Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. José António Veloso

SUMÁRIO:
I–Procedimento administrativo comum e questões de organização. – 1. Análise de custos-benefícios e avaliação de resultados. – 2. Audições públicas. – 3. Critérios da política regulamentar a) Regulamentação por objectivos; b) Necessidade dos regulamentos. – 4. Deontologia: conflitos de interesses e questões afins: a) Conflitos de interesses; b) Período de inibição profissional; c) Outros princípios. – 5. Tópicos complementares: a) Propriedade da informação; b) Línguas de trabalho e comunicação com o público; c) Internacionalização do recrutamento.—II–Processo de infracções. – 1. Aspectos gerais. – 2. Autonomia do processo de infracções de concorrência. – 3. Uma reforma urgente: a expansão do contraditório: a) Audiência de revista; b) Debate sucedâneo da audiência de revista. – 4. Sanções: esboço de uma doutrina da responsabilidade das empresas: a) Princípios básicos: fundamentação, avaliação permanente, publicidade; b) Critérios de responsabilidade dos indivíduos e das empresas. – 5. Co- -autoria ou cumplicidade de administradores ou de pessoal superior. – 6. Actos espontâneos de eliminação ou redução dos ilícitos. – 7. Graduação; compliance programs. – 8. Suspensão e dispensa das sanções. – 9. Execução; plano de pagamentos. – 10. Apreensões e buscas. – 11. Nota Complementar: Um projecto de lei de carta de segurança para os infractores que colaborem com as autoridades.

Portugal tem desde o ano de 2003 uma autoridade antitrust independente, com o nome legal “Autoridade da Concorrência”.

A Autoridade rege-se pelos Estatutos aprovados pelo Decreto-lei n.° 10/2003, de 18 de Janeiro, e pela Lei da concorrência, aprovada pela Assembleia da República em 1l de Junho do mesmo ano (Lei n.° 18/2003).

Publicamos na sequência alguns excertos do Projecto de Regulamento da Autoridade (previsto nos arts. 17.° e 26.° do cit. Decreto-lei), que supomos merecerem a atenção dos estudiosos, pelas inovações que trazem ao panorama das nossas autoridades independentes, e até das nossas instituições públicas em geral. Algumas dessas novidades reiteram simplesmente propostas já apresentadas em outras ocasiões, a começar pelo projecto de Regime geral das instituições de crédito, de 1992, e que não vingaram (quase sempre sacrificadas a programas gradualistas que, de per si razoáveis, acabam por ser esquecidos—com o resultado de que os estádios iniciais das reformas se consolidam e fossilizam como se tivessem sido o objecto último dos desejos e o limite absoluto das expectativas!); outras são ensaiadas pela primeira vez; mas todas elas, cremos, justificam quantos ensaios sejam necessários para que as nossas instituições melhorem, ou ao menos para que se compreenda que o trabalho não está acabado, e que é preciso retomar o impulso reformador.

As inovações que nos parecem merecer mais atento exame dizem respeito às matérias seguintes:

— definição de critérios de política regulamentar, v.g. análise de custos-benefícios e avaliação de resultados;
— audições públicas;
— expansão do contraditório no processo de infracções;
— esboço de uma doutrina da responsabilidade penal das empresas;
— compliance programs;
— buscas e apreensões;
— regras de prevenção de conflitos de interesses e questões afins de deontologia;
— avaliação pública da acção da Autoridade;
— regras sobre propriedade da informação;
— internacionalização das línguas de trabalho e do recrutamento do pessoal (1).

O articulado é suficientemente auto-explicativo para dispensar comentários; e apenas os acrescentamos por sentirmos que a divulgação, sem mais, de um texto regulamentar poderia suscitar estranheza. Ainda assim, limitamos as anotações a um ou outro ponto de interesse muito imediato, quer para a articulação destas propostas com a nova legislação da concorrência (nacional e comunitária), quer para a inteligibilidade da sua inserção no desenvolvimento das nossas reformas económicas e financeiras, em especial no concernente às autoridades de supervisão e regulamentação(2).

Dividimos a exposição em duas partes. Na primeira são coligidas, seriatim, algumas informações sumárias sobre matérias de organização e de procedimento. A segunda ocupa-se da regulamentação do processo de infracções e da doutrina das sanções, em especial das sanções das empresas. (3).

Começaremos por alinhar alguns apontamentos esparsos sobre uns quantos tópicos do Projecto em que existe novidade, seleccionados simplesmente, segundo um critério de exclusão de partes, por não contenderem com as matérias do processo dos ilícitos de concorrência e da doutrina das sanções, de que nos ocuparemos ulteriormente, em comentário mais extenso. Teremos de nos ater a limites de extrema perfunctoriedade: não porque alguns destes tópicos não sejam de importância comparável, ou até superior, aos da acção repressiva da Autoridade, mas porque cumpre não abusar do espaço generosamente concedido na publicação.

Refira-se, a abrir, o essencial do que o Projecto dispõe sobre os grandes instrumentos de fundamentação da política de concorrência. Esses instrumentos encontram-se previstos no art. 43.°:

1. A Autoridade reconhecerá em especial, como um dos seus deveres principais, o de desenvolver permanentemente e comunicar ao público de modo apropriado os conhecimentos teóricos e empíricos que sejam relevantes para a fundamentação da política da defesa da concorrência.
2. Para constituir, actualizar e comunicar ao público a base de conhecimento da política de defesa da concorrência, a Autoridade empregará, entre outros, os seguintes meios:
a) Audições públicas;
b) Análise de custos-benefícios e avaliação dos resultados;
c) Estudos de mercado.

É cometimento fundamental da Autoridade, de cujos resultados dependerá em absoluto o haver ou não, no futuro próximo, algum progresso no panorama da concorrência na nossa economia, a criação e estabilização da consciência social e da jurisprudência teórica e prática de que nesta matéria ainda carecemos quase por completo. Não será a Autoridade, naturalmente, o único agente desse cometimento; mas caber-lhe-á necessariamente o papel mais activo, e nenhum outro dos inputs previsíveis, da Comunidade e do Estado, poderá substituir o que dela se espera. Daí que o art. 43.°-1 defina o princípio de que constitui “um dos deveres principais” da Autoridade “desenvolver permanentemente e comunicar ao público de modo apropriado os conhecimentos teóricos e empíricos que sejam relevantes para a fundamentação da política da defesa da concorrência”.

O n.° 2 indica exemplificativamente três meios essenciais a que a Autoridade deve recorrer para prosseguir esse objectivo: audições públicas, análises de custos-benefícios e avaliação de resultados, e estudos de mercado. A regulamentação inspira-se nos modelos norte-americanos e na parte deles que se encontra já recebida na prática da Comissão; dos países europeus, foram consideradas sobretudo as legislações alemã, dinamarquesa e sueca.

1. Análise de custos-benefícios e avaliação de resultados

As disposições do Projecto sobre análise de custos-benefícios seguem de perto o projecto de nova Executive Order presidencial sobre directrizes da actividade regulamentar das agências federais, publicado por Robert Hahn e Cass Sunstein em 2002, e que aproveita a experiência de quase trinta anos acumulada naquelas agências (4).

Em todos os processos de preparação de decisões de política reguladora, a Autoridade fará uma avaliação dos custos e benefícios das normas que pretenda ditar, em confronto com outras possibilidades razoáveis, inclusive a de se abster de emitir uma decisão. É o que dispõe o art. 50.°. O mesmo preceito acrescenta ainda, para evitar entendimentos restritivos e querelas escolásticas, que

“A análise de custos-benefícios será entendida com a máxima latitude possível, atentos os resultados consolidados da teorização científica, de modo que não se confine a uma orientação conceptual particular dentre as igualmente idóneas do ponto de vista da fundamentação teórica e da legitimidade ética e política, e incluindo, designadamente, análises de custos-efeitos e de riscos-riscos”.

Entretanto, é indispensável, para prevenir as fraudes burocráticas, e sobretudo o falseamento deste dever em exames viciados, incompletos ou — o caso mais frequente — formalísticos e vácuos, definir um elenco obrigatório de tópicos e outras regras com alguma especificidade a que a análise deve obedecer. (5). Disso se ocupa o art. 51.°:

1. Em execução do disposto no artigo anterior, a Autoridade
a) Definirá e caracterizará, com a precisão possível, o problema que pretende resolver e as suas implicações e importância para a política de defesa da concorrência;
b) Demonstrará que a decisão considerada deve ficar a cargo da Autoridade, e não ser deixada, de preferência, a outras autoridades nacionais e comunitárias;
c) Indagará se as leis e regulamentos em vigor dão causa ao problema que se quer resolver, e se a sua modificação seria suficiente para obter o mesmo ou melhor resultado;
d) Ponderará todas as possibilidades de decisão com custos e riscos menores, quer para os directamente interessados e para o público em geral, quer para as autoridades, bem como a possibilidade de a substituir por acções públicas de outra natureza, por exemplo distribuição de informação que seja idónea para orientar as escolhas dos agentes económicos; como regra, juntamente com a decisão proposta, procurará considerar pelo menos duas hipóteses alternativas, das quais uma será mais restritiva, e outra menos;
e) Especificará claramente, na medida do possível, os efeitos sobre grupos de rendimento e outros grupos-alvo, se os houver;
f) Formulará conclusões, acompanhadas dos esclarecimentos que sejam convenientes relativamente ao valor de orientação que lhes deva ser atribuído, em razão dos dados empíricos, dos métodos e dos recursos materiais e humanos utilizados.

O n.° 2 — inspirado em outro bom conselho norte-americano — pretende garantir a idoneidade científica da análise, impondo à Autoridade uma clara definição dos seus limites. Para além deles, pode a Autoridade ter ainda alguma coisa, ou muito, que dizer: porventura coisas mais importantes do que as que admitem sustentação no âmbito da análise. E não deve deixar de fazer ao Governo as propostas que entenda convenientes. O ponto é que separe claramente as águas, e que nunca propicie, na recepção pelas autoridades ou pelo público, confusões nocivas do estatuto epistemológico do que caiba no âmbito da análise de custos-benefícios com o estatuto do que dela extravase:

2. Se a Autoridade entender que, embora não seja possível fazer, no âmbito próprio da análise, juízos firmes em sentido favorável ou desfavorável à decisão considerada, esta se justifica todavia, por serem de prever outros efeitos de instante interesse público, exporá a questão ao Governo, com a proposta que seja conveniente.

Com a análise ex ante vai de par a avaliação ex post dos efeitos das regras e das providências:

1. A Autoridade realizará estudos de avaliação dos resultados da política regulamentar, e tomará as providências convenientes para evitar que se mantenham em vigor orientações que tenham deixado de satisfazer os critérios de justificação referidos nos artigos anteriores.
2. Do relatório anual constará sempre um epítome das avaliações de resultados realizadas durante o exercício, com extensão e pormenor suficientes para permitir à generalidade dos cidadãos de cultura média formar juízo não só sobre os frutos da acção regulamentar da Autoridade, mas também sobre a idoneidade dos seus processos de auditoria interna.

Naturalmente, a avaliação dos resultados da acção da Autoridade não pode ficar confiada apenas à Autoridade mesma — ainda que lhe incumba em primeiro lugar, e como tema de reflexão permanente. Mas é imperativo que esses resultados sejam objecto de exame por parte de observadores independentes: o que, de resto, não redunda só em benefício do Estado e do público, mas também no de quem a dirija ou nela preste serviço. Reconhecido o princípio, não carecem de justificação muito longa os corolários que dele são extraídos no art. 23.° do Projecto, a seguir transcrito. Note-se apenas que será erro completo supor que a avaliação externa, com publicidade dos pareceres, ponha em perigo o prestígio e a a independência da Autoridade. Pelo contrário: será na prática a melhor garantia de independência e de imunidade a pressões externas, venham elas de onde vierem.

1. A Autoridade procederá a avaliações periódicas do desempenho dos serviços, globalmente e por sectores, confiadas a entidades externas, e que incluirão sempre sondagens de opinião entre os agentes económicos e sociais mais directamente interessados na sua actividade.
2. Os Directores das unidades de serviço apresentarão ao Conselho as observações e propostas que tiverem por convenientes, no prazo de trinta dias após o conhecimento dos pareceres das entidades avaliadoras.
3. No Relatório anual de actividade serão sumariadas as conclusões dos pareceres das entidades avaliadoras e dar-se-á conta do que haja sido decidido em razão delas.
4. Os pareceres das entidades avaliadoras poderão ser consultados na sede da Autoridade por quem o requerer.

Seriam boas regras para generalizar a todos os departamentos da administração pública central, local, et cetera, agora que parece enfim haver algum movimento no glaciar administrativo. Talvez as autoridades de maior requinte técnico possam ir dando o exemplo.

2. Audições públicas

Ao contrário das atribuições das autoridades sectoriais, como as de supervisão financeira e as da vigilância e regulamentação de ramos da indústria e do comércio, as da Autoridade de Concorrência têm como horizonte toda a economia nacional, e com a integração na política comunitária, até a economia da área da União Europeia. As condições da recolha e do processamento de informação numa autoridade com este âmbito de competência universal são inteiramente diversas das que valem para as autoridades sectoriais, e poderiam bem ser comparadas às dos órgãos legislativos. Tal como a informação sobre a vida social e económica que a política legislativa requer é demasiado complexa e dispersa para poder ser directamente acessível a quaisquer indivíduos ou grupos determinados, também é legítimo afirmá-lo da informação de que carecem — senão em todos os casos, pelo menos nos de maior incidência à escala da economia — as autoridades encarregadas de zelar pela livre concorrência. Só a sociedade no seu conjunto é detentora da informação necessária, e é inteiramente ilusório pensar que, sem uma política muito ampla de consultas, se possa, por excelentes que sejam os recursos humanos e materiais disponíveis, atingir graus satisfatórios de eficiência e de justiça. Sem hearings muito amplos e intensivos, não será possível, em muitos casos, nem recolher toda a informação que caracteriza um problema, nem prever os resultados das decisões, muito especialmente aqueles que possam vir a revelar-se como efeitos perversos, tarde demais para serem remediados (6). Não surpreende pois que se reconheça universalmente a necessidade de proceder a audições públicas na preparação de decisões das autoridades da concorrência: e isso até em países cuja administração pública tende a menosprezar os valores de transparência e cidadania que, antes daquelas utilidades, são a primeira justificação do procedimento.

A Lei da concorrência prevê as audições públicas como elemento do processo de investigação aprofundada a que refere o art. 35.°. Na concepção do Projecto, o recurso a este procedimento é expandido—como trivialmente tinha de ser—para além do âmbito em que a Lei o considerou mínimo obrigatório.

1. A Autoridade organizará audições públicas, como instrumento de preparação, fundamentação e divulgação das orientações de política regulamentar.
2. Haverá obrigatoriamente audições públicas para os seguintes fins:
a) Preparação de regulamentos e propostas legislativas;
b) Conhecimento empírico e teórico da estrutura, comportamento e rendimento dos mercados;
c) Investigação aprofundada a que se refere o artigo 35.° da Lei da Concorrência.

1. As audições serão anunciadas mediante aviso publicado em dois jornais diários de grande circulação e no sítio de rede da Autoridade, com antecedência suficiente para que todos os interessados possam requerer admissão a depor, e ser informados em tempo útil do que for decidido.
2. O objecto das audições constará de programa previamente elaborado pela Autoridade, e que será distribuído juntamente com o anúncio.
3. Não haverá audição sobre matérias que sejam segredo de empresa ou de negócio ou que criem risco grave para o interesse público.
4. No requerimento de admissão, os interessados indicarão sempre, de modo preciso, os tópicos dos programa sobre os quais pretendem pronunciar-se e darão as informações que entendam convenientes para que a Autoridade possa ajuizar do valor do depoimento.
5. Os requerentes que não sejam admitidos poderão sempre fazer exposições escritas, em substituição do depoimento oral.
6. Os requerentes que sejam admitidos indicarão representante que fará o depoimento, e que poderá ser acompanhado por dois auxiliares; em caso de impedimento inesperado, o representante não poderá fazer-se substituir, mas poderá entregar exposição escrita, que será lida no acto por pessoa designada pela Autoridade.

