Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Jorge Patrício Paúl

SUMÁRIO:

1.—A disciplina da concorrência desleal no ordenamento português;
2.—Os pressupostos da concorrência desleal; 3.—Os sujeitos do acto de concorrência desleal; 4.—A estrutura normativa do artigo 317.º do C.P.I.; 5.—Os vários tipos de actos de concorrência desleal previstos nas alíneas do artigo 317.º e no artigo 318.º do C.P.I.; 6.—Os actos de aproveitamento; 7.—Os actos de agressão; 8.—Os actos de indução do público em erro ou de falsa apresentação própria; 9.—Os interesses protegidos nos vários tipos de actos de concorrência desleal; 10.—Os meios de reacção e a legitimidade para os desencadear: A) O ilícito de mera ordenação social de concorrência desleal; 11.—B) O ilícito civil de concorrência desleal; 12.—C) A mera desconformidade objectiva às regras da lealdade da concorrência; 13.—A concorrência desleal e a defesa dos consumidores; 14.—A autonomia da disciplina legal da concorrência desleal perante o Direito do Consumidor.

1.—A disciplina da concorrência desleal no ordenamento português

O regime jurídico da concorrência desleal contém-se essencialmente nos artigos 317.°, 318.° e 331.° do Código da Propriedade Industrial (C.P.I.), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 36/2003, de 5 de Março, que entrou em vigor em 1 de Julho do mesmo ano.

O primeiro destes preceitos compõe-se de um proémio e seis alíneas. Aquele indica a noção legal de concorrência desleal; estas últimas especificam, em desenvolvimento do proémio, as modalidades de actividade proibida que, pela sua maior gravidade ou frequência, o legislador entendeu elencar.

O artigo 318.° tem por objecto a proibição da violação dos segredos de negócios ou das informações não divulgadas, que constitui igualmente uma modalidade de concorrência desleal.

No Código da Propriedade Industrial, a concorrência desleal é encarada exclusivamente na perspectiva de um ilícito de mera ordenação social, sancionado no artigo 331.° com coima de 3.000 a 30.000 euros se praticado por pessoa colectiva, ou de 750 a 7.500 euros se cometido por pessoa singular.

Mas a concorrência desleal pode igualmente configurar um ilícito civil, gerador de responsabilidade civil extra-obrigacional, desde que verificados os requisitos exigidos pelo artigo 483.° do Código Civil.

Por último, o acto de concorrência desleal pode traduzir-se apenas numa simples desconformidade objectiva aos padrões da lealdade de concorrência, destituída de qualquer actuação finalista por parte do seu autor, não revestindo, por isso, carácter ilícito.

2.—Os pressupostos da concorrência desleal

Os pressupostos do conceito de concorrência desleal contêm-se no proémio do artigo 317.° do C.P.I. e são os seguintes:
— a prática de um acto de concorrência;
— que esse acto seja contrário às normas e usos honestos;
— de qualquer ramo de actividade económica.

O artigo 317.° do actual C.P.I. eliminou do seu proémio a referência ao dolo específico alternativo, que constava do proémio do artigo 260.° do anterior C.P.I. de 1995: o acto de concorrência desleal deveria ser praticado com a intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo.

Esta supressão está associada à diferente qualificação do ilícito de concorrência desleal acolhida no presente Código: tratando-se agora de um ilícito de mera ordenação social, e não já de um ilícito criminal, parece razoável que se atenuem os requisitos gerais da ilicitude, sem prejuízo de os mesmos serem exigidos relativamente a algumas modalidades de actos tipificados na lei, como sucede no caso das alíneas b) e c), adiante analisadas.

a) O acto de concorrência

O acto de concorrência é aquele que é idóneo a atribuir, em termos de clientela, posições vantajosas no mercado.

A concorrência não é susceptível de ser definida em abstracto e só pode ser apreciada em concreto, pois o que interessa saber é se a actividade de um agente económico atinge ou não a actividade de outro, através da disputa da mesma clientela. É, assim, possível que duas empresas sejam concorrentes quanto a certos actos e não o sejam relativamente a outros actos que praticam, como sucede, por exemplo, quando uma empresa petrolífera ou cimenteira entra em concorrência com as instituições financeiras ao efectuar, através de subscrição pública, o aumento do seu capital social ou a emissão de obrigações.

