Revista da Ordem
dos Advogados

Pela Dr.a Inês Horta Pinto(*)

SUMÁRIO:

Abreviaturas. Nota introdutória. I. O art. 27.°, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa. 1. História e significado do preceito constitucional. 2. O art. 5.°, § 2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. II. Reflexos no Direito Processual Penal. A. Detenção. B. Prisão preventiva (e obrigação de permanência na habitação). 1. Acesso aos autos no inquérito: segredo de justiça versus direito de defesa. 2. Interrogatório judicial. 3. Despacho que aplica a prisão preventiva. 4. Acesso aos autos e prisão preventiva. 5. Fundamentação da decisão que aplica a prisão preventiva. 6. De jure condendo—uma proposta. Referência ao direito comparado. 7. Consequências da violação do dever de fundamentação. 8. Indemnização. C. Pena de prisão (e medida de segurança privativa da liberdade). Nota final. Bibliografia.

ABREVIATURAS:
Ac. Acórdão
art. Artigo
BMJ Boletim do Ministério da Justiça
CEDH Convenção Europeia dos Direitos do Homem
CJ Colectânea de Jurisprudência
CPP Código de Processo Penal
CRP Constituição da República Portuguesa
DR Diário da República
MP Ministério Público
RC Tribunal da Relação de Coimbra
RE Tribunal da Relação de Évora
RL Tribunal da Relação de Lisboa
RP Tribunal da Relação do Porto
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

“K. não podia deixar de ter em conta que o processo não era público, se bem que pudesse sê-lo sempre que a justiça o entendesse necessário. A Lei, no entanto, não prescrevia tal publicidade. Por consequência, ao réu e à defesa ficava vedado o acesso aos documentos do tribunal e acima de tudo ao libelo. Assim, pouco ou nada se sabia de preciso, o que impedia a defesa de dirigir, acertadamente, no primeiro requerimento, as suas objecções e, portanto, aquele documento só por casualidade poderia conter alguma coisa de importante para o caso a que se referia. Só mais tarde se podia apresentar requerimentos verdadeiramente completos e irrefutáveis, caso no decurso do interrogatório do acusado se pudesse concluir nitidamente ou adivinhar os diversos capítulos e os fundamentos em que assentavam. Em tais circunstâncias, prosseguiu o advogado, a defesa estava, naturalmente, numa situação muito desfavorável e difícil. Isso, porém, era igualmente intencional. De facto, no fundo, a defesa não era permitida pela Lei mas simplesmente tolerada, e constituía até motivo de polémica saber se do código se podia mesmo extrair a confirmação dessa tolerância”(1).

NOTA INTRODUTÓRIA

“Saber que não se pode ser detido ou preso sem conhecer as razões é a primeira condição de toda a segurança pessoal e o teste de que se vive numa sociedade democrática e num verdadeiro Estado de Direito”(2).

É objectivo do presente trabalho explicitar o significado do preceito contido no art. 27.°, n.° 4 da Constituição e determinar as suas implicações no processo penal em três momentos: na detenção, na aplicação de uma medida de coacção privativa da liberdade e na aplicação de uma pena de prisão (ou medida de segurança privativa da liberdade), sendo no segundo momento apontado —quando ele ocorra na fase de inquérito — que se colocam questões de maior complexidade, por se tratar de uma fase coberta pelo segredo de justiça. Esse momento será tratado mais desenvolvidamente, por ser expressão da difícil dialéctica entre segredo de justiça e direitos de defesa.

I. O art. 27.°, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa

O artigo sobre que recairá esta análise tem a seguinte redacção:
Toda a pessoa privada da liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão ou detenção e dos seus direitos.

1. História e significado do preceito constitucional

O texto actual resulta da Lei Constitucional n.° 1/89. Era a seguinte a redacção originária:
toda a pessoa privada da liberdade deve ser informada, no mais curto prazo, das razões da sua prisão ou detenção.

A Revisão de 1982 substituiu no mais curto prazo por imediatamente, tendo sido a Revisão de 1989 a acrescentar e de forma compreensível e a parte final e dos seus direitos.

Para Gomes Canotilho e Vital Moreira(3), este preceito constitucional funciona como garantia, simultaneamente, da proibição de privações da liberdade arbitrárias e dos direitos de defesa contra medidas públicas ofensivas da liberdade (ex.: direito de recurso, direito de resistência). Visa, como veremos, garantir que as restrições ao direito à liberdade ocorram apenas nos casos permitidos pela CRP (art. 27.°, n.os 2 e 3) e assegurar os direitos de defesa garantidos pelo art. 32.° da Constituição. Nos termos do n.° 1 deste artigo,
o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

O art. 27.°, n.° 4 está também intimamente conexo com o art. 205.°, que estabelece o dever de fundamentação das decisões judiciais:
as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.

Trata-se de uma garantia inerente à configuração do Estado como um Estado de Direito democrático (art. 2.° da CRP).

A densificação do significado da norma constitucional em análise—a ser feita ao longo do presente trabalho — incidirá mormente sobre o momento e sobre o conteúdo do direito à informação por ela postulado.

Assim, quanto ao momento, a expressão imediatamente exige que o dever de informação se cumpra no próprio acto de detenção ou de aplicação da prisão. Concretizando, concluir-se-á que, no caso de detenção, a informação deve constar do mandado de detenção, a exibir ao detido no momento da detenção(4); tratando-se de prisão preventiva, deve constar do despacho que a aplica; no caso da pena de prisão, deve constar do texto da sentença condenatória.

No que diz respeito ao conteúdo, de forma compreensível implica que a informação tem, antes de mais, de ser prestada em língua que a pessoa privada de liberdade compreenda (v. art. 5.°, n.° 2 da CEDH). Também o direito do arguido de ser assistido por defensor (art. 32.°, n.° 3 da CRP e art. 61.°, n.° 1 e) do CPP) contribuirá para que esta exigência se efective, uma vez que aquele o ajudará a compreender as razões da privação da liberdade e o esclarecerá, se necessário, quanto ao conteúdo dos seus direitos, prestando-lhe o aconselhamento jurídico adequado. Mas veremos que esta expressão tem um conteúdo funcional que lhe confere muito maior alcance; bastemo-nos, por ora, com avançar que a informação só é compreensível se mostrar o percurso do raciocínio do julgador, o processo de formação da sua convicção.

2. O art. 5.°, § 2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem(5)

A CEDH contém um preceito — o art. 5.°, § 2 — praticamente equivalente ao art. 27.°, n.° 4 da CRP, nos termos do qual
qualquer pessoa presa deve ser informada, no mais breve prazo e em língua que compreenda, das razões da sua prisão e de qualquer acusação formulada contra ela,

acrescentando o § 4 que
qualquer pessoa privada da sua liberdade tem direito a recorrer a um tribunal, a fim de que se pronuncie, em curto prazo de tempo, sobre a legalidade da sua detenção e ordene a sua libertação, se a detenção for ilegal.

O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem entendido que a comunicação no mais breve prazo não ocorre forçosamente no momento da detenção, tendo já considerado regulares prazos de, por ex., 22 horas após a detenção(6). A informação em língua que compreenda não exige que seja feita na língua materna da pessoa, mas apenas em língua que ela possa compreender, se necessário com a assistência de um intérprete (também garantida pelo art. 6.°, § 3 e) da CEDH).

Estas normas da CEDH nada acrescentam ao que a nossa Constituição já dispõe, nos art. 27.°, n.° 4, 20.°, n.° 1 e 32.°, n.° 1. Aliás, o art. 27.°, n.° 4 da CRP apresenta-se até mais protector que o art. 5.°, § 2 da CEDH: porque imediatamente é diferente de no mais breve prazo; porque a expressão de forma compreensível tem, como veremos, um conteúdo muito mais denso que a mera compreensão linguística; e ainda por incluir também o dever de informação quanto aos direitos(7).

II. Reflexos no campo do Direito Processual Penal

A questão do cumprimento do art. 27.°, n.° 4 da CRP pode pôr-se em três momentos: na detenção (forma de privação da liberdade mais breve, mais precária), na aplicação de uma medida de coacção privativa da liberdade (prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação) e na condenação em pena de prisão (ou medida de segurança privativa da liberdade).

A. Detenção

Sob a epígrafe Mandados de detenção, dispõe o art. 258.° do CPP:

1 — Os mandados de detenção são passados em triplicado e contêm, sob pena de nulidade:
a) A assinatura da autoridade judiciária ou de polícia criminal competentes;
b) A identificação da pessoa a deter; e
c) A indicação do facto que motivou a detenção e das circunstâncias que legalmente a fundamentam.
3 — Ao detido é exibido o mandado de detenção e entregue uma das cópias.

Tendo em conta a expressão imediatamente empregue no art. 27.°, n.° 4 da CRP, a informação dos motivos da detenção teria sempre de constar do próprio mandado, que deveria ser exibido ao detido no próprio acto de detenção.

Já a exigência de forma compreensível só estará cumprida se a lei exigir que a informação que conste do mandado seja apta a que o detido compreenda os motivos da detenção. Dispõe o CPP que o mandado deve conter, por um lado, a indicação do facto que motivou a detenção e, por outro, as circunstâncias que legalmente a fundamentam.

A circunstância que legalmente fundamenta a detenção será uma das finalidades da detenção previstas no art. 254.°, n.° 1 do CPP.

Já quanto à indicação do facto que motivou a detenção há que fazer uma interpretação conforme ao art. 27.°, n.° 4 da CRP.

Grande parte da doutrina entende que o cumprimento do art. 258.°, n.° 1, al. c) se basta com a indicação de que recaem sobre o detido fortes suspeitas da prática de um crime e a referência à disposição legal que prevê esse crime.

Assim, por exemplo, para Maia Gonçalves(8) basta a indicação do crime e de que há fortes suspeitas — sendo a descrição pormenorizada dos factos (que podem, nesta fase, ser ainda “nebulosos”) reservada para a acusação. Também Leal-Henriques e Simas Santos(9) consideram que o art. 258, n.° 1, al. c) se cumpre com a simples indicação do crime imputado à pessoa a deter e a referência às disposições legais que legitimam a detenção, não se exigindo uma narração descritiva dos factos enformadores do crime.

O mesmo entendimento parece ser perfilhado pela maior parte da jurisprudência. Em Ac. de 8-4-2000(10), a Relação de Lisboa expressou o entendimento de que do mandado não é necessário que conste a descrição dos factos imputados, bastando a indicação do crime. Também a Relação do Porto tem entendido(11) que basta a indicação do crime imputado e da existência de fortes suspeitas contra a pessoa a deter. Entende este Tribunal que a palavra facto empregue no art. 258.°, n.° 1, c) não tem o mesmo significado que a expressão factos que lhe são imputados do art. 141.°, n.° 4 (referente ao interrogatório judicial): neste, sim, a expressão deveria ser interpretada com uma “dinâmica descritiva com vista à cabal resposta e defesa do arguido”; já naquele o facto ilícito é indicado a título meramente informativo. A Relação de Coimbra tem perfilhado o mesmo entendimento(12), reservando uma descrição mais pormenorizada dos factos para o interrogatório.

Assim interpretado, cumprirá o art. 258.°, n.° 1, c) o imperativo do art. 27.°, n.° 4 da CRP, que impõe que o detido seja informado de forma compreensível das razões da sua detenção?

Ao mesmo tempo que afirmam que a indicação do facto ilícito no mandado é “a título meramente informativo”, a Relação de Coimbra considera que a indicação do crime no mandado tem como objectivo a possibilidade de o arguido “organizar a sua defesa”; e a Relação do Porto acrescenta que tal indicação visa permitir que o detido “se situe perante uma referência e possa adoptar condutas preparatórias da sua presença no interrogatório perante o juiz” (ex.: contactar um advogado, antecipar mentalmente uma tomada de posição …).