1. As audições públicas serão orientadas por uma junta constituída pelo Economista-Chefe, que presidirá, pelo Jurista-Chefe e por um técnico superior do quadro permanente, nomeado pelo Conselho sob proposta do Economista-Chefe.
2. O Conselho aprovará um Regimento das audições públicas, que será publicado na 2.ª Série do Diário da República.

Para os efeitos da investigação aprofundada a que se refere o artigo 35.° da Lei da Concorrência, a Autoridade realizará audições públicas, em que serão admitidos a pronunciar-se sobre as operações investigadas os indivíduos e os entes colectivos que tenham nelas interesse legítimo e suficiente.

As audições públicas não substituem os trâmites da investigação aprofundada regulados na Lei da Concorrência, nem prejudicam os direitos que a lei confere aos interessados, e que serão exercidos e reconhecidos independentemente de fazerem ou não uso deste procedimento.

Tem grande importância o modo como são definidos os requisitos de legitimidade para a participação nas audições públicas.

O princípio pode ser proclamado em tom solene, para logo depois ser frustrado com uma definição inepta ou maliciosa dos pressupostos do acesso à audição. O art. 48.° ocupa-se desta delicada matéria:

1. Serão admitidos a pronunciar-se sobre as operações investigadas, como titulares de interesse legítimo e suficiente:
a) Os subscritores da notificação;
b) Outras partes das operações de concentração planeadas;
c) Os membros dos órgãos de administração das empresas abrangidas pelo plano de concentração, os representantes dos trabalhadores das mesmas empresas e os concorrentes no mercado ou mercados relevantes.
2. Serão ainda admitidos, mediante demonstração de interesse suficiente:
a) Os fornecedores e os clientes das empresas que são partes das operações de concentração;
b) Outros indivíduos e entes colectivos aos quais se deva reconhecer interesse legítimo por aplicação de algum dos critérios enunciados no artigo 12.°, números 1 e 2 da Lei da Concorrência.

A suficiência do interesse será, nestes casos, livremente apreciada pela Autoridade, tendo em conta a letra e o espírito dos preceitos de lei referidos na alínea b) e da regulamentação comunitária aplicável.
3. Os interessados que não forem admitidos poderão sempre pronunciar-se por escrito.

O catálogo de interessados baseia-se, como não poderia deixar de ser, na matriz conceptual da Lei da concorrência, mas desenvolve as regras segundo o modelo dos hearings dos processos de concentração comunitários. A redacção da Lei parece-nos muito deficiente. A Lei fala apenas, no art. 38.°, de “autores da notificação” e de “contra-interessados” (conceito do processo administrativo), e tem uma definição de contra-interessado, no n.° 3, que suscita perplexidade: “aqueles que, no âmbito do procedimento, se tenham manifestado desfavoravelmente quanto à realização da operação de concentração em causa”. Não basta decerto manifestar opinião desfavorável — o jornalista, o académico, o deputado que emitam opiniões críticas serão interessados? Obviamente, a cláusula restritiva “no âmbito do procedimento” tem por fim excluir essas e outras hipóteses exóticas. Mas será necessário saber o que significa realmente a cláusula: e ou não significa nada de preciso, ou, se for precisada pelos critérios mais óbvios, produzirá resultados inaceitáveis. Se, por exemplo, se usasse como critério da determinação do contra-interessado a participação, ou presença, ou chamamento ao processo, ou qualquer outra conexão com este já actualizada em fase anterior — quem dominasse o processo nas fases anteriores determinaria também a participação na audição pública. O que é erróneo: a audição pública destina-se precisamente a abrir o processo, impedindo que ele fique cativo, quer deste ou daquele indivíduo ou grupo, quer dos próprios agentes do Estado que dele se encarregam.

É portanto necessário trabalhar melhor os pressupostos de legitimidade, especificando o pouco ou nada que a lei diz; e não se estando aqui a legislar, mas simplesmente a fazer um regulamento, não há que pensar em óptimos, mas apenas em possíveis. Dá-se, porém, a circunstância feliz de já nos podermos confortar com regulamentos comunitários que têm normas satisfatórias. O que se propõe é decalcado dessas normas comunitárias.

3. Outros critérios da política regulamentar

O Projecto contém uma definição de outros critérios a que deve obedecer a acção regulamentar da Autoridade — além dos que resultam dos princípios gerais da Constituição e do Direito administrativo — e que constituem também novidade entre nós.

Os arts. 53.° e 54.° enunciam princípios gerais, dos quais sobressaem, pelo significado sistémico:

— o da necessidade dos regulamentos;
— o da regulamentação por objectivos e resultados.

Este último princípio, ao que cremos, é formulado pela primeira vez em texto normativo nacional; o princípio da necessidade tem alguns precedentes, mas não na forma que aqui recebe.

a) Regulamentação por objectivos e resultados

O princípio da regulamentação pelos resultados estabelece como directriz da actividade regulamentar a preferência genérica pela definição de objectivos e resultados, em vez de actos ou modos de agir específicos. É um imperativo simultaneamente de racionalidade e de liberdade (adaptação ao crescimento do saber, proposicional e tácito, disponível nos grupos sociais; deferência para com as escolhas e a iniciativa dos destinatários). A inspiração para a fórmula foi mais uma vez colhida na doutrina norte-americana, e especialmente no projecto cit. de Hahn e Sunstein:

1. Na medida do possível, os regulamentos definirão, como critérios de comportamento, objectivos e resultados, de preferência a actos ou modos de agir específicos.

b) Necessidade dos regulamentos

A formulação do princípio da necessidade que consta do Projecto pode parecer um tanto especiosa ou inintuitiva, mas resulta de um esforço de precisar com o indispensável rigor de conceitos o em que consiste a necessidade dos regulamentos. Não encontrámos leis nem propostas estrangeiras que pudessem servir-nos de modelo imediato.

1. Na emissão de regulamentos, a Autoridade orientar-se-á pelo princípio da necessidade. Entender-se-á que o regulamento é necessário se existir risco considerável de que, a não tomar a Autoridade a iniciativa de o emitir e fazer executar, a lei geral seja interpretada e aplicada de modo incoerente, desigual ou desconforme com os seus fins, e houver fundadas razões para concluir que o regulamento constitui meio apropriado para obviar a esse risco.
2. Na exposição de motivos do regulamento, será sempre ponderada a hipótese de não regulamentar, dando-se conta explícita das razões que justificam que não tenha sido preferida.
3. Os mesmos princípios serão observados nas sugestões, propostas e pareceres legislativos que a Autoridade apresente ao Governo ou a outras autoridades.

Os critérios da necessidade dos regulamentos não coincidem com os da necessidade das leis. A justificação das leis decorre imediatamente da legitimidade ética dos fins e dos meios e das relações de sentido e empíricas entre uns e outros; não assim a dos regulamentos, que é aferida em primeiro lugar pelas condições de aplicação de uma lei pré-existente, que o regulamento deve especificar ou concretizar. O juízo de justificação do regulamento decompõe-se pois em dois estratos: o da afirmação de que há um mal a remediar na aplicação de lei pré-existente; e o da afirmação de que o regulamento constitui meio conveniente para a remediação desse mal. No primeiro nível há um juízo sobre a necessidade de promulgar normas vinculativas que regulem a interpretação e aplicação de lei em vigor; o segundo nível é por sua vez analisável em dois juízos distintos: um juízo de adequação genérica da fonte regulamentar, em vez de outra fonte (v.g. lei, jurisprudência, norma interna da Administração), e um juízo de adequação específica das normas que são conteúdo do regulamento proposto, em vez de outras normas com soluções diversas.

Para precisar os critérios destes três juízos, inserimos no art. 53.°, n.° 1 a cláusula que dispõe que “(se) entenderá que o regulamento é necessário se existir risco considerável de que, a não tomar a Autoridade a iniciativa de o emitir e fazer executar, a lei geral seja interpretada e aplicada de modo incoerente, desigual ou desconforme com os seus fins, e houver fundadas razões para concluir que o regulamento constitui meio apropriado para obviar a esse risco”. A primeira parte da fórmula define o mal a remediar: risco de incoerência, de desigualdade ou de disfunção teleológica na interpretação e aplicação da lei. A segunda parte requer da Autoridade a justificação genérica e específica do remédio escolhido: fundadas razões para concluir que o regulamento constitui meio apropriado para obviar a esse risco. Com alguma redundância — mas há redundâncias úteis — o n.° 2 determina ainda que será sempre ponderada a hipótese de não regulamentar, e que será dada conta explícita, na exposição de motivos, das razões que justificam que não tenha sido preferida (7).

A existir realmente défice normativo carecido de remédio, mas que não possa ser suprido por regulamento que satisfaça os critérios em que se decompõe o princípio da necessidade, deve a Autoridade abster-se de regular por si própria, e dirigir-se ao Governo ou a outras instâncias com as propostas que sejam convenientes. O n.° 3 do art. 53.° completa a regulamentação, dispondo que essas propostas ficam sujeitas a critérios análogos.

c) Outros princípios

Princípios complementares de diligência, de cooperação com outras autoridades e de inteligibilidade são definidos nos n.os 2 a 4 do art. 54.°:

2. A Autoridade coligirá com diligência a informação social relevante para a regulamentação e cooperará com as outras autoridades nacionais e comunitárias de modo a evitar disfunções na actuação global dos poderes públicos. Sem prejuízo do disposto no art. 20.° da Lei da Concorrência, o procedimento fundamental de consulta pública serão as audições a que se referem os artigos 44.° e seguintes.

3. Será consagrada atenção especial à harmonização dos regulamentos da Autoridade com outros regulamentos administrativos em vigor, de modo a evitar contradições e redundâncias.

4. A linguagem utilizada nos regulamentos será sempre a mais simples e inteligível, seguindo-se, para suprir as dificuldades de compreensão que não possam ser evitadas, o disposto no número 1 do artigo 103.°, designadamente aditando ao regulamentos, como comentário oficial, as explicações em linguagem natural e as exemplificações casuísticas que sejam convenientes (8).

15. Deontologia: conflitos de interesses e questões afins

A regulamentação que o Projecto propõe para estas matérias é, supomos, a mais completa até agora ensaiada. Na última década e meia não faltaram tentativas de fixar nas leis portuguesas normas expressas sobre conflitos de interesses (9). Tentativas sempre frustradas, por vezes em circunstâncias dignas da pena de um Muratori… ou de um Molière. Coube à Entidade Reguladora do Sector Eléctrico e à Autoridade Nacional de Telecomunicações o mérito de trazer algum movimento a esta viscosa estagnação. Os Estatutos destas Autoridades contêm disposições sobre incompatibilidades e inibições que vão um pouco além da insignificante rotina anterior (Estatutos da ERSE, aprovados pelo Decreto-lei n.° 44/97, de 20 de Fevereiro, art. 8.°; Estatutos do ICP-ANACOM, aprovados pelo Decreto-lei n.° 309/2001, de 7 de Dezembro, art.21.°)(10).

a) Conflitos de interesses

Para os conflitos de interesses em sentido estrito, foram seguidos modelos comuns nos E.U.A, sobretudo na distinção entre as duas categorias de conflito de interesses previstas nos arts. 37.° e 38.° — definida a de efeitos mais rígidos pelo critério da possibilidade de efeitos causais, e a de regime menos severo (aqui denominada “suspeição”) pelo da mera ocasião de suspeita pública; e bem assim no recurso combinado a princípios de impedimento e de publicidade.(11)

1. É proibido praticar acto de natureza funcional em situação de conflito de interesses.
2. Considera-se que existe conflito de interesses sempre que o acto funcional, por si próprio ou em conjugação com outros, e ainda que de modo não-intencional e com probabilidade muito diminuta, possa produzir, imediata ou mediatamente, efeitos favoráveis ou desfavoráveis sobre interesses materiais ou morais
a) do agente ou do cônjuge,
b) ou de parente ou afim, na linha recta ou até ao segundo grau da linha colateral, do agente ou do cônjuge,
c) ou de sócio do agente ou do cônjuge,
d) ou de empresa ou indivíduo de que o cônjuge seja administrador ou empregado ou de quem por outro modo dependa económica ou moralmente.

3. Para os fins do número anterior, equiparam-se ao casamento as relações de coabitação, aplicando-se por analogia os critérios do parentesco e da afinidade.
4. Sempre que exista risco de conflito de interesses, ou, não tendo sido previsto o conflito, logo que tenha dele conhecimento, deve o interessado informar prontamente o superior hierárquico directo, que tomará as providências necessárias para o substituir.
5. A substituição é obrigatória, excepto se o interesse particular se limitar a posição ou posições accionistas em sociedades abertas, e que não excedam, no cômputo global e considerando todas as pessoas referidas no números dois e três, valor manifestamente irrelevante.
6. Todos os colaboradores têm o dever de informar o superior hierárquico directo de conflitos de interesses em que outrem incorra no exercício de funções, logo que cheguem ao seu conhecimento.
7. Das decisões tomadas nos termos dos números 5 e 6 será sempre dado conhecimento a todo o pessoal, por circular interna, e bem assim, pelo modo conveniente, ao público que o solicitar.
8. A violação dos deveres previstos nos números 4 e 5 é considerada falta disciplinar muito grave.

1. O interessado informará igualmente o superior hierárquico directo sempre que tenha conhecimento de quaisquer outras circunstâncias que possam criar no público a suspeita de que um acto funcional não seja determinado exclusivamente pelo zelo do interesse público, e designadamente:

a) quando esteja em causa interesse relevante de parentes ou afins do agente ou do cônjuge até ao terceiro grau da linha colateral;
b) quando esteja em causa o interesse de indivíduo ou empresa de quem o agente ou o cônjuge tenham sido sócios, administradores ou empregados, ou de quem tenham estado por outro modo dependentes económica ou moralmente.
2. Para os fins do número anterior, equiparam-se ao casamento as relações de coabitação, aplicando-se por analogia os critérios do parentesco e da afinidade.
3. O superior hierárquico decidirá da conveniência de substituir o interessado. Da decisão será sempre dado conhecimento a todo o pessoal, por circular interna, e bem assim, pelo modo conveniente, ao público que o solicitar.
4. A violação do dever previsto no número 1 é considerada falta disciplinar grave.

b) Período de inibição profissional

O art. 17.°-3 dos Estatutos da Autoridade determina, para os membros do Conselho, um período de inibição de dois anos depois do termo de funções. O art. 37.° desenvolve esse preceito.

1. O Presidente, os membros do Conselho, o Fiscal, o Chefe de Gabinete, o Economista-Chefe, o Jurista-Chefe e os Directores de Departamentos e Gabinetes ficarão inibidos, durante dois anos contados a partir da data da cessação efectiva do exercício de funções na Autoridade, de prestar serviços ou de outro modo dar colaboração directa ou indirecta, de qualquer natureza e com ou sem remuneração, a empresas e associações de empresas que tenham estado interessadas em factos e actos denunciados ou investigados nos cinco anos anteriores àquela data e que se integrem no âmbito das atribuições da Autoridade e das atribuições correspondentes da Comissão Europeia, tenham ou não sido objecto de processo formal, e independentemente do sentido dos juízos e decisões que esses factos e actividades tenham merecido da Autoridade ou da Comissão.
2. A solicitação do interessado e mediante prova suficiente, o Conselho poderá determinar que, enquanto não obtiver, em actividade permitida, remuneração equivalente à que auferia na Autoridade, e pelo prazo de dois anos contados a partir da data da cessação efectiva de funções, lhe seja abonada remuneração mensal com o valor máximo de dois terços do valor daquela, e que será calculada de modo a não exceder a diferença entre as duas, e mensalmente reajustada para respeitar esse limite, respondendo o interessado a todo o tempo pela informação relevante. A omissão de informação terá como consequência necessária a perda integral do benefício, sem prejuízo de outras sanções que caibam por lei.
3. A remuneração arbitrada nos termos do número anterior será considerada, para os efeitos da legislação fiscal e de segurança social, como as remunerações auferidas no exercício de funções.
4. O disposto no número 2 será objecto de regulamentação em Norma de Serviço (12).

c) Outros princípios

Os arts. 35.° a 37.° definem alguns outros princípios gerais, a começar pela identificação geral da deontologia da Autoridade com a deontologia da função pública, princípio que servirá de orientação nos casos de dúvida:

1. A actividade funcional, interna e externa, da Autoridade rege-se pela deontologia da função pública.
2. No exercício da sua actividade, os membros do Conselho e o pessoal da Autoridade prosseguem exclusivamente o interesse público, servindo-o com diligência, lealdade, imparcialidade e discrição.

