Revista da Ordem
dos Advogados

1. Rebus sic stantibus, base do negócio, onerosidade excessiva; 2. O voluntarismo e os esforços de correcção dos resultados por via subjectivante; 3. O interesse pela justiça do conteúdo no séc. XX; 4. A base do negócio. A pressuposição, a imprevisão e o erro; 5. A “alteração anormal”; 6. Facto superveniente extraordinário; 7. O pseudo-critério da boa fé; 8. A onerosidade excessiva; 9. Resolução ou modificação do contrato; 10. A modificação; 11. A equidade como critério; 12. A mora do lesado. 13. CONCLUSÕES.

1. Rebus sic stantibus, base do negócio, onerosidade excessiva

Partimos da observação de Flume, que a problemática do que se chama em geral a “base do negócio” concerne à relação entre o negócio jurídico e a realidade (1). Podemos até falar mais vastamente na relação entre o Direito e a realidade, pois aflora aqui o fatal pressuposto de todo o Direito—ancorar na realidade. O Direito não é um ordenamento segregado; tem, como dizemos, “pés de terra”. É uma realidade cultural, logo espiritual, mas os seus pilares assentam na ordem realística da sociedade.

Também o negócio jurídico tem pés de terra. Todo o negócio é uma entidade histórica, logo está necessariamente situado. O negócio celebra-se por ser aquela a realidade envolvente. Não se faria assim se se vivesse entre esquimós, ou numa economia da direcção central, ou no espaço interestelar...

A realidade histórica que explica o negócio é deste modo intrinsecamente constitutiva da vinculatividade. Não é conteúdo do negócio, porque não pertence ao seu clausulado. Mas é nela e por ela que se negoceia.

Falava-se tradicionalmente em vinculação rebus sic stantibus. Contratamos porque as circunstâncias são assim. Daí que a variação destas, nos termos que precisaremos, se repercuta sobre o vínculo assumido.

Na Idade Média isto estava estreitamente associado à prossecução da justiça. Seria injusto manter a vinculação se as circunstâncias se alterassem radicalmente, deixando de a justificar.

Na doutrina e jurisprudência actuais fala-se antes na base do negócio. A própria expressão é usada na Código Civil, no art. 252/2, que trata do erro sobre a base do negócio como modalidade de erro sobre os motivos. Remete porém para o art. 437 o regime a aplicar. Aí se regula a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de contratar.

Apesar da diferença de formulação, “base do negócio” e “circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de contratar” (ou de negociar) são exactamente o mesmo. Ambas correspondem à expressão alemã Geschäftsgrundlage. São aquelas circunstâncias que levaram as partes comummente a contratar, e a contratar assim (2). Fazem com que o contrato seja o que é, de modo que o próprio fundamento do negócio caducaria se as circunstâncias fossem diferentes ou sofressem uma modificação essencial.

A discrepância com a realidade pode ser originária ou subsequente. Se já existe no momento da celebração do negócio temos a problemática do erro, que nos não ocupará. Só nos interessa o que resultar de alteração subsequente das circunstâncias.

A alteração das circunstâncias provoca uma onerosidade excessiva. Mas não há correspondência necessária. A onerosidade excessiva pode ser superveniente, mas pode ser também originária; e pode resultar de muitas outras causas, que não constituam vicissitudes da base do negócio (3). Neste estudo da alteração das circunstâncias e seus efeitos sobre o negócio, só nos interessará a onerosidade excessiva como um dos elementos a ponderar quando se trate de determinar o efeito jurídico da alteração de circunstâncias que atinja a base do negócio.

2. O voluntarismo e os esforços de correcção dos resultados por via subjectivante

Por mais persuasiva que se nos apresente a fundamentação do negócio na realidade, ela não podia ser aceite no século da grande viragem, que foi o séc. XVIII.

No seguimento duma evolução secular que parte do voluntarismo (e lança raízes logo no séc. XIII), entra-se numa época caracterizada pela ahistoricidade. O indivíduo, por sua razão, constrói em pura abstracção uma ordem universal. O fundamento do negócio só pode ser encontrado na vontade, pois é produto da “autonomia da vontade”. E se o fundamento é a vontade, a variação dos pressupostos torna-se irrelevante. Só vícios da vontade podem pôr em causa aquilo que a soberania da vontade, justamente, deter-minou.

Dá-se com isto a perda da inserção na realidade. O que é ainda acompanhado pela afirmação radical da inatingibilidade pela mente humana do que é de justiça material. A injustiça do conteúdo não releva juridicamente. A figura tradicional da lesão é afastada como instituto jurídico. A posição é reforçada pelo subjectivismo kantiano (4), vindo depois a ser assumida como dogma pelo positivismo.

O fundamento da vinculatividade jurídica é encontrado na vontade, portanto em critérios individualistas e subjectivos. Pacta sunt servanda passa a ser a chave da validade e eficácia dos contratos. Os negócios, tal como as leis ou os tratados, produzem efeitos porque foram queridos. Deixa de interessar o conteúdo dos contratos, ou o objecto da vontade, ou a matéria regulada, fora de específicas e contadas previsões legais. Não importa o que se escolheu, importa apenas que tenha havido liberdade de escolha. Por isso, naqueles limites muito amplos, a impugnação do negócio só poderia ser referida à própria vontade e não a qualquer desequilíbrio do conteúdo, originário ou superveniente (5).

Este entendimento favoreceu a expansão da sociedade industrial nascente. Mas as suas consequências nocivas tornaram-se patentes logo a partir do início do séc. XIX. Em todos os planos, desde o internacional ao político, até ao negocial, que é o que nos interessa, o mais forte pôde impor o seu arbítrio.