Ora, a nosso ver, o detido só poderá “organizar” ou “antecipar mentalmente” a sua defesa se lhe forem comunicados elementos que lhe permitam compreender os factos concretos que lhe são imputados, em vez de normas jurídicas, gerais e abstractas. É certo que a detenção não é o momento para uma descrição pormenorizada dos factos que lhe são imputados; tal será feito no interrogatório subsequente à detenção. Mas, tendo em conta que tal interrogatório poderá ocorrer 48 horas depois, entre a detenção e o interrogatório o arguido tem de dispor de informações mais concretas, sob pena de se violar não só o de forma compreensível como também o imediatamente exigidos pelo art. 27.°, n.° 4 da CRP. O art. 27.°, n.° 4 impõe que o detido possa compreender as razões da sua detenção, para o que é necessário o fornecimento (naturalmente de forma sintética) de específicos elementos (ex.: dia, hora e local da prática do facto, objecto do crime, identificação da vítima …) que lhe permitam apreender qual o facto concreto que determinou a prisão. Imagine-se que o detido tinha praticado vários crimes do mesmo tipo: como pode saber de qual deles é suposto organizar a sua defesa?!

Parece-nos encontrar apoio para esta posição em alguma doutrina e jurisprudência.
De facto, já Cavaleiro de Ferreira(13), à luz do art. 259.° do CPP de 1929 (que apenas exigia a indicação da infracção), entendia que infracção “não significa o preceito incriminador, mas o facto concreto correspondente ao preceito incriminador e sobre o qual há fundada suspeita”. Aliás, em 1972(14), o artigo passou a exigir a indicação do facto que motivou a prisão, ou desse facto e das circunstâncias que (…) justificam a captura. Germano Marques da Silva(15) entende, com Cavaleiro de Ferreira, que a mera indicação das disposições legais não permite ao detido ajuizar da legalidade da detenção e, sendo caso disso, exercer o direito de resistência ou pedir habeas corpus. José António Barreiros(16) defende que, no próprio momento da detenção, deve ser explicado à pessoa o motivo, imputando-lhe um mínimo de factos e as normas jurídicas que os criminalizam. Segundo este autor, o art. 258.°, n.° 1, c) exigiria, pois, que o mandado contivesse tanto os factos imputados como o seu fundamento legal. O espírito da lei é que o detido compreenda o que está em causa e se possa defender; sem a necessária informação, o detido, embora presumido inocente, enfrenta um “jogo de adivinhação”.

Jurisprudência contrastante com a descrita supra pode já encontrar-se no Tribunal da Relação de Lisboa: em Ac. de 7-6-2000 (17), esta Relação considerou que não basta que o mandado de detenção mencione que se encontra fortemente indiciada a prática de um certo crime, previsto e punido por certa norma. O cumprimento do art. 27.°, n.° 4 da CRP, na parte onde se lê de forma compreensível, exige que se forneçam ao detido elementos concretos que lhe permitam apreender qual o facto concreto que determina a prisão. Assim, a indicação do facto que motivou a detenção (art. 258.°, n.° 1, c)) não se basta com a referência ao preceito incriminador; por outro lado, o requisito não tem tal amplitude que torne necessária a descrição de todos os factos concretos que permitem considerar fortemente indiciado o crime. (Tratava-se, no caso, de um crime de fraude na obtenção de subsídio, tendo a Relação considerado que do mandado de detenção deveriam constar informações como a natureza e o montante do subsídio, a entidade a quem tinha sido requerido ou a data dos factos.)

Entendimento semelhante ficou, aliás, expresso em voto de vencido no acima mencionado Ac. da mesma Relação de 8-4-2000: o Ex.mo Desembargador vencido considera aí que, apesar de a fase de inquérito ser de segredo de justiça, este deve ser parcialmente levantado quando se apliquem medidas de coacção e essa revelação deve começar logo no acto de detenção. Assim, o respectivo mandado deve conter a descrição, sintética embora, do facto imputado, a localização do facto no tempo e no espaço e a respectiva qualificação jurídica; só assim poderá o arguido começar a preparar a sua defesa a apresentar perante o juiz de instrução nas 48 horas seguintes.

Uma breve referência ao entendimento da Comissão Europeia dos Direitos do Homem: esta Comissão não tem exigido que a informação das razões da privação da liberdade seja fornecida no próprio momento da detenção: a expressão no mais breve prazo que se pode ler no art. 5.°, n.° 2 da CEDH compadece-se com um lapso de tempo de, por ex., 6 a 22 horas, prazos que aquela Comissão tem considerado regulares. Entende ainda que a autoridade não tem de comunicar à pessoa, no momento da detenção, uma descrição completa das suspeitas que pesam contra si nem de lhe revelar todo o conteúdo do processo; mas a informação prestada deve ser apta a permitir à pessoa contestar as suspeitas que sobre si recaem. Também não exige que o mandado de detenção seja redigido numa língua que a pessoa compreenda, bastando-se com o facto de o subsequente interrogatório se desenrolar nessa língua ou com a assistência de intérprete(18). Neste último aspecto, o nosso CPP é mais protector, pois uma interpretação do art. 258.° conforme ao art. 27.°, n.° 4 da CRP exigirá que, ainda que o mandado seja redigido em língua que a pessoa não compreenda, o detido seja assistido por um intérprete — se possível, no próprio acto de detenção; caso contrário, logo que possível, mas antes do interrogatório. Além disso, a redacção do mandado deve ser compreensível para o cidadão médio, leigo em matéria de direito.

Acrescente-se ainda que, nos casos previstos no art. 254.°, n.° 1, al. b)—que prevê a possibilidade de detenção com a finalidade de assegurar a presença imediata ou, não sendo possível, no mais curto prazo, mas sem nunca exceder vinte e quatro horas, do detido perante a autoridade judiciária em acto processual—o mandado deve dizer para que acto processual, perante que autoridade judiciária e qual a razão pela qual se recorre à detenção (nomeadamente a prevista no art. 116.° CPP — falta injustificada a acto).

O incumprimento do requisito do art. 258.°, n.° 1, al. c), interpretado conforme o art. 27.°, n.° 4 da CRP, tem como consequência a nulidade (dependente de arguição — art. 120.°, n.° 1) do mandado e, consequentemente, da própria detenção (o que decorre do art. 122.°, n.° 1).

B. Prisão Preventiva
(e Obrigação de Permanência na Habitação)

Propomo-nos tratar de seguida uma outra possibilidade em processo penal de privação da liberdade das pessoas: a aplicação de prisão preventiva(19). Podendo esta medida de coacção ser aplicada em qualquer fase processual, é nos casos da sua aplicação na fase de inquérito que se suscitam maiores problemas. É que, decorrendo essa fase sob segredo de justiça, há que buscar o modo de compatibilização deste regime de segredo com o cumprimento do disposto no art. 27.°, n.° 4 da CRP: o direito do arguido de ser informado imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão.

O regime legal há-de resultar da tarefa de compatibilização entre as várias finalidades do Processo Penal: a descoberta da verdade material e a realização da justiça; a protecção dos direitos fundamentais das pessoas; e a reposição da paz jurídica e da tranquilidade social postas em causa com o crime ou com a suspeita da sua prática, com o consequente restabelecimento da confiança comunitária na validade da norma violada. Sendo tais finalidades (irremediavelmente) conflituantes, não é possível realizá-las integralmente; não podendo estabelecer-se uma hierarquia entre elas, toma-se necessário, em cada ponto da regulamentação processual penal, fazer a sua “concordância prática”, de modo a que de cada uma se realize o máximo possível. Tal concordância prática opera-se através da sua mútua compressão de tal modo que cada finalidade resulte tão optimizada quanto possível(20).

Há, portanto, que ajuizar se as normas do CPP que decidem a complexa questão da antinomia entre segredo de justiça e acesso aos autos para exercício dos direitos de defesa realizam de forma satisfatória essa concordância prática.

1. Acesso aos autos no inquérito: segredo de justiça versus direito de defesa

O art. 86.° do CPP estabelece a publicidade como princípio do Processo Penal.

A publicidade do processo implica os direitos de: assistência, pelo público em geral, à realização dos actos processuais; narração dos actos processuais, ou reprodução dos seus termos, pelos meios de comunicação social; consulta do auto e obtenção de cópias, extractos e certidões de quaisquer partes dele (art. 86.°, n.° 2).

O princípio da publicidade é uma forma de garantir a “transparência” do processo e, assim, a independência e imparcialidade dos tribunais. Tal princípio não vigora, porém, de forma uniforme do princípio ao fim do processo penal, o que é desde logo sugerido pela epígrafe do art. 86.° (publicidade do processo e segredo de justiça) e resulta claro da análise atenta do seu n.° 1:

O processo penal é, sob pena de nulidade, público, a partir da decisão instrutória ou, se a instrução não tiver lugar, do momento em que já não pode ser requerida. O processo é público a partir do recebimento do requerimento a que se refere o artigo 287.°, n.° 1, alínea a), se a instrução for requerida apenas pelo arguido e este, no requerimento, não declarar que se opõe à publicidade.

Como se vê, o princípio da publicidade só começa a vigorar no processo após a decisão que põe termo à fase de instrução. Se esta fase não tiver lugar, vigora a partir do momento em que ela já não pode ser requerida — ou seja, passados vinte dias sobre a notificação da decisão que tiver posto termo ao inquérito (art. 287.°, n.° 1).

Daqui resulta que, em princípio, só a partir da fase de julgamento vale o princípio da publicidade, valendo até aí o segredo de justiça.

Em 1998 abriu-se, com o aditamento da 2.a parte daquele n.° 1, a possibilidade de a fase de instrução decorrer já com publicidade. É que, enquanto no inquérito o segredo se justifica por duas ordens de motivos (garantia do sucesso da investigação, por um lado; protecção da presunção de inocência do arguido, por outro), na fase de instrução as investigações estão concluídas(21), pelo que nesta fase o segredo protegerá apenas o bom nome e a reputação do arguido presumido inocente. Assim, se a instrução tiver sido requerida apenas pelo arguido (o que só acontece se tiver sido deduzida acusação), deixa-se ao seu critério o regime de publicidade; nos outros casos (instrução requerida só pelo assistente ou por este e pelo arguido), terá havido uma decisão do Ministério Público de (pelo menos em parte) não acusar — por não ter entendido verificarem-se “indícios suficientes” da prática do crime pelo arguido (art. 283.°, n.° 1) —, pelo que se faz prevalecer a necessidade de preservar o bom nome do arguido, mantendo-se a derrogação da publicidade(22).

Temos então que a dialéctica publicidade/segredo vai sendo resolvida de forma diferente ao longo do processo, precisamente por ser diferente, em cada fase processual, o ponto de equilíbrio encontrado entre as várias finalidades do Processo Penal em jogo: na fase de julgamento, o princípio da publicidade vale de forma quase plena (art. 206.° da CRP; 86.° e 321.° do CPP), havendo apenas algumas restrições (art. 86.°, n.° 3, 87.° e 88.°) que não abrangerão, em caso algum, a leitura da sentença; na fase de instrução, pode ou não valer, nos termos acima expostos; na fase de inquérito, há uma verdadeira derrogação do princípio, vigorando, pois, o segredo de justiça.

Nos termos do art. 20.°, n.° 3 da CRP,
a lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.

