Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Prof. Doutor Luís Manuel Teles de Menezes Leitão


1. Generalidades.

O tema que nos propomos tratar, referente à “responsabilidade civil do auditor de uma sociedade cotada” enquadra-se no âmbito das informações auditadas(*). O estabelecimento de deveres de informação consiste numa característica específica do Direito dos Valores Mobiliários, em que se ultrapassou o secretismo que caracterizava a actividade comercial. Neste âmbito, o art. 7.° CVM estabelece uma imposição específica sobre a natureza da informação, definindo ainda o art. 8.° a informação auditada, que consiste na informação prestada por um profissional qualificado, o auditor, delimitado normalmente em função da exigência do registo para o exercício da sua actividade (cfr. art. 9.°).

O regime dos auditores é ainda regulado pelo Regulamento da CMVM, n.° 6/2000, de 23 de Fevereiro.

A responsabilidade do auditor enquadra-se no tema mais geral da responsabilidade por informações, embora coloque problemas especiais no âmbito da teoria geral da responsabilidade civil, uma vez que se insere numa situação de regime específico, através de uma legislação especial. A especialidade justifica-se em virtude da necessidade de tutela de situações jurídicas normalmente não consideradas no regime geral da responsabilidade civil, como a con-fiança dos investidores e o regular funcionamento do mercado.

Estes dois vectores quase que como se interligam. Como se sabe, economicamente um mercado é um ponto de encontro entre a oferta e a procura, através do qual se fixam os preços de determinados bens e serviços. O mercado de valores mobiliários consiste precisamente no ponto de encontro entre a oferta e a procura dos valores mobiliários. Essa oferta é assegurada pelas entidades emitentes que colocam no mercado, pelo melhor preço que consigam obter, os valores mobiliários que emitem no intuito de conseguirem formas alternativas de financiamento da sua actividade, sem os custos do recurso ao crédito. Por sua vez, a procura é determinada pelos investidores, que pretendem, através da aquisição de valores mobiliários ao mais baixo preço possível, colocar as suas poupanças por forma a obter uma remuneração do capital investido mais elevada — embora também com mais riscos —do que a que resultaria de outras aplicações de capital(1).

Simplesmente, para que esse mercado possa funcionar eficientemente, há que assegurar simultaneamente a confiança geral dos investidores na informação fornecida e o anonimato das respectivas transacções, para que a sua contratação possa ser realizada em termos massificados sem consideração pela pessoa das partes. Para além disso, exige-se o funcionamento célere do mercado, em ordem a permitir a celebração de séries sucessivas de transacções em ritmo acelerado, sem, no entanto, se deixar de assegurar a liquidação respectiva(2). Mas a confiança de que os investidores necessitam para tomar decisões de investimento passa pela confiança na segurança e qualidade da informação, para o que se exige entidades especialmente qualificadas: os auditores. Para esse efeito, a sua responsabilização é também essencial ao funcionamento do mercado(3).

Efectivamente, o problema que se coloca é que, no âmbito da aquisição de participações sociais, nomeadamente no âmbito das sociedades cotadas, os dados que os adquirentes têm sobre a sociedade resultam muitas vezes da informação auditada, já que não podem solicitar uma auditoria própria, por profissionais da sua confiança, à situação da empresa. Precisamente, por esse motivo, é que a lei efectua imposições legais de apreciação e certificação da situação financeira da sociedade por auditores, o que visa precisamente proporcionar aos interessados informações fidedignas sobre a situação. Se, porém, se verificar que a auditoria foi deficiente e reflectiu mal a situação da sociedade e sobreavaliou a empresa, os adquirentes que aceitaram pagar determinado preço pela empresa acabariam por sofrer algum prejuízo, consistente na diferença entre o valor da empresa e o valor acordado para a avaliação, prejuízo esse que pode ser muito significativo(4).