Perante a evidência dos excessos, procuraram-se formas de os conter com recurso a instrumentos constantes já das ordens normativas. Essas tentativas tinham porém um limite, dentro dos pressupostos da época: só podiam ser de índole subjectiva, porque só poderiam assentar em defeitos do consentimento. Mas os instrumentos legalmente disponíveis, como o erro, eram claramente insuficientes. Por isso se ensaiaram com o tempo novas construções, quer para obstar ao desequilíbrio originário, quer ao superveniente (que é o que nos interessa).

Assim surgem no nosso domínio específico, como teses explicativas, a:

— pressuposição
— imprevisão
— base do negócio

Todas elas procuram uma justificação subjectiva para enfrentar a alteração anormal das circunstâncias. Incluindo a teoria da base do negócio que, embora susceptível de uma formulação objectiva, foi apresentada por Oertmann com cariz subjectivista, para conseguir passaporte perante os dogmas dominantes: assentava numa representação duma parte, reconhecida pela outra.

A par disso, face às dificuldades experimentadas por estas construções, tentaram-se explicações que assentavam no desenvolvimento de cláusulas gerais, como a boa fé e a confiança. Eram toleráveis ao tempo porque despertavam uma impressão subjectivante: boa fé e confiança são originariamente estados pessoais. Mas permitiam um trânsito encapotado para apreciações objectivas. Simplesmente, a exagerada extensão que deste modo se lhes atribui tira-lhes afinal explicatividade, como adiante se verá.

3. O interesse pela justiça do conteúdo no séc. XX

No virar para o séc. XX eram já evidentes em numerosos sectores da ordem jurídica distorções que se traduziam na injustiça das situações jurídicas criadas. Multiplicaram-se os esforços para lhes encontrar remédio e as novas propostas de solução. Porém, foram sempre quanto possível apresentadas com roupagem subjectiva.

Assim se passou, entre outros, nos seguintes institutos:

— contrato de adesão
— abuso do direito
— cláusulas negociais gerais (6)
— cláusulas abusivas
— usura
— lesão
— redução da cláusula penal (ou pena convencional)

É dentro deste panorama que se insere a revisão ou resolução do contrato por alteração anormal das circunstâncias.

Na parte final do século tornou-se também particularmente importante o contributo do Direito do Consumidor (7). Mas não há um nexo incindível: a relevância da alteração das circunstâncias surgiu e continua a apresentar-se em muitos países como Direito comum. Por isso não nos ocupará a análise específica da problemática do consumidor, limitando-nos a observar que o Direito do Consumidor coadjuvou na criação dum ambiente favorável à expansão do instituto.

Como em Portugal há lei especial sobre a matéria (os arts. 437-439 CC) fica superado o objectivo principal que animou aquelas teorias: encontrar uma saída para situações de injustiça do conteúdo, quando a lei não dava nenhuma abertura. Havendo lei específica, o que importa não é já debater teses cujo enquadramento era totalmente diverso, é explicar o sistema da lei portuguesa.

Perante isto, limitamo-nos a apreciar brevemente a insufi-ciência das teorias inicialmente apresentadas e que foram (antes da da base do negócio) as que tiveram impacto dogmático mais forte: as da pressuposição e da imprevisão.

4. A base do negócio. A pressuposição, a imprevisão e o erro

De facto, as tentativas anteriores, presas do império da autonomia da vontade e sem lei em que se apoiassem, buscaram fundamentações subjectivistas que não eram racionalmente convincentes.

Windscheid formulou a teoria da pressuposição, como “condição não desenvolvida”. O negócio estaria sujeito à pressuposição dum determinado estado de coisas, desde que a pressuposição fosse reconhecível pela outra parte. Mas nunca conseguiu ultrapassar o espectro de se tratar de uma inadmissível condição tácita, como tal elevada pelas partes a elemento subordinante do negócio. Embora sustentasse que isso não aconteceria com a pressuposição.

A teoria da imprevisão encontra o defeito subjectivo na falta de previsão pelo agente da evolução havida. Apesar da voga relativa que alcançou e até de consagrações legislativas limitadas, como no respeitante a empreitadas de obras públicas, não tinha base credível, pois o engano na previsão não é um vício da vontade.

Carvalho Fernandes, ainda na vigência do Código de Seabra, tentou um entendimento objectivista, que dispensaria o requisito subjectivo da imprevisibilidade (8) mas em que esta ainda surgiria como um dos aspectos da essencialidade da alteração (n.º 51). O autor dá assim da teoria uma noção muito englobante (9).

Embora se tenha tornado supérfluo, poderia realmente adoptar-se um entendimento objectivo de imprevisão, que permite reconduzir o que houvesse de útil naquela teoria à lei actual. A imprevisibilidade passa a ser uma característica objectiva do acontecimento, que leva a que escape da normalidade; não depende da contingência histórica de as partes a terem ou não previsto. Neste sentido o facto superveniente que está na base do instituto deve ser sempre um facto imprevisível, porque o seu carácter extraordinário impediu que tivesse sido tomado em conta.

Como dissemos, a discrepância entre o negócio e as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar pode ser:

— originária
— superveniente

Se logo na celebração do negócio as partes se baseiam numa situação que não é real, temos um erro, na subespécie de um erro sobre a base do negócio.

Tecnicamente, o erro sobre a base do negócio é ainda um erro sobre os motivos, porque essas circunstâncias se reflectem no espírito do agente como motivos, mesmo que implícitos (10).

Suscita-se por isso a problemática do regime deste erro. Até porque o erro sobre a base do negócio está na origem da discussão sobre a possibilidade da revisão do contrato.

Aplicar o regime geral do erro sobre os motivos não reflectiria a importância desta matéria, pois o erro sobre os motivos tem escasso espaço de relevância.