Do mesmo modo, duas empresas com actividades iguais podem não estar em concorrência se, actuando apenas num âmbito local ou regional, a sua distância geográfica impede que disputem a mesma clientela. Importa, aliás, ter hoje em conta o comércio electrónico e a globalização dos mercados que dele decorre que eliminam ou subvertem o conceito tradicional de espaço físico da concorrência(1).

O conceito de concorrência é, pois, um conceito relativo, que não pode ser aprioristicamente definido mas apenas casuisticamente apreciado, tendo em conta a actuação concreta dos diversos agentes económicos e a realidade da vida económica actual.

A concorrência pode procurar não a conquista directa da clientela, mas ter como objectivo primordial a disputa de fornecedores, distribuidores, vendedores, ou dos próprios trabalhadores. Estes actos continuam a ser actos de concorrência, porque através deles o que se procura é o melhor apetrechamento da empresa para a conquista de posições vantajosas no mercado.

Há casos em que se obtêm vantagens na concorrência, através da prática de actos que não são, em si mesmos, actos de concorrência, e que, quando ilícitos, são sancionados através de normas legais específicas, como sucede com o não pagamento dos impostos ou das contribuições para a segurança social.

No próprio conceito de acto de concorrência está ínsita a sua susceptibilidade de causar prejuízos a terceiros, ainda que tais prejuízos possam efectivamente não ocorrer.

Com efeito, a conquista de posições vantajosas no mercado é feita em detrimento dos outros agentes económicos que nele actuam e cuja clientela, actual ou potencial, é disputada.

Deste modo, o acto de concorrência, para verdadeiramente o ser, tem como seu elemento co-natural, implícito na própria noção, o perigo de dano, ou seja, a sua idoneidade ou aptidão para provocar danos a terceiros(2).

b) Contrário às normas e usos honestos

O legislador português não reproduziu, quanto a este requisito, o texto do artigo 10.°-Bis, 2 da Convenção da União de Paris (C.U.P.), pois aos usos neste referidos acrescentou as “normas”.

Numa primeira análise, poder-se-ia considerar que estas seriam as normas jurídicas disciplinadoras da concorrência, mas tal entendimento faria confundir concorrência desleal e concorrência ilícita e a concorrência desleal abrangeria todo o direito da concorrência, o que é inexacto, pois a problemática da concorrência desleal só se coloca relativamente aos actos que sejam previamente qualificados como de concorrência lícita. As normas mencionadas no artigo 317.° deverão entender-se como sendo as regras constantes dos códigos de (boa) conduta, elaborados, com cada vez maior frequência, pelas associações profissionais, no exercício da sua autonomia privada.

Por sua vez, os usos honestos são padrões sociais de conduta de carácter extra-jurídico. Correspondem a práticas sociais, nem sempre uniformes, pois podem variar consoante o sector de actividade considerado.

Não são, no entanto, simples usos, pois o seu qualificativo como honestos pressupõe a existência de um conteúdo ético, de acordo com os valores aceites pela respectiva actividade.

Mas se no ramo de actividade em causa os valores se apresentarem degradados ou corrompidos, não pode aceitar-se como honesta uma prática que, embora admitida nesse sector, o conjunto da comunidade considera ser contrária ao mínimo ético que a vida social deve respeitar. Funciona, neste caso, um critério ético absoluto, que constitui uma cláusula de salvaguarda.

c) De qualquer ramo de actividade económica

Também neste aspecto a lei portuguesa diverge, e agora de forma significativa, do texto do artigo 10.°-Bis, 2 da C.U.P. que se refere apenas a “matéria industrial ou comercial”.

A referência ao carácter económico da actividade, constante do actual C.P.I., não surgia no C.P.I. de 1995. Esta modificação não altera, contudo, o âmbito da aplicação da concorrência desleal, pois a concorrência desleal que aquele anterior Código disciplinava era já uma concorrência indiscutivelmente económica.

Mesmo com o actual qualificativo, entendemos que o regime da concorrência desleal é aplicável às profissões liberais, não só pelo normal carácter económico dessas actividades, como porque, doutro modo, se isentariam, injustificadamente, alguns desses profissionais de responsabilidades a que estão sujeitos os demais agentes económicos, como sucederia com os actos de confusão, as referências não autorizadas e as falsas indicações próprias, modalidades de concorrência desleal contempladas no C.P.I., mas não previstas como ilícitos disciplinares nomeadamente no Estatuto da Ordem dos Advogados.