Ora, nesses casos, nem sempre é possivel obter do alienante uma indemnização pelo dano, não só porque o valor estimado não foi objecto de qualquer garantia por parte dos alienantes, mas também porque estes podem não ter património para pagar qualquer indemnização. Nos casos da aquisição em bolsa, ainda menos essa responsabilização dos vendedores é possível, face ao anonimato que caracteriza as transacções em bolsa. Coloca-se, por isso, a questão da responsabilização dos auditores que culposamente tenham contribuído, por meio de auditorias defeituosas, para a decisão de aquisição dos valores mobiliários, que se tenha revelado ruinosa ou prejudicial para os adquirentes(5).

A responsabilidade dos auditores constitui um desenvolvimento dogmático relativamente novo, no âmbito do actual quadro da responsabilidade civil, tendo surgido a partir da década de 60 no Direito Alemão em virtude do aparecimento de inúmeras situações, especialmente nos denominados “mercados cinzentos de capitais” em que os investidores tinham sofrido elevados prejuízos em virtude de informações falsas, o que colocou o problema da necessidade de acautelar esses investidores através da instituição de um regime específico de enquadramento da responsabilidade dos auditores.

Esse movimento foi seguido entre nós, logo pelo Código do Mercado de Valores Mobiliários de 1991, aprovado pelo Decreto--Lei 142-A/91, de 10 de Abril, que veio instituir um regime específico de responsabilidade civil do auditor. Nesse campo no actual Código dos Valores Mobiliários, haverá, no entanto, que distinguir entre dois regimes do Código de responsabilidade:

a) O regime da responsabilidade civil do auditor pela defi-ciência da informação prestada, prevista no art. 107.° do Código de 1991 e no art. 10.° do novo Código;
b) O regime da responsabilidade pelo conteúdo do pros-pecto, previsto nos arts. 160.° e ss. do Código de 1991 e nos arts. 149.° e ss. do novo Código, e também aplicável ao auditor

Essa responsabilização, que actualmente consta de lei expressa, necessita, porém, de um enquadramento dentro do nosso sistema de responsabilidade civil. Por esse motivo, há que ponderar, perante a análise dos seus pressupostos, se se deve efectuar o enquadramento da responsabilidade do auditor no âmbito da responsabilidade delitual, por violação de direitos absolutos ou disposições legais de protecção (arts. 483.° e ss.) ou obrigacional, pelo incumprimento das obrigações (arts. 798.° e ss.) ou se se deve ainda inseri-la no âmbito das categorias de responsabilidade que têm contribuído para abalar a rigidez da repartição entre estas duas categorias, como a responsabilidade pré-contratual, a responsabilidade por informações e a responsabilidade civil do gestor de negócios, em relação às quais se tem falado, na esteira de CANARIS(6), de uma terceira via de responsabilidade Civil(7).

Analisemos, assim, sucessivamentes, estas duas categorias:


2. A responsabilidade do auditor pela deficiência da informação prestada.

2.1. Delimitação do círculo de responsáveis.

Nos termos do art. 10.°, são responsáveis solidária e ilimitadamente pelos danos causados aos emitentes ou a terceiros pela deficiência do relatório ou do parecer:

a) os revisores oficiais de contas e outras entidades que tenham assinado o relatório ou o parecer;
b) as sociedades de revisores oficiais de contas e outras sociedades de auditoria, desde que os documentos auditados tenham sido assinados por um dos seus sócios.

Há, no entanto, uma exigência específica no art. 9.°, que diz respeito ao registo de auditores na CMVM. Assim, uma vez que o registo é condição prévia para assumir a qualidade de auditor, parece que, se não estiver registado, esse regime de responsabilidade não se pode aplicar(8). Efectivamente, o registo corresponde a uma acreditação pública especial, pelo que não se pode sustentar a existência de analogia com sociedades que não beneficiem dessa acreditação.

Temos assim prevista uma delimitação subjectiva da responsabilidade dos auditores a um determinado círculo de pessoas, o que configura este tipo de responsabilidade civil como baseada em delitos subjectivos próprios, já que o agente carece de uma qualificação específica para poder ser responsabilizado. Essa qualificação é baseada em determinado relacionamento com a informação auditada, que vai desde a elaboração e assinatura do relatório ou do parecer, ou da existência de uma relação societária com o subscritor desses documentos. Essa responsabilidade é ilimitada e solidária e obriga à contratação de um seguro de responsabilidade, o que torna essa entidade seguradora igualmente responsável pelos danos.