O art. 86.°, n.° 4 do CPP delimita o âmbito subjectivo do segredo de justiça (o segredo de justiça vincula todos os participantes processuais, bem como as pessoas que, por qualquer título, tiverem tomado contacto com o processo e conhecimento de elementos a ele pertencentes), segredo que se concretiza nas proibições de: assistência à prática ou tomada de conhecimento do conteúdo de acto processual a que não tenham o direito ou o dever de assistir, e de divulgação da ocorrência de acto processual ou dos seus termos, independentemente do motivo que presidir a tal divulgação, podendo a sua violação, nalguns casos, gerar responsabilidade penal (art. 371.° do Código Penal(23)).

As referidas proibições não são, porém, absolutas, havendo lugar a excepções como as dos art. 86.°, n.os 5 a 9 e 89.°, n.° 2 (excepções resultantes da necessidade de compatibilizar as finalidades do inquérito com outros objectivos valiosos).

A delimitação subjectiva feita pelo art. 86.°, n.° 4 não deixa clara a compreensão — que se tornará todavia visível numa análise atenta do regime — das várias nuances de fechamento e abertura que as fases preliminares do processo penal comportam(24).

Tal resulta evidente da análise dos n.os 1 e 2 do art. 89.° do CPP, respeitante à consulta de auto e obtenção de certidão e informação por sujeitos processuais. Com efeito, nos termos do n.° 1, para além da entidade que dirigir o processo, do Ministério Público e daqueles que nele intervierem como auxiliares, o arguido, o assistente e as partes civis podem ter acesso a auto, para consulta, na secretaria ou noutro local onde estiver a ser realizada qualquer diligência, bem como obter cópias, extractos e certidões autorizados por despacho, ou independentemente dele para efeito de prepararem a acusação e a defesa dentro dos prazos para tal estipulados pela lei.

Este artigo estabelece o direito de consulta dos autos (ou obtenção de cópias ou certidões, desde que autorizadas por despacho) por parte dos sujeitos processuais.

Logo, porém, vem o n.° 2 do mesmo artigo restringir este direito:
Se, porém, o Ministério Público não houver ainda deduzido acusação, o arguido, o assistente, se o procedimento criminal não depender de acusação particular, e as partes civis só podem ter acesso a auto na parte respeitante a declarações prestadas e a requerimentos e memoriais por eles apresentados, bem como a diligências de prova a que pudessem assistir ou a questões incidentais em que devessem intervir, sem prejuízo do disposto no artigo 86.°, n.° 5. Para o efeito, as partes referidas do auto ficam avulsas na secretaria, por fotocópia, pelo prazo de três dias, sem prejuízo do andamento do processo. O dever de guardar segredo de justiça persiste para todos.

Temos pois que, enquanto não houver acusação, o acesso aos autos por parte dos mesmos sujeitos processuais fica limitado às declarações que eles próprios tenham prestado, aos requerimentos por eles apresentados e às partes respeitantes a diligências a que pudessem assistir ou a questões em que devessem intervir.

Daqui decorre que, até à acusação, o fluxo informacional em que se traduz o processo penal se circunscreve a um circuito preciso e determinado de sujeitos (autoridades judiciárias e auxiliares), definido pelo CPP, podendo falar-se a este propósito de uma “comunicação fechada”, imposta por lei; depois da acusação, esse circuito é alargado, passando a informação a ser partilhada por um maior número de sujeitos (o arguido, o assistente e as partes civis, que passam a ter acesso pleno aos autos) — ou mesmo, se se preencher o pressuposto do art. 86.°, n.° 1, in fine, abre-se totalmente, a um número indeterminado de destinatários, falando-se então de “comunicação aberta”(25).

A compreensão do regime do segredo do inquérito deve ter em conta a sua teleologia. A razão de ser da “opacidade”(26) da justiça penal no inquérito tem a ver, desde logo, com a finalidade desta fase processual: “investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação” — art. 262.° do CPP. Trata-se, pois, de uma fase de investigação e de recolha de prova, ligada fortemente a uma das finalidades do processo penal: a descoberta da verdade material. Assim sendo, a “vitrificação”(27) do inquérito, de modo a permitir a qualquer pessoa (muito particularmente ao arguido) saber da sua existência e acompanhar as suas diligências, poderia pôr irremediavelmente em perigo o êxito desta fase, pela possibilidade de qualquer pessoa perturbar o decurso da investigação e pôr em perigo a aquisição, conservação ou veracidade da prova.

Se é verdade que foi esta razão que justificou historicamente o segredo de justiça, não é menos verdade que, hoje, ele protege também direitos fundamentais das pessoas, nomeadamente do arguido: o seu direito ao bom nome e reputação, a sua paz jurídica e, mais amplamente, a presunção de inocência. Tal protecção é tanto mais importante quanto mais se atente que, num sistema como o nosso (em que vigora o princípio da legalidade), basta a aquisição de uma notícia do crime (por conhecimento próprio, denúncia ou queixa) para o Ministério Público ser obrigado a abrir inquérito (art. 262.°, n.° 2).

A verdade é que este último aspecto seria suficientemente protegido com a circunscrição da informação dentro de um cir-cuito restrito de partilha da informação (com o chamado “segredo externo”); é, pois, forçoso concluir que o segredo relativamente ao arguido visa apenas a primeira daquelas finalidades.

Na fase de inquérito encontramos, como vimos, restrições ao acesso aos autos por parte do arguido, do assistente e das partes civis (28); só as autoridades judiciárias têm acesso pleno. Este fechamento representa, pois, um “limite aos direitos de se informar e de ser informado do arguido”(29).

A legitimidade desta restrição do acesso aos autos na fase de inquérito não se discutiria se, nesta fase processual, não houvesse possibilidade de aplicação de medidas restritivas dos direitos, liberdades e garantias. Se não houvesse essa possibilidade, nada obstaria a que, até à dedução de acusação, o fluxo informacional se mantivesse naquele circuito fechado.

Deste modo, a definição concreta dos limites do segredo do inquérito em ordem à protecção dos direitos de defesa deve variar consoante, no processo: a) não haja qualquer medida lesiva dos direitos, liberdades e garantias do arguido; b) haja aplicação de uma medida de coacção não privativa da liberdade; c) haja aplicação de uma medida de coacção privativa da liberdade(30). No primeiro caso, persistiria o segredo do inquérito. No segundo caso, as garantias de defesa constitucionalmente consagradas ficam satisfeitas com as previsões dos art. 141.°, n.° 4 e 194.°, n.° 2 (audição do arguido), 194.°, n.° 3 (motivação do despacho que aplica a medida de coacção) e 219.° (recorribilidade da decisão).

É porém nos casos em que há aplicação de prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação (dado o carácter tão restritivo destas medidas e em virtude do art. 27.°, n.° 4 da CRP) que se pode duvidar que os art. 86.° e 89.°, n.° 2, 141.°, n.° 4 e 194.°, n.° 3, combinados, façam uma adequada concordância prática entre os interesses da investigação e as garantias de defesa do arguido. É que, não obstante as medidas de coacção se dirigirem à finalidade de descoberta da verdade material, o seu regime legal não poderá deixar de respeitar também pelo menos o núcleo essencial das restantes finalidades do Processo Penal, nomeadamente a protecção dos direitos fundamentais das pessoas (no caso, o direito à liberdade e as garantias de defesa do arguido).

A configuração do regime do segredo em relação ao arguido é compatível com as garantias constitucionais de defesa (art. 32.°, n.° 1 da CRP) e com o direito à informação previsto no art. 27.°, n.° 4 da CRP, quando esteja em causa a aplicação, na fase de inquérito, de medida de coacção privativa da liberdade?

2. Interrogatório judicial

Na fase de inquérito, a prisão preventiva é aplicada pelo juiz de instrução, a requerimento do MP (art. 268.°, n.° 1 b) e 194.°, n.° 1). Essa aplicação é precedida, sempre que possível e conve-niente, de audição do arguido e pode ter lugar no acto do primeiro interrogatório judicial (art. 194.°, n.° 2). Tendo em conta que do decurso deste interrogatório pode resultar a convicção do juiz no sentido de se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação de prisão preventiva, importa atentar nas garantias de defesa asseguradas ao arguido neste interrogatório.

Quando abordámos supra a questão da informação que devia constar do mandado de detenção, concluímos que o art. 27.°, n.° 4 da CRP não ia ao ponto de exigir aí uma descrição pormenorizada dos factos imputados, pois esta seria fornecida ao arguido no interrogatório judicial subsequente à detenção. Cumpre agora, então, verificar se as normas que disciplinam este interrogatório respeitam o preceito constitucional em análise.

O art. 27.°, n.° 4 deve aqui ser lido juntamente com o art. 28.°, n.° 1 da CRP, nos termos do qual
a detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coacção adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa.

Da combinação destes artigos resulta então que o processo penal deve assegurar que ao arguido sejam comunicadas imediatamente e de forma compreensível as causas que determinaram a sua detenção e que lhe seja dada, em interrogatório, oportunidade de defesa.

Dispõe o art. 141.°, n.° 4 do CPP, relativo ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido:
Seguidamente, o juiz informa o arguido dos direitos referidos no artigo 61.°, n.° 1, explicando-lhos se isso parecer necessário, conhece dos motivos da detenção, comunica-lhos e expõe-lhe os factos que lhe são imputados.(31)

Temos então que, antes de o interrogar, o juiz de instrução comunica ao arguido os motivos da detenção e os factos que lhe são imputados — apesar de o processo estar ainda, nesta fase, em segredo de justiça. A comunicação terá de ser em termos tais que dela resultem de forma compreensível (art. 27.°, n.° 4 da CRP) os motivos da detenção.

Como nota Menezes Leitão(32), da comparação do n.° 1 do art. 141.° com o n.° 4 resulta que, quando o arguido é apresentado ao juiz de instrução, o é com indicação dos motivos da detenção e das provas que a fundamentam; mas o juiz só comunica ao arguido os motivos da detenção e os factos imputados. Fica, então, de fora a comunicação dos elementos dos autos que fundamentam os indícios que pesam sobre o arguido. Tal comunicação era devida, pelo menos em princípio, à luz do art. 254.°, n.° 2 do CPP anterior: o juiz exporá os factos imputados ao arguido, indicando, se não houver prejuízo para a continuação da instrução, as provas em que se baseia a imputação e as suas fontes(33).

Verifica-se que no interrogatório se comunicam necessariamente os factos imputados mas não é obrigatório dar conhecimento dos elementos de prova recolhidos, o que dificulta a defesa. Findo o interrogatório, Ministério Público e Defensor pronunciam-se quanto à aplicação da medida de coacção. Mas, enquanto o MP conhece a totalidade dos autos e partilha com o juiz essa informação privilegiada, arguido e defensor ficam de fora, tendo este de “se remeter a generalidades embaraçosas por não saber do que pode falar, temer arguir o que possa não estar em causa”(34). De facto, sendo um dos pressupostos de aplicação da medida de coacção a existência de “fortes indícios” da prática do crime, se esses indícios não são comunicados, o defensor fica impossibilitado de ajuizar da legalidade da aplicação da medida.

Para cumprimento do exigido pelo art. 27.°, n.° 4 da CRP, é necessário que a comunicação dos factos que lhe são imputados não se cinja à referência à norma penal que prevê a infracção em causa; é preciso que se descrevam factos concretos, com indicação de circunstâncias de modo, tempo, lugar, etc.. A nosso ver, a lei deveria ainda prever o dever de, com a ressalva de que não houvesse inconveniente para o inquérito (o que só poderia resultar de uma avaliação em concreto), comunicar também os elementos de prova que fundamentam os indícios, solução que seria mais conforme com as garantias de defesa por permitir ao arguido apresentar elementos ou requerer diligências de prova que pudessem ilidir ou pelo menos enfraquecer esses indícios(35). Note-se que com tal solução não se serviria um interesse só da defesa, mas simultaneamente o interesse que a própria contribuição do arguido pode ter para a descoberta da verdade!