3.—Os sujeitos do acto de concorrência desleal

Apreciados que foram os requisitos objectivos da concorrência desleal, interessa identificar quais os sujeitos, activo e passivo, do acto de concorrência desleal, ou seja, quem pode ser o agente ou autor do acto e qual o concorrente atingido pelo acto praticado.

Como resulta claramente do artigo 331.° do C.P.I., o sujeito activo pode ser uma pessoa singular ou colectiva e deve ser, antes de mais, um concorrente, como referem expressamente as alíneas a) e b) do art. 317.°.

Deve ser um agente económico actuando no mercado e, em princípio, será um empresário, embora esta qualidade não seja requisito indispensável.

Se houver comparticipação, basta, para fins contra-ordenacio-nais, que um dos comparticipantes possua a qualidade de concorrente, conforme resulta do art. 16.° do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro.

Se estivermos perante um ilícito civil e forem vários os responsáveis, a sua responsabilidade será solidária, nos termos do artigo 497.° do Código Civil.

O artigo 320.° do C.P.I. estabelece que as normas do Decreto--Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro, são aplicadas subsidiariamente, em especial no que respeita à responsabilidade criminal e contra-ordenacional das pessoas colectivas e à responsabilidade por actuação em nome de outrem.

O artigo 2.° deste Decreto-Lei refere, no seu n.° 3, que a sociedade responde solidariamente pelo pagamento das multas, coimas, indemnizações e outras prestações em que forem condenados os agentes das infracções.

Se estivermos perante um acto de concorrência desleal que constitua um ilícito meramente civil, aplica-se a regra geral do artigo 165.° do Código Civil, nos termos da qual a pessoa colectiva responde civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários, nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários, remetendo, assim, para a disciplina do artigo 500.° do mesmo Código.

No que se refere ao sujeito passivo do acto de concorrência desleal, a determinação do concorrente atingido varia em função da modalidade do acto de concorrência desleal praticado: nuns casos, o acto afecta um ou vários concorrentes determinados; noutros, é toda a categoria profissional que é atingida.

O concorrente ou concorrentes afectados ou a categoria profissional constituída pelo conjunto dos demais concorrentes são, afinal, as entidades contra as quais o autor do acto de concorrência desleal procura obter vantagens no mercado, indevidas pela natureza desleal do acto que pratica.

A delimitação do sujeito passivo do acto de concorrência desleal tem especial relevância quanto à determinação da legitimidade para desencadear os diversos meios de reacção contra o acto praticado.

4.—A estrutura normativa do artigo 317.° do C.P.I.

Como de início referimos, o modelo descritivo do artigo 317.° consiste num proémio, onde, sob a forma de uma cláusula geral, se enunciam os requisitos gerais do conceito de concorrência desleal, e num elenco de alíneas, com as modalidades que, pela sua maior importância ou frequência, o, legislador entendeu especificar.

Esta estrutura normativa remonta ao CPI de 1940, tem a sua inspiração no artigo 10.°-Bis da Convenção da União de Paris de 20 de Março de 1883 (introduzido na revisão da Haia de 1925) e foi recomendada no Parecer da Câmara Corporativa, de que foi relator o Professor Abel de Andrade e precedeu o nosso Código de 1940. A existência de uma cláusula geral, de carácter valorativo, torna a apreciação da deslealdade do acto muito dependente da sensibilidade do decisor, propiciando a criação de zonas nebulosas e cinzentas e a consequente insegurança dos operadores económicos.

Tem, no entanto, inegáveis vantagens, pela maleabilidade e fluidez que permite e pela consequente possibilidade de moldar o conceito de concorrência desleal às várias situações que em cada momento e sector de actividade se considerem contrárias às normas e usos honestos.

A redacção do proémio e, em particular, a expressão “nomeadamente” que consta da sua parte final, evidencia que o elenco das alíneas tem carácter meramente exemplificativo.

Deste modo, poderão constituir actos de concorrência desleal condutas diferentes das previstas nessas alíneas, desde que preencham os requisitos gerais do proémio.

A estrutura deste artigo 317.° implica, assim, a necessidade de clarificar a relação entre o proémio e as alíneas, tendo-se questionado, a este propósito, se, quanto aos actos nestas previstos, será ainda necessário valorar se os mesmos são ou não contrários às normas e usos honestos.

Já foi entendido que, estando essas condutas previstas nas alíneas, bastaria então que as mesmas constituíssem actos de concorrência, para que se verificasse concorrência desleal.