2.2. A ilicitude.

A ilicitude representada na responsabilidade dos auditores reconduz-se especificamente à violação do dever de informação, instituído pelos art. 8.°, que se reporta à regra geral geral sobre a qualidade da informação contida no art. 7.°. A imposição destes deveres de certificação da informação justifica-se em virtude da assimetria de informação, que existe no âmbito do mercado de valores mobiliários, e que leva a que o funcionamento do mercado exija a correcção dessa assimetria para efeitos de estimular a confiança dos investidores. Daí a imposição da elaboração de auditorias no art. 8.°, esclarecendo o art. 6.° do Regulamento da CMVM n.° 6/2000, de 23 de Fevereiro, que para efeitos dessa disposição está sujeitra a reltório ou parecer elaborado pelo auditor, a informação financeira contida, designadamente nos seguintes documentos de prestação de contas:

a) Relatório de gestão;
b) Balanço, demonstração de resultados e respectivos anexos;
c) Demostração dos fluxos de caixa e respectivos anexos.

O art. 2.° do Regulamento 6/2000 estabelece ainda que a informação constante do relatório ou parecer elaborado pelo auditor deve, além de cumprir os critérios do art. 7.° e 8.° do CVM, obedecer aos seguintes requisitos:
a) Ser tecnicamente precisa, concisa e adequadamente sistematizada;
b) Mencionar expressamente os factos e circunstâncias ocorridos entre a data a que se reporta a informação financveira e a data da emissão do relatório ou parecer, que sejam ou devam ser do conhecimento do auditor e que se mostrem susceptíveis de afectar de modo relevante a informação constante dos documentos de prestação de contas.

Haverá assim ilicitude sempre que a informação auditada. não obedeça aos requisitos impostos pelos art. 7.° e 8.° do C.V.M., e 2.° do Regulamento 6/2000, designadamente quando não contenha informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita sobre a situação patrimonial, económica e financeira das sociedades auditadas.

Estes critérios são difíceis de concretizar. Assim, quanto ao carácter completo da informação é manifesto que apenas se exigirá a informação necessária para a decisão do investidor e não tudo o que se saiba sobre a sociedade, por mais irrelevante que seja, sob pena de o excesso de informação redundar afinal em menos informação. É precisamente para efeitos de permitir esse conhecimento que o art. 2.° do Regulamento 6/2000 estabelece o dever de a informação ser precisa, concisa e adequadamente sistematizada, em ordem a permitir que o investidor não apenas receba a informação, mas também a compreenda.

Quanto à veracidade, exige-se que a informação corresponda à situação que efectivamente se verifique e não seja susceptível de induzir em erro os destinatários.

Quanto à actualidade, exige-se que na auditoria seja imediatamente incorporado qualquer facto novo ou não previamente divulgado cujo conhecimento seja necessário à avaliação da operação. Conforme se pode verificar, no art. 2.° b) do Regulamento 6/2000, há inclusivamente uma menção a deveres específicos de actualização da informação, face às evoluções entretanto verificadas.

Quanto à clareza, exige-se que a forma como a informação é a apresentada não suscite deficiências de interpretação pelos destinatários.

Quanto à objectividade, exige-se que as previsões se baseiem em pressupostos empiricamente demonstráveis, que suscitem aceitação generalizada e não em especulações puramente subjectivas. O dever de objectividade apresenta-se extremamente importante, dado que os alienantes podem coagir o auditor a apresentar a empresa nas melhores condições possíveis(9).

Finalmente, quanto à licitude, parece que ele poderá ser interpretado no sentido de que a auditoria não poderá disponibilizar informação que esteja coberta por segredo ou que tenha sido ilicitamente obtida, como por exemplo, informações sobre a situação de empresas concorrentes.

A prestação de informação que não revista essas características não é, porém, suficiente para que ocorra a situação de ilicitude na responsabilidade por informações. Exige-se ainda que o vício na informação impeça os destinatários de formar juízos fundados sobre sobre a situação patrimonial, económica e financeira do sociedade auditada ou que seja prestada às entidades de supervisão e ás entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação ou de sistemas centralizados de valores mobiliárias. Ou seja, mais precisamente, exige-se que o vício na informação seja susceptível de afectar a decisão de investimento.

