Revista da Ordem
dos Advogados

Sumário:
É inválida a decisão que ordena o arquivamento dos autos por falta de prova quando não foi dada ao participante a oportunidade de requerer diligências probatórias sobre matéria invocada na resposta do arguido e se mostra que havia diligências essenciais possíveis, as quais foram omitidas.


1. F… interpôs recurso (fls. 57 e ss.) do Acórdão do Conselho de Deontologia de … de 2 de Julho de 2004, o qual, perfilhando o parecer do relator, ordenou o arquivamento do processo disciplinar movido contra o Advogado Dr. … por alegada violação dos seus deveres deontológicos, em particular o de diligência ou zelo profissional (fls. 50 -52).

2. Instaurado o processo disciplinar (fl. 35) com fundamento na participação do ora Recorrente de fls. 2 a 7 e apresentada a Resposta do participado a fls. 39 a 43, ficaram indiciariamente provados, por documentos ou por acordo (artigo 8.º, 15.º e 24.º da Resposta e artigos 5.º a 10.º, 16.º e 19.º da Participação), os seguintes factos:

— Por escritura de 12 de Maio de 1997, o participante adquiriu a S… e sua mulher, B…, um prédio urbano sito no concelho da …;

— S… foi o construtor do prédio;

— O participante alegava e alega que, no Verão de 2001, o prédio começou a revelar defeitos de construção;

— Em 27 de Setembro de 2001, o Participante recorreu aos serviços do advogado ora participado, a quem solicitou que escrevesse uma carta sobre a matéria à mulher do construtor do imóvel, entretanto falecido, o que efectivamente sucedeu;

— Ficou desde logo assente que, caso a missiva não surtisse efeito, seria elaborada uma notificação judicial avulsa e posteriormente, se também esta não apresentasse qualquer resultado prático, intentar-se-ia a referida acção judicial;

— Naquela data (27/09/01), foi passada uma procuração ao referido advogado para tratar do mencionado assunto;

— Ainda na mesma conferência, o causídico solicitou vários documentos ao participante para instauras a mencionada acção judicial, que lhe foram entregues poucos dias depois, e, mais tarde, pediu a indicação de testemunhas, cujo nome foi indicado pelo participante;

— O advogado Dr. … elaborou no mesmo dia 27 de Novembro de 2001 uma missiva dirigida à esposa do construtor e, em 16 de Janeiro de 2002, procedeu à notificação judicial avulsa, que foi cumprida em 11 de Fevereiro de 2002;

— A mesma notificação judicial avulsa apenas foi levantada no Tribunal em 25 de Junho de 2002, não tendo o advogado intentado a acção judicial e, em particular, não o tendo feito até 12 de Maio de 2002.

3. Notificado para se pronunciar, em consequência da instauração de processo disciplinar, veio o arguido dizer (fls. 39 ss.), no essencial:

a) o participante teria comunicado ao arguido, em conferência havida no escritório deste em 19 de Fevereiro de 2002, que já haveria chegado a acordo com B… para realização por esta de obras no prédio, pelo que a propositura da acção deveria ser sustada;

b) o participante teria ainda comunicado ao arguido que se, mais tarde, se viesse a tornar de novo necessária intervenção jurídica, esta se faria através da assessoria jurídica da Associação dos Comerciantes de….

4. O participante havia, na sua participação, indicado uma só testemunha, …, seu filho. Este foi ouvido conforme auto de fls. 47 e 48.

Em parecer de fls. 50-51, considerou-se não ter ficado sequer indiciariamente provado qualquer facto susceptível de censura ao arguido. E, de harmonia com a proposta constante do parecer, o acórdão recorrido determinou o arquivamento do processo “por inexistência de infracção disciplinar”.

5. Conforme se disse, o participante interpôs recurso do acórdão, alegando nulidade do mesmo, por omissão de diligências essenciais ao apuramento da verdade. Indicou duas: saber se era ou não verdade que tivesse havido qualquer acordo entre o participante e B … para a realização das obras e se o participante era sócio da Associação dos Comerciantes de …

Formulou as suas conclusões nos seguintes termos:

“ 31. Houve omissão de diligências para apuramento da verdade dos factos, pelo que o Acórdão proferido pela 2ª Secção do Conselho de Deontologia de …da Ordem dos Advogados é nulo.