A matéria em análise foi recentemente objecto de jurisprudência do TC. No Ac. 416/2003(36), o TC julgou inconstitucional, por violação dos art. 28.°, n.° 1 e 32.°, n.° 1, a norma do art. 141.°, n.° 4 do CPP, quando “interpretada no sentido de que, no decurso do interrogatório do arguido, a exposição dos factos que lhe são imputados pode consistir na formulação de perguntas gerais e abstractas, sem concretização das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que ocorreram os factos que integram a prática desses crimes, nem comunicação ao arguido dos elementos de prova que sustentam aquelas imputações e na ausência da apreciação em concreto da existência de inconveniente grave naquela concretização e na comunicação dos específicos elementos probatórios em causa”.

Não se tratou aí de afirmar o acesso irrestrito do arguido a todo o inquérito, mas apenas aos específicos elementos probatórios que foram determinantes para a detenção e para a promoção da aplicação da prisão preventiva. O TC adoptou como critério o de que a comunicação dos factos deve ser feita com a concretização necessária a que um inocente possa ficar ciente dos comportamentos materiais que lhe são imputados e da sua relevância jurídico-criminal, por forma a que lhe seja dada a oportunidade de defesa exigida pelo art. 28.° da CRP, concluindo-se que, no caso, o entendimento acolhido pelas instâncias recorridas não havia respeitado esse critério, o que não permitiu assegurar essa oportunidade de defesa em relação às causas que determinaram a detenção.

Entendimento semelhante expressou o mesmo Tribunal no Ac. 607/2003(37). Aí se pode ler que a liberdade é “um bem jurídico tão essencial da natureza humana que a Lei Fundamental impõe que a pessoa que seja dele privada seja imediatamente informada das razões dessa privação e que isso seja feito de forma que a mesma pessoa fique efectivamente a conhecê-las, de modo a poder reagir dentro do quadro legal, querendo, contra a medida contra si tomada”; a este propósito fala o TC num “direito à completude necessária da comunicação dos factos”.

O juiz de instrução deve encontrar o equilíbrio entre o pre-juízo que a revelação pode causar à investigação e o prejuízo que a sua ocultação possa causar à defesa. Tal deve resultar de uma ponderação em concreto.

Muito razoável se apresenta uma proposta de José António Barreiros(38), “para um processo penal justo, decente e leal sem quebra de eficácia da investigação”; o interrogatório seria um debate oral e contraditório, em que o MP submeteria ao juiz de instrução apenas certidão dos autos que evidenciem os requisitos de aplicação da medida de coacção, podendo os restantes elementos do processo ser mantidos em segredo. O defensor teria tempo para examinar tais elementos de prova e o arguido poderia trazer outros meios de prova. A decisão apenas poderia ter como fundamento os elementos de prova produzidos no decurso do debate.

3. Despacho que aplica a prisão preventiva
(ou a obrigação de permanência na habitação)

Segundo o disposto nos art. 194.°, n.° 1 e 268.°, n.° 1 b) do CPP, esta medida de coacção tem de ser aplicada por um juiz — na fase de inquérito será o juiz de instrução, não sendo então essa aplicação oficiosa, mas a requerimento do MP.

Põe-se agora a questão do cumprimento do direito à informação previsto no art. 27.°, n.° 4 da CRP quando haja lugar à aplicação da medida de coacção de prisão preventiva.

A fundamentação do respectivo despacho tem de ocorrer imediatamente e de forma compreensível: tal exigência justifica-se, tendo em conta que a fundamentação é condição de exercício do direito de defesa.

Em consonância com o art. 205.° da CRP, dispõe o art. 97.°, n.° 4 do CPP:
Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da dedução.

Prevê-se, contudo, um específico dever de fundamentação para o despacho que aplica medidas de coacção (art. 194.°, n.° 3):
O despacho referido no n.° 1 é notificado ao arguido e dele constam a enunciação dos motivos de facto da decisão e a advertência das consequências do incumprimento das obrigações impostas.

A fundamentação ocorre, pois, imediatamente: consta do próprio despacho. Mas a lei tem também de assegurar que dela decorram, de forma compreensível, as razões da prisão. É que, se, como vimos, o art. 27.°, n.° 4 é garantia dos direitos de defesa, só se o arguido tiver efectivo conhecimento das razões que determinaram a prisão preventiva poderá defender-se da eventual ilegalidade da sua aplicação—nomeadamente pelo exercício do direito de recurso. Tal conhecimento efectivo está suficientemente assegurado pela norma do art. 194.°, n.° 3, que impõe o dever de fundamentação do despacho, ou para o garantir será necessário dar ao arguido a possibilidade de acesso aos autos?

4. Acesso aos autos e prisão preventiva

Conforme já foi explanado, do art. 89.°, n.° 2 resulta que, na fase de inquérito, o arguido não tem acesso aos autos senão na parte respeitante a declarações ou requerimentos seus e a actos em que devesse intervir ou a que pudesse assistir.

Menos rígido era o art. 70.°(39) do CPP de 1929, que, sob a epígrafe Carácter secreto da instrução, previa no § 1.°:
no decurso da instrução preparatória, o processo poderá ser mostrado ao assistente e ao arguido, ou aos respectivos advogados, quando não houver inconveniente para a descoberta da verdade.

A defesa, além de ter acesso às declarações prestadas pelo arguido, tinha também direito de conhecer as declarações e requerimentos dos assistentes. Ainda assim, na vigência deste artigo considerava Figueiredo Dias(40) que tal acesso, “constituindo mera faculdade (ainda que vinculada) do juiz, não deixaria só por si de representar um pouco admissível encurtamento do direito de defesa”.

No CPP actual, encontramos a norma do art. 86.°, n.° 5, segundo a qual
pode, todavia, a autoridade judiciária que preside à fase processual respectiva dar ou ordenar ou permitir que seja dado conhecimento a determinadas pessoas do conteúdo de acto ou de documento em segredo de justiça, se tal se afigurar conveniente ao esclarecimento da verdade.

Tal norma, se lida como complementar do art. 89.°, n.° 2 (aliás, neste artigo, pode ler-se: sem prejuízo do disposto no artigo 86.°, n.° 5), poderia permitir o entendimento de que a autoridade judiciária deve usar desta faculdade sempre que a manutenção do segredo não seja necessária à investigação(41). Mas, a nosso ver, não pode ser buscada neste artigo a chave para toda a problemática aqui tratada. É que, em primeiro lugar, não se trata aqui de um direito do arguido (ou do assistente) mas de uma faculdade da autoridade judiciária. Depois, parece tratar-se de uma faculdade motivada pela conveniência para a investigação; só assim não seria se se acrescentasse, na parte final do artigo: “ou ao exercício dos direitos de defesa”. Note-se ainda que, de qualquer modo, o art. 86.°, n.° 5 se apresenta mais restritivo que o referido art. 70.° do CPP anterior: é que, enquanto neste a possibilidade de facultar o acesso aos autos se bastava com um juízo de não inconveniência para a descoberta da verdade, no normativo actual tal possibilidade depende de um juízo positivo de tal conveniência. Assim, a entender-se que a solução legal mais conforme com os art. 27.°, n.° 4 e 32.°, n.° 1 da CRP seria uma tal que permitisse ao arguido o acesso aos autos para controlar a legalidade da aplicação da prisão preventiva, teria de se concluir que o art. 89.°, n.° 2, ainda que conjugado com o art. 86.°, n.° 5 do CPP, seria manifestamente insuficiente.

Um importante marco nesta matéria foi o Ac. TC n.° 121/97(42), por se ter tratado da primeira decisão sobre a problemática da articulação entre o segredo de justiça quanto ao arguido e as garantias de defesa. Nesse aresto se decidiu que os art. 89.°, n.° 2 e 86.°, n.° 1 do CPP, interpretados no sentido de impedir sempre e em quaisquer circunstâncias, de forma abstracta e rígida, o acesso do arguido aos autos de inquérito, nomeadamente para impugnar o despacho que mantém a prisão preventiva, não é compatível com as garantias de defesa e torna iminentemente formal a possibilidade de recurso. No caso sub judice, o arguido pretendia impugnar a legalidade da prisão preventiva, tendo para tal requerido o acesso aos autos; perante o indeferimento de tal pedido, com base no art. 89.°, n.° 2, impugnou esta norma alegando que a restrição que esta implicava causava uma impossibilidade prática de recorrer do despacho de aplicação da prisão preventiva, pois o desconhecimento completo da matéria que indiciava o crime imputado o impedia de rebater os respectivos fundamentos. O TC considerou que o art. 89.°, n.° 2 é excessivamente hermético, ao não permitir uma ponderação in concreto pelo juiz sobre a possibilidade de acesso do arguido aos autos, inviabilizando-se assim a defesa.

Não se tratou, pois, de defender um acesso irrestrito aos autos na fase de inquérito; tratou-se antes de defender uma solução que tome em conta o facto (incontestável) de que a necessidade do segredo interno não é a mesma em todos os processos, dependendo do tipo de crime investigado e do próprio estado de desenvolvimento das diligências probatórias.

É de notar que a jurisprudência expressa neste acórdão foi recentemente acolhida em outros dois acórdãos do mesmo Tribunal (n.os 416/2003 e 607/2003)

Quanto aos Tribunais da Relação, são observáveis decisões antagónicas. Ora se decide que ao arguido preso preventivamente não pode ser negado o acesso às peças processuais onde estão os elementos que serviram de base à decisão que aplicou tal medida de coacção (v. g., Ac. RP de 26-5-1999, Ac. RL de 20-3-2002, Ac. RP de 24-1-2001, Ac. RL de 29-3-2002), ora se entende que o direito de recorrer da aplicação da prisão preventiva não implica o acesso aos autos de inquérito (Ac. RP de 10-7-1996, Ac. RL de 12-04-2000).

A mesma articulação entre segredo de justiça e garantias de defesa tem sido igualmente objecto de alguma jurisprudência do TEDH(43). Não podia deixar aqui de referir-se o caso Lamy c. Reino da Bélgica (Acórdão de 30-3-1989): tratava-se de um gerente de uma sociedade arguido num processo por insolvência dolosa, a cujo defensor foi negada a consulta dos autos nos trinta primeiros dias de prisão preventiva, o que o impediu de se opor eficazmente aos argumentos do MP na audiência destinada a decidir da manutenção da prisão preventiva. O TEDH considerou que o acesso às peças processuais que serviram de fundamento à prisão preventiva era “indispensável para discutir eficazmente a legalidade do mandado de prisão” e que a lei processual penal belga violava assim o art. 5.°, § 4.° da CEDH (qualquer pessoa privada da sua liberdade tem direito a recorrer a um tribunal, a fim de que se pronuncie, em curto prazo de tempo, sobre a legalidade da sua detenção): “uma vez que não garante a igualdade de armas, o processo não é realmente contraditório”. Na sequência desta decisão, o regime legal belga da prisão preventiva foi substituído em 1990.