O Código Civil prevê o erro sobre a base do negócio a propósito do erro sobre os motivos no art. 252/2, mas subtrai-o ao regime deste erro ao remeter para o disposto a propósito da modificação ou resolução do contrato por alteração das circunstâncias (11).

5. A “alteração anormal”

Não é este porém o nosso tema. Devemos apenas indagar o que respeita à alteração das circunstâncias resultante de factos supervenientes.

Na base está efectivamente uma alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar.

O art. 437 CC respeita aos contratos de execução continuada ou diferida. Baseia-se essencialmente em três factores:

— os termos contratuais sofreram uma alteração anormal
— em virtude de factos supervenientes
— extraordinários e graves.

A qualificação dos acontecimentos como extraordinários e graves é nuclear e deverá ser seguidamente objecto de cuidadosa análise.

O art. 437 CC exige que “não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato” (12).

Não esteja coberta, o quê? Qual o sujeito da oração? Por conexão próxima seria a exigência das obrigações, mas não é decerto esta que não é abrangida pelos riscos próprios do contrato. A frase só pode referir-se à “alteração anormal”, como melhor veremos no número seguinte.

Por outro lado, a frase final permite relacionar esta matéria com a do risco. A verificação de riscos que sejam próprios do contrato não basta para justificar a resolução ou modificação por onerosidade excessiva.

Esta conexão não poderia deixar de se considerar implícita. Não é anormal o que está dentro dos riscos normais do contrato (13).

6. Facto superveniente extraordinário

O facto gerador, como dissemos, é para o art. 437/1 a “alteração das circunstâncias”. Essa alteração atinge a base do negócio, portanto aquelas circunstâncias em que as partes fundaram (comummente, quanto a nós) a decisão de contratar.

A alteração das circunstâncias é por seu lado produto dum facto superveniente. Pelo que ocorre qualificar devidamente esse facto e a alteração que produz.

As circunstâncias alteram-se incessantemente. Para que uma alteração seja relevante tem de passar pelo crivo da repercussão sobre a base do negócio.

O elemento fundamental do art. 437/1 consiste na referência a essas circunstâncias terem sofrido uma alteração anormal.

Por si, é pouco esclarecedor. Muitos factos podem trazer alterações: quando são “anormais”? Na multidão das vicissitudes do dia a dia, quais provocarão os efeitos da resolução ou modificação do contrato?

É preciso recorrer a outros trechos do artigo para alcançar esclarecimento.

Na parte final do n.º 1 aparece o texto: “e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”. Qual o sujeito desta propo-sição?

Aparentemente, seria a exigência das obrigações assumidas pela parte lesada. Mas não é assim, porque não é a exigência que está ou não coberta pelos riscos próprios do contrato. O que pode estar ou não coberto pelos riscos do contrato é a alteração anormal.

Temos aqui um esclarecimento essencial. A alteração é anormal quando não estiver coberta pelos riscos próprios do contrato. Regressa assim a temática do risco.

Isto significa que uma alteração é anormal quando provoque uma alteração extraordinária das circunstâncias (14). Qualquer outro tipo de alteração que não mereça a mesma qualificação não pode ser considerada anormal. Só o que ultrapassar os riscos que foram assumidos representa para o art. 437 uma alteração anormal.

Isto deverá ser relacionado com o que anteriormente dissemos sobre o entendimento possível da imprevisibilidade. Se a imprevisibilidade fosse tomada subjectivamente seria inaceitável.

Pode, quando celebro um contrato em Lisboa, ocorrer-me a eventual superveniência dum terremoto arrasador, porque Lisboa se encontra em zona sísmica. O terremoto alteraria os termos da execução do contrato. Mas nem por isso deixa de ser um acontecimento imprevisível. O que interessa é a imprevisibilidade objectiva: não se pode até hoje prever e levar em conta a superveniência dum terremoto.

Pode-se por isso acrescentar que a alteração anormal é a alteração extraordinária e imprevisível.

Por outro lado, o facto de se recorrer à previsão legal do risco para caracterizar a alteração anormal não deve levar a concluir que o instituto não pode ser aplicado no domínio dos contratos aleatórios.

É verdade que se o contrato é aleatório a parte aceitou o risco. Mas a alteração das circunstâncias funciona mesmo no domínio dos contratos aleatórios, porque o que estiver para lá do risco tipicamente implicado no contrato pode ser relevante.

Assim, quem joga na bolsa está sujeito aos riscos da oscilação das cotações. Mas já a paralisação das bolsas é uma ocorrência extraordinária, que pode levar à revisão ou modificação dos negócios por alteração das circunstâncias (15). Há em todo o caso a alteração anormal das circunstâncias que é o fundamento deste ins-tituto.

E, na sequência desta ideia, também os contratos gratuitos, ou mistos com liberalidade, podem ser atingidos. O que interessa é que a equação económica do negócio, tal como foi querida pelas partes, seja quebrada.

Parte-se do princípio que a desproporção entre vantagens e sacrifícios foi livremente querida, dentro do exercício normal da autonomia privada. Não há aqui nenhuma onerosidade injusta. Mas é esse equilíbrio voluntário que pode ser posto em causa por uma alteração anormal. Neste caso, a base do negócio é rompida. Assim, uma permissão gratuita de uso dum imóvel pode ser revista ou resolvida se circunstâncias extraordinárias tornarem excessivamente onerosa para o concedente a manutenção do vínculo.

A equação económica deve ser posta a salvo. Quando circunstâncias extraordinárias a desfigurarem, o instituto funciona, quer o contrato seja oneroso quer seja gratuito.

7. O pseudo-critério da boa fé

Os intérpretes alemães que desenvolveram este instituto procuraram fundamentá-lo no princípio geral da boa fé (16), dada a inexistência de apoio legal.