Supomos que nos tempos que correm, em que as autoridades descarregam cada vez mais sobre os particulares encargos que oficiosamente por lei lhes incumbem (fenómeno característico de todas as épocas de degradação do Direito e corrupção institucional), vale a pena reiterar os princípios do zelo, da iniciativa oficiosa, e da limpidez:

A Autoridade zelará activamente pelo interesse público e promoverá de ofício, nos termos da lei, tudo quanto for conveniente às suas atribuições.

A Autoridade actuará sempre de harmonia com os mais exigentes critérios de fiscalização, publicidade e controlo racional da legalidade e do mérito das suas decisões.

Concordando-se com o teor, em vez de “limpidez”, poderá ser preferido o agora vulgar “transparência”. Mas no bom estilo antigo dizia-se limpidez de processos.

No Anteprojecto, andou por estes artigos a famosa accountability. Questões de terminologia à parte,(13) estes artigos tratam da publicidade e da transparência, que são muitas vezes agregadas à accountability (como meios de a assegurar), mas não são propriamente a responsabilidade e responsabilização (prestação de contas) que constituem o núcleo essencial dela. A esse núcleo essencial aludem os termos “fiscalização” e “controlo racional”, mas também não o esgotam. O resto está distribuído por disposições várias (14).

No fim de contas, para a ideia da accountability, o melhor talvez fosse o mais simples: responsabilidade ou responsabilização.

5. Tópicos complementares

Dentre outros tópicos avulsos da regulamentação proposta, em que existe também alguma novidade, seleccionaremos ainda três para breve referência: a propriedade da informação genérica produzida na Autoridade; certos aspectos do recrutamento e formação de pessoal; e as normas sobre línguas de trabalho e comunicação com o público.

a) Propriedade da informação

Não sabemos se as regras que o Projecto dispõe sobre propriedade da informação têm precedentes nacionais. É matéria da maior importância quer para proteger o interesse público, quer para evitar situações que constituem grave desincentivo à colaboração dos especialistas qualificados de que as autoridades económicas carecem, e carecerão cada vez mais.

O Projecto distingue, na informação produzida na Autoridade, entre informação específica e informação genérica. A informação específica cai sob os deveres legais de segredo e não carece de outra regulamentação. A informação genérica, porém, não é em geral abrangida pelos deveres legais de segredo. A ela se refere o art. 41.°:

1. A informação genérica produzida na actividade funcional da Autoridade é propriedade exclusiva desta e não pode ser utilizada para outros fins, divulgada em meios de comunicação de massa, nem cedida a outrem, ainda que a título não-remunerado, sem autorização expressa do Conselho, mediante apreciação prévia do texto em que seja exarada.
2. É livre, porém, a utilização de informação genérica não-confidencial em estudos científicos, desde que o modo e o meio de publicação satisfaçam inequivocamente os critérios reconhecidos na comunidade científica.
3. A Autoridade zelará pelos direitos morais de propriedade intelectual de todos os seus colaboradores e de terceiros.
4. A violação dos deveres previstos neste artigo é considerada falta disciplinar grave.

Vem a propósito sublinhar que, do ponto de vista das autoridades, à justiça destas soluções acresce uma vantagem táctica com grande interesse no nosso ambiente jurídico. Localizar a regulamentação no campo da propriedade intelectual — e da propriedade da informação (embora esta, enquanto tal, seja ainda conceito ignorado no Direito português) — ajudará a escapar de certas rábulas pseudotrabalhistas e pseudoconstitucionais, cujo tema são imaginários direitos de expressão ou de informação dos trabalhadores, e a que os nossos juízes dão demasiadas ensanchas. E como sempre acontece, os mesmos espíritos que pressurosamente reconhecem direitos inexistentes (e predatórios) — tendem a ignorar os autênticos direitos e as autênticas vítimas, quando, por exemplo, os trabalhos dos colaboradores das autoridades são indecorosamente plagiados. Daí o preceito do n.° 3, que impõe à Autoridade o dever de zelar pelos direitos morais de propriedade intelectual de todos os seus colaboradores e de terceiros (15).

b) Línguas de trabalho e comunicação com o público

Todas as grandes autoridades económicas trabalham com línguas estrangeiras, e se há ainda défices graves na formação dos funcionários, que por vezes limitam demasiado a capacidade de comunicar com cidadãos e empresas de outros países, não se pode afirmar que não correspondamos, com energia e simpatia, às solicitações de uma economia aberta. Ainda assim, continuam a faltar modelos de regulamentação, que conviria fossem uniformes e de aplicação universal. Existe também alguma necessidade de estimular, na comunicação com o público, as virtudes da clareza, da inteligibilidade, da lealdade activa para com os destinatários, que todas cabem no princípio da boa fé hoje consignado no Código de procedimento administrativo.

A aceitação do inglês como língua de trabalho, em todos os processos com aspectos internacionais, deveria ser coisa de simples bom-senso e decência. Mais atenção merecerá o modo como o Projecto regula as questões do risco linguístico e da responsabilidade pelos custos de tradução. Na verdade, não basta aceitar uma língua estrangeira como língua de trabalho: é preciso encarar e fixar um módico de regras sobre essas questões.

1. É facultado aos cidadãos estrangeiros o uso da língua inglesa nas comunicações escritas, em papel ou electrónicas, com a Autoridade.
2. Serão sempre aceites documentos redigidos em inglês, ainda que oferecidos por cidadão português; quando forem oferecidos documentos redigidos em outra língua estrangeira, e que careçam de tradução, a Autoridade ordenará que ela seja apresentada.
3. Se a Autoridade tiver dúvidas sobre a idoneidade da tradução ou não estiver habilitada para a avaliar suficientemente, ordenará que seja apresentada, em prazo determinado, tradução feita por notário ou autenticada por funcionário diplomático ou consular; se a ordem não for cumprida no prazo fixado, a Autoridade nomeará perito para traduzir o documento a expensas de quem o tiver apresentado, e se isso não for possível, desentranhá-lo-á do processo.
4. A pedido dos interessados, os funcionários da Autoridade poderão receber e fazer comunicações orais na língua inglesa, se dela tiverem conhecimento suficiente. A Autoridade procurará assegurar que todos os seus servidores estejam aptos a utilizar a língua inglesa em comunicações orais com cidadãos estrangeiros.
5. O risco linguístico de todos os actos e processos, escritos e orais, em que não seja usada a língua portuguesa, correrá sempre pelos interessados em benefício dos quais se haja prescindido dela.

(…)
4. As declarações prestadas por cidadãos estrangeiros em língua inglesa, segundo o disposto no artigo anterior, serão reproduzidas na forma original. Do mesmo modo se procederá com perguntas ou outras comunicações que na mesma língua hajam sido feitas aos declarantes.

A comunicação com o público, em actividade de supervisão e regulamentação cujo suporte científico está muitas vezes fora do alcance do comum dos cidadãos, e até de muitos economistas, deve ser também objecto de algumas directrizes. Destinam-se as que constam do Projecto, art. 103.°, a promover que todas as decisões e instruções da Autoridade sejam acompanhadas dos esclarecimentos de que os destinatários careçam para estarem em condições de efectivamente as compreenderem e por elas se orientarem na prossecução dos seus interesses práticos.

1. A Autoridade redigirá todas as suas comunicações de modo que os cidadãos de cultura média as possam compreender. Juntamente com os enunciados técnicos, será sempre facultada explicação suficiente, em linguagem natural, dos dados empíricos, das premissas e modelos teóricos e das conclusões pertinentes, com emprego de todos os meios idóneos de expressão linguística, de informação científica e de apresentação e organização da prova.
2. Nas comunicações com destinatário determinado, a Autoridade procurará prestar as explicações complementares de que o destinatário careça para bem compreender tudo quanto seja do seu legítimo interesse.
3. Nas comunicações com cidadãos estrangeiros, será usada a língua portuguesa, mas, sempre que possível, a comunicação será acompanhada de versão em inglês, com a advertência de que só o texto português vincula a autoridade, segundo fórmula uniforme que será aprovada por Norma de serviço para impressão em todas as folhas de papel oficial da Autoridade.

c) Internacionalização do recrutamento

A regulamentação proposta tem como pontos salientes a internacionalização dos quadros e a participação de entidades externas nos concursos de recrutamento. A contratação regular de estrangeiros é indispensável para estimular a circulação de ideias, a actualização de conhecimentos, o espírito de iniciativa e a saudável emulação pelos standards mais elevados (16).

1. O pessoal será recrutado por concurso, que para os quadros superiores admitirá sempre candidatura de cidadãos comunitários.
2. Do júri dos concursos de admissão de pessoal superior farão sempre parte examinadores externos.
3. A Autoridade assegurará, pelo modo que for conveniente, a participação de entidades externas na avaliação do desempenho do pessoal dos quadros superiores.
4. A internacionalização dos quadros superiores será considerada como factor de desenvolvimento institucional. A Autoridade procurará assegurar a presença nesses quadros de cidadãos estrangeiros, recrutados por concurso ou por convite, e em especial de pessoas designadas ou recomendadas por autoridades de concorrência dignas de emulação.

1. É dever e direito de todo o pessoal adquirir e actualizar permanentemente os conhecimentos teóricos e práticos que sejam necessários para atingir o mais elevado rendimento que estiver ao alcance das suas capacidades pessoais, não só aproveitando conscienciosamente o ensino, o treino e as fontes de informação que lhe sejam proporcionados pela Autoridade, mas também, e sobretudo, por estudo próprio, espontâneo e diligente.
2. A Autoridade proporcionará ao pessoal condições de formação que lhe possibilitem adquirir e manter permanentemente actualizados os seus conhecimentos teóricos e práticos, segundo um critério equiparável aos que sejam aceites nas autoridades de concorrência dos Estados Unidos da América.
3. Na avaliação do desempenho do funcionário, não serão nunca consideradas alegações de falta de meios de formação facultados pela Autoridade, se as deficiências que lhe forem imputadas pudessem ter sido supridas por estudo próprio.

Concluídas estas notas preliminares sobre coisas que podem ser ditas em poucas palavras, passemos agora a matérias menos aprazíveis e que requerem prosas mais derramadas.

A Autoridade terá a seu cargo processos administrativos comuns (que têm agora o nome legal genérico “procedimento administrativo”, e de que trata o Código de procedimento administrativo) e processos de infracção (a que a Lei de concorrência, para distinguir, chama “processos sancionatórios”). Assim sendo, o método mais económico e claro para sistematizar o material no Regulamento — e uma vez que é preciso dizer alguma coisa não só acerca dos processos de infracção, mas também acerca dos procedimentos administrativos comuns — consiste em distinguir dois conjuntos de normas, um aplicável a ambas as espécies de processos, e outro próprio dos processos sancionatórios, e que constitui o principal da regulamentação. O volume dos dois conjuntos, sem surpresa, é o inverso do que corresponderia à importância relativa que as duas espécies de processos têm na vida da Autoridade. Os procedimentos administrativos, comparativamente mais simples, são (felizmente!) os que correspondem à actividade essencial da Autoridade — a de regular a economia, na perspectiva da livre concorrência, fazendo-a progredir para níveis superiores de produtividade e justiça. Mas a acção repressiva, por secundária que seja no conjunto total das actividades da Autoridade, tem requisitos de segurança e prova que sempre exigem regulamentações mais extensas (17).

1. Aspectos gerais

No Direito português actual, o Direito administrativo de polícia (financeira, ambiental, de regulação económica, etc.) encontra-se, em tudo quanto diz respeito à punição de factos ilícitos, numa condição lastimável, que resulta de se ter repetidamente transposto para a acção das autoridades de regulação e supervisão da economia o chamado regime geral dos ilícitos de mera ordenação social — regime que só tem sentido para pequenas infracções, facilmente investigadas, com implicações sociais limitadas, e sujeitas a penas ligeiras (18). Desse erro decorrem as características mais evidentes da situação actual: por um lado, ineficácias clamorosas na actuação das autoridades (e algumas injustiças, que só não são mais graves porque de facto tudo se passa como se as autoridades preferissem ser ineficazes a correr o risco de alguma intolerável injustiça); por outro lado, obstrução do espaço em que deveria surgir e desenvolver-se uma teoria e uma regulamentação adequada da nova polícia administrativa que a economia moderna instantemente reclama. São vícios, estes, que condicionam gravemente a regulamentação dos processos de ilícitos que a Autoridade terá de instruir e decidir; e devem ser tidos em conta na apreciação do que propomos, e na reflexão sobre o que esperamos seja algum dia possível propor.

Observámos atrás que os requisitos de segurança e prova da acção repressiva da Autoridade têm como consequência necessária que a regulamentação correspondente assuma dimensões desproporcionadas com a verdadeira importância relativa dessa parcela das suas atribuições. Mas a formalização característica da actividade repressiva, como tal indispensável, não pode sacrificar os fins últimos da instituição. Ainda quando exerça poderes sancionatórios, a Autoridade é sempre (e só) Administração, e não Tribunal; e as funções que nessa qualidade desempenhe não são verdadeiramente de Justiça, no sentido institucional próprio—que só aos Tribunais convém—mas sim de polícia ou disciplina da actividade económica. Daqui que os actos de aplicação da lei, que nos Tribunais têm como critério único os valores da justiça, tenham na Autoridade, além desse, o critério do interesse público cuja prossecução, em determinada perspectiva particular, lhe está confiada: o que vale também para a actividade de pura aplicação da lei, e nesta para a que se apresente na forma da perseguição e punição de ilícitos. Existe sem dúvida uma área de sobreposição da justiça propriamente dita e da polícia administrativa, determinada pela proibição de prosseguir o interesse público de modo injusto: e nessa área de sobreposição não pode a Autoridade emitir decisões de condenação ou de absolvição que não coincidam substantivamente com as que um Tribunal tomaria no seu lugar. E porque existe essa área de sobreposição, e nos limites em que ela existe, é possível o recurso das decisões da Autoridade para os Tribunais. Mas há também uma área em que a Autoridade administrativa pode optar entre cursos alternativos de decisão e acção, todos compatíveis com os valores da Justiça, segundo critérios de interesse público que não são os dos Tribunais, nem seriam lícitos como regras decisórias destes. E nessa área, inverte-se a relação entre a Autoridade e o Tribunal, porque o Tribunal é que deve conformar-se com o juízo de polícia da Autoridade, recebendo-o como critério do caso, e não o contrário.

São especialmente dignas de nota as implicações da polícia administrativa na utilização, pela Autoridade, dos múltiplos instrumentos de que dispõe para ajustar aos casos concretos as sanções previstas pelas normas abstractas. Esses instrumentos são formalmente idênticos aos dos juízes (v. infra, 7 e 8). Mas a sua utilização não obedece apenas aos fins e critérios que orientam a decisão dos Tribunais. Eles podem e devem ser postos ao serviço do interesse público que a Autoridade prossegue. E assim, por exemplo, enquanto os Tribunais só com fundamento em razões de justiça atenuam, suspendem ou dispensam as penas, a Autoridade pode fazer tudo isso não só com razões de justiça — como os Tribunais, e com recurso para estes —, mas também, e sem prejuízo daquelas, com fundamento em outras razões, de política de regulação e orientação da economia, que não são revisíveis pelos Tribunais.

2. Autonomia do processo de infracções de concorrência

Os processos de infracções de concorrência têm regime legal próprio, que não é — ao contrário do que desde 1991 (com o Código do mercado de valores mobiliários) tem acontecido nos processos de outras autoridades de supervisão e regulação sectorial — simples transposição para esta área do regime geral das chamadas (muito mal chamadas) “contra-ordenações”. O Decreto-lei 10/2003, que criou a Autoridade, e a Lei da concorrência conservaram a autonomia do processo de infracções de concorrência, que não é regulado por simples aplicação do regime geral dos ilícitos de mera ordenação, mas segundo um quadro de regulamentação próprio. O regime da mera ordenação é apenas subsidiário, como o é — numa relação de subsidiariedade já mediata, através do regime da mera ordenação —, o Código de processo penal.