Consideramos, no entanto, que é sempre indispensável proceder à valoração do acto, ajuizando da sua contrariedade às normas e usos honestos, pois é, precisamente, essa valoração que permitirá qualificar como ilícitas as condutas previstas nas alíneas que, de outro modo, assumiriam uma amplitude inaceitável.

O regime constante da nossa lei é diverso do adoptado noutros países, como a Alemanha e a Espanha, onde uma cláusula geral de carácter valorativo, tendo como referencial os bons costumes ou a boa fé, coexiste com modalidades de concorrência desleal com natureza meramente descritiva.

A correcta alteração do regime sancionatório da concorrência desleal, operada pelo actual CPI ao transformar o anterior ilícito penal (crime público) em ilícito de mera ordenação social, transferiu dos orgãos judiciais para as autoridades administrativas a instrução e o julgamento dos processos contra-ordenacionais(3).

Esta desjudicialização pode conduzir à perda do importante acervo jurisprudencial já existente sobre esta matéria, o que talvez torne vantajoso, para maior segurança dos operadores económicos, que, numa eventual revisão legislativa, se prevejam modalidades de concorrência desleal de carácter meramente descritivo, na condição de os respectivos requisitos surgirem mais densificados e precisos do que os das actuais alíneas do artigo 317.°.

5.—Os vários tipos de actos de concorrência desleal previstos nas alíneas do artigo 317.° e no artigo 318.° do C.P.I.

Numa classificação que atende ao conteúdo do acto de concorrência desleal praticado, costumam agrupar-se os actos de concorrência desleal nos seguintes tipos principais:
— actos de aproveitamento;
— actos de agressão; e
— actos de indução do público em erro ou de falsa apresentação própria.

Vamos analisar, sumariamente, estes diversos tipos, concedendo maior desenvolvimento aos actos de indução do público em erro, dada a sua maior proximidade com a matéria do Direito do Consumidor.

6.—Os actos de aproveitamento

Estes actos têm em comum a circunstância de o seu autor procurar tirar vantagem dos elementos empresariais alheios.

Estão previstos nas alíneas a) e c) do artigo 317.° e no artigo 318.° do C.P.I.
A alínea a) do artigo 317.° qualifica como concorrência desleal “os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue”.

Nestes actos, denominados de confusão, “a sua essência está em um concorrente se enfeitar com penas alheias, de maneira a fazer-se passar por outro”(4).

Este preceito sanciona não a imitação em si mesma, mas sim a confusão que ela possa provocar e que nem sempre acontece, pois só a confusão provoca a deslocação da clientela.

O critério para aferir da susceptibilidade de confusão não é a visão do especialista, que imediatamente se apercebe das diferenças ainda que mínimas, mas sim o olhar distraído do homem comum, incidindo sobre a impressão do conjunto e não analisando os diversos elementos de per si.

A alínea c) do artigo 317.° respeita às “invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios”.

A lei não exige a falsidade da invocação, pelo que as referências verdadeiras, desde que não autorizadas, poderão ser também consideradas desleais.

Mas, neste caso, a deslealdade só existe quando “o agente se pretende apoderar das vantagens inerentes a prestações alheias” e não apenas caracterizar objectivamente a sua própria prestação(5).

Por isso, a referência, ainda que não autorizada, a “antigo sócio de ...”, “antigo empregado de ...”, será lícita, desde que seja verdadeira.

Por sua vez, o artigo 318.° considera concorrência desleal a aquisição e subsequente utilização de segredos de negócios de um concorrente, sem o consentimento do mesmo(6).

Os segredos a que esta alínea se refere são factos apenas conhecidos de determinadas pessoas, e que estas querem justificadamente manter sob reserva.

O conceito de segredo integra três elementos cumulativos:
— um elemento objectivo: os factos são apenas conhecidos de um número restrito de pessoas;
— um elemento subjectivo: há a vontade de que os factos continuem sob reserva;
— por último, um elemento normativo: existe um interesse legítimo ou justificado nessa reserva(7).

Tratando-se de segredos de negócios, os factos sobre que recai o segredo dizem respeito à actividade económica de um concorrente e abarcam uma grande variedade de factos, afinal todos aqueles que preencham as características referidas.