O art. 437/1 do Código Civil, consagrando a relevância da alteração anormal superveniente das circunstâncias, condiciona-a a que a exigência das obrigações assumidas pela parte lesada afecte gravemente os princípios da boa fé.

Ainda hoje, em ordens jurídicas que elevaram a alteração das circunstâncias a instituto legal, se continua a referir como fundamento a boa fé (17).

O fundamento na boa fé foi um expediente dos intérpretes germânicos, na ausência de previsão legal. Mas em rigor era mesmo um expediente (18).

Pelo art. 437/1 CC, o vício estaria em exigir o cumprimento. É desfocar a questão. Se se tem direito, exigir é um acto correcto. A questão é prévia, reside no próprio conteúdo material da vinculação, que ficou abalado pelas consequências da alteração anormal.

A boa fé foi trazida para fora do seu âmbito próprio. No plano objectivo, a boa fé traduz-se em regras de conduta. Mas aqui não se traçam regras de conduta, faz-se uma valoração do conteúdo, tomado por si (19).

Continuar a recorrer à boa fé havendo preceito legal, é anacrónico. Mantém-se como explicação actual o que foi um mero expediente. Não se regula a conduta, valora-se directamente o conteúdo, e é em decorrência de este merecer apreciação negativa que se chega à impugnabilidade da relação, no sentido da resolução ou modificação desta.

Seria bom que os intérpretes não caíssem na tentação fácil de repetir acriticamente uma construção que nada hoje sustenta. O que está em causa é, directamente, o gravame ao equilíbrio ou justiça do conteúdo.

8. A onerosidade excessiva

Porém, se a referência à boa fé é espúria, o trecho em que se contém não deixa de ter um significado relevante para a questão que nos ocupa: a caracterização da alteração anormal.

É que não basta qualquer alteração extraordinária para desencadear a aplicação do instituto. Pode uma alteração ser extraordinária e não revestir gravidade que o justifique. Um facto superveniente (como um sismo) representa uma alteração extraordinária mas pode, para a concreta relação, não apresentar particular gravidade. Pode provocar a queda da chaminé de casa que o empreiteiro constrói, mas isso não implica que o contrato deva ser resolvido ou modificado.

A alteração anormal é assim, não apenas a alteração extraordinária e imprevisível, mas ainda a alteração que desequilibra uma relação com particular intensidade. É este afinal o conteúdo útil do art. 437/1, ao prever que a exigência das obrigações afecte gravemente os princípios da boa fé. A “exigência” e a “boa fé” vêm a despropósito, como vimos, mas a “gravidade” não. Só uma alteração significativa, grave portanto, leva a reconsiderar os termos do contrato.

A alteração anormal é, não só a alteração extraordinária e imprevisível, como também uma alteração que afecta gravemente, manifestamente, a equação negocialmente estabelecida.

Este factor permite-nos ainda distinguir a alteração das circunstâncias prevista no art. 437 de outras situações em que a lei dá igualmente relevo a uma alteração, mas sem exigir o mesmo carácter extraordinário e grave. Tomemos o art. 567/2 CC, relativo à indemnização em renda: “Quando sofram alteração sensível as circunstâncias em que assentou, quer o estabelecimento da renda, quer o seu montante ou duração, quer a dispensa ou imposição de garantias, a qualquer das partes é permitido exigir a correspondente modificação da sentença ou acordo”.

Aqui a lei exige apenas uma alteração sensível. É algo menos que a “alteração anormal” do art. 437, porque não tem de ser extraordinária nem grave. O contexto em que surge, que é relativo à fixação da indemnização a cargo do responsável, permite que a alteração das circunstâncias releve a um nível muito menos exigente, que a lei exprime através do recurso ao qualificativo sensível. Não basta toda e qualquer alteração, mas também não tem de representar a alteração anormal que desencadeia a aplicação do art. 437.

Com isto se desenha a figura da onerosidade excessiva, como a resultante da alteração anormal.

Esta figura, embora não referida expressamente nos arts. 437 a 439 CC, não é desconhecida da ordem jurídica portuguesa. É assim que o art. 566/1 CC dispõe que a indemnização será fixada em dinheiro se a reconstituição natural for excessivamente onerosa para o devedor. Na mesma linha, o art. 1221/2, em matéria de empreitada, exclui o direito de o dono da obra exigir a eliminação dos defeitos ou nova construção, se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito. E é ainda a ideia da onerosidade excessiva que está na base da previsão de numerosas cláusulas negociais gerais relativamente proibidas.

Seria incorrecta uma leitura literal da “cláusula” rebus sic stantibus que leve a sustentar que qualquer modificação da base do negócio ou qualquer onerosidade daí derivada confere a faculdade de resolver ou modificar o negócio.

Nenhum princípio jurídico é um absoluto. Não o é mesmo um princípio com uma justificação material tão sólida como o princípio rebus sic stantibus. Terá pelo menos de sofrer a concorrência de outros princípios, igualmente indispensáveis para a ordem social, que exigem uma conciliação.

Neste caso há que contar com a exigência da certeza ou segurança jurídica.

Tornar-se-ia impossível a vida jurídica se todos os negócios pudessem ser revistos, ao sabor das alterações da realidade subjacente, que incessantemente evolui. Mesmo que essas alterações sejam alterações extraordinárias. A vida jurídica exige estabilidade.

Na progressão, nenhum sistema judiciário poderia suportar a avalancha de processos que surgiriam. Não é desejável a judicialização da vida corrente: só casos patológicos devem ser trazidos a juízo. A segurança jurídica obsta a que sobre todas as relações da vida paire a ameaça de apreciação judicial, por invocação de alteração de circunstâncias.