Um dos elementos fundamentais da regulamentação anterior era a separação entre a instrução dos processos de infracções, confiada à Direcção-Geral da Concorrência, e a decisão, confiada ao Conselho de Concorrência. O Decreto-lei 10/2003 substituiu estas instâncias por uma única Autoridade, mas a legislação da reforma teve o propósito, afirmado expressamente pelo Governo em diversas ocasiões, de conservar a separação de pessoas entre instrução e decisão e reforçar os direitos de audição dos arguidos, propósito que a unificação da Autoridade — ditada por razões inteiramente diversas — em nada deveria prejudicar. De resto, não se poderia agora andar para trás nesses pontos, quando por toda a parte, a começar pelos regulamentos comunitários, se afirma uma filosofia incompatível com os excessos de inquisitório e a promiscuidade entre instrutores e julgadores que infelizmente continuam a contaminar o processo de outras autoridades económicas (e que, note-se bem, não têm nada que ver com a justificação originária do regime dos ilícitos de mera ordenação, no seu domínio natural, que não é o das autoridades para as quais tem sido transposto (19)).

Do ponto de vista do Direito interno, existe pois um enquadramento legal autónomo, que permite desenvolver em regulamento, por especificação do disposto na legislação da concorrência, um processo adaptado às necessidades características a que esta legislação quer dar resposta. Por outro lado, à luz do Direito comunitário, uma parte das propostas do Projecto parece ser já hoje, ou vir a sê-lo a partir de Maio de 2004, não apenas admissível, mas obrigatória.

São dados hermenêuticos que, enquanto tais, não carecem de reforço. Mas pode-se acrescentar um argumento que precisa melhor, do ponto de vista sistemático, as relações entre o processo das infracções de concorrência e o processo dos ilícitos de mera ordenação. O regime dos ilícitos de mera ordenação não é Direito comum: é Direito especial, e só por decisão do legislador pode ser transposto para fora do seu âmbito próprio — como se disse, o dos pequenos delitos, de investigação e prova fácil, de implicações sociais limitadas, com sanções ligeiras —, para sectores da grande regulação económica, financeira, industrial, ambiental, etc.(20). Seria portanto inteiramente erróneo compreender o sistema actual como se a grande regulação económica e financeira — com os seus processos muito complexos, de implicações sistémicas globais, com efeitos decisivos até na própria soberania e relações internacionais do Estado, e penas pecuniárias e pessoais que ultrapassam imensamente muitas das que o Código penal prevê para crimes clássicos — tivesse um regime comum, e esse regime comum fosse o da mera ordenação social. De modo algum. A realidade do sistema é outra: os pequenos ilícitos de regulação administrativa têm um regime que os abrange a todos, e que é o das chamadas “contra-ordenações”; quanto aos ilícitos da grande regulação bancária, bolsista, financeira, ambiental, etc., esses não têm regime nenhum que os abrangesse a todos, sendo regulados fragmentariamente e ad hoc, ainda que o legislador o faça recorrendo, com mais ou menos modificações expressas, ao reservatório de normas que se encontra no decreto-lei que estabelece o regime da mera ordenação. O sistema consiste pois numa combinação de regimes especiais: um regime que se aplica a todos os pequenos delitos administrativos, e que é o das “contra-ordenações” (nesse sentido chamado regime geral dos ilícitos de mera ordenação, mas ainda e sempre especial relativamente ao verdadeiro regime comum dos factos puníveis, que é o da legislação penal, e só esse); e uma colecção de outros regimes especiais, fabricados a partir do regime especial das “contra-ordenações” para certas áreas da grande regulação económica (que não têm enquanto tais nenhum regime geral, ainda que especial fosse relativamente ao regime comum) (21).

Outra questão é que, na comunicação legislativa, se evite tudo quanto, por boas ou por más razões, facticamente se possa tornar causa de incompreensão ou desorientação; e mais ainda, que se alivie o juiz, até ao limite do possível, de encargos pesados de interpretação e argumentação. Em paisagem infelizmente perturbada por um empirismo legislativo que ronda a acefalia, seria imprudente, por preocupações de perfeccionismo, criar factores de dúvida e debate, por muito injustificados que estes fossem. A legiferação não é um acto académico: é obra prática e política. As soluções perfeitas só passarão a ser práticas quando houver ensejo para fazer a revisão geral dos processos de infracção confiados a autoridades administrativas, distinguindo claramente entre o que cabe no regime das contra-ordenações e o que nele não cabe. Esta prudência vale até para a terminologia. Não convém, por exemplo, usar expressões que divirjam da terminologia legal vigente, por muito criticável que ela possa ser em algum aspecto (22).

3. Uma reforma urgente: a expansão do contraditório

A regulamentação do processo de infracções, que o Projecto, pela primeira vez com esta explicitação e este desenvolvimento, ensaia entre nós, tem como finalidade principal o desenvolvimento da audição dos arguidos, facultando-lhes, a requerimento, debate contraditório análogo à instrução contraditória dos processos comuns. Esse debate, a que é dada a designação de “audiência de revista”, decorrerá perante um júri do qual não poderão fazer parte os servidores da Autoridade que tenham tido intervenção nas fases anteriores da instrução. Ficam assim corrigidos os dois grandes defeitos das práticas actuais de processo sancionatório em autoridades supervisoras e reguladoras, e que resultam de haver sido acriticamente generalizado a estas autoridades o regime do processo dos ilícitos de mera ordenação social: a promiscuidade entre instrutores e julgadores, que é eliminada por completo; e a inexistência de verdadeiras garantias de defesa antes da decisão administrativa (pois que essas garantias só se constituem verdadeiramente no recurso ulterior para os Tribunais), que a “audiência de revista” se destina a suprir em parte.

Além disso, quando o arguido não queira valer-se dessa audição contraditória, haverá ainda um debate interno, no qual o instrutor sustentará as suas conclusões perante um júri independente, de modo formalmente análogo: o que assegurará à Autoridade os meios de optimização da recolha e processamento de informações e prova e os resultados de imparcialidade, de equilíbrio crítico e de confiança pública que são próprios do debate contraditório, reduzindo os riscos de decisões inconsistentes — decisões, que à parte o gravame que constituem para os arguidos, redundam também em prejuízo colectivo, quer por dilapidarem recursos escassos, quer por desprestigiarem as autoridades.

a) Audiência de revista

A diligência para que propomos o nome “audiência de revista” é substancialmente uma instrução contraditória; mas este termo, que usámos num Anteprojecto, foi depois abandonado, tanto para não dar azo a dúvidas (ainda que sem substância) quanto à relação com leis administrativas que falam apenas de “direito de audiência” e “direito de audição”, como também — no extremo oposto — para não estimular confusões que levassem os arguidos a pretender usar neste contexto de todos os meios do processo penal, com a tutela jurídica própria deste. Trata-se, na verdade, de uma simples modalidade de exercício do que o Código de procedimento administrativo (arts. 8.°, 100.° e segs.) chama direito de participação, e como espécie deste género, direito de audiência. Poderão naturalmente ser usados pelo arguido todos os meios de defesa comuns: mas a Autoridade decidirá da sua admissão segundo critérios muito mais flexíveis do que os do processo penal. A lei prevê como obrigatório certo mínimo de actos e formalidades de audição dos arguidos, mas não proíbe evidentemente que se vá além desse mínimo. Por outro lado, cabe recordar que no Código de procedimento administrativo passou a ser obrigatória uma modalidade de audição já muito mais exigente do que o mínimo que era anteriormente praticado, e que consiste em informar o arguido “sobre o sentido provável da decisão” (art. 100.°, n.° 1), o que frequentemente se faz por escrito, facultando-lhe projectos de decisão, para sobre eles dizer o que se lhe ofereça (e é a prática corrente nas nossas autoridades de supervisão financeira). Em qualquer caso, por escrito ou com forma apenas oral, um contraditório, em que o projecto de decisão faz o papel de acusação; e que constitui assim uma verdadeira fase de instrução contraditória, ainda que extremamente sumária, que acresce à instrução inquisitória (23). Estamos portanto, não só a navegar nas rotas já claramente determinadas pelo Direito comunitário — ainda que este procure assegurar o contraditório de outro modo, com um provedor (método relativamente ao qual são lícitas opiniões cépticas, e que ninguém pensaria em transplantar para o Direito interno, até porque é ditado pela inexistência, no processo comunitário, de uma revista judicial que garanta suficientemente os direitos do arguido, e que está inteiramente realizada no nosso Direito administrativo) —, mas também em águas já desbravadas pela nossa legislação e pela nossa prática.

Adicionalmente, a legislação e a prática comunitária fornecem algumas orientações importantes para o desenvolvimento da audição das partes.

1. A instrução do processo faz-se nos termos determinados pela Lei da Concorrência e subsidiariamente pelo Regime Geral dos Ilícitos de Mera Ordenação Social (Decreto-lei n.° 433/82, de 13 de Outubro).
2. Os arguidos têm o direito de requerer, como diligência de instrução complementar, a audiência de revista, que terá lugar depois de concluídos os trâmites de instrução obrigatórios por lei.
3. A audiência de revista decorre em sessão pública, ou, se algum dos arguidos o requerer, à porta fechada, e tem a forma de debate oral entre a defesa, que será assumida pelos arguidos, e a acusação, que será sustentada pelo instrutor do processo.
3. A audiência de revista será requerida com a defesa escrita ou no prazo de 48 horas após a audiência oral, sendo posterior, e estará terminada no prazo de vinte dias a contar da data da recepção do requerimento.

1. A audiência de revista decorre perante uma Junta de Revista constituída por três membros.
2. Para a Junta de Revista podem ser nomeados os membros do Conselho, o Economista-Chefe e o Jurista-Chefe.
3. A composição da Junta de Revista será determinada para cada processo, por decisão do Conselho na primeira ou na segunda reunião ordinária posterior ao despacho de abertura.
4. Aos membros da Junta de Revista são aplicáveis, por analogia, as normas de suspeição do art. 39.° do Código de Processo Penal.

1. O Conselho, por iniciativa própria, a pedido da defesa ou por promoção do instrutor ou do Jurista-Chefe, pode ordenar diligências de instrução complementares.
2. Se as diligências complementares não couberem na audiência ou não puderem decorrer simultaneamente, serão realizadas depois de terminada a audiência, que em caso algum será suspensa por motivo delas.

1. Terminada a audiência de revista, ou depois das diligências complementares que tenham sido ordenadas, o instrutor redigirá o relatório e a proposta de decisão final, que serão presentes ao Conselho com parecer do Jurista-Chefe.
2. O Conselho pode determinar que o relatório e a proposta de decisão sejam redigidos pelo Jurista-Chefe.

O reforço contraditório determinado pelo Código de procedimento administrativo é sem dúvida grande progresso relativamente ao estado anterior da nossa legislação. Não elimina no entanto o vício fundamental da promiscuidade entre instrutor e julgador.(24) O remédio que o Projecto dá a esse outro vício, aproveitando a autonomia legal do processo dos ilícitos de concorrência (e também sem propriamente inovar nesse processo, porque é apenas conservação de uma separação funcional que antes resultava de a instrução ser confiada à Direcção-Geral da Concorrência e o julgamento ao Conselho de Concorrência), encontra-se no art. 76.°, que estabelece o princípio de que na Junta de Revista, perante a qual decorrerá a audição contraditória, só poderão ter assento pessoas que não tenham participado na instrução. O princípio da separação requer certas regras acessórias sobre continuidade da composição da Junta e incidentes de impedimento e substituição, que são introduzidas no art. 77.°:

Não poderão ter assento na Junta de Revista pessoas que tenham participado, como instrutores nas fases anteriores do processo.

1. A Junta de Revista manterá a mesma composição durante todo o debate. Em caso de impedimento de algum dos membros, o debate será suspenso, e retomado depois de o impedimento cessar.
2. Se, em caso de impedimento, for impossível suspender o debate e retomá-lo de modo que seja concluído nos prazos cominatórios, será admitida a substituição dos membros da Junta de Revista, a menos que os arguidos a ela se oponham.
3. Se os arguidos se opuserem à substituição, será anulada toda a audiência de revista, dando-se por inexistente o processado desta, e passando-se à decisão final. Exceptuar-se-á a nova prova que tenha sido oferecida pela defesa e a que resulte de diligências complementares que hajam sido ordenadas, e que será sempre conservada e apreciada.
4. Até à data da marcação da audiência de revista, podem os membros da Junta de Revista fazer-se substituir por funcionários dos quadros superiores, mediante proposta aprovada pelo Conselho, e com observância do disposto no artigo anterior.

b) Debate sucedâneo da audiência de revista

Mas não basta pensar na tutela dos direitos dos arguidos.
A instrução contraditória, em todas as formas de organização que possa assumir, não tem como única virtude facultar aos arguidos a salvaguarda dos seus direitos, de harmonia com princípios fundamentais de justiça. Tem também o importante efeito de assegurar aos julgadores as utilidades de recolha e processamento de informação e prova que são próprias do debate contraditório, bem como a confiança pública e a autoridade moral que só se associam às decisões tomadas em ambiente de imparcialidade e equilíbrio crítico.

Assim, se é grave vício de justiça do processamento de ilícitos segundo o regime de mera ordenação, tal como presentemente o observamos em autoridades de grande regulação económica, o postergar salvaguardas dos direitos do arguido — que o recurso posterior para os Tribunais não basta para suprir —, não menos criticável é que se prescinda destas outras qualidades do debate contraditório, algumas das quais já não dizem apenas respeito à justiça da decisão, mas também à pura e simples eficácia da acção das autoridades. Daí que também quando o arguido não estiver interessado na instrução contraditória se deva organizar um debate interno em moldes análogos — aqui denominado “debate sucedâneo da audiência de revista”:

1. Se os arguidos declararem prescindir da audiência de revista, ou, tendo-a requerido, todavia faltarem, e ainda no caso previsto no número 3 do artigo 77.°, será ela substituída por um debate interno, à porta fechada e sem a presença dos arguidos.
2. O debate interno será organizado de modo a promover um escrutínio tão rigoroso quanto possível do mérito da acusação, nomeando-se técnico superior para defender os interesses dos arguidos em contraditório com o instrutor, e procedendo no mais por analogia com o disposto nos artigos 73.° e seguintes.

Observe-se que na prática actual, por muito deficiente que seja ou possa ser, existem usos (determinados, se não por valores mais nobres, pelo interesse de segurança jurídica e de prestígio funcional dos próprios aparelhos administrativos), que tendem a assegurar algum escrutínio crítico do trabalho do instrutor, na passagem à proposta de decisão final. Encarregar-se-á desse escrutínio, por via de regra, o director dos serviços a que pertença o instrutor: e haverá algum debate entre um e outro, no qual o instrutor defenderá as suas conclusões, e o director as criticará. É também frequente, quando os processos estão confiados a departamentos jurídicos que trabalham em colégio, que as conclusões sejam relatadas, no todo ou em parte, em reunião do departamento, e comentadas por todos. Este método é inaceitável, quando redunde na diluição da soberania de consciência que o instrutor tem de manter sobre a instrução, e na quebra da confidencialidade do processo, gravemente atentatória dos direitos do arguido (25); mas se ficar nos limites do que é moralmente lícito, pode ser utilizado para os mesmos fins. O que se pretende agora é dar a estas práticas de escrutínio interno uma forma ao mesmo tempo mais produtiva e mais límpida. Os pormenores de procedimento serão depois definidos, e terão naturalmente muito maior flexibilidade do que os da audiência de revista requerida pelo arguido (26).

