. ainda Antoine Vialard, LA SAISIE CONSERVATOIRE DES NAVIRES AFFRETÉS, na cit. D.M.F., 1994, pp. 305 e segs., maxime p. 313.

(9) Martine Remond-Gouilloud, DROIT MARITIME, 2.ª ed., Pedone ed, 1993, pp. 179. “On aura garde (…) de confondre avec la saisie du navire la saisie de la cargaison. Cette dernière ne fait l’objet d’aucune disposition spéciale, sauf quant aux immunités reconnus aux cargaisons d’Etat (…). Pour le reste, elle relève du droit commun”.

(10) Quanto às epaves ou relitti cfr. Cécile Navarre-Laroche, ob. cit., p. 12 (que cita Pierre Bonassies e Emmanuel du Pontavice) e Lefebvre d’Ovidio — Pescatore — Leopoldo Tullio, MANUALE DE DIRITTO DELLA NAVIGAZIONE, 9.ª ed., Giuffrè ed, 2000, p. 261. Para Lefebvre d’Ovidio — Pescatore e Tullio não são arrestáveis, em termos de Direito Marítimo, os navios que, embora podendo navegar, estão afectados a uma instalação fixa (restaurante ou hotel, por ex.). Berlingieri (ARREST OF SHIPS, 3.ª ed., cit., p. 15) entende, no entanto, que são susceptíveis de arresto marítimo“drilling platforms, storage tanks, floating factories, floating dry-docks, floating hotels, barges and dredges”. O que relevará é o registo da embarcação como tal. Daí que mesmo uma épave possa ser arrestada em termos de D.M. se ainda continuar registada como navio. Frontalmente contra era Emmanuel du Pontavice, LE STATUT DES NAVIRES, Litec ed, Paris, 1976, pp. 11 e segs. Cfr. ainda René Rodière, DROIT MARITIME. LE NAVIRE, ed. Dalloz, Paris, 1980, p. 255.

(11) Viegas Calçada, DAS CAUÇÕES MARÍTIMAS, 1932, Lisboa, p. 111.

(12) É de depreender do art. 491.° do Código Comercial (revogado pelo Decreto-Lei n.° 201/98) que em navio não despachado para viagem o arresto da carga tem consequências análogas às que teria se estivesse em qualquer outro local. Em navio despachado para viagem, o arresto da carga pode ser feito, mesmo depois de publicada a apontada legislação de 1998 e de 2003. O requerente do arresto poderá pedir autorização para a descarregar, nos termos do n.° 1 do actual art. 830.° do Código de Processo Civil. A quem cabe dar essa autorização? Supomos que ao Juiz do Tribunal Marítimo. Martine Remond-Gouilloud (ob. cit., p. 179) entende que o capitão, para evitar a imobilização do navio em decorrência do arresto da carga, poderá fazê-la descarregar e consigná-la em depósito.

(13) Belén Mora Capitán, ob. cit., p. 69. De qualquer modo, com sublinha F. Berlingieri (ARREST OF SHIPS cit, p. 16), “the scope of application of the Convention is established on the basis of the flag of the ship”. “The flag is the symbol of the nationality”. E “the nationality of a ship is that of the State in whose register of ships the ship is entered”. Certo é que o navio pode ter um registo duplo (“dual registration”). Mas essa e outras são situações a encarar caso por caso.

(14) Ob. cit., p. 32. No mesmo sentido, Antoine Vialard, LA SAISIE CONSERVATOIRE DU NAVIRE POUR DETTES DE L’AFFRÉTEUR À TEMPS, em D.M.F., 1985, p. 582. Entretanto, Antoine Vialard parece ter alterado a sua primitiva posição, atribuindo agora ao Juiz competência para a recusa.

(15) Cfr. Maurizio Orione, BREVE RASSEGNA DI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALE SUL ALCUNI ASPETTI DEL SEQUESTRO CONSERVATIVO, em Il Diritto Marittimo, 1995, pp. 1076-1086.

(16) Antoine Vialard, DROIT MARITIME, ed. Puf, Paris, 1997, p. 315.

(17) Não se atribui relevo à residência habitual ou principal do arrestado. A razão de ser deste “desinteresse” resulta de o arresto ter como o alvo o próprio navio. É, de certo modo, uma actio in rem, por efeito da forte influência do direito inglês na estrutura da Convenção. Cfr. Cécile Navarre-Laroche, ob. cit., p. 34.

(18) Relativamente à Bélgica, por exemplo, cfr. Léo Delwaide, SAISIE CONSERVATOIRE DES NAVIRES DE MER EN BELGIQUE, em D.M.F., 1984, p. 249. A alegação de um crédito marítimo contido na listagem do art. 1.°, n.° 1, da Convenção é suficiente. Mas a alegação de um crédito inverosímil (“invraisemblable”) não é aceitar. Cfr. ainda do mesmo autor CHRONIQUE DE DROIT MARITIME BELGE (III — 1983/88), também em D.M.F., 1990, maxime p. 123.

(19) Cfr., com anotação de Yves Tassel, em D.M.F., 1993, p. 245 e Pierre Bonassies, D.M.F., 1994, p. 84.

(20) Em contrapartida, Rodière cita uma decisão de um tribunal belga considerando como crédito marítimo o fornecimento de uma quantidade normal de cigarros para a tripulação, só deixando de o ser se a quantidade fôr anormal (DROIT MARITIME. LE NAVIRE cit, p. 248, em nota).

(21) D.M.F., 1992, p. 362.

(22) Lloyd’s Law Report, 1998, p. 193.

(23) Taco Van der Valk, CLAIMS FOR CONTAINER HIRE RECOVERABLE IN THE NETHERLANDS, na mesma LLR de 6.9.1995.