Não é, pois, possível enumerá-los exaustivamente, indicando-se, a título exemplificativo, os seguintes: listas de clientes, fornecedores ou distribuidores; projectos de desenvolvimento da actividade; opções estratégicas; segredos de fabrico, protegidos ou não por direitos privativos de propriedade industrial; descontos concedidos aos clientes; etc.(8)

7.—Os actos de agressão

Neste tipo de actos o agente procura atingir, de forma desleal, a empresa de um concorrente.
Uma modalidade está prevista na alínea b) do artigo 317.° do C.P.I., que se refere às “falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica com o fim de desacreditar os concorrentes”.

A publicidade comparativa contém, por definição, referências ou invocações não autorizadas, mas não cabe na previsão da alí-nea c) do artigo 317.° atrás analisada por não ser um acto de aproveitamento, pois a comparação é feita para agredir o concorrente cujos bens ou serviços se comparam.
Se a publicidade comparativa contiver afirmações falsas, cai no âmbito desta alínea b).

Se as afirmações forem verdadeiras, a publicidade comparativa será lícita, desde que respeite as condições indicadas nas alíneas do artigo 16.°, n.° 2 do Código da Publicidade (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 330/90, de 23 de Outubro, com a redacção do Decreto-Lei n.° 275/98, de 9 de Setembro).

Configura também um acto de agressão a ilícita aquisição, seguida de divulgação, dos segredos de negócios de um concorrente, igualmente referida no mencionado artigo 318.° do C.P.I.

Nesta hipótese, o agente procura obter vantagens atacando a posição do concorrente cujos segredos de negócios são apropriados e divulgados.

8.—Os actos de indução do público em erro ou de falsa apresentação própria

Este tipo de actos encontra-se previsto nas alíneas d), e) e f) do artigo 317.° do C.P.I.
Estes actos induzem o público em erro, falseando a sua opção, porque está enganado quanto à qualidade da empresa ou de alguns dos seus elementos componentes.

A lei qualifica estas condutas como desleais, pois não é aceitável que os seus autores obtenham posições vantajosas no mercado à custa do engano do consumidor.
As alíneas d) e e) referem-se a falsas indicações próprias: a empresa apresenta-se no mercado com falsas características, que recaem sobre ela própria no caso da alínea d), ou sobre os seus produtos ou serviços ou a origem destes ou do produtor na hipótese da alínea e).

A alínea f), por sua vez, refere-se igualmente a uma falsa apresentação, susceptível de induzir o público em erro, através da omissão de um elemento de identificação do produto, que, se existisse, contribuiria para a apreciação correcta desse produto por parte do consumidor.

A alínea d) prevê “as falsas indicações de crédito ou reputação próprios respeitantes ao capital ou situação financeira da empresa ou estabelecimento, à natureza ou âmbito das suas actividades e negócios e à qualidade ou quantidade da clientela”.

A indução em erro resulta de falsas afirmações sobre a empresa ou o empresário, mas tem de haver um elemento concreto que induza em engano, pois todo o empresário enaltece, por regra, as suas próprias qualidades. Devem, por isso, aplicar-se, nesta matéria, os princípios da adequação social, que permitem distinguir o dolus bonus do dolus malus.

Na alínea e) referem-se “as falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade e utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adoptado”(9).

Quanto às falsas descrições previstas na primeira parte desta alínea, têm igualmente de aplicar-se os princípios da adequação social, pois o exagero contém-se muitas vezes no socialmente adequado e não induz normalmente em erro os consumidores.

No que respeita à falsa informação sobre as origens do produtor ou do produto, a mesma só é relevante quando contribui para valorizar o produto ou acreditar o produtor, pois só neste caso é que confere posições de vantagem na conquista da clientela.

A alínea f) diz respeito à “supressão, ocultação ou alteração, por parte do vendedor ou de qualquer intermediário, da denominação de origem ou indicação geográfica dos produtos ou da marca registada do produtor ou fabricante em produtos destinados à venda e que não tenham sofrido modificação no seu acondicionamento”.

Neste caso omitem-se ou alteram-se elementos distintivos do produto que são negativos e que, por isso, o desacreditam.

A lei exige que não haja modificações no acondicionamento do produto, pelo que a substituição das embalagens, para assim se ocultar ou alterar a origem dos produtos ou a sua marca, não está especificamente contemplada nesta alínea, ainda que tal conduta, porque mais sofisticada, seja merecedora de pelo menos igual tratamento jurídico.

As marcas “brancas” e as marcas das cadeias de distribuição que suprimem ou substituem a marca do produtor, embora com o consentimento deste, seriam enquadráveis na previsão desta alínea, mas o uso generalizado destas práticas e a sua crescente aceitação no mercado terão conduzido à sua desqualificação como desleais, por se entender que já não são contrárias às normas e usos honestos desses ramos de actividade económica.