4. Sanções: esboço de uma doutrina da responsabilidade das empresas

Esta parte do Projecto procura dotar a Autoridade de uma doutrina de graduação das sanções ajustada a princípios de justiça fundamental e às necessidades da política de defesa da concorrência. Foi seguido o modelo das Sentencing Guidelines americanas, em particular no respeitante à responsabilidade das empresas e aos compliance programs, designados no Projecto como “programas de prevenção”. Será evidente logo à primeira leitura a preocupação de assegurar a igualdade, a racionalidade e a sindicabilidade dos juízos, dando ao julgador critérios gerais que o orientarão na determinação da responsabilidade e na graduação das sanções.

a) Princípios básicos: fundamentação, avaliação permanente, publicidade

A secção do Regulamento que trata das sanções começa por definir alguns princípios de accountability que se nos afiguram muito saudáveis e muito pouco praticados nas nossas autoridades públicas:

1. A política sancionatória da Autoridade seguirá as disposições da Lei e do presente Regulamento e será objecto de reavaliação periódica à luz do estado dos conhecimentos teóricos e empíricos relevantes.
2. A Autoridade cuidará de divulgar, até ao grau de pormenor conveniente, os princípios orientadores da sua política sancionatória, juntamente com os conhecimentos teóricos e empíricos em que se fundamentam.

Tem especial importância a divulgação, nos limites do que seja conveniente, das directrizes orientadoras da política sancionatória. Infelizmente, os hábitos mais comuns nas nossas instituições são avessos a essa publicidade — e há muito quem pense (se a tal indigência cerebral se pode chamar pensamento) que ela é perigosa para o que entende dever ser a liberdade de decisão das Autoridades em casos futuros. Como se não fosse uma aberração essa liberdade de decidir erraticamente, e como se a melhor protecção da dignidade, do prestígio e da eficácia das Autoridades não consistisse em publicitar os princípios e razões pelos quais se orientam (o que, mais poderosamente do que qualquer outro factor, desincentivará a corrupção política a que sempre estão sujeitas: e com que intensidade no nosso País, e com que desastrosos efeitos, bem à vista nesta década e meia de perturbados — falhados? — esforços de desbarbarização); e como se o progresso sólido não tivesse de assentar em jurisprudências coerentes e límpidas, criadoras de confiança em regras conhecidas por todos; e como se a diversidade infinita das circunstâncias, a evolução da economia e as características próprias da linguagem e da argumentação jurídica não fossem só por si, para o bem e para o mal, factores irredutíveis de ampla indeterminação, mais do que suficientes para que toda a decisão em matéria importante implique necessariamente alguma criação de regras não pré-existentes! Esse pseudo-pensamento não é de facto mais do que uma cortina de auto-imunização atrás da qual se entrincheiram os medíocres, incapazes de sustentar um ponto de vista em discussão pública, e os corruptos, apostados sempre em preservar acima de tudo as margens da sua liberdade — que não é a liberdade dos cidadãos.

b) Critérios de responsabilidade dos indivíduos e dos entes colectivos

Na falta de uma doutrina nacional sobre responsabilidade dos entes colectivos, é indispensável que o Regulamento chame a si a tarefa de explicitar as bases em que deve assentar a distinção, que a Lei da concorrência faz (e muito bem) entre a responsabilidade dos indivíduos e o seu analogon nas empresas e outras organizações. Os esboços que se contêm já em algumas leis publicadas nos últimos anos, em especial nas de supervisão financeira(27), são muito incipientes. Talvez a Autoridade de Concorrência possa também neste campo dar contributo eficaz para o nosso desenvolvimento.

Os arts. 83.° a 86.° distinguem entre indivíduos e entes colectivos e fixam os critérios básicos de responsabilidade e graduação:

1. Na aplicação de sanções a empresas enquanto tais, são ainda de considerar as seguintes circunstâncias:
a) As providências tomadas espontaneamente, antes de iniciada a investigação, para eliminar ou reduzir as práticas ilícitas e para reparar os prejuízos causados;
b) A colaboração prestada à Autoridade, depois de iniciada a investigação e até ao termo do procedimento administrativo;
c) A extensão e intensidade da participação de administradores ou de pessoal superior nos factos ilícitos;
e) A difusão de notícias falsas e outras actividades destinadas a viciar a opinião pública relativamente aos factos investigados, ao processo ou à actuação da Autoridade no processo.
2. Podem ser consideradas circunstâncias não previstas no presente Regulamento, mas apenas para efeitos de atenuação.
3. Considera-se pessoal superior, para os efeitos da alínea c) do número 1, aquele que chefie ou que exerça influência considerável sobre um sector ou uma unidade da organização ou da actividade da empresa, e ainda aquele que possa decidir, com margem de discricionariedade considerável, algum processo individual com interesse para a política de defesa da concorrência.

1. Na aplicação de sanções a indivíduos, serão ainda consideradas as seguintes circunstâncias:
a) Os actos espontâneos, anteriores à investigação, e que tenham tido por fim eliminar ou reduzir as práticas ilícitas e reparar os prejuízos causados;
b) A colaboração prestada à Autoridade, depois de iniciada a investigação e até ao termo do procedimento administrativo;
c) A difusão de notícias falsas e outras actividades destinadas a viciar a opinião pública relativamente aos factos investigados, ao processo ou à actuação da Autoridade no processo;
d) A intenção de obter vantagem económica do próprio, de cônjuge, de parente ou de afim até ao 3.° grau.
2. A atenuante da reparação do prejuízo comunica-se aos indivíduos, ainda que não tenham contribuído para ela pelos seus patrimónios pessoais.
3. Podem ser consideradas circunstâncias não previstas no presente Regulamento, mas apenas para efeitos de atenuação.

A distinção entre responsabilidade dos indivíduos e responsabilidade das empresas é afectada, na Lei da concorrência, por um erro de monta, que cumpre assinalar.

O art. 47.°, n.° 1 da Lei da Concorrência estatui que “pela(s) … contra-ordenações previstas nesta lei podem ser responsabilizadas pessoas singulares …” (32). Da articulação deste preceitos com outros, e especialmente com o art. 47.°, n.° 1 resultariam, em interpretação literal, efeitos inadmissíveis de punibilidade excessiva.

A responsabilização de indivíduos por factos ocorridos na actividade de empresas é o cânone — e dantes não havia outra. Só se torna motivo de interrogações especiais quando, como no nosso Direito repressivo vem acontecendo desde há vinte anos, se avança, timidamente embora, para a aplicação de sanções (penais ou análogas, é secundário para o tópico) às organizações enquanto tais. Quando a lei passa a ter como ponto de referência, na imputação de ilícitos e na definição de sanções, as próprias organizações e não, ou não directa e individualmente, as pessoas, surge o problema de saber se as sanções são aplicadas só ao ente colectivo e a nenhuma pessoa individualmente, ou se devem ser aplicadas também aos indivíduos que constituem a organização e nela actuam; e se devem, saber se a todos, ou só a alguns, e quais. Quando os ilícitos são tão globais e difusos — tão coextensivos com a actividade da empresa — como acontece com os ilícitos de concorrência, o problema é ainda mais difícil do que o que suscitam os ilícitos localizados em certas áreas de actividade, ou em certas relações com pessoas ou agentes determinados (burlas, fraudes em concursos públicos, tráfico de influências, branqueamento de capitais, ilícitos tributários…). Deve-se, por exemplo, sujeitar a processo-crime como agente de ilícitos de concorrência — por ostensiva e materialíssima cumplicidade ! — o camionista da empresa que faz a distribuição dos produtos, ou o fiel de armazém, ou o agente comercial, ou a dactilógrafa que escreve as cartas, os faxes e os e-mails? Mesmo que depois se arranje alguma escapatória de diminuição ou exclusão da culpa, para não punir efectivamente?

O problema tem analogia formal com o que desde sempre se colocou na área da responsabilidade civil por prejuízos causados por actividades ilícitas de grupos e organizações, e para a qual se admitiu sempre a possibilidade de combinar sanções a cargo do património colectivo do grupo ou organização com sanções a cargo dos patrimónios individuais dos seus membros — mas, no campo da política criminal, é novo nos países de civil law, em que se costumava confinar a repressão penal das actividades colectivas ilícitas à responsabilização pessoal dos indivíduos que nelas participassem. O desenvolvimento de uma política criminal para os entes colectivos é uma das grandes riquezas do Direito penal e administrativo dos E.U.A., e só em tempos muito recentes (e com enorme resistência, travestida de toda a sorte de objecções pseudo-filosóficas) tem irradiado para a Europa continental.

O Código dos valores mobiliários, a lei bancária, a lei das seguradoras e algumas outras que adoptaram programas de política criminal — embrionários embora — para as pessoas colectivas resolveram o problema limitando a aplicação de sanções a indivíduos, pelos mesmos factos que são pressuposto de sanções aplicadas ao ente colectivo enquanto tal, com critérios de direcção ou de influência. A lei bancária, por exemplo, usa como critério de delimitação da responsabilidade dos indivíduos, paralela à dos entes colectivos, a descrição que consta do art. 204.°, n.° 1:

“A responsabilidade do ente colectivo não preclude a responsabilidade individual dos membros dos respectivos órgãos, de quem naquele detenha participações sociais, exerça cargos de direcção, chefia ou gerência, ou actue em sua representação, legal ou voluntária”.

Está longe de ser um bom exemplo de maneira de legislar, com a formulação negativa e alguns desjeitos de estilo, mas fornece um módico de orientação prática. Outras formulações, em uns pontos melhores, em outros piores, se encontram na primeira versão do Código dos valores mobiliários (art. 677.°) e na lei das seguradoras (art. 206.°-2 e 6). Para a sondagem histórica da Lei da concorrência, porém, o mais instrutivo é recordar o teor do art. 401.°-3 do novo Código dos Valores Mobiliários, de 1999:

“Os titulares do órgão de administração das pessoas colectivas e entidades equiparadas, bem como os responsáveis pela direcção ou fiscalização de áreas de actividade em que seja praticada alguma contra-ordenação incorrem na sanção prevista para o autor, especialmente atenuada, quando, conhecendo ou devendo conhecer a prática da infracção, não adoptem as medidas adequadas para lhe pôr termo imediatamente, a não ser que sanção mais grave lhe caiba por força de outra disposição legal”.

É patente a coincidência de grande parte do texto com o do art. 47.°-3 da Lei da Concorrência, que reza:

“Os titulares do órgão de administração das pessoas colectivas e entidades equiparadas incorrem na sanção prevista para o autor, especialmente atenuada, quando, conhecendo ou devendo conhecer a prática da infracção, não adoptem as medidas adequadas para lhe pôr termo imediatamente, a não ser que sanção mais grave lhe caiba por força de outra disposição legal”.

Os redactores da Lei utilizaram certamente como modelo o art. 401.°-3 do Código. Mas agora vem o ponto pruriente: na reprodução do texto do Código foi eliminada a frase

“… bem como os responsáveis pela direcção ou fiscalização de áreas de actividade em que seja praticada alguma contra-ordenação”,

em que aflora uma ideia reguladora que serviria de âncora preciosa para a construção doutrinal dos critérios que, nesta matéria, hão-de especificar e diferenciar a doutrina geral da comparticipação. Decerto quem redigiu a Lei tinha uma fé — ou uma fèzada — de que na ausência do art. 47.°-3 nenhum indivíduo seria punível pelos factos tipificados no art. 43.°, ou pelo menos nenhum indivíduo que não estivesse para com eles na relação de autoria stricto sensu, de modo que do sistema da Lei, depois de introduzido esse preceito no n.° 3, resultasse que só os administradores, nas condições nele descritas, seriam puníveis, com a sanção que define. Mas o que do sistema da Lei resulta (33), por força do princípio geral estatuído logo a abrir o art. 43.°, no n.° 1, é que todos quantos sirvam a empresa — dos empregados aos representantes e comitidos externos — e que preencham os critérios da doutrina da autoria e da comparticipação, são puníveis com as sanções do art. 43.°.

E não só a título de autoria: também a título de cumplicidade, em todas as múltiplas formas que esta pode assumir (e que vão até à forma extrema da chamada cumplicidade psíquica, pela qual simplesmente se reforça a decisão criminosa de outrem, sem contribuir com qualquer auxílio material). De modo que, tomando as coisas à letra, pelas infracções de concorrência de grandes produtores industriais teriam mesmo de ser responsabilizados, como cúmplices, os camionistas e os fiéis de armazém! Não nos foi dado, na Lei da concorrência, nem sequer o subsídio marginal (mas que poderia servir de orientação, como afloramento de um princípio geral, no desenvolvimento da jurisprudência de aplicação) que consta do art. 401.°-3 do Código. E numa interpretação literal, por força do princípio de responsabilização das pessoas singulares declarado no número 1 do art. 47.°, sem cláusula restritiva alguma, todos os indivíduos que tenham alguma relação com a actividade ilícita da empresa, e que satisfaça os critérios gerais da autoria ou da cumplicidade, seriam puníveis com as sanções da Lei. O critério da direcção é pois indispensável para excluir da punibilidade os empregados e comitidos das empresas, cuja actuação, no contexto do ilícito, não tenha a relevância político-criminal que justifica estas sanções aplicáveis tanto a indivíduos como a entes colectivos.

Outro ponto digno de nota nesta confusão (cujo desdobramento integral requereria bom número de páginas, sem o que até o comentário crítico pode, por sua vez, incorrer em ambiguidades e inexactidões: mas não cabe neste lugar fazer esse desdobramento) transparece da cominação, para os administradores contemplados no art. 47.°-3, de uma sanção aferida pela dos autores, mas com atenuação especial. Ora, pelas razões indicadas, os administradores que nada fazem para pôr termo aos factos ilícitos tipificados no art. 44.° seriam, em muitos casos, puníveis pelo menos como cúmplices ou como encobridores. O recurso à “sanção prevista para o autor, especialmente atenuada”, como diz o cit. art. 47.°-3, é regra familiar do Direito penal de todas as épocas e países: punir como se fossem autores materiais ou morais aqueles que exercem poderes jurídicos ou fácticos sobre uma certa actividade ou meio social — dirigentes, superiores hierárquicos, professores, patrões — quando não reajam contra ilícitos cometidos na sua esfera de actuação. Há no entanto, na recepção desta ideia trivial no art. 47.°-3, um aspecto estranho. É que o preceito manda aplicar a sanção do autor, especialmente atenuada: ora a medida da coima do cúmplice — e o administrador não será mero encobridor, mas cúmplice em sentido próprio, quando, como quase sempre acontecerá, o facto ilícito não consista num evento isolado, mas numa actividade duradoura — é já em princípio a medida do autor, especialmente atenuada, como dispõe em geral o art. 16.°-3 do regime dos ilícitos de mera ordenação (e o mesmo dispõe o Código penal, art. 27.°-2, para os crimes). Parece assim que o art. 47.°-3 não tem sentido útil como norma punitiva, porque manda aplicar a administradores, que já seriam puníveis como cúmplices pelo art. 43.°, uma sanção que é, precisamente e só, a da cumplicidade. O que não se compreende, uma vez mais, senão no pressuposto de que os redactores da Lei julgaram que, a não existir o art. 47.°-3, os administradores a que se refere não seriam puníveis. Mas incorreram em erro: porque os administradores seriam sempre puníveis como cúmplices ou como encobridores, e na primeira hipótese exactamente com a sanção que o art. 47.°-3 determina lhes seja aplicada…

5. Co-autoria ou cumplicidade de administradores ou de pessoal superior (art. 85.°, n.° 1, c) e n.° 3)

Estas disposições inspiram-se nas regras americanas sobre high-level personnel e substantial-authority personnel. A participação de administradores ou pessoal superior é considerada agravante dos factos cometidos na actividade empresarial.

O Anteprojecto ponderou duas formulações para este critério: “Co-autoria ou cumplicidade de administradores ou de pessoal superior nos factos ilícitos”; e a redacção actual: “Extensão e intensidade da participação de administradores ou de pessoal superior nos factos ilícitos”. A primeira fórmula, que se contentaria com a ocorrência ou inocorrência de qualquer facto de participação de administradores ou pessoal superior, parece não ter cabimento nos ilícitos de concorrência. Não haverá ilícito algum de concorrência de que administradores ou pessoal superior não sejam necessariamente autores ou cúmplices. Mesmo em hipóteses extraordinárias (como a de uma administração sob sequestro, ou sujeita a coacção por parte de uma mafia), parece que sempre terá lugar, pelo menos, facto típico de autoria material de administradores ou de algum pessoal superior. E assim sendo, a agravante não faria sentido, porque ocorreria necessariamente.