A ordem jurídica traduz exuberantemente esta constrição: só admite intervenções fundadas na desproporção ou injustiça do conteúdo em casos em que o desequilíbrio seja manifesto. Embora as fórmulas legais variem consoante os institutos em causa, o núcleo está claramente definido.

9. Resolução ou modificação do contrato

Havendo alteração anormal, com a inerente onerosidade excessiva, a lei atribui à parte lesada o direito de requerer a resolução ou modificação do contrato (epígrafe da subsecção e arts. 437 e 438 CC). O efeito não é pois automático.

A onerosidade sobrevinda atinge necessariamente uma parte. Mas não pertence à essência da figura que a alteração atinja apenas uma das partes, em benefício da outra. Podem ser ambas atingidas, se a base em que comummente assentaram o negócio for alterada.

Pactua-se a prestação de um transporte. Afinal a estrada a que as partes implicitamente associaram a execução vem a ficar bloqueada por desabamento de terras. O serviço só pode fazer-se por estradas secundárias, com grandes desvios e maiores despesas.

Ambas as partes são atingidas nos seus cálculos. O transportador, porque teve em vista um percurso directo e curto. O cliente, porque teve em vista um preço e um tempo, e não os acréscimos a que o desvio obrigaria.

Isto mostra que não há necessariamente uma parte prejudicada e outra beneficiada. Há uma alteração anormal da base do negócio, base que é comum; portanto ambos são atingidos. Qual a consequência, só pode resultar da solução que a ordem jurídica trouxer para o caso, e portanto das regras de cálculo da nova equação económica que estabelecer.

Assim sendo, qualquer deles tem em abstracto legitimidade para requerer a resolução ou modificação do contrato.

Pode mesmo a resolução ser a única saída possível.

Recordemos o caso da coroação, que acompanhou sempre a reflexão sobre esta matéria. Se se alugam janelas para assistir à passagem dum cortejo real e afinal o cortejo segue outro trajecto, quid iuris?

A prestação é possível, mas a base do negócio foi comummente a passagem do cortejo. Se o trajecto for modificado, há óbvia alteração anormal das circunstâncias. A solução só pode ser a resolução do contrato. Não adiantam modificações, como a consistente na redução do preço: o negócio perdeu irremediavelmente a sua base, pelo que apenas resta a resolução.

A parte que impugna não tem direito à resolução: o seu pedido pode ser prejudicado pela outra parte, ao aceitar a modificação segundo juízos de equidade (art. 437/2). Mas o preceito incorrerá possivelmente num excesso de expressão, por ser demasiado absoluto. Cabe a resolução como solução única se em consequência da alteração anormal uma parte perder o interesse objectivo no contrato. No exemplo que demos acima, o transportado perde interesse na deslocação, pelo que só a resolução resta. O art. 437/2 tem assim de entender-se sempre sujeito a este limite, embora silenciado pela letra.

Por isso também, pode ocorrer a hipótese inversa: ser pedida a modificação e a outra parte requerer a resolução do contrato.

O art. 437/2 não o contempla. Mas temos de entender que é admitido. Não pode ser imposto a ninguém um contrato alterado que esteja substancialmente fora daquilo que aceitou. Nem sendo o contrato inválido isso seria possível: a lei baseia-se então na vontade tendencial das partes, nos arts. 292 e 293. Também aqui, se a outra parte não aceitar uma modificação substancial, terá de ser decretada a resolução (20).

No que toca ao regime da resolução, o art. 439 remete expressamente para a subsecção anterior (que regula a resolução em geral).

Já se afirmou que a resolução é um caso limite de modificação, mas sem razão. É substancialmente diverso. A possibilidade de impor um contrato modificado, que é excepcional, tem fundamento na injustiça objectiva do contrato, que há que corrigir.

Também se procurou fundar o instituto no enriquecimento injustificado da outra parte. Mas não é aceitável, porque a lesão duma parte pode não ter contrapartida em enriquecimento da outra.

A questão mais grave consiste porém em saber se a resolução, a ocorrer, é retroactiva.

A resolução é em princípio retroactiva (art. 434/1 CC). Mas o mesmo preceito acrescenta: “salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução”. Não vemos que nenhuma destas previsões tenha aplicabilidade, pelo menos de modo significativo.

Poderia pensar-se que a solução estaria no recurso aos juízos de equidade, previstos no art. 437/1 CC. Mas estes só abrangem a modificação. Não há abertura para uma resolução que se submeta a um regime moldado por juízos de equidade.

Temos ainda o art. 434/2, que prevê contratos de execução continuada ou periódica. A resolução não abrange as prestações já efectuadas, salvo se houver um nexo entre elas e a causa de resolução. O preceito não tem aplicabilidade, ao menos geral, à resolução resultante de alteração de circunstâncias.

A questão agrava-se por neste caso a retroactividade se poder referir:

— à celebração do contrato
— à alteração superveniente.

Esta segunda hipótese resulta de a resolução poder ser pedida apenas em momento posterior à alteração sobrevinda.

Aparentemente, a retroactividade seria justificada, pois permitiria reparar melhor as incidências negativas de alteração das circunstâncias. Mas a solução contrária é preferível, porque doutro modo agravaria frequentemente a situação da contraparte, colocando-a perante alterações retroactivas que lhe seriam gravosas. É imputável ao lesado que o passado fique eventualmente por reparar, uma vez que poderia ter pedido a resolução ou a modificação antes e não o fez.

Resta então a hipótese de a resolução retroagir ao momento inicial do contrato. A alteração das circunstâncias representará uma justa causa de resolução, e isso falaria no sentido da retroactividade. Mas não se vê que uma alteração superveniente tenha como consequência adequada a retroactividade, pois o passado não é posto em causa. Só poderá pensar-se em retroactividade, por analogia com o art. 434/2, quando o contrato perder o seu sentido se for cindido da execução futura. Então será possível a retroactividade mas ainda assim com todas as cautelas indispensáveis, de maneira a corresponder à diversidade das situações contratuais que possam ocorrer (21).