9.—Os interesses protegidos nos vários tipos de actos de concorrência desleal

Os actos de aproveitamento e de agressão atingem o interesse de um ou vários concorrentes determinados: aquele ou aqueles que foram objecto do aproveitamento (confusão, invocação sem autorização, apropriação e utilização dos segredos) ou da agressão (descrédito, apropriação e divulgação dos segredos).

Os actos de indução do público em erro ou de falsa apresentação própria lesam o interesse dos consumidores que foram enganados, tendo sido esse seu engano que permitiu ao agente obter vantagens na concorrência, afectando, com isso, todos os demais concorrentes que integram a mesma categoria profissional.

10.—Os meios de reacção e a legitimidade para os desencadear: A) O ilícito de mera ordenação social de concorrência desleal

No actual C.P.I., a prática de concorrência desleal é exclusivamente sancionada como um ilícito contra-ordenacional (art. 331.°). A competência para a instrução destes processos está cometida à Inspecção Geral das Actividades Económicas (art. 343.°).

O processo inicia-se oficiosamente, mediante participação das autoridades policiais ou fiscalizadoras ou denúncia particular, de acordo com o previsto no artigo 54.°, n.° 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações. É claramente o interesse público que é tido em conta no desencadear deste meio de reacção(10), que tem essencialmente em vista a protecção de interesses de natureza administrativa, eticamente neutros, mas justificativos de um juízo social de censura, como é característico do direito de mera ordenação social, de aplicação muito frequente em áreas de acentuada intervenção administrativa, como é a actividade económica.

11.—Continuação: B) O ilícito civil de concorrência desleal

Como referimos no início, a concorrência desleal pode assumir a modalidade de ilícito civil.
O ilícito civil de concorrência desleal pode originar responsabilidade civil extra-obrigacional, desde que estejam reunidos os pressupostos exigidos pelo artigo 483.° do Código Civil, a saber: o acto ilícito; o dolo ou a mera culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o acto ilícito e o dano.

A correspondente acção de indemnização pode ser intentada apenas pelo concorrente ou concorrentes que tiverem sido efectivamente lesados com o acto de concorrência desleal praticado.

Nos actos de indução do público em erro será, em muitos casos, difícil ao autor conseguir provar que o prejuízo que invoca e que tem de quantificar tenha efectivamente resultado, em termos de casualidade adequada, da prática de um acto de concorrência desleal que o não atingiu apenas a ele, mas também os demais concorrentes do sector.

12.—Continuação: C) A mera desconformidade objectiva às regras da lealdade da concorrência.

Como também já mencionámos, a concorrência desleal pode ainda traduzir-se numa simples contrariedade objectiva aos padrões da lealdade da concorrência.

O acto praticado não pressupõe, neste caso, qualquer fim prosseguido pelo seu autor e, por isso, não reveste natureza ilícita.

Os meios de reacção a esta situação são, essencialmente, os seguintes:

— a oposição ao pedido de registo de sinais distintivos da propriedade industrial, nos termos do artigo 24.°, n.° 1, alínea d) do C.P.I., que prevê, como fundamento geral de recusa da concessão do direito de propriedade industrial, “o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção”(11);

— a acção inibitória, visando a cessação do comportamento objectivamente desleal;

— a apreensão e subsequente destruição dos bens ou produtos onde esteja consubstanciada a prática do acto desleal, visando a reconstituição da situação anteriormente existente.

A legitimidade para desencadear estes meios de reacção caberá ao concorrente ou concorrentes afectados com a prática do acto ou, no caso dos actos de indução do público em erro ou de falsa apresentação própria, também às associações profissionais.

13.—A concorrência desleal e a defesa dos consumidores

Os actos de concorrência desleal de indução do público em erro (alíneas d), e) e f) do artigo 317.° do C.P.I.) atingem, como referimos, o interesse dos consumidores que foram enganados.

Mas mesmo nestes casos a disciplina jurídica da concorrência desleal não tem como objectivo a defesa dos consumidores.

Quando preceitos idênticos surgiram no C.P.I. de 1940, “a preocupação de defesa do consumidor era embrionária e apenas a problemática da concorrência estava em causa”(12).

Nos tempos actuais, em que a tutela dos consumidores está consagrada na própria Constituição (artigos 60.°, 81.° e 99.°), a justificação é, obviamente, diversa.