A versão alternativa, e que ficou consignada no Projecto, consiste em atender, não à participação de administradores ou pessoal superior nas actividades ilícitas, mas à extensão e intensidade dessa participação. Se, por exemplo, em determinada empresa a totalidade ou a quase totalidade da administração e do pessoal superior participar pessoalmente no planeamento ou na execução das actividade ilícitas, isso será agravante relativamente ao caso de uma empresa em que as actividades ilícitas fossem realizadas por uma parte apenas do pessoal. A primeira empresa estará muito mais inquinada do mal, e no sentido translato em que se fala de responsabilidade e culpa de organizações enquanto tais, será muito mais responsável e culpada do que a segunda. Esta análise é importante do ponto de vista da política criminal, e muito em particular quando se trate de decretar providências estruturais de cisão ou reforma de empresas. Por isso, quando houver uma Lei de concorrência digna desse nome, que contemple as providências estruturais, o critério da extensão e profundidade do envolvimento de pessoal de chefia e de pessoal com substantial authority (isto é, com poderes de decisão de considerável discricionariedade) terá de ser desenvolvido. A teoria e a experiência norte-americanas oferecem tudo o que é necessário para isso, como para tudo o mais que diga respeito à aplicação, a empresas, de sanções e providências penais e de polícia administrativa.

6. Actos espontâneos de eliminação ou redução dos ilícitos (arts. 85.°, n.° 1, a) e 86.°, n.° 1, a)

A alínea b) do art. 44.° da Lei da concorrência prevê como critério de graduação “o comportamento do infractor na eliminação das práticas proibidas”. É uma formulação assaz ambígua.

A formulação do Projecto clarifica no sentido mais benévolo, substituindo “eliminar” por “eliminar ou reduzir”. Observar-se-á que para a aplicação do n.° 3 do art. 47.° da Lei, que pune como autores das infracções os administradores que, embora não as cometam, as conheçam ou devam conhecer, e “não adoptem as medidas adequadas para lhes pôr termo imediatamente”, estas atenuantes são irrelevantes quando os administradores tomem de facto essas medidas, uma vez que o preceito não se aplicará, não havendo pois nada que atenuar. Poder-se-ia perguntar se a expressão “pôr termo” não é imprópria, por razões análogas às que valem para o uso de “eliminação” no art. 44.°, al. b). A questão é saber se o administrador que toma providências adequadas para limitar ou reduzir factos ilícitos alheios, ou os seus efeitos, mas não para lhes pôr cobro, deve ser punido como autor. A resposta afirmativa não é desrazoável, dados os deveres especiais dos administradores: e o emprego do advérbio “imediatamente•” (“pôr termo imediatamente”) sugere que o legislador entendeu que só não deve ser punido como autor o administrador que tome providências que tenham eficácia para erradicar por completo os ilícitos. A ser assim, se se adoptar a interpretação ampla da atenuante que o Projecto propõe, ela terá lugar, no campo de aplicação do n.° 3 do art. 47.°, se o administrador tiver tomado providências com aptidão para reduzir o ilícito, mas não para o eliminar por completo, ou se as tiver tomado para lhe pôr termo, mas não imediatamente.

Já aludimos às questões que suscita a articulação do art. 47.°-3 com o art. 43.°-1 e 3, no que respeita à cumplicidade e às formas de autoria moral que não sejam a instigação. Se as suposições que fizemos são correctas, os redactores da lei terão imaginado que, dizendo esses preceitos o que dizem, os administradores que não fossem autores (materiais ou morais) das infracções só nas condições nele descritas seriam puníveis, e que portanto o art. 47.°-3 limitaria afinal a punibilidade que, na ausência dele, resultaria para os administradores e para todo o pessoal da empresa da conjugação dos preceitos do art. 43.° com a doutrina geral da comparticipação, e em especial com os critérios da cumplicidade.

O preceito teria então excluído da punibilidade todos os comportamentos de administradores que, à luz da doutrina geral da comparticipação, fossem qualificáveis como cumplicidade, e que não satisfizessem literalmente essas condições: teria estatuído implicitamente que esses administradores não poderiam ser punidos como cúmplices segundo os princípios gerais. Não o podendo ser tão-pouco, a fortiori, o pessoal que, embora dirigente, não tivesse o estatuto de administrador.

Se a interpretação da lei fosse puramente histórica ou psicológica, haveria que concluir nesse exótico sentido. Mas na argumentação jurídica sobre os textos de lei, as razões sistemáticas e teleológicas prevalecem sobre a investigação empírica dos fenómenos psíquicos dos agentes do processo legislativo. A única conclusão metodologicamente aceitável é a de que o art. 47.°-3 é uma disposição redundante, que nada acrescenta ao que já se poderia inferir do art. 43.°, de outros dados das leis (como o art. 27.° do regime das “contra-ordenações”) e da teoria geral das infracções. Mas nada se pode inferir no sentido da abrogação do regime geral da cumplicidade, por muito prováveis que historicamente sejam as motivações erróneas do chamado legislador empírico… Podem pois ser punidos por cumplicidade todos os empregados e administradores da empresa que, embora não sejam autores materiais ou morais, todavia participem nos factos definidos no art. 43.° de modo que corresponda aos critérios gerais da cumplicidade.

A doutrina da comparticipação terá naturalmente de operar (ou como elemento adicional e a se, ou como especificação de critérios tradicionais, por exemplo os de causalidade e seus análogos na cumplicidade) com restrições que excluam da punibilidade os subordinados cuja actuação não tenha relevância político-criminal. Desenvolver a doutrina da comparticipação, porém, não é nem pode ser parte do caderno de encargos de um regulamento. Nem seria razoável inserir nesse enquadramento quaisquer formulações substantivas, por genéricas que fossem. Isso tem de ser deixado para o labor colectivo da jurisprudência (forense e administrativa) e dos juristas académicos.

7. Graduação; compliance programs

Além da tipificação de circunstâncias do facto que sempre devem ser consideradas, e de efeitos de atenuação e agravação especial, é proposta — para estruturar um pouco mais a aplicação das normas punitivas da Lei da concorrência, que estão redigidas de modo demasiado vago — uma distinção de três classes de infracções, a que correspondem medidas de pena (coima) com limites máximos diferentes.

Esta doutrina da graduação não prejudica em nada, obviamente, os meios de que a Autoridade dispõe para obter decisões justas nos casos individuais. A regulamentação dos processos de crime e de outros ilícitos puníveis concede, a quem tem de decidir das penas, múltiplos instrumentos de adaptação das leis abstractas aos casos concretos, para permitir tanto quanto possível soluções substancialmente justas, e não apenas processualmente legítimas. É amplíssimo o poder judicial de individualizar as penas, reduzindo-as ao mínimo previsto para cada tipo de infracção, e até a menos do que esse mínimo, quando existam circunstâncias atenuantes extraordinárias (a chamada atenuação especial); e desde há muito se lhe acrescentou o poder de suspender a execução da pena sob condições várias, embora condenando, o que na melhor hipótese vem a colocar o condenado que respeite as condições da suspensão, ao fim do prazo desta, em situação idêntica à de quem nunca houvesse cometido o delito. O Código penal de 1982 introduziu o poder entre todos mais radical, e que é o de pura e simplesmente dispensar a pena, isto é, não condenar (nem sequer em pena suspensa), ainda que reconhecendo a existência do delito.

A Autoridade, enquanto lhe incumbe reprimir delitos e aplicar sanções, disporá de todos esses instrumentos de justa decisão de casos concretos. A regulamentação proposta é a esse respeito, supomos, tão completa quanto se poderia desejar.

Como ficou dito na anotação preliminar, porém, a utilização dos meios de equidade não obedecerá apenas às razões de justiça que orientam as decisões dos Tribunais. Eles podem e devem ser postos ao serviço do interesse público que a Autoridade prossegue. E por isso a regulamentação desta parte do Projecto não é simples transposição, para este contexto administrativo, de um qualquer modelo de decisão judicial. E se a regulamentação proposta, ao que cremos, não suscitará objecção alguma do ponto de vista da justiça, já nos parece indispensável solicitar atenção cuidadosa a todos os pontos que contendam com o ajustamento às necessidades da política de defesa da concorrência, tal como será gerida por uma Autoridade administrativa, e no contexto nacional e comunitário do próximo futuro. Não presumimos de modo algum capacidade pessoal para avaliar suficientemente todas essas necessidades. Os incentivos da colaboração espontânea de indivíduos e empresas nas actuações preventivas e repressivas da Autoridade e os planos de compliance são, como a experiência americana (e de alguns outros países) tem comprovado, instrumentos fundamentais da gestão racional de uma política de defesa da concorrência. O exame crítico deve pois incidir com especial cuidado sobre o modo como esses instrumentos, que se encontram regulados no Projecto, devam ser aplicados, diferenciados e enriquecidos na prática institucional.

1. Para os fins da alínea a) do artigo 84.°, o juízo sobre a gravidade da infracção orientar-se-á por uma classificação dos tipos de ilícito em três níveis de gravidade crescente:
Classe I:
a) A omissão de notificação prévia obrigatória prevista na alínea a) do número 3 do artigo 43.°, em conjugação com o artigo 9.° da Lei da Concorrência;
b) As violações do dever de informar previstas na alínea b) do mesmo preceito;
c) A violação do dever de colaborar com a autoridade e a obstrução do exercício dos poderes de inquérito e inspecção previstas na alínea c) do mesmo preceito, em conjugação com o artigo 17.° da mesma Lei.
Classe II:
d) As práticas proibidas de repartição de mercados ou fontes de abastecimento, previstas na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com a alínea d) do número 1 do artigo 4.° da Lei da Concorrência;
e) A discriminação de preços e de outras cláusulas negociais prevista na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com a alínea e) do número 1 do artigo 4.° da mesma Lei;
f) A recusa de bens e serviços prevista na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com a alínea f) do número 1 do artigo 4.° da mesma Lei;
g) O abuso de posição dominante previsto na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com o número 1 do artigo 7.°, quando não consista em algum dos factos mencionados no número 2 do artigo 7.° da mesma Lei.
Classe III:
h) As viciações da formação de preços previstas na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com a alínea a) do número 1 do artigo 4.° da Lei da Concorrência;
i) A fixação ilícita de outras condições negociais prevista na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com a alínea b) do número 1 do artigo 4.° da mesma Lei;
j) As práticas ilícitas relativas à distribuição, ao desenvolvimento técnico e aos investimentos previstas na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com a alínea c) do número 1 do artigo 4.° da mesma Lei;
k) A actuação concertada prevista na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com a alínea b) do número 2 do artigo 6.° da mesma Lei;
l) As viciações da formação de preços previstas na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com a alínea a) do número 1 da mesma Lei;
m) O abuso de posição dominante previsto na alínea a) do número 1 do artigo 43.°, em conjugação com o número 1 do artigo 7.°, quando consista em algum dos factos mencionados no número 2 do artigo 7.° da mesma Lei.
2. A cada uma das classes de infracções corresponderá um escalão de graduação das coimas, segundo a tabela:
Classe I: Máximo de 1% do volume de negócios do ano anterior;
Classe II: Máximo de 6% do volume de negócios do ano anterior;
Classe III: Máximo de 10% do volume de negócios do ano anterior.
3. Para os indivíduos, os limites máximos serão reduzidos em dois terços (34).
4. Para as associações de empresas, o máximo das coimas será calculado sobre o valor referido no número 2 do artigo 43.° da Lei da Concorrência.
5. A ausência injustificada de testemunhas, de peritos e de representantes de empresas queixosas ou infractoras, prevista no número 4 do artigo 43.° da Lei da Concorrência, será punida com coima no valor máximo de 10 unidades de conta.

A bipartição de classes de infracções que se infere da Lei da Concorrência é insuficiente. O artigo 43.° define apenas duas categorias de infracções das empresas, com máximos de coima de 1% e 10% do volume anual de negócios.

Cremos que serão necessárias—mas também que bastarão— três classes(35). Mas a distribuição pelas várias classes tem de ser cuidadosamente ponderada, tendo em conta os paralelos estrangeiros; e a experiência futura há-de por certo aconselhar alguma revisão.

O número das classes não deve exceder três, quando muito quatro. Com número maior, perde-se a intuitividade da graduação. A alternativa seria prescindir por completo de definir relações biunívocas entre classes de infracções e escalões de penas, usando um conjunto de índices sem correspondência directa nos escalões de penas, e transferindo a aceitação intuitiva para os resultados finais da operação do sistema. Mas com isso não se perde só a intuitividade de cada fase do programa de aplicação das penas — ficam também prejudicados os valores fundamentais da igualdade e da revisibilidade.

1. São circunstâncias agravantes da responsabilidade das empresas, com efeito especial:
a) A violação de deveres especificados por decisão judicial ou administrativa;
b) Os actos de obstrução da investigação e das providências cautelares;
c) A intimidação e as represálias exercidas contra indivíduos ou empresas que objectem ou resistam aos actos ilícitos, ou os denunciem às autoridades, ou estejam para o fazer;
d) As práticas empresariais institucionalizadas que tenham por fim defraudar a lei, dificultar a descoberta ou a prova da infracção, ou obstar à eficácia das sanções aplicáveis;
e) A reiteração de infracções, se a infracção punida for de classe de gravidade igual ou superior à de alguma das infracções anteriores.
2. São circunstâncias atenuantes especiais:
a) A existência e execução efectiva de programas de prevenção, se permitirem fundadamente julgar que os factores sistémicos não tiveram peso significativo na causalidade da infracção punida, por comparação com os factores individuais;
b) A apresentação à Autoridade de programas de prevenção, com sujeição a um regime especial de vigilância.

1. São circunstâncias agravantes da responsabilidade dos indivíduos, com efeito especial:
a) Os actos de obstrução da investigação e das providências cautelares;
b) A intimidação e as represálias exercidas contra indivíduos ou empresas que objectem ou resistam aos actos ilícitos, ou os denunciem, ou estejam para o fazer;
c) Os actos e omissões, anteriores à investigação, e que tenham tido por fim defraudar a lei, dificultar a descoberta ou a prova da infracção, ou obstar à eficácia das sanções aplicáveis;
d) A intenção de obter vantagem económica do próprio, de cônjuge, de parente ou de afim até ao 3.° grau.
2. São circunstâncias atenuantes especiais:
a) A denúncia às autoridades e a denúncia pública dos factos ilícitos;
b) A colaboração prestada à Autoridade, depois de iniciada a investigação e até ao termo do procedimento administrativo, quando de grande importância para os resultados deste.
3. O risco de prejuízo na carreira profissional e o risco de despedimento não são atendíveis para os efeitos da alínea a) do número anterior.

Entre as circunstâncias especiais, sublinhe-se a atenuante de denúncia dos factos. A responsabilidade individual está prevista na Lei da concorrência para todos os indivíduos que sejam autores ou cúmplices das infracções descritas no art. 43.°-1 e 3, independentemente da sua posição na empresa (como ficou dito, o art. 47.°-3, que se refere aos administradores que nada empreendam para pôr termo imediatamente às infracções de que tenham ou devessem ter tido conhecimento, nada acrescenta às normas punitivas do art. 43.°). A atenuante do whistleblowing pode beneficiar todos os indivíduos abrangidos nestas incriminações.

Notar-se-á que os actos espontâneos de reparação dos prejuízos (art. 86.°-1, a), se não forem acompanhados de denúncia às autoridades, ou pelo menos de actos destinados a dar-lhe conhecimento dos factos ilícitos, terão apenas, na regulamentação que o Projecto propõe, valor de atenuantes comuns. Só a denúncia terá efeito atenuante especial. Estas opções, como os restantes aspectos da valoração legal das circunstâncias, têm por condicionante um quadro legislativo em que não é concedido à Autoridade o poder de oferecer a quem com ela colabore na descoberta e investigação dos ilícitos a pura e simples impunidade, de modo definitivo e com vinculação das próprias autoridades judiciárias. Neste quadro, a valoração proposta não é injusta, e é conveniente do ponto de vista da política criminal. Entretanto, tendo-se posteriormente tomado a decisão política de legislar sobre impunidade dos infractores cooperantes, o sistema carece de revisão, porque quando combinado com um regime de leniency se tornará, no agregado, demasiado benévolo para os infractores que não tenham merecido esse benefício radical. (Vale isto igualmente para as regras de cômputo da coima, de suspensão e de dispensa, fixadas nos arts. 91.° a 95.°, infra transcritos, e que se tornarão também excessivamente benévolas, se passarem a ser flanqueadas por esse regime). Mas em vez de publicar desde já o sistema emendado, parece-nos que pode ser mais útil ao leitor interessado a publicação do texto tal como foi concebido quando não se contava com essa novidade legislativa mais ambiciosa, e havia que procurar obter o máximo de resultados dentro dos limites da legislação em vigor (isto é, da Lei da concorrência e da legislação penal e de ordenação social). Voltaremos ao ponto no excurso em que damos notícia do projecto de lei de carta de segurança (36).