Depois do caso Lamy, outros acórdãos do TEDH foram lavrados no âmbito desta problemática. No caso Nikolova (Ac. de 25-3--1999), o TEDH considerou violado o art. 5.°, § 4.° da CEDH, por a recorrente não ter podido consultar as peças do processo para contestar a legalidade da aplicação da prisão preventiva. No caso Garcia Alva c. Alemanha (Ac. de 13-2-2001) o TEDH considerou que o direito a um processo equitativo (art. 6.°, § 1 .° da CEDH) e o direito a recorrer a um tribunal para apreciação da legalidade da prisão (art. 5.°, § 4.°) exigem um processo adversarial, contraditório e que assegure a igualdade de armas entre Acusação e Defesa, só existindo essa igualdade se a defesa tiver acesso à informação que for essencial para a determinação da legalidade da prisão preventiva. As exigências da investigação podem justificar que se mantenham secretas algumas informações; mas tais exigências não podem ser tuteladas com prejuízo de restrições substanciais dos direitos de defesa. Na mesma data e com o mesmo sentido foram decididos os casos Lietzow c. Alemanha e Schöps c. Alemanha.

Para o TEDH, conclui-se então, o processo penal tem de ser um processo contraditório, com respeito pela igualdade de armas, o que implica o acesso ao processo na medida em que tal seja necessário para conhecer e contestar os motivos da prisão. Tal não implicará um acesso ilimitado aos autos; implicará, sim, que sejam fornecidos ao arguido os elementos necessários ao adequado exercício da defesa(44).

Num estudo sobre esta mesma temática, Maria João Antunes(45) manifesta discordância da posição adoptada pelo TC no mencionado Ac. 121/97 e conclui que não é verdade que o arguido necessite de aceder aos autos para conhecer os indícios que fundamentaram a decisão de aplicação da prisão preventiva, pois os direitos de defesa são assegurados por outros mecanismos que asseguram esse conhecimento. Segundo a Autora, o dever de fundamentação do despacho (art. 97.°, n.° 4 e 194.°, n.° 3); os direitos decorrentes do estatuto de sujeito processual do arguido (direito de presença, de audiência, de assistência por defensor, de oferecer provas, de recurso —art. 60.°, 61.°, n.° 1 e 194.°, n.° 2); a configuração do nosso Ministério Público (que assegura à partida que o seu requerimento é objectivo e imparcial quanto à existência de necessidades cautelares e à verificação de “fortes indícios”); e ainda o facto de a decisão ser partilhada pelo MP e pelo “juiz das liberdades” asseguram os direitos de defesa apesar do secretismo do inquérito.

É certo que tal panóplia de artigos reflecte a preocupação do legislador no sentido de que da restrição do acesso aos autos inerente ao secretismo do inquérito não resulte a preponderância absoluta da finalidade de realização da justiça e de descoberta da verdade sobre as restantes finalidades do processo penal. Percorrendo tais normativos, concluir-se-á que se procurou preservar nesta fase o núcleo essencial dos direitos fundamentais, de acordo com a ideia da “concordância prática”.

É certo também, por outro lado, que a solução de permitir ao arguido o acesso aos autos traria inconvenientes (a possibilidade de o arguido requerer o acesso aos autos sempre que desejasse saber o estado da investigação permitir-lhe-ia um acompanhamento desta susceptível de pôr em risco o seu sucesso; por outro lado, a possibilidade de sucessivos requerimentos ao juiz, com subsequente audição por este do MP sobre a concreta conveniência, somados eventuais recursos dos despachos de indeferimento, é susceptível de trazer prejuízos à economia processual(46)) — daí que não seja de preferir esta solução à de um dever de fundamentação conforme à teleologia do art. 27.°, n.° 4 da CRP.

Cabe agora, então, questionar se o dever de fundamentação imposto pelos art. 97.°, n.° 4 e 194.°, n.° 3 do CPP é suficiente para assegurar que o arguido seja informado dos motivos da prisão de forma compreensível—ou seja, de forma a poder defender-se e recorrer do despacho que aplica a prisão preventiva. É que só podemos dizer que do art. 89.°, n.° 2 não resulta uma compressão desproporcionada dos direitos de defesa se a fundamentação assegurar devidamente esses direitos.

A exigência legal de fundamentação da decisão é formulada de forma vaga: exige a enunciação dos motivos de facto e de direito da decisão. É, portanto, confiada à prudência do juiz uma concretização adequada à razão de ser da exigência de fundamentação. Maria da Assunção Esteves(47) refere precisamente a necessidade de a lei processual penal contar com uma actuação concretizadora da jurisprudência, pois a prognose do legislador não intui sempre a “justa medida”, nem a menor restrição possível num concreto conflito de direitos.

Observa-se todavia que, nos casos em que lei, ditando embora um certo sentido, deixa abertura à prudência do julgador para decidir em sentido inverso, nem sempre tal “prudência” tem levado ao que se pretendia com tal abertura: à maior correspondência do processo penal à teleologia da Constituição. De facto, analisando concretos despachos que aplicam prisão preventiva obtém-se a percepção de que aquela formulação vaga se presta a atitudes dos órgãos jurisdicionais altamente restritivas dos direitos de defesa, infirmando assim a conclusão de Maria João Antunes no sentido de que o conhecimento pelo arguido dos indícios que serviram de fundamento à decisão “ocorre obrigatoriamente por outras formas”, nomeadamente por via deste dever de fundamentação.

Por exemplo, no processo que deu origem ao acima referido Ac. TC n.° 416/2003, observou este Tribunal que, além de o arguido no interrogatório nunca ter sido confrontado com os factos concretos e respectivos elementos probatórios, o despacho que tinha aplicado a prisão preventiva apenas indicava as peças processuais que os continham pela sua numeração nos autos — sendo que a defesa não tinha naturalmente acesso a estes! Segundo Germano Marques da Silva(48), geralmente a fundamentação “é tão breve e pouco factual que o recurso se toma inviável, por ser impossível demonstrar o erro de apreciação e a consequente ilegalidade da medida de coacção”. Também Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues chama a atenção para o facto de os despachos de aplicação — e sobretudo os de reexame dos pressupostos — da prisão preventiva serem fundamentados através de fórmulas quase tabelares(49).

Que seja assim é tanto mais escandaloso quanto se recorde que este despacho é da competência do juiz de instrução, o “juiz das liberdades”, cuja intervenção no processo se quer essencialmente garantística! Este magistrado, pelo seu relevantíssimo papel de garante dos direitos, liberdades e garantias, deveria preocupar-se com uma conveniente e esclarecedora fundamentação das decisões de aplicação da prisão preventiva, para lograr a convicção dos seus destinatários ou para permitir que estes possam recorrer eficazmente e ainda para tomar possível o controlo jurisdicional pelos tribunais superiores.

5. Fundamentação da decisão que aplica a prisão preventiva

Nas palavras de João Magalhães, “não é da enumeração de direitos que o nosso direito sofre. ( ... ) Do que o nosso sistema precisa é da sua correcta aplicação à luz dos princípios democráticos e éticos, por forma a lhes ser dada efectividade prática processual”(50).

Assim, se aparentemente o facto de o despacho de aplicação da prisão preventiva ser “fundamentado, revisível e recorrível”(51) demonstra que o regime legal se apresenta conforme às exigências constitucionais, tal conformidade desvanece-se quando se observa que a lei se presta a uma aplicação prática desconforme à teleologia da CRP (e do próprio CPP).

Uma fundamentação que se limite a enumerar, como motivos de facto e de direito, a verificação de fortes indícios da prática de determinado facto; o enquadramento jurídico-penal desse facto; a verificação de uma ou várias das necessidades cautelares do art. 204.°; e a conclusão de que nenhuma outra medida de coacção é adequada e suficiente não tem em conta que a fundamentação tem como finalidade permitir a defesa, nomeadamente o recurso. Com efeito, o arguido não pode impugnar o fundamento da verificação dos “fortes indícios”, se o juiz se limita a referir que eles se verificam ou que eles se encontram em determinadas folhas do processo (que o arguido não pode consultar). Também fica impossibilitado de contestar a qualificação jurídica dos factos imputados (o que pode ser determinante para o preenchimento ou não do requisito do art. 202.°, n.° 1 a)), se em lugar de lhe serem comunicados factos concretos lhe for descrita apenas a conduta típica. Não poderá infirmar a verificação das exigências cautelares, se da decisão não constarem as circunstâncias que as fundamentam.

A fundamentação do despacho que aplica prisão preventiva, para que represente uma aplicação dos art. 194.°, n.° 3 e 97.°, n.° 4 conforme à CRP, deverá, então, conter: os factos concretos imputados ao arguido; o enquadramento jurídico-penal destes; os indícios que justificam o juízo de probabilidade da responsabilidade do arguido; as circunstâncias concretas que fundamentam o periculum libertatis e a insuficiência ou inadequação de medidas menos gravosas(52). Dela há-de, pois, resultar o respeito integral pelos princípios e a comprovação dos requisitos gerais e especiais que a lei estabelece para a prisão preventiva.

Sem uma fundamentação assim exigente, a possibilidade de recurso toma-se meramente formal. Com efeito, ao Tribunal superior tem de ser facultada a prova indiciária que fundamentou a decisão recorrida — pelo menos quando o recurso se baseie em erro na apreciação dos pressupostos de facto. Por seu turno, o arguido tem de motivar o recurso com os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e com as provas que impõem decisão diversa da recorrida (art. 412.°, n.° 3 a) e b) do CPP). Fazê-lo sem acesso (directo ou através de informação prestada pelo juiz na fundamentação) aos elementos dos autos que contêm os indícios toma-se extremamente difícil.

É interessante notar que a Comissão Revisora do CPP havia proposto o aditamento de um n.° 5 ao art. 194.°, com o seguinte teor:
O despacho referido no n.° 1 deve indicar os elementos do processo em que se fundamenta a decisão.

Tal norma foi preterida na reforma de 1998 pelo aditamento ao n.° 3 da exigência de enunciação dos motivos de facto da decisão (53) (que aliás nada acrescenta ao que já decorreria do art. 97.°, n.° 4). A lei não exige, pois, de forma clara que a fundamentação abranja a referência aos indícios probatórios recolhidos(54).

Ao não pormenorizar ou clarificar o que tem de ser comunicado ao arguido (ao contrário do que é feito em legislações processuais penais de outros países que, como veremos infra, enumeram de forma exaustiva as referências que o despacho de aplicação de prisão preventiva tem de conter), o CPP presta-se a violações concretas do direito de defesa como as que foram exemplificadas. A optar-se por não se flexibilizar o acesso aos autos nos termos defendidos no Ac. TC n.° 121/97, urge que a jurisprudência interprete e aplique a norma do art. 194.°, n.° 3 nos termos aqui preconizados.

A não acontecer assim, deverá a redacção desta norma ser alterada, no sentido de enumerar os concretos elementos que o despacho deve conter, para que o direito ao recurso esteja sempre assegurado(55).

6. De jure condendo—uma proposta. Referência ao direito comparado

A solução a dar a esta questão nunca pode perder de vista o seguinte: as medidas de coacção só podem ser aplicadas se “ainda se mostrarem comunitariamente suportáveis face à possibilidade de estarem a ser aplicadas a um inocente”(56). Trata-se de um corolário da presunção de inocência, que vale para o arguido mesmo nos momentos em que ele é “objecto” de medidas de coacção.

A nosso ver, a avaliação da conformidade da informação dada à pessoa sujeita a prisão preventiva com as exigências constitucionais não pode deixar de passar sempre pela resposta à pergunta: tratando-se de um inocente, haverá nessa informação elementos suficientemente concretos que lhe permitam contradizer os “fortes indícios”?