As leis de defesa do consumidor — com especial relevo para a actual Lei n.° 24/96, de 31 de Julho —, desenvolveram-se e constituem hoje um sistema praticamente completo, que atribui aos consumidores meios directos de protecção(13).

A sua tutela não precisa, assim, de ser obtida, nem deve sê-lo, pela via oblíqua e sinuosa da disciplina da concorrência desleal, que foi gizada para a protecção dos concorrentes.

Por isso, na proibição dos actos de concorrência desleal de indução do público em erro não é o engano do consumidor que constitui o interesse jurídico protegido, mas sim a defesa dos concorrentes, impedindo que o agente que pratica tais actos possa obter, através desse engano, vantagens na concorrência.

Exactamente porque o instituto da concorrência desleal não visa a protecção dos seus interesses, não podem os consumidores, nem individual(14), nem colectivamente, através das respectivas associações, fazer desencadear os meios de reacção contra a prática desses actos.

Quanto ao ilícito civil de concorrência desleal, as disposições legais disciplinadoras deste instituto (mormente as referidas alíneas d), e) e f) do artigo 317.° do C.P.I.) não são “destinadas” a proteger os interesses dos consumidores, no sentido em que tal é exigido pela letra do artigo 483.°, n.° 1 do Código Civil(15). Os interesses alheios que tais disposições legais se destinam a proteger são sim, e apenas, os interesses dos concorrentes, não passando a defesa do engano do consumidor de um interesse só reflexamente protegido.

Se o consumidor tiver sido enganado em consequência de uma informação deficiente, que viole o dever, imposto pelo artigo 8.°, n.° 1 da Lei n.° 24/96, de o fornecedor de bens ou o prestador de serviços o informar “de forma clara, objectiva e adequada”, terá o consumidor direito a indemnização pelos danos que por tal motivo tenha sofrido, mas com fundamento no n.° 5 do mesmo artigo 8.° da Lei n.° 24/96, e não no ilícito civil de concorrência desleal, ainda que a conduta do agente económico possa igualmente preencher os requisitos deste ilícito.

Por último, e no que se refere à mera desconformidade objectiva às regras da lealdade de concorrência, também as associações de consumidores carecem de legitimidade para intentar acções inibitórias, visando a cessação da prática de actos de concorrência desleal.

Aliás, o artigo 10.° da Lei n.° 24/96 é expresso em referir que a acção inibitória nele prevista se destina a “prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor consignados na presente lei”.

Verificamos, assim, que os consumidores ou as respectivas associações não podem, nem precisam face ao direito do consumidor vigente, recorrer ao instituto da concorrência desleal para a tutela dos seus direitos.

Reciprocamente, também um concorrente, enquanto tal, não pode agir contra outro concorrente, invocando as leis de defesa do consumidor.

Obviamente que os concorrentes poderão também ser consumidores, e, nesta sua última qualidade, mas só nela, terão, naturalmente, todos os direitos que as leis de protecção dos consumidores lhes atribuem.

Mas, então, estarão a agir como consumidores e não como concorrentes, pois as normas jurídicas que se destinam a defender os consumidores não podem ser utilizadas para proteger os concorrentes.

O Direito do Consumidor(16) tem finalidades próprias, que são específicas e distintas das da concorrência desleal.

Por isso, a violação do Direito do Consumidor é irrelevante para efeitos de concorrência desleal.

14.—Autonomia da disciplina legal da concorrência desleal perante o Direito do Consumidor

Das observações anteriores resulta a conclusão de que a disciplina legal da concorrência desleal não se confunde com o Direito do Consumidor.

Contrariamente ao que sucede noutros ordenamentos jurídicos, como o alemão e o espanhol, que acolhem uma visão integrada que abrange a protecção conjunta dos interesses dos concorrentes e dos consumidores, o nosso Direito consagra regimes legais distintos, constituídos por regras próprias, que formam sistemas de tutela diferenciados.

Embora os interesses dos consumidores estejam presentes, indirectamente, em algumas proibições da concorrência desleal e às regras do direito do consumidor não sejam de todo indiferentes os interesses dos concorrentes, não podem, nem necessitam os consumidores de reclamar tutela através da concorrência desleal nem os concorrentes de obter protecção pela via do direito do consumidor.

Lisboa, Novembro de 2004


Notas:

(*) Este trabalho foi elaborado com vista aos Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão.