2.3. A Culpa

Relativamente à culpa, é de salientar que não ocorre no art. 10.° a instituição de uma presunção de culpa dos auditores, ao contrário do que se prevê no âmbito do art. 149.°. Parece, assim, que a culpa do auditor, de acordo com a regra geral do art. 487.°, n.° 1 do Código Civil, terá que ser provada pelo lesado.

Em termos de apreciação da culpa, o legislador não faz qualquer referência à sua apreciação no âmbito da responsabilidade civil dos auditores, o que parece apontar para o critério geral da diligência do bom pai de família. A especificidade da actividade dos auditores justifica a que, porém, no âmbito das circunstâncias do caso, se contemple especificamente menores exigências para a sua responsabilização.

2.4. O dano

Em relação aos danos, o art. 10.° estabelece apenas que os auditores respondem pelos danos causados aos emitentes ou a terceiros, não estabelecendo qualquer critério quanto a esses danos. Estes corresponderão normalmente ao prejuízo de adquirir uma empresa por valor superior ao de mercado, o que significa não estar em causa a lesão de direitos subjectivos, uma vez que não existe um direito geral à protecção do património, mas antes danos puramente económicos (pure economic loss, reine vermöglichen Schaden)(10). Essa circunstância não coloca, no entanto, obstá-culos ao ressarcimento, uma vez que estão em causa normas de protecção doutrem, onde parece admitir-se o ressarcimento de danos puramente patrimoniais, uma vez que é esse o fim da protecção conferida pela norma. A tutela da norma limitar-se-á, no entanto, ao interesse contratual negativo (disposições realizadas pelo lesado em virtude da informação defeituosa), não abrangendo também o interesse contratual positivo (situação patrimonial que o lesado teria se tivesse celebrado o negócio com base na informação correcta(11).

2.5. O nexo de causalidade entre o facto e o dano.

O art. 10.° exige naturalmente um nexo de causalidade entre os danos causados aos emitentes ou a terceiros e a conduta do auditor. Essea nexo terá que ser provado, nos termos gerais, o que pode ser difícil em virtude de se estar perante um dano difuso, em que a multiplicidade dos investidores torna extremamente difícil considerar relevantes as motivações individuais de cada um.

Para além disso, há que salientar que a demonstração do nexo de causalidade pressupõe a verificação de que o dano resultou efectivamente da informação defeituosa prestada e não dos normais riscos inerentes ao negócio, sem o que a responsabilidade legal dos auditores se transformaria numa garantia prestada pelos mesmos em relação ao êxito de um negócio de risco, o que não é manifestamente o objectivo legal(12).


3. A responsabilidade dos auditores pelo conteúdo do prospecto.

Um caso especial de responsabilidade dos auditores diz respeito à responsabilidade pelo conteúdo do prospecto(13). Em primeiro lugar, verifica-se que no âmbito dos arts. 149.° f) e 15l.° do CVM, a lei vem estabelecer uma responsabilidade dos titulares dos órgãos de fiscalização, as sociedades de revisores oficiais de contas, os revisores oficiais de contas e outras pessoas que tenham certificado ou de algum modo apreciado os documentos de pestação de contas em que o prospecto se baseia. Vem-se assim estabelecer a responsabilidade do auditor caso o prospecto não se encontre nas condições exigidas pelo art. 135.°.

Neste âmbito vigora o regime normal da solidariedade, perante o concurso da responsabilidade do auditor com outros responsáveis (art. 151.°). Efectivamente, ao mesmo tempo a lei estabelece uma responsabilidade objectiva do emitente caso a responsabilidade do auditor venha a ser estabelecida (art. 150.° b).

Quanto à apreciação da culpa, o art. 149.°, n.° 2 do CVM, ao referir que “a culpa é apreciada segundo elevados padrões de diligência profissional”, sujeita estas entidades a uma apreciação bastante exigente da sua diligência, o que parece apontar para o critério da culpa levissima, que é assim admitido neste âmbito em lugar do critério geral do bonus pater familias, constante no art. 487.°, n.° 2 do Código Civil. Essa culpa naturalmente que se presume, conforme resulta claramente do proémio do art. 149.°.