Avança-se, então, uma solução que, do nosso ponto de vista, permitiria realizar de forma equilibrada a concordância prática dos vários valores envolvidos. O Ministério Público, na promoção da medida de coacção, indicaria os elementos dos autos em que considerasse dever fundar-se a aplicação da prisão preventiva, por neles se conterem concretos indícios da prática do crime pelo arguido e factos que apontassem para as necessidades cautelares do art. 204.°. Só nesses elementos poderia o juiz fundamentar a medida. O despacho que aplicasse a medida seria acompanhado da enumeração dos ditos elementos dos autos (por exemplo por referência à numeração das folhas). O arguido teria acesso não a todo o processo (uma vez que, como vimos, a ideia da “igualdade de armas” não pode ter no nosso sistema processual esse significado) mas apenas a — e a todos — os elementos elencados pelo juiz como fundamentadores da aplicação da medida.

A solução proposta protege o interesse da investigação no sentido de que, assim, não é o juiz mas o MP que acaba por seleccionar os elementos que o arguido poderá conhecer(57). Sendo o MP o dominus do inquérito, é esta a autoridade que está melhor posicionada para decidir quais os elementos de prova cujo segredo é mais importante preservar e quais é possível revelar, porque já definitivamente adquiridos.

O MP, desejando manter em segredo certos elementos dos autos por considerar estar em risco a preservação da prova, sempre poderia não os indicar na promoção da prisão preventiva. É certo que, nalguns casos, a não indicação desses elementos poderia levar o juiz a não aplicar a medida requerida, por os restantes indícios não serem “fortes”; mas é uma limitação que os interesses da investigação terão de sofrer nos casos em que o que esteja em causa seja a liberdade das pessoas. O MP terá sempre a decisão de os indicar ou não; se considerar a aplicação da prisão preventiva absolutamente essencial e só esses elementos forem suficientes para fundá-la, poderá sempre indicá-los, sendo certo que, se a prisão por efectivamente decretada, o arguido deixará de constituir um perigo para a conservação dessa prova (aliás é essa uma das finalidades da prisão preventiva: art. 204.°, al. b)).

Para casos excepcionais, poderia prever-se a possibilidade de não ser dado ao arguido acesso a determinados elementos em que o juiz fundasse a medida: casos em que, por uma avaliação concreta, fundamentadamente exposta pelo MP ao juiz e depois por este expressa em despacho fundamentado, se considerar haver razões ponderosas que impeçam o conhecimento de alguns elementos pelo arguido, pelos riscos que tal comportaria para a investigação — nomeadamente: investigações especialmente complexas em que haja actividades probatórias ainda não concluídas ou sérios riscos para a continuação da recolha de provas. Em tais casos, a recusa de acesso, desde que cuidadosamente ponderada e fundamentada, não constituiria uma restrição excessiva dos direitos de defesa, por a concordância prática entre os vários valores em jogo não permitir pôr em risco o sucesso da investigação. Tais situações deveriam ser, em todo o caso, excepcionalíssimas, pois, por um lado, na grande maioria dos casos os indícios, uma vez adquiridos no processo (e só indícios já adquiridos poderão justificar uma medida de coacção), está-lo-ão definitivamente; ou o MP, com a coadjuvação das polícias criminais, poderá tomar medidas para os proteger; só quando nada disto seja possível, só em ultima ratio poderia recorrer-se a esta excepção. Além disso, se, aquando do reexame dos pressupostos da prisão preventiva (art. 213.°), tais diligências probatórias tivessem entretanto sido concluídas, os elementos deveriam ser comunicados ao arguido no despacho de manutenção da prisão preventiva, como demonstração da consolidação dos indícios contra si existentes.

Com tal solução, parece-nos, pode afirmar-se que do regime das medidas de coacção não resultaria uma preponderância absoluta das finalidades que com essas medidas se visa prosseguir — descoberta da verdade material e restabelecimento da paz jurídica — sobre a protecção dos direitos fundamentais. Estaria plenamente conseguida a “concordância prática” entre todas essas finalidades(58).

A proposta aqui apresentada não difere demasiado das soluções encontradas por legislações processuais penais que nos são próximas.

Assim, em Itália, nos termos do art. 291.° do Codice di Procedura Penale, o Ministério Público, ao promover a aplicação da medida de coacção, envia ao juiz os elementos em que se funda tal promoção, incluindo todos os elementos favoráveis ao arguido. Quanto ao despacho do juiz, dispõe o art. 292.°, n.° 2 que este deve conter: a descrição sumária do facto, com indicação das normas legais violadas; a exposição das específicas exigências cautelares e dos indícios que justificam em concreto a medida imposta, com indicação dos elementos de facto de onde se depreendem e dos motivos pelos quais eles assumem relevância; e ainda os motivos pelos quais não foram determinantes os elementos fornecidos pela defesa. Note-se ainda que a inobservância deste conteúdo gera nulidade; o despacho é também nulo se não contiver a valoração dos elementos contra e a favor do arguido.

Trata-se de uma solução que faz prevalecer os direitos de defesa face ao segredo de justiça. Este pode todavia ser salvaguardado: se o MP pretender manter secretos certos elementos, basta que não os indique na promoção da medida.

Na Alemanha, a Strafprozessordnung alemã exige expressamente que do despacho que aplica a medida de coacção constem não só os factos imputados, o tempo e o lugar da sua prática e as exigências cautelares que justificam a medida mas também os factos concretos que permitem concluir pela forte suspeita da prática do crime pelo arguido e pela existência das necessidades cautelares (§114 StPO).

De iure constituendo, parece defensável que se sigam os exemplos dos códigos italiano e alemão (com eventuais excepções na fase de inquérito — definidas pelo legislador — para preservar certos meios de prova de especial vulnerabilidade(59)).

7. Consequências da violação do dever de fundamentação

Não estando cominada a nulidade, conclui-se que a violação do dever de fundamentação (por insuficiência ou mesmo por ausência desta!) origina a simples irregularidade (art. 123.° do CPP). Ou seja, o acto produz os efeitos para que tende enquanto não for declarada a irregularidade; esta tem de ser arguida pelos interessados no próprio acto (ou nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto), sob pena de sanação. O legislador não revestiu, pois, de particular rigor sancionatório o incumprimento daquele dever.

Assim, ainda que haja de concluir-se que com os art. 141.°, n.° 4, 97.°, n.° 4 e 194.°, n.° 3 se salvaguarda grande parte dos direitos de defesa, o facto de a sua violação constituir mera irregularidade não garante de forma adequada o seu cumprimento.

No Ac. n.° 147/00(60), o TC respondeu à questão de saber se é conforme à CRP considerar mera irregularidade a fundamentação de um despacho de aplicação de prisão preventiva que se limite a fazer remissão para as razões — que faz suas — de outras peças processuais. Tratava-se, no caso em que se suscitou a fiscalização concreta da constitucionalidade, de um despacho de aplicação da prisão preventiva cuja fundamentação remetia para a promoção do MP, remetendo esta, por sua vez, para um despacho do inspector da Policia Judiciária — note-se que ambas estas peças se encontravam em segredo de justiça, não podendo o arguido ter acesso a elas!

O TC foi do entendimento de que, deixando o art. 205.° uma margem de determinação ao legislador na conformação do regime da fundamentação, a CRP não impõe a nulidade da fundamentação por remissão. Podendo sempre o arguido invocar a irregularidade, não sai lesado o núcleo essencial das garantias de defesa.

Tal decisão foi tomada com o voto de vencido da Ex.ma Conselheira Maria Helena Brito: no seu entender, considerar a fundamentação por remissão simples irregularidade é uma injustificada restrição das garantias de defesa (nomeadamente da garantia de impugnação dos actos judiciais). Se se atentar que, nos termos do art. 123.° do CPP, sempre que se assista à leitura do despacho, se tem de arguir imediatamente o vício, sob pena de sanação, há aí um drástico encurtamento do prazo para impugnar a decisão com base em fundamentação deficiente, sem haver qualquer razão que justifique tal restrição(61).

Na doutrina, Costa Pinto(62) entende que uma solução como a do CPP italiano(63), que comina com a nulidade a violação do dever de fundamentação do despacho que ordene a aplicação da prisão preventiva, é a preferível. No sentido da consagração da nulidade apontaram também recentes propostas legislativas (v. supra, nota 55).

8. Indemnização

A CRP dispõe, no art. 27.°, n.° 5, que
a privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer.

O art. 225.° do CPP explicita que pode requerer indemnização quem tiver sofrido detenção ou prisão preventiva manifestamente ilegal ou prisão preventiva que, não sendo ilegal, venha a revelar-se injustificada por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto de que dependia.

Não tendo o arguido podido recorrer quanto à indiciação dos pressupostos de facto da medida de coacção por tal indiciação não constar da fundamentação do despacho que a aplicou, se o arguido, posteriormente, quando tiver acesso aos autos, verificar ter havido erro grosseiro na valoração dos indícios, pode reclamar indemnização do Estado, nos termos do art. 225.° do CPP (64).

Nas outras fases processuais, a aplicação da prisão preventiva obedecerá aos mesmos requisitos de fundamentação; não sendo aqui tratada autonomamente por, aí, não se suscitarem os problemas que no inquérito surgem em consequência do segredo de justiça.

C. Condenação em Pena de Prisão
(ou Medida de Segurança Privativa da Liberdade)

O art. 27.°, n.° 4 da CRP exige claramente a fundamentação das decisões (sentenças ou acórdãos) que apliquem penas ou medidas de segurança privativas da liberdade.

Resulta ainda do art. 205.° da Constituição que:
as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.

É deixada, portanto, à lei a definição do âmbito do dever constitucional de fundamentação das decisões. A discricionariedade legislativa não pode, porém, ser absoluta, antes deve o legislador configurá-lo de acordo com a teleologia desta exigência constitucional: por um lado, conferir legitimação à decisão judicial; por outro, assegurar o direito ao recurso (garantido pelo art. 32.°, n.° 1)(65).

Com efeito, num Estado de Direito democrático as decisões não podem impor-se em razão da autoridade do julgador, antes sim pelo bem fundado do seu teor. Assim sendo, as decisões devem ser fundamentadas de modo apto a convencer os destinatários e a sociedade em geral da sua coerência e justeza. Trata-se, pois, de uma garantia contra a arbitrariedade no exercício da função jurisdicional.

Por outro lado, só com o cumprimento do dever de fundamentação se pode sindicar cabalmente a legalidade e o mérito da decisão; e só assim o tribunal de recurso pode fazer uma efectiva fiscalização da apreciação da prova feita pela 1.ª instância.

Alguns autores(66) apontam ainda ao dever de fundamentação a função de permitir ao próprio julgador um autocontrolo, pois a exposição do seu raciocínio permitiria àquele conferir o iter lógico e racional pelo qual atingiu a solução do caso.

O legislador consagrou, no art. 97.°, n.° 4 do CPP, um dever geral de fundamentação dos actos decisórios:
Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.

Previu todavia uma disposição específica para a sentença, concretizando o conteúdo da fundamentação — resulta do art. 374.°, n.° 2 que:
Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

A fundamentação deve, portanto, constar do próprio texto da decisão e o condenado deve conhecê-la no momento da leitura da sentença (para que se cumpra o imediatamente do art. 27.°, n.° 4).

Para que seja de forma compreensível, deve revelar o processo de formação da convicção do julgador.
A indicação dos motivos de facto não se basta com a indicação dos factos provados nem dos meios de prova; antes é imprescindível que se indiquem “os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência(67)”.

Na redacção originária, o artigo não fazia referência ao exame crítico das provas, abrindo assim a possibilidade de uma mera indicação dos elementos de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, sem que resultasse do texto o processo racional de apreciação da prova. Sem isso, porém, não é possível comprovar se se trata de uma decisão justa e lógica ou, pelo contrário, arbitrária e contraditória.