32. O Recorrido/Participado afirmou que caso os trabalhos de reparação do imóvel não fossem concluídos, o restante encaminhamento final deste assunto, por economia de custos e gastos, seria através da assessoria jurídica da Associação dos Comerciantes de…, sugerindo, de certa forma que o Recorrente seria sócio da mesma.

33. O Recorrente não é nem nunca foi sócio da referida Associação dos Comerciantes de…, motivo pelo qual nunca poderia recorrer à mesma.

34. A “estória” defendida pelo dito causídico está em perfeita e total contradição com o teor da totalidade da participação elencada pelo Recorrente, nomeadamente tento em conta as missivas que lhe foram enviadas, pelo que é absolutamente falso o alegado pelo Recorrido/Participado.

35. Tal situação/afirmação não foi corroborada, e nem sequer investigada, como lhe competia, pela 2ª Secção do Conselho de Deontologia de …da Ordem dos Advogados.

36. O Recorrido/Participado alegou, sem qualquer suporte documental, ou prova testemunhal, que o Recorrente, em 19 de Fevereiro de 2002 em conferência no seu escritório, lhe teria (?) dado conta (ao Participado) do resultado e êxito da mencionada notificação judicial avulsa, porque … já tinha alcançado acordo com a B …, tendo solicitado a sustação do mandato.

37. Verifica-se uma omissão de diligências para apuramento da verdade dos factos, uma vez que deveria a 2ª Secção do Conselho de Deontologia de …da Ordem dos Advogados ter requerido a audição da viúva do falecido construtor do imóvel a fim de que a mesma esclarecesse se alguma vez chegou a acordo com o Recorrente, nomeadamente se chegou a efectuar alguma reparação e se conhece o Participado.

38. A única testemunha ouvida no âmbito do presente processo disciplinar esclarece que nunca chegaram a ser efectuadas quaisquer obras no imóvel, não tendo havido, igualmente, qualquer contacto entre o Recorrente e a viúva do falecido S..., após o processo ter sido entregue ao Dr. …

TERMOS EM QUE

a) Se conclui terem sido omitidas diligências tidas por necessárias para o apuramento da verdade material dos facto, pelo que o Acórdão em questão é nulo, devendo baixar ao Conselho de Deontologia a fim de serem realizadas as necessárias e devidas diligências probatórias, nomeadamente a inquirição da Senhora B …, residente na Rua …, em …, a fim de que esclareça se alguma vez chegou a alguma espécie de acordo com o Recorrente, nomeadamente se chegou a efectuar alguma reparação no imóvel em crise, e quando, bem assim, se conhece o Participado, Dr. …

b) Deve igualmente aquilatar-se se o Recorrente é sócio da Associação dos Comerciantes de …, para dessa forma concluir-se da falsidade das declarações do Recorrido/Participado.

c) No mais se conclui como na participação devendo a mesma contra o Recorrido/Participado ser julgada procedente por forma a que seja possível ao Recorrente intentar acção de indemnização por danos materiais e morais contra o Recorrido/Participado de todos os prejuízos que sofreu com respeito ao imóvel em questão, pelo facto de não ter sido intentada a competente acção judicial, dentro do prazo legal, para a qual o dito causídico estava legalmente mandatado.”

O recorrido não contra-alegou.

6. O Estatuto da Ordem dos Advogados, na versão de 2001 (arts. 118º e 121º) – a qual se encontrava em vigor ao tempo dos actos processuais em causa e por isso será doravante a referida –, e bem assim o Regulamento Disciplinar (RD) (arts. 4º e 22º a 24º) distinguem claramente a apreciação liminar da participação da instrução do processo.

Nesta última, o advogado arguido deve sempre ser ouvido, como foi (EOA, art. 121º, nº 7, RD, art. 23º, nº 1). Mas, durante ela, não só o arguido como o participante podem requerer diligências probatórias (EOA, art. 121º, nº 8, RD, art. 24º).

Nada exige que o participante indique a prova com a participação; nem tê-lo feito pode ser entendido como renúncia a requerimento subsequente de diligências probatórias – até porque a sua necessidade pode ser apenas determinada pelo que diga o arguido.