À semelhança do que normalmente sucede com as hipóteses de culpa presumida (cfr. art. 570.°, n.° 2, C.C.), a lei vem prever que a demonstração da culpa concorrente do lesado exclui o dever de indemnizar. Essa solução resulta do art. 149.°, n.° 3, do Código, onde se determina a exclusão da responsabilidade com a prova de que “o destinatário tinha ou deveria ter conhecimento da deficiência de conteúdo do prospecto à data da emissão da sua declaração contratual ou em momento em que a sua revogação ainda era possível”. Trata-se de uma solução inteiramente lógica, uma vez que, conforme refere BRANDÃO PROENÇA, deverá sempre determinar-se a absolvição dos fundamentos “fracos” de responsabilidade (culpa presumida e risco) sempre que ocorra a demonstração de um elemento forte (“culpa provada do lesado” )(14).

Em relação ao dano, o art. 152.°, n.° 1, do CVM adopta uma formulação absolutamente semelhante ao regime geral da obrigação de indemnização, previsto no art. 562.° do Código Civil:

“a indemnização deve colocar o lesado na exacta situação em que estaria se o conteúdo do prospecto estivesse conforme com o disposto no art. 135.°”. Tal parece exigir que cada investidor prove os danos que concretamente sofreu e abre a porta à discussão sobre a eventual admissão nesta sede da relevância negativa da causa virtual. Esse critério apresenta-se como discutível, face ao carácter difuso desses danos, já que o prospecto é amplamente divulgado e qualquer falta ou deficiência da informação nele fornecida pode lesar uma multiplicidade de investidores. Ora, exigir a demonstração do que aconteceu individualmente a cada investidor apresenta--se como um factor de complexidade excessiva, que pode prejudicar por exemplo a exigência da responsabilidade em coligação pelos diversos investidores lesados.

Relativamente ao tipo de danos tutelados pela responsabilidade pelo prospecto, abrangem-se, naturalmente os danos puramente patrimoniais (pure economic loss), definidos como aqueles que em que o lesado suporta uma perda patrimonial, sem que se verifique a lesão de qualquer seu direito subjectivo específico.

É duvidoso se o critério legal implica que a indemnização deva ser calculada de acordo com o interesse contratual positivo ou negativo. É que embora se possa sustentar que, ao determinar a colocação do lesado na situação em que estaria se o prospecto divulgasse adequadamente a informação viciada, a lei aponta para uma solução típica do interesse contratual positivo, a verdade é que também se pode defender que a situação em que estaria o lesado perante a divulgação da informação correcta corresponderia à não aceitação da oferta, o que apontaria precisamente para o critério do interesse contratual negativo(15). A solução é difícil e necessita por isso de ser adequadamente ponderada, ainda que nos pareça que o critério legal parece apontar no sentido da segunda solução.

Em relação ao nexo de causalidade, o art. 152.°, n.° 2 CVM limita-se a referir que “o montante do dano indemnizável reduz-se na medida em que os responsáveis provem que o dano se deve também a causas diversas dos vícios de informação ou de previsão constantes do projecto” Face à redacção desta norma é manifesto que nela não se estabelece uma presunção de causalidade, não parecendo que essa presunção possa ser inferida de uma intepretação enunciativa a contrario desta disposição, uma vez que nela apenas se admite a redução da indemnização pela demonstração de uma concausalidade. Não parece, por isso, que se possa continuar a defender que o investidor não tem que provar que leu o prospecto e que foram as deficiências deste que produziram os prejuízos que sofreu, ao contrário do que se defendia pacificamente perante a legislação anterior(16). Pode, porém, admitir-se o estabelecimento de presunções judiciais em relação a este facto, em função da proximidade entre a disponibilização do prospecto e a aceitação da oferta por parte dos investidores (art. 351.° CC).