10. A modificação

Nos casos em que, quer a resolução quer a modificação são viáveis, haverá alguma hierarquia entre os processos previstos? Pareceria que a modificação deveria preferir à resolução, pelo princípio do favor negotii. Mas o art. 437/2, dispondo que, requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se, aceitando a modificação, força à conclusão contrária.

Resulta da lei que a modificação do negócio é a solução preferida, mas não é uma solução imposta. Só no caso do art. 437/2 a modificação pode ganhar prevalência, embora a parte que tomou a iniciativa tenha pedido a resolução; mas mesmo aí com as ressalvas que tivemos oportunidade de anotar.

A modificação, na falta de acordo das partes, deverá ser determinada pelo juiz. Isso implica uma reposição económica do equilíbrio contratual visado pelas partes, que foi quebrado pela alteração anormal das circunstâncias.

O equilíbrio visado não representa necessariamente uma repartição igualitária de vantagens e encargos. Isto porque o negócio pode ter elementos de liberalidade (22). A alteração anormal atinge nesse caso a equação pretendida, que será necessário reconstituir mas agora recorrendo a elementos diferentes. O negócio prosseguirá então o mesmo grau de liberalidade em termos renovados.

Este reajustamento económico só pode ser obtido pelo recurso à equidade. Há que atender ao circunstancialismo concreto, após a alteração anormal, para encontrar o novo equilíbrio que corresponda de modo renovado à regulação inicial das partes. Por isso o art. 437/2 prevê expressamente a “modificação segundo juízos de equidade”.

Podemos distinguir uma modificação do contrato de natureza:

— quantitativa
— qualitativa.

1) Modificação quantitativa
A onerosidade excessiva pode satisfazer-se com uma modificação quantitativa: é o caso mais simples. Seja a redução do preço, por exemplo, ou a limitação das quantidades a prestar.

A modificação quantitativa pode ainda realizar-se através da supressão de cláusulas. É hipótese também compreendida na redução do negócio inválido (art. 292 CC), igualmente aplicável em caso de onerosidade excessiva.

2) Modificação qualitativa
A modificação qualitativa consiste na mudança do teor de cláusulas, além da mera alteração de quantidades. A lei abrange esta modificação, mas a requerimento da parte, no art. 437/2. Poderá o juiz decretá-la por si, ou a parte lesada impô-la?

Não cremos que isso seja possível, no estado actual. Uma cláusula tem sempre fundamento na autonomia privada. Pode ser suprimida ou modificada quantitativamente, sem o consenso da parte, mas não pode sem o assentimento dela ser introduzida uma cláusula nova.

Somos assim de parecer que a modificação qualitativa duma cláusula só é possível nos casos previstos por lei ou com o consentimento da outra parte. Não pode ser imposta.

11. A equidade como critério

Sabe-se que a equidade não é critério de aplicabilidade universal, só podendo ser usada quando a lei, directa ou implicitamente, para ela remeter (23).

Justamente, o art. 437/1 CC prevê a resolução do contrato, ou a modificação segundo juízos de equidade. Será aceitável o critério da equidade?

Pensamos que o recurso à equidade é efectivamente forçoso(24). Se o que desencadeia o processo é uma alteração anormal das circunstâncias, há que examinar o circunstancialismo em que ocorre, pois este condiciona qualquer solução.

A decisão baseada na consideração das circunstâncias do caso, mais que em padrões genéricos de conduta, é a solução pela equidade. A equidade é, na definição clássica nunca superada, a justiça do caso concreto. Só a análise das circunstâncias do caso concreto permite chegar à solução justa (25).

O art. 437/1 é assim apenas manifestação dum princípio geral. Não se pode chegar a uma revisão de um contrato por critérios generalizadores, que não têm base legal. As circunstâncias do caso são determinantes. Também a correcção do valor duma prestação não é bitolada, é a correcção quanto possível, à luz das circunstâncias do caso concreto (26).

Vemos que desta sorte se não infirma, antes se confirma, que a questão respeita à justiça do conteúdo. É de justiça que se trata; mas de justiça do caso concreto, portanto de equidade.

12. A mora do lesado

O art. 438 CC exclui a resolução ou modificação do contrato se a parte lesada estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias ocorreu.

A ser entendida literalmente, a disposição poderia ser de todo injusta. Alguém que estivesse vinculado a prestações sucessivas e se atrasasse numa poderia só por isso ter de arcar com as consequências duma alteração radical das circunstâncias.

Há que procurar a ratio do preceito. Esta é clara: se nenhuma anomalia teria surgido caso o contrato tivesse sido pontualmente cumprido, e só assim não aconteceu em consequência da mora de quem agora invoca a lesão, a transgressão praticada exclui que possa beneficiar do instituto.

Mas sendo assim há que distinguir, das restantes hipóteses, aquelas em que a mora é causal para que a relação fique desequilibrada com a alteração das circunstâncias.

Decerto que a parte não pode invocar em seu benefício a alteração das circunstâncias se a sua mora foi causal para que aquela relação fosse atingida por essa alteração; quando portanto, se tivesse cumprido, a relação estaria já extinta.

Pelo contrário, a parte pode prevalecer-se da alteração das circunstâncias que teria sobrevindo de qualquer modo e actuado sobre o contrato, houvesse ou não mora.

Doutra maneira, a exclusão da relevância da alteração das circunstâncias só por haver mora do lesado seria injusta, por ser desproporcionada. A lei estabelece sanções próprias para a mora, que não abrangem na sua teleologia a exclusão da invocação da alteração das circunstâncias.