Nos Acórdãos 680/98 e 639/99, o TC julgou inconstitucional este número na interpretação segundo a qual a fundamentação da matéria de facto se bastaria com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em primeira instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal. No entendimento desse Tribunal, assim interpretado o preceito violava o dever de fundamentação cart. 205.° da CRP) e, conjugado com os art. 410.°, n.° 2 b) e c), o direito ao recurso cart. 32.°, n.° 1 da CRP).

Na sequência desta jurisprudência, em 1998 acrescentou-se ao art. 374.°, n.° 2 a necessidade de exame crítico das provas. O exame crítico deve abranger não só o conteúdo da prova mas também os próprios meios de prova, explicando as razões por que uns mereceram mais credibilidade que outros(68). Num sistema como o nosso, em que o julgador tem liberdade de apreciação da prova cart. 127.° do CPP), não pode deixar de ser assim, sob pena de tal liberdade correr o risco de se tornar subjectividade, arbitrariedade(69). Pode afirmar-se que a exigência de que o julgador examine criticamente as provas veio reforçar as garantias de defesa e conferir transparência às decisões judiciais, de modo a que elas se imponham “não tanto em obediência a uma noção de puro vencimento mas de convencimento e também como elemento conducente a uma melhor ou mais cabal consciencialização pelo julgador, tudo possibilitando um conhecimento mais autêntico da situação pelo tribunal de recurso (70)”.

É que, segundo o conhecido brocardo inglês, Justice must not only be done; it must also be seen to be done.

Tratando-se de sentença condenatória, exige-se ainda que se especifiquem os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada cart. 375.°, n.° 1). Tal resulta da juridificação das operações de escolha e de medida da pena e impõe que, em caso de decisão de privação da liberdade, resulte compreensível a razão pela qual não se optou por uma pena ou medida de segurança não privativa da liberdade—até porque a decisão quanto à sanção a aplicar é passível de recurso autónomo.

A falta destas menções na sentença constitui nulidade (dependente de arguição — art. 379.° e 120.°) a ser arguida ou conhecida em recurso. Não deixa de se estranhar que a própria ausência total de fundamentação constitua nulidade passível de sanação — solução que só se pode perceber por ideias de economia processual, de aproveitamento dos actos ou de segurança jurídica.

O art. 410.°, n.° 2 do CPP permite ainda que, mesmo em sede de recurso restrito a matéria de direito, o tribunal de recurso avalie se o juiz a quo fez uma correcta apreciação da prova (“revista ampliada”); mas para que tal seja possível é forçoso que do texto da decisão recorrida conste a motivação.

NOTA FINAL

Na elaboração deste trabalho, não pudemos deixar de ter sempre presente a história de Joseph K., a cada possível interpretação das normas nos interrogando se poderia levar a uma justiça como a do sótão do romance de Kafka. Na origem das posições aqui tomadas esteve a preocupação com que o absurdo da situação de K. seja apenas verosímil no universo kafkiano e não possa materializar-se na nossa justiça penal.

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Notas:

(*) Trabalho elaborado no âmbito da disciplina de Direito Processual Penal, regida pelo Prof. Doutor José de Faria Costa, no Curso de Mestrado em Ciências Jurídico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (ano 2004/2005).

(1) FRANZ KAFKA, O Processo (tradução de Gervásio Álvaro), Lisboa: Livros do Brasil, 1963, p. 123.

(2) REGIS DE GOUTTES, in LOUIS-EDMOND PETTITI e outros (org.), La Convention Européenne des Droits de l’Homme — Commentaire article par article, Paris: Economica, 1995, p. 203, apud Ac. TC n.° 607/2003 (DR—II Série, n.° 84, 8-4-2004, pp. 5624-5570).

(3) J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a ed. revista, Coimbra Editora, 1993, p. 187.

(4) Ou, sem mediação temporal, logo que consumado o acto de detenção. Assim, J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit. [n. 3], p. 187.

(5) A CEDH—assinada em Roma, em 4 de Novembro de 1950, e aprovada em Portugal pela Lei n.° 65/78 de 13 de Outubro—vigora na ordem jurídica portuguesa, de acordo com o art. 8.°, n.° 2 da CRP, além de ter sido fonte inspiradora da nossa Constitui-ção, pelo que devem os preceitos internos ser interpretados e integrados de forma a ela conforme.

(6) De acordo com decisões citadas por CABRAL BARRETO, Convenção Europeia dos Direitos do Homem (anotada), Lisboa: Aequitas, 1995, pp. 73-74.

(7) Já na Declaração Universal dos Direitos do Homem — adoptada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas na sua Resolução 217A (III) de 10-12-1948; publicada no DR, I Série A, de 9-3-1978—não se encontra um artigo equivalente, embora os arts. 3.°, 9.° e 10.° (que consagram, respectivamente, o direito à liberdade, a proibição de detenções e prisões arbitrárias e o direito a julgamento por um tribunal independente e imparcial) estejam relacionados com as questões em análise.

(8) MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra: Almedina, 1987, pp. 328-329.

(9) LEAL-HENRIQUES/SIMAS SANTOS, Código de Processo Penal Anotado, 2.a ed., vol. II, Lisboa: Rei dos Livros, 2004, p. 57.

(10) CJ 2000, II, pp. 151-156.

(11) Ac. de 8-1-2003 e de 21-5-2003 (http://www.dgsi.pt, acedido pela última vez em 12-6-2005).

(12) Ac. de 28-1-2004, CJ 2004, I, pp. 49-50.

(13) Citado no Ac. RL de 7-6-2000, CJ 2000, III, pp. 149-151.

(14) Reforma operada pelo DL n.° 185/72 de 31 de Maio.

(15) GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Direito Processual Penal, tomo II, 2.a ed., Lisboa: Verbo, 1999, p. 223.

(16) JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, «O arguido detido e o seu interrogatório», in MANUEL DA COSTA ANDRADE, JOSÉ DE FARIA COSTA, ANABELA MIRANDA RODRIGUES e MARIA JOÃO ANTUNES (org.), Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 1278-1279.

(17) CJ 2000, III, pp. 149 ss. Note-se que tal acórdão não foi votado por unanimidade, tendo ficado vencida a Ex.ma Desembargadora que tinha sido relatora no supra-citado Ac. do mesmo Tribunal de 8-4-2000.

(18) Tudo de acordo com decisões da Comissão, citadas por CABRAL BARRETO, ob. cit. [n. 6], pp. 73 74.

(19) O que fica dito para a prisão preventiva valerá também para a outra medida de coacção privativa da liberdade: a obrigação de permanência na habitação (art. 201.° do CPP).

(20) FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal (lições coligidas por Maria João Antunes), Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coirnbra, 1988--9, pp. 20-26.

(21) No sentido de que a instrução é uma fase tendente à comprovação judicial da decisão do Ministério Público de deduzir acusação ou arquivar o inquérito e não uma fase autónoma de investigação suplementar, FIGUEIREDO DIAS, «Os Princípios Estruturantes do Processo e a Revisão de 1998 do Código de Processo Penal», Revista Portuguesa de Ciência Criminal 8, 1998, p. 211 e MARIA JOÃO ANTUNES, «O Segredo de Justiça e o Direito de Defesa do Arguido sujeito a Medida de Coacção», in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit. [n. 16], pp. 1247-1248.

(22) Contra esta solução se manifestou LABORINHO LÚCIO, A Reforma do Processo Penal—O que ficou por rever, Universidade Autónoma de Lisboa, apud LEAL-HENRIQUES/SIMAS SANTOS, Código de Processo Penal Anotado, Rei dos Livros, 2004, anotação ao art. 86.°, por entender que o facto de o arguido poder decidir sobre a manutenção ou não do segredo na fase de instrução retira a esta fase dignidade processual quando em comparação com o inquérito.

(23) Sobre este tipo legal de crime v. A. MEDINA DE SEIÇA, anotação ao art. 371.°, in FIGUEIREDO DIAS (org.), Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 641-653.

(24) Alguma doutrina fala a este propósito de vertentes “interna” e “externa” do segredo de justiça. O “segredo interno” opõe-se aos próprios sujeitos processuais; o “segredo externo” vale para a comunidade em geral. Usando esta terminologia veja-se, por exemplo, COSTA PINTO, «Segredo de Justiça e Acesso ao Processo», in MARIA FERNANDA PALMA (org.), Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coimbra: Almedina, 2004, p. 90.

(25) Faz-se aqui uso das categorias operatórias construídas por JOSÉ DE FARIA COSTA, «O Círculo e a Circunferência: em redor do Direito Penal da Comunicação», Direito Penal da Comunicação (Alguns escritos), Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 42.

(26) A designação é de JOSÉ DE FARIA COSTA, «Os novos horizontes sobre os meios de comunicação social e a justiça (ou a vertigem de Hermes)», ob. cit. [n. 25], p. 131.

(27) JOSÉ DE FARIA COSTA, «Os meios de comunicação (correios, telégrafo, telefones ou telecomunicações), o segredo e a responsabilidade penal dos funcionários», ob. cit. [n. 25], p. 96.

(28) Criticando a equiparação do arguido ao assistente e às partes civis feita pelo art. 89.°, n.° 2, “uma vez que só por absurdo se pode considerar idêntica a posição destes sujeitos em relação ao processo penal”, MENEZES LEITÃO, «O Segredo de Justiça em Processo Penal», in AA. VV., Estudos Comemorativos do 150° Aniversário do Tribunal da Boa-Hora, Ministério da Justiça, 1995, p. 229.

(29) Na expressão de PAULO DÁ MESQUITA, “O Segredo do Inquérito Penal—uma leitura jurídico-constitucional”, in Direito e Justiça, vol. XIV, tomo 2, 2000, p. 111.

(30) Assim, PAULO DÁ MESQUITA, ob. cit. [n. 29], p. 114.

(31) Também o art. 6.° da CEDH, sob a epígrafe “direito a um processo equitativo”, estabelece como direito do acusado ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada. A Comissão e a jurisprudência do TEDH têm apontado no sentido de que “acusação” deve significar também a imputação de factos que permitam a aplicação de medidas de coacção nas fases preliminares do processo. Assim, de forma minuciosa significa a informação necessária para que o acusado possa preparar a sua defesa; a causa da acusação serão os factos materiais imputados e a natureza refere-se à qualificação jurídica desses factos. Este artigo parece nada acrescentar ao que resultará da correcta interpretação do art. 141.°, n.° 4 do CPP, embora a expressão “de forma minuciosa” aponte mais claramente para uma interpretação do art. 141.°, n.° 4 no sentido que se defende, infra, no texto.

(32) MENEZES LEITÃO, ob. cit. [n. 28], p. 229, nota 16.

(33) Na vigência deste artigo, FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal (reimpressão da 1.a ed., de 1974), Coimbra Editora, 2004, p. 446, chamava a atenção para a falta de menção legal dos preceitos legais que puniam a conduta.

(34) JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, ob. cit. [n. 16], p. 1284.

(35) Parece ser este o entendimento de MARIA JOÃO ANTUNES, ob. cit. [n. 21] p. 1261, quando refere o interrogatório como um “acto processual que dá cumprimento aos direitos de presença, de audiência e de assistência do defensor (…), os quais, numa palavra, dão ao arguido a possibilidade de tomar posição sobre os factos que lhe são imputados e sobre o material probatório que possa ser feito valer contra si, em condições de imediação com o juiz e as provas”.