Notas:

(*) O presente artigo corresponde à conferência produzida no Curso de Direito dos Valores Mobiliários e é destinado aos Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Ruy de Albuquerque.

(1) Cfr. AMADEU JOSÉ FERREIRA, Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa, AAFDL, 1997, pp. 7 e ss., EDUARDO PAZ FERREIRA, “Informação e mercado de valores mobiliários”, em RB n.° 50 (Julho/Dezembro 2000), pp. 5-36 e LUÍS MENEZES LEITÃO, “Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros”, em INSTITUTO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (org.), Direito dos Valores Mobiliários, II, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 130.

(2) Cfr. ANA PAULA COSTA E SILVA, “Compra, venda e troca de valores mobiliários”, em AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa, FDL/Lex, 1997, pp. 243-266 (245 e ss.)

(3) Considerando a eficiência do mercado o principal vector relativo ao Direito dos Valores Mobiliários, veja-se GONÇALO CASTILHO DOS SANTOS, O dever de informação sobre factos relevantes pela sociedade cotada, Lisboa, AAFDL, 1998, pp. 15 e ss.

(4) Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA Uma “terceira via” no Direito da Responsabilidade civil? O problema da imputação dos danos causados a terceiros por auditores de sociedade, Coimbra, Almedina, 1997, pp. 12.

(5) Cfr. CARNEIRO DA FRADA, loc. cit.

(6) Cfr. CLAUS-WILHEM CANARIS, “Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflichen”, em AAVV, Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, München, Beck, 1987, pp. 27-110 e “Autoria e participação na culpa in contrahendo” na RDE XVI-XIX (1990--1993), pp. 5-42 (14 e ss.).

(7) A questão da existência no nosso Direito de uma terceira via de responsabilidade civil entre as responsabilidades contratual e delitual foi examinada sucessivamente por SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações e Informações, Coimbra, Almedina, 1989, pp. 478 e ss., por nós em A responsabilidade do gestor perante o dono do negócio no Direito Civil Português, Lisboa, C.E.F., 1991, pp. 340 e ss. e depois em Direito das Obrigações, I- Introdução. Da constituição das obrigações, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, pp. 352 e ss. e por CARNEIRO DA FRADA, Contrato e deveres de protecção, Coimbra, Separata do BFD -Suplemento 38, 1994, pp. 223 e ss. e Uma “terceira via”, pp. 85 e ss.

(8) Cfr. CARNEIRO DA FRADA, op. ult. cit., p. 43.

(9) Salientando o constrangimento dos auditores pela pressão dos alienantes, a quem interessa uma sobreavaliação da empresa, e o dos adquirentes, a quem interessa uma avaliação tão objectiva quanto possível, cfr. CARNEIRO DA FRADA, “O problema e os limites da responsabilidade dos auditores”, em DJ 16 (2002), 1, pp. 159-169 (163).

(10) Cfr. CARNEIRO DA FRADA, Uma «terceira via», pp. 31 e ss. e DJ 16 (2002), 1, p. 167.

(11) Cfr. CARNEIRO DA FRADA, DJ 16 (2002), 1, p. 168.

(12) Neste sentido, também CARNEIRO DA FRADA, DJ 16 (2002), 1, pp. 168-169.

(13) Seguimos nesta parte proximamente o que escrevemos em LUÍS MENEZES LEITÃO, “A responsabilidade civil no âmbito da O.P.A.”, em AAVV, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, II, Lisboa, FDUL, 2003, pp. 181-193 (185 e ss.).

(14) Cfr. BRANDÃO PROENÇA, A conduta do lesado como pressuposto e critério de imputação do dano extracontratual, Coimbra, Almedina, 1997, p. 462.

(15) Cfr. CRISTINA SOFIA PACHECO DIAS, A responsabilidade civil pelo conteúdo do prospecto de oferta pública, Lisboa, dact., p. 57.

((16) Cfr. AMADEU FERREIRA, Direito, pp. 404-405 e ANA CATARINA PERES, “Responsabilidade civil da entidade emitente pelo conteúdo do prospecto, em Cadernos do Mercado deValores Mobiliários, n.° 5 (Agosto 1999), pp. 53-95 (68 e ss.).