A atenuação especial, tal como a suspensão (art. 93.°) e a dispensa da coima (art. 95.°) constituem incentivos para denunciar factos e para colaborar com a Autoridade na investigação. Como bem se compreende, se fosse válida a suposição de que os não-autores de infracções só na hipótese descrita no art. 47.°-3 seriam puníveis (v. supra), o incentivo para a denúncia sofreria golpe profundo, pelo menos quanto aos empregados. Todo o empregado que leva ao conhecimento das autoridades factos ilícitos da empresa corre riscos consideráveis, se não directos de represálias, pelo menos indirectos, na medida em que os desaires da empresa não deixarão de o afectar também a ele — se, por exemplo, a empresa perder negócio ou for à falência, o denunciante poderá muito bem vir a ser vítima da crise para cujo desencadeamento contribuiu. Só o fará portanto se estiver incurso em responsabilidade grave, que a denúncia possa atenuar ou dirimir. Como a doutrina da comparticipação, consagrada expressamente na lei subsidiária, inclui na punibilidade todos os empregados da empresa em relação aos quais possam ser afirmados os critérios da cumplicidade, o incentivo à denúncia pode operar eficazmente. Na generalidade dos casos, só o pessoal superior poderá dar contribuição causal para os ilícitos anticoncorrenciais que preencha os requisitos da cumplicidade (37). Mas é quanto basta, porque os empregados superiores são sempre a fonte principal das denúncias e de colaboração com a investigação.

1. Para determinar a medida da coima, tomar-se-á como valor-base metade do máximo da classe da infracção, ou, se superior, o valor do produto dela, e proceder-se-á à ponderação das circunstâncias, uma de cada vez e sequencialmente, do modo seguinte:
a) Para as circunstâncias especiais, aplicar-se-á ao valor-base ou ao total provisório obtido na operação imediatamente anterior o coeficiente 1,6 de multiplicação ou de divisão, consoante a circunstância considerada seja agravante ou atenuante;
b) Para as circunstâncias comuns, aplicar-se-á ao valor-base ou ao total provisório obtido na operação imediatamente anterior o coeficiente 1,1 de multiplicação ou de divisão, consoante a circunstância considerada seja agravante ou atenuante;
c) Na ponderação das circunstâncias, depois de calculado o valor-base, abstrair-se-á provisoriamente do limite máximo geral da coima, sem prejuízo da sujeição do resultado final a este limite.
2. Serão ponderadas em primeiro lugar as circunstâncias especiais, e, em cada classe de circunstâncias, as agravantes.
3. São circunstâncias especiais as referidas nos artigos 88.° e 89.°; são circunstâncias comuns todas as demais que sejam determinadas pelos critérios de responsabilidade enumerados no artigo 84.°, 85.° e 86.°.
4. A ponderação das circunstâncias especiais será feita pela ordem inversa, e a das circunstâncias comuns pela ordem directa das enumerações que constam dos preceitos referidos no número anterior.
5. Se houver circunstâncias não previstas no presente Regulamento às quais deva ser reconhecido efeito atenuante, serão elas ponderadas depois de todas as outras, tomando-as conjuntamente como um único factor de atenuação e dividindo o resultado das operações anteriores, uma só vez, pelo coeficiente 1,1.

A fórmula do art. 91.°, n.° 4, sobre a ponderação das circunstâncias especiais, pode suscitar alguma estranheza, mas resulta de que a ordem que se tem de seguir na ponderação sequencial dos coeficientes de agravação e atenuação (em que a valoração de cada circunstância incide sobre o resultado da valoração das circunstâncias anteriormente consideradas, segundo a forma: c1x, c2 (c1x), c3 (c2 (c1x)),… nas agravações, e x/c1, (x/c1)/c2, ((x/c1)/c2)/c3,… nas atenuações) nem sempre coincide com a ordem que é a mais intuitiva na enumeração dos tipos de circunstâncias. Ajustar esta ordem à sequência das operações de graduação da responsabilidade tornaria as definições básicas menos intuitivas, ou até francamente contra-intuitivas: e deve-se preservar o mais possível a intuitividade das definições básicas, porque é condição necessária da aceitação das normas.

O montante da coima excederá sempre o produto da infracção, com uma diferença que seja adequada aos fins da política sancionatória, e salvos os limites máximos gerais fixados pela lei. Na ponderação de circunstâncias atenuantes, quaisquer que sejam a espécie e o número das circunstâncias consideradas, e ainda que não existam agravantes, ficará sempre precludida a atenuação do resultado das operações anteriores para uma coima que não satisfaça este princípio.

A coima tem de exceder claramente o valor do produto da infracção, porque a Lei — o que é muito de lamentar — não previu o disgorgement(!) Como é de lamentar que não tivesse autorizado expressamente alguma superação do limite máximo da medida abstracta da coima, quando fosse necessária para satisfazer esse critério essencial de justiça e de eficácia dissuasora. Assim sendo, não é em caso algum admissível ultrapassar os limites máximos gerais, e a coima poderá até vir a ser inferior aos proveitos auferidos do ilícito(!), se estes não forem absorvidos por outra via, em indemnizações civis que os lesados consigam obter por iniciativa própria(38).

Para serem atendíveis como atenuante especial das sanções aplicadas a empresas enquanto tais, os programas de detecção e prevenção de infracções devem satisfazer todos os requisitos a seguir enumerados:
1.° A empresa definirá normas e procedimentos que sejam idóneos para reduzir a probabilidade das infracções, na medida que, dadas as circunstâncias, deva ser considerada exigível.
2.° As normas e procedimentos serão formulados com precisão suficiente para poderem constituir fonte de deveres e de responsabilidades, e serão nomeados, de entre o pessoal superior, em número e com poderes adequados, indivíduo ou indivíduos que ficarão responsáveis pela sua observância.
3.° A empresa tomará as providências que sejam convenientes para dar a conhecer a directores, empregados e outros agentes todas as normas e procedimentos estatuídos, compreendendo-se nessas providências, obrigatoriamente, a distribuição de documentos com informação inteligível, inequívoca, prática e completa, e a realização periódica de planos de instrução e treino.
4.° A empresa organizará sistemas de fiscalização, auditoria e denúncia orientados especificamente para promover a efectiva observância do programa.
5.° A empresa zelará, com a diligência devida, por que não sejam conferidos poderes discricionários de decisão ou de execução a indivíduos que tenham propensão conhecida, ou que devesse ser conhecida, para as infracções que o programa tem por fim prevenir e detectar.
6.° As falhas de vigilância e zelo na prevenção e detecção das infracções serão objecto de sanções disciplinares apropriadas.
7.° A empresa assegurará que, em caso de infracção, sejam tomadas providências para lhe pôr cobro e para prevenir recidivas, incluindo modificações do programa.

São os compliance programs americanos, com adaptação à legislação portuguesa vigente. E desejaríamos muito que a adaptação pudesse ser transitória, e substituída por uma regulamentação desenvolvida em lei no futuro próximo(39).

8. Suspensão e dispensa das sanções

São muito amplos, e em parte de exercício vinculado, os poderes de suspender e dispensar da coima previstos no Projecto.

Quanto à suspensão, atente-se especialmente no incentivo dado à criação espontânea de programas de prevenção eficazes, e subsidiariamente ao seu estabelecimento no âmbito da própria decisão. Pelo n.° 2 do art. 93.°, a suspensão das sanções aplicadas a empresas, em razão de atenuantes especiais ou com algum outro dos fundamentos enumerados no n.° 1, só será concedida se for posto em prática um programa de prevenção aprovado pela Autoridade. Por outro lado, a criação espontânea de programas de prevenção é premiada com a suspensão obrigatória de quatro quintos da coima, sempre que se prove que a infracção não resultou de um vício do programa (art. cit., n.° 3). Assim, a empresa que ponha em prática um programa de prevenção ficará desde logo com a garantia de que, a ocorrerem infracções sem conexão causal com o programa, beneficiará obrigatoriamente da redução de 50% do limite máximo, a título de atenuante especial (art. 91.°-1-a e art. 88.°-2-a), e além disso da suspensão de 80% da coima em que vier a ser condenada. É um incentivo muito forte à criação espontânea de programas de prevenção eficazes, que por si só, e quando a infracção não tiver significado sistémico que revele deficiências do programa, limitarão a condenação efectiva a um máximo de 10% do máximo da medida legal abstracta da coima: de modo que o limite passará a ser, para os máximos previstos no art. 43.° e consoante as espécies, 0,1% ou 1% do volume anual de negócios. Quando não existam agravantes especiais, porém, a condenação será em regra ainda menor, porque existirão outras atenuantes.

Quanto à dispensa: o Projecto utiliza a dispensa (facultativa) como prémio concedido a quem colabore de modo muito relevante no apuramento dos factos ou na recolha de prova. Era o mais que se podia fazer, por via não-legislativa, enquanto não foi tomada a decisão política de promulgar uma lei de leniency. Sobre esta questão, remetemos novamente para a notícia que damos mais adiante do projecto de lei entretanto preparado (infra, 11).

1. A Autoridade pode suspender, total ou parcialmente, a execução de sanções aplicadas a empresas, se ocorrer uma das seguintes hipóteses:
a) Se se provar alguma circunstância atenuante especial, contanto que a suspensão tenha consideráveis vantagens de regulação, atentos os fins gerais desta;
b) Se ocorrer circunstância atenuante não prevista no presente Regulamento, à qual deva ser atribuído grande valor para a justiça da decisão ou para os fins gerais da política regulamentar;
c) Se, dada a situação económica e financeira da empresa, forem de recear, com alto grau de probabilidade, graves prejuízos para a economia, de âmbito sectorial ou global.
2. A suspensão só será concedida, porém, se for posto em prática um programa de prevenção aprovado pela Autoridade e que satisfaça todos os requisitos enumerados no artigo 90.° e se a empresa tomar providências adequadas para ressarcir quem tenha sido directamente lesado pelos factos ilícitos.
3. Quando se prove a atenuante especial referida na alínea a) do número 2 do artigo 88.°, será sempre considerada como fundamento suficiente para conceder a suspensão de quatro quintos da coima.
4. A falência e o risco de falência de empresas não são nunca, por si sós, fundamento de suspensão da coima.
5. Como condição de suspensão da coima, podem ser exigidas garantias, quer de alguma das espécies tipificadas na lei, quer atípicas e negociadas caso por caso.
6. O tempo de suspensão é contado a partir da data em que se esgotar o prazo da impugnação judicial da decisão condenatória.

1. A Autoridade pode suspender, total ou parcialmente, a execução de sanções aplicadas a indivíduos, se ocorrer uma das seguintes hipóteses:
a) Se se provar alguma circunstância atenuante especial, cujo valor para a justiça da decisão ou para os fins gerais da política regulamentar não fique suficientemente reconhecido com o coeficiente de atenuação determinado no artigo 91.°;
b) Se ocorrer circunstância atenuante não prevista no presente Regulamento, à qual deva ser atribuído grande valor para a justiça da decisão ou para os fins gerais da política regulamentar;
c) Se, dada a situação económica e financeira do indivíduo, a suspensão for necessária para lhe possibilitar o ressarcimento dos lesados.
2. Quando se prove a atenuante especial referida na alínea a) do número 2 do artigo 89.°, será sempre considerada como fundamento suficiente para conceder a suspensão de quatro quintos da coima.
3. A Autoridade só concederá a suspensão se o condenado tomar providências adequadas para ressarcir quem tenha sido directamente lesado pelos factos ilícitos.
4. O tempo de suspensão é contado a partir da data em que se esgotar o prazo da impugnação judicial da decisão condenatória.

A Autoridade pode dispensar de sanções empresas e indivíduos que tenham prestado colaboração muito relevante no apuramento dos factos ou na recolha de prova.

9. Execução; plano de pagamentos

A compatibilização das sanções pecuniárias com a reparação dos danos, que aquelas podem prejudicar perversamente, é uma das chagas crónicas do nosso Direito repressivo.

O nosso caso não tem paralelo algum, diga-se de passagem, com o dos E.U.A. Na América, devido à efectiva imposição, na quase totalidade dos casos, de indemnizações civis, aos valores elevadíssimos atingidos por estas, e aos danos punitivos, é muitas vezes impossível satisfazer os danos e pagar as multas. O que se resolve tranquilamente prescindindo o Estado das multas. Em Portugal, o que se pode presumir é que, por muitos e bons anos, as indemnizações decretadas pelos tribunais em casos de atentado à concorrência sejam pouco menos de pia ficção. O problema não se suscitaria pois entre nós, se não se desse a circunstância de o Estado ser muito cioso das suas coimas e não prescindir delas para tornar possível acudir aos lesados, e isso apesar da raridade dos casos em que chega a ser decretada a reparação.

O art. 96.° do Projecto, com o reconhecimento da prioridade da reparação dos lesados — imperativo não apenas de justiça, mas de pura e simples eficiência económica — é uma pega de caras neste problema. E é o único ponto do Projecto em que a questão da conformidade com as leis vigentes poderá ser suscitada. Sem embargo do que — entendemos que se deve fixar no Regulamento o princípio da prioridade da reparação dos danos. Se vier a ter de ser aceite um diagnóstico negativo da legalidade deste artigo — mas serão contos largos, muito largos! —, bastará revogá-lo, ou até não o aplicar, mantendo-o embora como bandeira. Sempre servirá de lembrete para futuras leis:

A Autoridade pode adaptar a execução da coima às condições económicas e financeiras dos arguidos, definindo um plano de prestações, em que será dada prioridade ao ressarcimento de quem tenha sido directamente lesado pelos factos ilícitos(40).

10. Apreensões e buscas

A matéria das buscas é das que se encontram mais estropiadas na Lei da concorrência. Mas, em boa verdade, há um tradição de défice na regulamentação deste assunto.

Altamente shocking, por exemplo, é que transpareça da Lei que os seus redactores não fazem a menor ideia do que seja e do para que sirva o mandado de busca. O art. 17.°-2, entre outras mistelas, confunde mandado de busca com credencial do agente executor. As consequências que tal confusão pode ter para qualquer infeliz buscado imaginam-se bem (e as palavras não importam: o que importa são as normas de garantia que lhes andam associadas, e de que essas palavras são simples indicador).