(24) Cfr. mais detalhadas considerações em Antoine Vialard, LA SAISIE DES NAVIRES POUR DETTES DE L’AFFRÉTEUR À TEMPS, em D.M.F., 1985, p. 579 e cit. est. de 1994.

(25) LE STATUT DES NAVIRES cit., p. 352. “Le créancier d’un affreteur à temps peut saisir le navire”. Du Pontavice suscita, entretanto, o problema inverso: em caso de fretamento “with demise of the ship” os credores do fretador podem requerer arresto sobre o navio que ele, fretador, deu de fretamento? A resposta parece estar na origem da dívida: será afirmativa se ela tiver sido contraída com referência (“em proveito”, hoc sensu) do navio arrestado.

(26) ARREST OF SHIPS, 3.ª ed. cit., p. 131. Mas o navio sobre que recaia o arresto será apenas o que deu causa ao crédito, e nenhum outro do proprietário desse navio. O que poderá ser arrestado será outro navio pertencente ao afretador.

(27) Cfr., no entanto, Berlingieri, ANCORA SUL SEQUESTRO DI NAVE NON APPARTENENTE AL DEBITORE, em Il Diritto Marittimo, 1999, pp. 439 e segs.
O estudo constitui a anotação à decisão do Tribunal de Veneza de 5.6.1998, que, em síntese, estabelece: “o art. 3.°, n.° 4, da Convenção (…) deve ser interpretado à luz do art. 9.° e, por conseguinte, não pode ser consentido o arresto de um navio para garantia de um crédito sobre o afretador a tempo não dotado de privilégio”.

(28) O certo porém é que continuam a surgir decisões em sentido oposto. Assim a do Tribunal de Ravena de 23.3.2000, em Il Diritto Marittimo, 2002, p. 1372. Mas, ao que se vê da anotação (não assinada) desta Revista sem fundamentação válida.

(29) Isabelle Corbier, LA NOTION JURIDIQUE D’ARMATEUR, ed. Puf, 1999, p. 115. Lembra Isabelle Corbier que na Grã-Bretanha se distingue tradicionalmente entre as sociedades proprietárias de navios que surgem como registered owners, as que são true owners e as que se poderão identificar como sendo as beneficial owners. Essencialmente, o que será de indagar é a concretização de uma fraude ou, pelo menos, de um expediente enganatório (pp. 131-132).

(30) DROIT MARITIME cit., p. 317.

(31) D.M.F., 1994, p. 559, com anotação de Yves Tassel.

(32) Cour de Cassation, 3.1.1998, em D.M.F., 1999, p. 123. Em Espanha as decisões são, por vezes, contraditórias. Assim, a Audiência Provincial de Barcelona considerou, em 27.11.2001, que a circunstância de dois navios, registados em nome de diferentes proprietários, terem a mesma gestão, era insuficiente para justificar o arresto dos dois. Mas o mesmo Tribunal, em 16.5.2002, julgou que um navio pode ser arrestado por créditos relacionados com outro navio pertencente a uma diferente sociedade, quando as duas sociedades têm os mesmos presidentes e vice-presidentes e são geridos pela mesma administração (em Il Diritto Marittimo, 2003, p. 69).

(33) Berlingieri, SISTER SHIPS E NAVI “APPARENTÉS”, em Il Diritto Marittimo, 1998, pp. 315 e segs., maxime p. 332-335.

(34) Maria da Graça Trigo, GRUPOS DE SOCIEDADES, em O Direito, 1991, pp. 41 e segs. e António Pereira de Almeida, SOCIEDADES COMERCIAIS, 3.ª ed., 2003, pp. 439 e segs.

(35) Ob. cit., p. 804. Esta advertência de Ripert revela bem a sua posição — que é a geral — de que o arresto marítimo não pode incidir sobre a carga. É evidente que esta pode ser autonomamente arrestada nos termos gerais de direito civil e de direito processual civil. Exceptuar-se-á deste regime, segundo Simon Baughen (SHIPPING LAW, Cavendish ed., Londres, 1998, p. 287), o credito do salvador, que constitui um maritime lien, que poderá dar lugar ao arresto marítimo do navio, da carga e do frete (arts. 20.°, n.° 1, e 21.°, n.° 2, da Convenção de 1989 sobre Salvação). Entretanto, Berlingieri (ARREST OF SHIPS cit., p. 80) pronuncia-se pela negativa.

(36) O armador, tendencialmente, terá de continuar a suportar os salários e encargos sociais da tripulação enquanto se mantiver o arresto. Cfr. Cécile Navarre-Laroche, LA SAISIE CONSERVATOIRE DES NAVIRES… cit., p. 217.

(37) DIREITO PROCESSUAL CIVIL, lições de 1967-68, p. 91, em nota

(38) DROIT MARITIME. LE NAVIRE, cit. pp. 248-249.

(39) José Luís Gabaldón Garcia, LA REVISIÓN DEL CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES, no Anuário de Derecho Marítimo, XIV, 1997, maxime p. 110.

(40) ARREST OF SHIPS cit., pp. 192 e segs.

(41) Berlingieri, id., id. Cfr., quanto ao direito espanhol, Gabaldón Garcia, ob. cit, p. 140.

(42) Alberto dos Reis, CPC ANOTADO, II, 3.ª ed., 1949, p. 29. “O arresto não poderá ser efectuado sem que o requerente assine termo da responsabilidade por perdas e danos, se afinal for julgado insubsistente a providência, por ter havido da sua parte, intencionalmente, ocultação da verdade ou asserção contrária a ela. Pode também o juiz, quando o entender conveniente, fazer depender o arresto da prestação de caução por parte do requerente” (art. 411.° do Cód. Proc. Civil de 1939).