Imaginemos que uma empresa se obriga à reparação dum navio. Atrasa-se seis meses em relação ao prazo a que se comprometera. Já no período de mora, desencadeia-se uma guerra que atinge o país de origem das matérias primas necessárias, o que leva estas a cotações exorbitantes. É nestes casos que a parte em falta não poderá prevalecer-se da alteração das circunstâncias. Não porém no caso de, numa dívida a ser paga em prestações, se atrasar numa delas, quando ainda faltam outras, pelo que de toda a maneira o contrato seria atingido por aquela alteração das circunstâncias (27).

A questão que pode subsistir consiste em saber se a própria prestação em mora está sujeita às consequências da modificação ou resolução do contrato, ou só o estão as prestações futuras. Em princípio, essa prestação não pode beneficiar da alteração(28). Mas a parte pode já pedir a resolução ou a modificação do contrato para futuro.

A prestação em mora deve em princípio ficar submetida ao mesmo regime das prestações anteriormente satisfeitas (29).

13. CONCLUSÕES

Chegados ao fim, retomemos a afirmação que nos deu o ponto de partida: o Direito tem pés de terra.

Toda a situação jurídica assenta sobre uma realidade histórica, que dela passa a ser constituinte. Assim acontece também com os negócios que se celebram: estão historicamente situados. Por isso a alteração das situações fácticas que são o pressuposto deles não pode deixar de os atingir.

O mero apelo ao consentimento, fruto dos pressupostos ideológicos imperantes na esteira do séc. XVIII, encerrava uma falsidade. O consentimento não basta, porque a realidade impõe-se. O negócio não pode prosseguir tal qual perante uma realidade que não é aquela que levou as partes comummente a contratar, ou porque qualitativamente perdeu justificação, ou porque quantitativamente ficou desequilibrado.

Ponderando o regime da alteração das circunstâncias, é ostensivo como estamos já longe do absolutismo do pacta sunt servanda.

Facilmente se reconhece aqui um aspecto do movimento geral, que se manifesta em tantos institutos, no sentido de recolocar no centro das preocupações a justiça do conteúdo.

No nosso domínio, tem como consequência levar à reabilitação do princípio tradicional rebus sic stantibus. A análise realizada permite reconhecê-lo como um princípio essencial, desde que também não pretendamos endeusá-lo como um absoluto. No seu verdadeiro âmbito, que é o da base do negócio, ele é um princípio que deve ser proclamado com generalidade e que implica a recuperação da justiça do conteúdo, ao menos neste âmbito, como fundamento da vinculatividade.

Pode-se perguntar: mas onde fica então a autonomia privada?

A autonomia privada é também um princípio fundamental. É exigência da auto-determinação da pessoa. Por isso, a pessoa tem de ser artífice em larga medida do seu ordenamento e os efeitos jurídicos que se produzam são primariamente de imputar a essa autonomia.

A revisão a que se procede no âmbito da alteração das circunstâncias não é inimiga da autonomia privada e do poder auto-vinculativo da vontade. A autonomia não sai diminuída: sai pelo contrário dignificada.

A metamorfose em curso neste sector leva a que se consagre uma autonomia concreta e não uma autonomia vazia. Respeita-se o que as partes quiseram, nas circunstâncias em que se encontravam.

Perante uma proporção ou equilíbrio que as partes estabeleceram entre si, é essa equação que deve ser determinante. E que por isso é necessário antes de mais preservar.

Até mesmo onde houver um elemento de liberalidade, ou um desequilíbrio livre e conscientemente aceite, continua a ser essa proporção a base da vinculatividade do negócio. Em caso de alteração das circunstâncias a preservação do negócio consiste na preservação desse posicionamento recíproco básico. Haverá que recompor o equilíbrio substancial que as partes pretenderam, e não insistir em poderes ou vinculações que deixaram de se justificar.

Servir a justiça coincide assim com garantir a manifestação concreta de autonomia que foi substancialmente consentida, e não em impor uma cega subordinação aos termos que a exprimiram em circunstâncias históricas diferentes. Por isso, só nos casos em que esse realinhamento não for realizável é que nos temos de resignar a que a defesa da autonomia concreta das partes não permita atribuir efeitos àquele negócio. Quer dizer, tendencialmente, só perante a impossibilidade fáctica ou legal de modificação teremos de aceitar a resolução do contrato.

O resultado é substancial e enriquecedor. Não matámos o pacta sunt servanda, conjugámo-lo com o rebus sic stantibus. Os pactos devem ser observados (princípio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princípio fundamental de justiça e de respeito da vinculação realmente assumida).

Notas:

(*) Este trabalho é destinado aos Estudos Jurídicos em Memória do Prof. Doutor José Dias Marques.

(1) Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschäft, 4.ª ed. (inalterada), Springer, 1992, § 26.3. Não obstante, o autor chega depois a conclusões em que, como veremos, não o acompanhamos.

(2) Daí que rejeitemos a afirmação de Menezes Cordeiro (Da alteração das circunstâncias, in Estudos em Memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, Faculdade de Direito de Lisboa, 1989, 293 e segs., n.º 4), que base do negócio é uma fórmula vazia.

(3) Seja o caso da onerosidade excessiva para o devedor da reconstituição natural, que leva a que a indemnização seja fixada em dinheiro (art. 556/1 CC).

(4) Que conflui afinal com o enciclopedismo, não obstante pontos de partida gnoseológicos muito diferentes.

(5) Ainda hoje Flume, Das Rechtsgeschäft cit., § 1.6 a, considera mesmo que é contraditório afirmar que o negócio é justo ou injusto.

(6) Para o efeito de determinar as que eram proibidas e nulas.