O disposto no art. 121º, nº 8, do EOA e no art. 24º do RD impõe que ao participante seja dado conhecimento daquilo que, nos termos do art. 121º, nº 7, do EOA e do art. 23º, nº 1, do RD o arguido afirme (pelo menos quando haja elemento que possa justificar requerimento probatório) e que lhe seja facultada indicação de prova. Nenhuma das coisas aconteceu no caso dos autos.

Aliás, a situação dos autos é melindrosa e requeria especiais cuidados probatórios. Além do mais que adiante se referirá, o Sr. Advogado então arguido alegou que o participante o terá informado de que havia chegado a acordo com B… É pelo menos estranho que não apareça qualquer referência à questão de reduzir o acordo (se porventura existiu) a escrito. Seja como for, exigia-se claramente, perante os preceitos acabados de mencionar do Estatuto e do Regulamento Disciplinar, que se concedesse oportunidade ao participante de requerer prova sobre a alegação de acordo subsequente, que não constava da participação. A alternativa estaria em proceder oficiosamente às diligências probatórias óbvias: ouvir a B …; além disso, apurar, por ela, pelo participante e por quem referissem, se foram ou não executadas quaisquer obras.

7. Determina o art. 46º do RD que:

“1 – Em processo disciplinar apenas constitui nulidade insuprível a falta de audiência do arguido em artigos de acusação, nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas como factos concretos.

2 – As nulidades resultantes da preterição de outras formalidades processuais que possam influenciar a decisão final consideram-se supridas se não forem reclamadas pelo arguido ou pelo participante até à decisão final.”

O nº 2 tem de ser entendido cum grano salis. É evidente que, para que a nulidade se sane por não ter sido arguida até a decisão final, se mostra necessário que pudesse ter sido arguida antes dela. Não podem ter sido arguidas antes da decisão final as nulidades desta própria. Tão pouco o podem as nulidades de que só depois da notificação da decisão final o interessado tenha ou possa razoavelmente ter conhecimento. Não é manifestamente legítimo presumir que o RD tivesse querido tornar irrelevantes nulidades de que o interessado só adquira conhecimento com a decisão final.

Neste caso, como no de nulidade da própria decisão, um meio próprio de arguir a nulidade é o recurso.

Tal é a situação dos autos. Aliás, o único acto nulo é a decisão, ela mesma, por falta de actos prévios inseridos na instrução do processo. A nulidade é da decisão e só dela. O vício, esse, consiste na omissão de formalidades.

8. O recorrente arguiu a nulidade (recte, o vício) em causa, embora centrando-se particularmente na omissão de diligências probatórias oficiosas. A questão da realização oficiosa de diligências apenas se abriria se o participante, tendo-lhe sido dada oportunidade para o efeito, não requeresse o que coubesse. De qualquer modo, a arguição de que não se realizaram as diligências abrange a de que não foi dada a oportunidade de, perante a resposta do então arguido, requerer tais diligências.

9. Aliás – e o ponto encontra-se coberto pelo último parágrafo da alegação de recurso – não se pode dizer, como disse o Conselho de Deontologia, que não resulta sequer indiciariamente provado qualquer facto susceptível de censura ao Sr. Advogado participado. Está provado que a acção não foi intentada. A utilização da notificação judicial avulsa é perturbadora, porque faz crer que o Sr. Advogado Participado tinha a convicção de que o prazo previsto no art. 1255º do CC é prazo prescricional, susceptível de interrupção, que só não teria ocorrido por “levantamento” tardio da notificação (o que vem confirmado pela invocação, na notificação, subscrita pelo Sr. Advogado Participado, do art. 323º do CC – fls. 16-17), quando tal prazo possui manifestamente a natureza de prazo de caducidade, a qual só não ocorre pela prática do acto ou por reconhecimento do direito. Perante estes elementos, o máximo que se pode afirmar é que qualquer juízo dependeria da prova que se pudesse fazer sobre o alegado acordo entre o participante e a Srª B …

10. Nestes termos, proponho que seja dado provimento ao recurso e que o acórdão impugnado seja anulado, por omissão de notificação ao participante da resposta do advogado participado para que aquele requeresse, querendo, diligências probatórias e, em qualquer caso, por omissão de diligências probatórias essenciais relativamente ao alegado acordo entre o participante e a Srª B …, devendo cumprir-se os trâmites referidos.

Lisboa, 25 de Outubro de 2005
Miguel Galvão Teles