(36) DR, II Série, n.° 82, 6-4-2004, pp. 5488-5497. No caso dos autos, enquanto o despacho determinativo da detenção continha factos concretos (circunstâncias de tempo e lugar e identificação da vítima como aluno de determinada instituição), já no subsequente mandado tal materialidade era omitida, referindo-se apenas o número e tipo de crimes indiciados. Do auto de interrogatório não resultava que tivesse sido dado conhecimento dessa materialidade, mas apenas que ao arguido tinham sido feitas questões genéricas e abstractas; e da motivação do recurso posteriormente apresentado pela defesa era evidente que o arguido não se tinha apercebido de que se tratava ali de uma única vítima nem de que a factualidade se cingia a um determinado período de tempo. O TC entendeu que num caso como o presente, de prática reiterada de actos de abuso sexual, não seria exigível uma pormenorização exaustiva das datas e do conteúdo de cada acto mas seria indispensável um juízo de ponderação dos interesses conflituantes de modo a que fossem comunicadas pelo menos as circunstâncias essenciais à defesa.

(37) DR, II Série, n.° 84, 8-4-2004, pp. 5624-5570. No caso, o juiz de instrução, no interrogatório, comunicou ao arguido a infracção penal imputada, o momento temporal (entre 1998 e 2003) e a identificação das vítimas como alunos de certa instituição “e outros, menores de 16 anos”. O arguido foi interrogado sobre factos gerais e, por ter negado de forma genérica a prática dessa espécie de factos, o juiz considerou que se tomava desnecessária mais pormenorização ou confrontação com as provas.

(38) JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, ob. cit. [n. 16], p. 1285-1287.

(39) Redacção dada pelo DL n.° 185/72 de 31 de Maio.

(40) FIGUEIREDO DIAS, ob. cit. [n. 33], p. 498.

(41) Assim, GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. [n. 15] p. 26.

(42) De 19-2-1997, BMJ n.° 464 (1997), pp. 146 ss. Note-se que a decisão foi tomada com três votos de vencido.

(43) Para uma análise da jurisprudência do TEDH nesta matéria, CABRAL BARRETO, «A Jurisprudência do novo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem», Sub Judice n.° 28, 2004, pp. 14-15; A. HENRIQUES-GASPAR, «Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Direito Penal e Direito Processual Penal) 2001», Revista Portuguesa de Ciência Criminal 2, 2002, pp. 281-300.

(44) Para MARIA JOÃO ANTUNES, ob. cit. [n. 21], p. 1264, não é de defender a transposição, sem mais, desta jurisprudência do TEDH, por não ser o nosso processo penal um processo de partes; e por não valer de forma absoluta o princípio da igualdade de armas, tendo em conta a objectividade e a imparcialidade do nosso Ministério Público.
No entender de FIGUEIREDO DIAS, «Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal», in Centro de Estudos Judiciários (org.), Jornadas de Direito Processual Penal. O novo Código de Processo Penal, Almedina, 1988, pp. 30-31, o princípio da igualdade de armas não pode ser entendido como uma “igualdade matemática”; fosse assim e seriam também de repudiar princípios como o da presunção de inocência, o do in dubio pro reo ou o direito ao silêncio ou à última palavra; fosse assim e não faria sentido estar o MP vinculado ao dever de objectividade. Assim, para o Autor, a ideia da igualdade de armas só poderá levar à rejeição de uma concreta conformação processual quando esta dever considerar-se “infundamentada, desrazoável ou arbitrária” ou “substancialmente discriminatória”.
Para ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, «Controlo Garantístico dos Direitos do Arguido pelo Juiz de Instrução», Direito e Justiça, vol. XIII, tomo 3, 1999, pp. 182-183, o que o princípio da igualdade de armas exige é uma “tendencial similitude de meios de defesa relativamente à acusação, isto é, que permitam ao arguido, com sucesso, contrapor a sua versão à acusação e demonstrar a sua tese em juízo”.
Sobre o princípio da igualdade de armas, cf. ainda CUNHA RODRIGUES, «Sobre o Princípio da Igualdade de Armas», Revista Portuguesa de Ciência Criminal 1, 1991, pp. 77-103, no sentido de que a acusação “tem uma função processual em que a defesa, pela natureza das coisas, não participa ou não participa em termos de contraditório” e que igualdade de armas significa “a atribuição à acusação e à defesa de meios jurídicos igualmente eficazes para tornar efectivos aqueles direitos”.

(45) MARIA JOÃO ANTUNES, ob. cit. [n. 21], pp. 1237-1268.

(46) Chamam a atenção para os inconvenientes de uma flexibilização do acesso aos autos os Ex.mos Conselheiros V. Nunes de Almeida e A. Tavares da Costa nas declarações de voto que subscreveram no referido Ac. TC 121/97.

(47) MARIA DA ASSUNÇÃO ESTEVES, «A Jurisprudência do Tribunal Constitucional relativa ao Segredo de Justiça», Estudos de Direito Constitucional, Coimbra Editora, 2001, p. 150.

(48) GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. [n. 15], p. 257, n. 2.

(49) “(…) o que levou um conhecido advogado do foro de Lisboa a afirmar que o mesmo se considera um despacho de «mero expediente»!”—ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, ob. cit. [n. 44], p. 204.

(50) JOÃO MAGALHÃES, «Segredo de Justiça, Comunicação Social, Prisão Preventiva», Scientia Iuridica, tomo 52, n.° 295,1999, p. 150.

(51) Na síntese do Ex.mo Conselheiro A. Tavares da Costa, no voto de vencido que subscreveu no mencionado Ac. TC n.° 121/97.

(52) Neste sentido apontam MARIA JOÃO ANTUNES, ob. cit. [n. 21], p. 1262, GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. [n. 15], p. 256, e «Sobre a liberdade no processo penal ou do culto da liberdade como componente essencial da prática democrática», in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit. [n. 16], p. 1378, e RUI PEREIRA, «O domínio do inquérito pelo Ministério Público», in MARIA FERNANDA PALMA (org.), Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coimbra: Almedina, 2004, p. 127.

(53) Segundo a Exposição de Motivos do Projecto de Revisão do Código de Processo Penal. Proposta de Lei apresentada à Assembleia da República, Lisboa: Ministério da Justiça, 1998, visava-se “uma maior exigência do dever de fundamentação da prisão preventiva, realçando-se um especial dever de especificação dos motivos de facto da decisão (…) em ordem a possibilitar um adequado controlo do bem fundado do despacho que a impõe”.

(54) Alguma jurisprudência reconhece porém essa necessidade. Por exemplo, no Ac. RP de 20-11-1996, CJ 1996, V, p. 237, pode ler-se que “a fundamentação do despacho que aplique uma medida de garantia patrimonial ou uma medida de coacção deve conter a indicação das exigências cautelares e dos indícios que em concreto justificam a medida aplicada e a indicação dos meios de prova pertinentes”.

(55) Para esta última solução têm apontado recentes Projectos e Propostas de Lei. O XV Governo propôs a seguinte redacção para o art. 194.°, n.° 3:

A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção, à excepção do termo de identidade e residência, contém, sob pena de nulidade:
a) uma enunciação sintética, mas compreensiva, dos factos imputados ao arguido, incluindo, se possível, o tempo, o modo e o lugar dos mesmos;
b) a qualificação jurídica dos factos imputados;
c) a enunciação das exigências cautelares e dos indícios concretos que tornam necessária, adequada e proporcional a aplicação da medida de coacção, com a indicação dos motivos de facto que a justificam.

Também no sentido de uma maior pormenorização da lei, mas eliminando a referência aos “indícios concretos”, a Proposta de Lei do XVI Governo previa:

A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção, à excepção do termo de identidade e residência, contém, sob pena de nulidade:
a) Uma enunciação sintética, mas compreensiva, dos factos imputados ao arguido, incluindo, se possível, o tempo, o modo e o lugar dos mesmos;
a) A qualificação jurídica dos factos imputados;
a) A enunciação, por referência a factos concretos, dos pressupostos de aplicação da medida e, nomeadamente, os previstos nos artigos 193.° e 204.°

Num Projecto da iniciativa dos Deputados do P.S., pode ler-se:

O despacho referido no n.° 1 é devidamente motivado e dele constam, além da identificação do arguido, a enunciação integral dos factos e circunstâncias que lhe são imputados no requerimento de promoção, a especificação do enquadramento jurídico-penal a que dão lugar, as razões da validação ou não validação da detenção e, sendo caso disso, da necessidade em concreto, face a todas as demais, de aplicação de medida processual de protecção ou de coacção, incluindo de medida menos gravosa do que a requerida, bem como as provas em que a decisão se baseia, sendo vedada a valoração de factos e de provas em sentido desfavorável ao arguido que no interrogatório lhe não tenham sido apresentados.

(56) FIGUEIREDO DIAS, ob. cit. [n. 44] p. 27.

(57) Ao contrário do que resultaria da solução preconizada no Ac. TC 121/97, em que o acesso aos autos pelo arguido seria decidido através de uma ponderação feita em concreto pelo juiz.

(58) Outra solução possível seria a de o Ministério Público instruir o pedido com certidão dos elementos dos autos que considerasse suficientes para justificarem a aplicação da prisão preventiva. O próprio juiz de instrução só tomaria conhecimento desses elementos. Se com base neles o juiz decidisse aplicar a medida, o arguido teria acesso aos mesmos elementos. Com tal solução, apesar de o MP poder continuar a ter muito mais informação que o arguido, o direito de defesa estaria assegurado pelo facto de o juiz (que é quem toma a decisão lesiva dos direitos, liberdades e garantias) e o arguido terem o mesmo conhecimento. Tal solução comporta todavia um risco: o facto de o juiz ter, assim, uma visão fragmentária do processo pode acabar por se revelar prejudicial ao próprio arguido, nos casos em que nos autos, além dos indícios contra este, haja também elementos que poderiam levar à não aplicação da medida (já que o MP deve investigar à charge e à décharge) e o MP apenas instruísse a promoção da prisão preventiva com os primeiros, não chegando o juiz a ter conhecimento dos segundos.

(59) Assim, COSTA PINTO, ob. cit. [n. 24], p. 97.

(60) De 21-3-2000, BMJ n.° 495 (2000), pp. 15-26.

(61) Também o Ex.mo Conselheiro Vítor Nunes de Almeida, apesar de não ter votado vencido, manifestou discordância quanto à forma da fundamentação por remissão.

(62) COSTA PINTO, ob. cit. [n. 24], p. 95.

(63) Art. 292.°, n.° 2 do Codice di Procedura Penale.

(64) Assim também GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. [n. 15], p. 257, n. 3.

(65) Neste sentido, J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit. [n. 3], pp. 798-799.

(66) PAULO SARAGOÇA DA MATTA, «A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença», in MARIA FERNANDA PALMA (org.), Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coimbra: Almedina, 2004, p. 265; GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. [n. 15], p. 128.

(67) MARQUES FERREIRA, «Meios de Prova», in Centro de Estudos Judiciários (org.), Jornadas de Direito Processual Penal. O novo Código de Processo Penal, Coimbra: Almedina, 1988, pp. 229-230.

(68) Neste sentido, vejam-se, por ex., o Ac. do STJ de 13-10-1992 (CJ 1992, Tomo I, p. 36), o Ac. da RP de 8-1-2003 (http://www.trp.pt., acedido pela última vez em 12-6-2005) e o Ac. da RE de 6-1-2004 (CJ 2004, Tomo I, pp. 256-259).

(69) Desenvolvidamente sobre a relação da liberdade de apreciação da prova com o dever de fundamentação, PAULO SARAGOÇA DA MATTA, ob. cit. [n. 66], pp. 261-270. Aí (nota 110) se reprova a fórmula sempre que possível constante do art. 365.°, n.° 3 do CPP, por “legitimar comportamentos laxistas, medíocres, autoritários e anti-democráticos, que são de repudiar com veemência”.

(70) Ac. RL de 24-10-2002 (http://www.dgsi.pt., acedido pela última vez em 12-6-2005).