(7) Assim, o Código de Protecção e Defesa do Consumidor brasileiro, no art. 6 V, integra entre os direitos do consumidor:

— a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais
— a revisão dessas em razão de factos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
No segundo caso, temos uma previsão legal da alteração das circunstâncias, que funciona com o único pressuposto de ter provocado uma onerosidade excessiva para o consumidor. (8) A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português – reimpressão, Quid Juris, 2001, n.º 47.

(9) Note-se que na mesma obra, na reimpressão de 2002, o autor incluiu uma “Nota de Actualização” em que mantém a construção e debate desenvolvidamente quer a situação antecedente quer a actual.

(10) Particularmente ao relacionamento do erro e alteração das circunstâncias é dedicado o estudo de A. Pinto Monteiro, Erro e teoria da imprevisão, in “Il Nuovo Codice Civile Brasiliano”, coordenação de Alfredo Calderale, Giuffrè, 2003, 65 e segs. O autor acentua correctamente que o erro sobre a base do negócio seria um mero erro sobre os motivos, se não houvesse disciplina particular, e que se a parte se enganar na previsão duma evolução subsequente não está em erro, porque não há erro sobre o futuro.

(11) Abrange com isso a nosso ver, não só os pressupostos, mas os próprios efeitos jurídicos estatuídos. Cfr. o nosso Direito Civil—Teoria Geral III—Relações e Situações Jurídicas, Coimbra Editora, 2002, n.º 96 II.

(12) Veja-se também o art. 1198 do Código Civil argentino.

(13) Mesmo assim, não se deve dissolver logo esta matéria na temática comum do risco, que repercute outros pontos de vista. Já para Flume, Das Rechtsgeschäft cit., § 26.3, a questão reconduzir-se-ia a determinar quem suporta o risco da realidade.

(14) O temporal que destroça a boda não constitui uma alteração anormal das circunstâncias.

(15) Da mesma forma, uma aposta sobre o resultado dum jogo de futebol sofre o impacto do acontecimento extraordinário da queda do avião em que era transportada a equipa e da morte de todos os jogadores, sendo substituídos por jogadores de segunda linha.

(16) Cfr. sobre este ponto Judith Martins-Costa / Gerson Luiz Castro Branco, que versam a boa fé e o equilíbrio contratual, in Directrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro, Saraiva, 2002, 210 e segs..

(17) Não o faz o novo Código Civil brasileiro e procede melhor, como veremos de seguida.

(18) Nota Flume que não se ganha nada com o recurso à boa fé: sendo óbvio que se deve sempre proceder segundo a boa fé, a questão consistiria antes em saber qual a solução que a esta corresponde. Das Rechtsgeschäft cit., § 26.3.

(19) Cfr. sobre esta matéria o nosso Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa fé cit., n.º 9. Veja-se a posição análoga de Perlingieri, Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti, in Rev. Trimestral de Dir. Civil, 3/12, Out-Dez/02, 131-151 (146), embora o A. não verse especificamente a alteração de circunstâncias. O princípio normativo, diz, é o da proporcionalidade: a boa fé valeria quando muito como um correctivo na aplicação da proporcionalidade. Pensamos que a proporcionalidade corresponde ao equilíbrio contratual; pode porém ter a vantagem de esclarecer situações em que há um elemento de liberalidade, pois o equilíbrio de que se parte não é o da igualdade, é o autonomamente estabelecido pelas partes. Cfr. também infra, n.º 10.

(20) Contra Carvalho Fernandes, Imprevisão cit., 299-300. Observe-se que só temos em conta uma modificação substancial. Por outro lado aplicamos este mesmo esquema à hipótese de invalidade por erro sobre a base do negócio: pedida a modificação substancial, a contraparte pode requerer a anulação.

(21) Note-se que Vaz Serra, Resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias cit., n.º 371, propôs a retroactividade como solução geral, mas restringindo a restituição das prestações já feitas aos limites do enriquecimento sem causa.

(22) Cfr. supra, n.º 6. Recorde-se também o que aí dissemos sobre a aplicabilidade do instituto aos contratos aleatórios.

(23) Cfr. o nosso O Direito. Introdução e Teoria Geral, Almedina, 2005. n.° 130.

(24) Flume considera mesmo como defeito do instituto da alteração das circunstâncias fazer-nos cair na equidade.

(25) Como o preceito contempla, quer a boa fé, quer a equidade, Menezes Cordeiro afirmou que a boa fé prevaleceria sobre a equidade: Da Boa Fé no Direito Civil, II, Almedina, 1984, n.º 102 II. Consideramos pelo contrário que a boa fé é no preceito um flatus voci e que o efeito de reajustamento pretendido, ainda que a lei o não previsse, só poderia ser obtido mediante o instrumento propiciador de justiça individualizada que é a equidade, expressamente reclamado por lei.

(26) Pensamos mesmo que não é só a modificação ou revisão que está dependente da avaliação das circunstâncias, mas também a própria resolução do contrato. São as circunstâncias que determinam se deverá a alteração ser relevante e, caso seja esse o caminho legal, se deve haver resolução ou modificação.

(27) Esta posição é congruente com a disciplina geral do risco nas obrigações contratuais, constante do art. 807 CC. O devedor em mora é responsável pelo prejuízo decorrente da perda ou deterioração daquilo que deveria entregar, mesmo que esses factos lhe não sejam imputáveis (n.º 1). Mas o n.º 2 ressalva a possibilidade de o devedor provar que o credor teria sofrido igualmente os danos se a obrigação tivesse sido cumprida em tempo. (28) A questão relaciona-se com a do possível carácter retroactivo das consequências da alteração das circunstâncias. Cfr. supra, n.º 9.

(29) Mas não deixamos de observar que esse aspecto também pode ficar dependente da apreciação equitativa das circunstâncias contratuais, caso se proceda a uma modificação equitativa do contrato.