(1) Ver, a este propósito, o Acordão da Relação de Évora, de 29 de Janeiro de 2004 (in Colectânea de Jurisprudência, ano 29, I, pág. 246) que decidiu que “constitui concorrência desleal a utilização por uma sociedade imobiliária de um “site” na Internet que, pelo nome utilizado no seu endereço, confunde o utilizador normal, que pensará estar a navegar na área de um outro grupo de sociedades, assim desviando para si a clientela deste grupo.

(2) Defendemos este entendimento desde o nosso Concorrência Desleal, 1965, pág. 121.

(3) A instauração dos processos está cometida à Inspecção Geral das Actividades Económicas e o seu julgamento e a aplicação das coimas compete ao conselho de administração do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, conforme dispõem os arts. 343.° e 344.° do C.P.I.

(4) Oliveira Ascensão, O princípio da prestação: um novo fundamento para a concorrência desleal?, in Concorrência Desleal (obra colectiva), 1997, pág. 15.

(5) Neste sentido, Oliveira Ascensão, O princípio da prestação cit., pág. 17.

(6) A redacção, muito mais descritiva do que conceptual, do artigo 318.° do C.P.I. é consequência de o mesmo ser a transcrição, quase textual, do artigo 39.°, n.° 2 do Acordo ADPIC/TRIPS, o que, aliás, explica a autonomização em preceito próprio da protecção dos segredos de negócios, ao contrário do que sucedia nos C.P.I. anteriores.

(7) Neste sentido, ver Manuel da Costa Andrade, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 1999, pág. 778 (a propósito do artigo 195.° do Código Penal).

(8) A tutela dos segredos de negócios no C.P.I. de 1995 exigia uma dupla ilicitude: a do próprio acto de apropriação, utilização ou divulgação do segredo, e a resultante da sua desconformidade às normas e usos honestos. No artigo 318.°, a ilicitude resulta apenas da deslealdade do acto praticado (remissão para os “termos do artigo anterior”) e da falta de consentimento do titular do segredo (que, a existir, excluiria sempre a ilicitude), o que torna o âmbito da aplicação deste preceito mais impreciso e indefinido, não obstante a exigência da verificação dos requisitos constantes das suas alíneas.

(9) Foi suprimida nesta alínea a referência aos reclamos dolosos, constante dos C.P.I. anteriores, que se traduzia numa injustificada intromissão no domínio da publicidade enganosa, regulada no artigo 11.° do Código da Publicidade.

(10) Parece, por isso, inadequado que a sanção contra-ordenacional se aplique igualmente aos actos de concorrência desleal que atingem apenas interesses exclusivamente privados de concorrentes determinados, como sucede no nosso Código. Nestes casos, os meios de reacção deveriam ser de natureza meramente civil.

(11) Para além deste preceito, o C.P.I. prevê ainda que a conduta do agente, que se revele objectivamente desconforme com as regras da concorrência leal, ou simplesmente a mera possibilidade dessa conduta, pode ter reflexos no regime do registo dos sinais distintivos do comércio, como se verifica pelos artigos 204.°, alínea c), 260.°, 266.°, n.° 1, alínea b), 299.°, n.° 1, alínea b), 308.°, alínea g), 312.°, n.° 1, alínea b) e 315.°, n.° 1, todos do C.P.I.

(12) OLIVEIRA ASCENSÃO, Concorrência Desleal, 2002, pág. 139

(13) Para além da Lei n.° 24/96, que “estabelece o regime geral aplicável à defesa dos consumidores”, é muito numerosa e variada a legislação que visa a protecção do consumidor, entre a qual se destaca a que regula a responsabilidade do produtor, a relativa ao crédito ao consumo e a que disciplina os contratos realizados à distância, nomeadamente os celebrados por via electrónica.

(14) Para além, obviamente, do direito de qualquer cidadão de denunciar a prática do ilícito contra-ordenacional, conforme previsto no citado artigo 54.° do Regime Geral das Contra-Ordenações.

(15) Ver OLIVEIRA ASCENSÃO, Concorrência Desleal cit., pág. 199.

(16) Apesar de a designação “Direito do Consumo” ser muito frequente, preferimos a expressão “Direito do Consumidor”, pois não é aquela actividade que é o seu objecto, mas sim o conjunto de normas destinadas à protecção do consumidor. No mesmo sentido, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Sobre o Direito do Consumidor em Portugal, in Sub Júdice, n.° 24, 2003, pág. 7.