A credencial é um documento de identificação e legitimação da pessoa encarregada de uma diligência: o mandado é a ordem de proceder à diligência. A credencial do agente executor pouco interessa à legislação penal, que se ocupa de coisas muito mais sérias… O que a Lei regula quando trata das buscas é evidentemente o mandado, e não a credencial; esta pode a Autoridade configurá-la como bem entenda, e nada obsta a que para o efeito da identificação do agente executor sejam usados simplesmente — em combinação com a circunstância física de ser portador do mandado — os documentos de identificação genérica (cartões, crachás, etc.) de que todos os agentes de autoridades estão munidos, e que os identificam como agentes delas. Quanto ao despacho do juiz, a Lei pressupõe que não há mandado judicial, mas simples despacho de autorização; o mandado é emitido pela Autoridade. O agente exibirá portanto três documentos: o mandado de busca emitido pela Autoridade e o despacho de autorização do Juiz, um e outro com os requisitos formais e substantivos fixados pela Lei da concorrência e pelas leis subsidiárias; quanto à credencial, essa poderá ter qualquer uma de muitas formas igualmente lícitas e eficazes, segundo o prudente critério da Autoridade — desde a credencial específica passada ad hoc, para certa e determinada diligência, até — caso de longe o mais frequente — um documento de identificação genérica enquanto agente da Autoridade de Concorrência (de papel ou de plástico, com fotografia ou sem, com banda magnética ou chip, ou ainda envergonhadamente pré-electrónico…)

Muito curioso — e sintoma igualmente eloquente do à-vontade a que se chegou na fabricação de leis! — é o esquecimento das selagens na enumeração das diligências que requerem autorização judicial (art. 17.° da Lei da concorrência). Abalançamo-nos a uma conjectura sobre o modo como se chegou a este lapso, que escapou à atenção da Assembleia da República, apesar de tudo benemérita no expungir de alguns dos piores dislates da proposta de lei. A proposta parece ter sido feita a partir de textos legislativos pré-existentes, pelo método da tesoura e cola — hoje info-rebaptizado pasting — e sem qualquer concepção de conjunto ou programa político para o futuro. Na origem, não se terá pensado em conferir à Autoridade esse poder de selar, a que os nossos legisladores têm sempre oposto um abrenúncio espavorido (41). Mas já depois de terminado o pasting, a União Europeia — sempre essa desmanchadora dos nossos pequenos prazeres lusitanos ! — lembrou-se de inserir nos seus regulamentos disposições sobre selagens. E não houve modo de escapar à irritante obrigação de conferir o poder à Autoridade, inclusivamente porque ela será, em muitos processos, o agente local da Comissão. Mas não se fez sequer a adaptação do texto. O texto ficou como estava: para buscas e apreensões, são precisos o mandado e a autorização judicial; para selagens, coisa muito mais drástica, dispensam-se! (42)

Naturalmente, o lapso do texto da Lei tem de ser integrado, e nenhuma selagem pode ser executada sem mandado da Autoridade e autorização do juiz, emitidos com todos os requisitos de substância e de forma… Até aí chegam as forças do jurista que tenha feito o seu currículo elementar — que mais não será preciso: afinal basta para isso a socializaçãozinha geral do cidadão comum. Mais espinhosas são as dificuldades que se nos deparam, no ambiente doméstico, quando encaramos a indispensável regulamentação das diligências de busca. Segundo parece, não existe no nosso ordenamento regulamentação de buscas e apreensões digna desse nome. E não deveria ser necessário regular diligências de busca neste lugar: pois que é assunto para regras universais—como parte das fundações mesmas da actividade repressiva do Estado—e não para estatutos e regulamentos de uma autoridade em particular.

O Projecto aproveita o pouco que há no Código de processo penal e, no mais, segue o modelo do Police and Criminal Evidence Act inglês de 1984, com a jurisprudência de aplicação. Tem em conta também o que dispõem os regulamentos CE, em especial o de Janeiro de 2003.

1. As buscas e apreensões são ordenadas por mandado da Autoridade, mediante autorização prévia da Autoridade judiciária, e em conformidade com esta.
2. A busca é executada por agente ou agentes da Autoridade para o efeito designados pelo superior hierárquico competente, acompanhados de um agente da força pública. O mandado pode autorizar que outras pessoas acompanhem os agentes que executam a busca.
3. A entrada e a busca em espaço fechado devem ser feitas a hora razoável do dia, a menos que haja fundadas razões para recear frustração do fim da busca. Se estiver presente no local pessoa com poderes para facultar a entrada, os agentes executores identificar-se-ão a essa pessoa e ler-lhe-ão o mandado, entregando-lhe cópia. Em caso de desobediência, será forçada a entrada. Tratando-se de busca de coisa determinada, as pessoas presentes que possam mostrá-la ou dizer onde se encontra serão intimadas a fazê-lo.
4. Os agentes executores poderão entrar sem aviso quando haja fundadas razões para supor que, se solicitassem que lhes fosse facultada a entrada, o fim da busca seria frustrado; depois de entrar, porém, seguirão o disposto no número anterior, pelo modo que for pertinente. Não sendo possível fazer entrega da cópia do mandado, os agentes afixá-la-ão em lugar bem visível.
5. Se durante a busca forem encontrados artigos relevantes para a investigação, mas que não estejam cobertos pelo mandado, serão eles selados e providenciar-se-á a sua conservação até serem apreendidos, podendo também ser selado para esse fim, na medida do necessário, o espaço em que se encontrem.
6. Com o mandado de busca é sempre conferido o poder de fazer e mandar fazer fotografias e cópias, bem como o de exigir que as informações contidas em computadores e acessíveis a partir do local da busca sejam fornecidas aos agentes da Autoridade em forma legível e em suporte que possam levar consigo.
7. O mandado de busca será conservado durante 12 meses e poderá ser inspeccionado, a pedido, por quem tiver interesse legítimo.

1. Da busca será lavrado auto, no próprio acto ou, se não for possível, imediatamente depois, com as seguintes menções:
a) Fundamentos e objecto da busca;
b) Data, hora e local;
c) Modo de entrada no local e outras circunstâncias relevantes da execução;
d) Se alguma coisa foi encontrada, e o quê;
e) Se alguma coisa foi apreendida, e o quê;
f) Se foram encontrados outros artigos relevantes além dos que eram objecto da busca, dando conta de quaisquer providências conservatórias que tenham sido tomadas em relação a eles;
g) Se da busca resultou algum dano de pessoa ou de bens.
2. Será facultada cópia do auto de busca a quem a requerer e tiver interesse legítimo.

Entre as lacunas da nossa regulamentação avultam, pela importância que podem ter para os direitos e interesses das pessoas e das empresas, as que resultam de nada estar definido para o tratamento de documentos que beneficiem da protecção de segredos: por exemplo correspondência com advogados, documentação médica, registos de segredos tecnológicos e comerciais, correspondência íntima. Andará bem avisada a Autoridade de Concorrência, que há-de lidar com inúmeros interlocutores internacionais ou internacionalizados, em preocupar-se com a preservação, nas diligências de busca, dos segredos tecnológicos e comerciais e da documentação de advogados, que são as espécies previsivelmente mais expostas a devassa ilícita nas suas intervenções. Nenhuma empresa e nenhuma firma de advogados dos E.U.A. revelarão a menor disposição para se resignarem a violações de privilégios de prova reconhecidos no Direito americano, nem darão o menor valor ao argumento de que o Direito português os esquece ou não os consagra de modo suficiente (argumento que aliás seria melhor, por questão de simples decoro nacional, nem sequer tentar vender-lhes). Se não se acudir a estas lacunas da nossa regulamentação de buscas e apreensões, não tardará muito que, em países onde o Direito do processo e da prova é levado mais a sério, o Estado português seja sujeito a acções judiciais vexatórias e de efeitos muito mordentes; e não se esqueça a dimensão astronómica do volume de negócios de muitos dos lesados possíveis…

Tendo embora, a princípio, esboçado a regulamentação que nos falta, acabámos por pô-la de parte, porque não haveria maneira de dizer alguma coisa de útil sem estabelecer regras para actos judiciais. A filtragem da documentação privilegiada, para devolução da que não é susceptível de apreensão, só pode ser feita por juiz: não pode ser feita na Autoridade, nem sequer pelo seu pessoal mais qualificado e mais severamente sujeito a deveres deontológicos. E só a lei pode regular actos do juiz. De modo que a única hipótese viável neste Regulamento seria redigir uns quantos conselhos para orientação dos agentes da Autoridade: tenham cuidado com isto, não tragam aquilo… Mas isso não seria sério, como matéria do Regulamento da Autoridade. Há-de ter o seu lugar — até ao limite do que seja sério — em instruções internas e manuais de procedimentos: mas não no Regulamento.

11. Nota complementar: Um projecto de lei de carta de segurança para os infractores que colaborem com as autoridades

Já depois de concluído o Projecto de Regulamento, foi tomada a decisão política de promulgar uma lei que conceda impunidade aos infractores que colaborem de modo muito útil na descoberta, investigação e prova dos ilícitos de concorrência. Será a versão local dos leniency programs.

A consagração desta prática no processo comunitário terá constituído, mais uma vez, o argumento decisivo para a introduzir na nossa legislação.

Não cabendo na economia desta exposição dar notícia dos trabalhos realizados e em curso (Novembro de 2003), transcrevemos simplesmente algumas disposições da primeira versão de um anteprojecto.

Art. 1.°— Carta de segurança. — É instituída a carta de segurança nos processos de infracção de concorrência, com o fim de mover os infractores a cooperar com as autoridades públicas na descoberta e na instrução dos ilícitos previstos nos artigos … e … da Lei da Concorrência.

(…) Art. 3.°— Objecto.— A segurança tem por objecto os factos ilícitos do infractor a quem é passada a carta de segurança, conhecidos até à decisão final do processo administrativo.

Art. 5.° — Requisitos. — 1. Será concedida segurança à empresa que informe a Autoridade de Concorrência de infracção prevista nos artigos … e … da Lei da Concorrência, se forem satisfeitos cumulativamente os seguintes requisitos:
a) Se nenhuma outra empresa tiver informado antes a Autoridade da mesma infracção;
b) Se, à data da recepção da informação, a Autoridade não dispuser ainda de indícios e meios de prova suficientes para, pelos factos reportados, abrir inquérito;
c) Se a empresa tiver interrompido a sua actividade ilícita ou a interromper sem demora depois de prestar a informação;
d) Se a empresa prometer cooperar plenamente com a Autoridade na investigação e na recolha de prova, nomeadamente facultando-lhe todas as informações e meios de prova que possua ou que possa obter;
e) Se a empresa, sempre que lhe seja possível fazê-lo, tiver reparado os danos causados, ou tiver tomado providências, que a Autoridade julgue idóneas, para os reparar em prazo conveniente.
2. Não será concedida segurança, não obstante o disposto no número anterior:
a) Se a empresa tiver tido a iniciativa ou a direcção da actividade ilícita, ou se tiver constrangido outras empresas a participar nela;
b) Se ocorrerem outras circunstâncias em razão das quais a segurança seja manifestamente desrazoável.
3. Na apreciação dos requisitos da segurança ter-se-ão em conta apenas os actos susceptíveis de imputação à empresa enquanto tal, como distintos dos actos que devam ser imputados exclusivamente a indivíduos determinados.

Artigo 6.° — Pedido. — 1. A empresa que pretenda beneficiar de segurança impetrá-la-á da Autoridade, informando das infracções cometidas e em curso e assumindo os compromissos a que se refere o artigo anterior.
2. Juntamente com o pedido, a empresa oferecerá à Autoridade todos os elementos de prova de que à data disponha, ou entregar-lhe-á lista descritiva dos elementos de prova que se propõe oferecer em data posterior acordada com a Autoridade.
3. A lista a que se refere o número anterior deve elucidar a natureza e o conteúdo dos elementos de prova, de modo que permita avaliar bem da sua utilidade para o processo e da satisfação dos requisitos legais da carta de segurança. Com a lista poderão ser oferecidos meios de prova, escolhidos livremente pela empresa, e ainda reproduções parciais, expurgadas das partes que a empresa entenda omitir, desde que as omissões não criem risco de erro relevante para a apreciação do pedido.
(…)
5. Se a decisão for favorável, será passada carta de segurança, da qual constarão:
a) A identificação da empresa impetrante;
b) A descrição dos factos cobertos pela segurança;
c) As condições e limites da segurança.
6. As decisões da Autoridade sobre o pedido de carta de segurança não são publicadas.
(…)

Artigo 8.° — Acordos sobre prova. — É permitido à Autoridade acordar com a empresa que certo meio de prova oferecido com o pedido de segurança seja conservado inerte ou desentranhado do processo, se esse meio de prova não for indispensável para a justa e prudente aplicação da lei.

Artigo 9.° — Segurança de indivíduos. — 1. Os indivíduos responsáveis por infracções de concorrência poderão impetrar carta de segurança, acompanhando ou não pedido da empresa a que estejam associados na prática da infracção.
2. São requisitos da segurança de indivíduos:
a) Que à data do pedido a Autoridade não disponha ainda de indícios e meios de prova suficientes para, pelos factos reportados, abrir inquérito;
b) Que o impetrante tenha interrompido a sua actividade ilícita ou a interrompa sem demora depois de apresentar o pedido;
c) Que o impetrante prometa cooperar plenamente com a Autoridade na investigação e na recolha de prova, nomeadamente facultando-lhe todas as informações e meios de prova que possua ou que possa obter;
d) Que, sempre que deva reparar os danos causados pela infracção e lhe seja possível fazê-lo, tenha dado deles reparação, ou tenha tomado providências, que a Autoridade julgue idóneas, para os reparar em prazo conveniente.
3. Não será concedida segurança, não obstante o disposto no número anterior, se ocorrerem circunstâncias em razão das quais ela seja manifestamente desrazoável.
4. Pode ser concedida segurança a mais de um indivíduo, se a contribuição de cada um para a descoberta e prova das infracções for, de per si considerada, suficientemente importante para o justificar.

Art. 10.° — Cancelamento. — 1. Se, depois de passada a carta de segurança, a empresa ou o indivíduo que a receberem violarem os seus deveres legais ou os compromissos que para o efeito hajam assumido, será a segurança imediatamente cancelada, e comunicado o facto ao interessado.
2. Cancelada a segurança, os actos praticados pelo infractor no processo serão apreciados, nos termos comuns, como circunstâncias de efeito atenuante ou agravante.
(…)

Art. 12.° — Redução da coima aplicável a empresas. — 1. As empresas que cooperarem na descoberta e na recolha de prova de infracções de concorrência e que não tiverem pedido carta de segurança, ou não satisfizerem os requisitos dela, beneficiarão de redução dos limites máximos das coimas previstas na Lei da Concorrência sempre que a contribuição prestada tenha tido grande valor para a decisão final do processo, quer do ponto de vista da fundamentação da decisão, quer do ponto de vista da economia de custos.
2. Os limites máximos das coimas aplicáveis a empresas serão reduzidos em três escalões, segundo o seguinte critério:
a) metade, se a empresa tiver sido a primeira a cooperar com a Autoridade na descoberta e prova dos factos considerados na decisão;
b) um quarto, se tiver sido a segunda;
c) um décimo, nos restantes casos.
3. Se a empresa tiver violado, no âmbito da cooperação com a Autoridade, deveres legais ou compromissos voluntariamente assumidos, não beneficiará da redução do limite máximo da coima e terá a sua responsabilidade graduada nos termos comuns.

Art. 12.° — Redução da coima aplicável a indivíduos. — 1. Os indivíduos que cooperarem na descoberta e na recolha de prova de infracções de concorrência e que não tiverem pedido carta de segurança, ou não satisfizerem os requisitos dela, beneficiarão de redução dos limites máximos das coimas previstas na Lei da Concorrência sempre que a contribuição prestada tenha tido grande valor para a decisão final do processo, quer do ponto de vista da fundamentação da decisão, quer do ponto de vista da economia de custos.
2. Os limites máximos das coimas aplicáveis a empresas serão reduzidos em dois escalões, segundo o seguinte critério:
a) Dois terços, se não tiver havido cooperação de valor comparável de empresa ou de indivíduo;
b) Um terço, nos outros casos.
3. Se o infractor tiver violado, no âmbito da cooperação com a Autoridade, deveres legais ou compromissos voluntariamente assumidos, não beneficiará da redução do limite máximo da coima e terá a sua responsabilidade graduada nos termos comuns.

Como se disse supra, aprovada que seja uma lei deste género, o sistema de graduação judicial do projecto de regulamento ficará a ser demasiado generoso. Terão de ser limitadas as faculdades de atenuação mais radical. Não significa isso que se haja de excluir em absoluto que quem não satisfaça os critérios da leniency venha todavia a beneficiar de atenuações tão importantes como as que a futura lei determine, mormente quando existam compliance programs úteis. Mas as regras do regulamento terão de ser ajustadas em vários pontos.

Propusemos para o instituto, recuperando um uso linguístico antigo, a designação carta de segurança. É certo que nem a “carta de seguro” nem a “carta de segurança” de que tratavam expressamente as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas tinham este fim de conceder impunidade a infractores cooperantes; e dava-se até a circunstância de as infracções económicas serem exceptuadas dos benefícios concedidos com essas cartas (o tratamento desfavorável das infracções económicas foi coisa corrente no Direito antigo; o que não surpreenderá quem atente nos múltiplos privilégios odiosos que ainda hoje admitimos para as infracções fiscais). Em todo o caso, ainda que sem uma definição legislativa geral, a concessão de impunidade aos criminosos, em troca da denúncia de outros agentes e da colaboração na instrução e prova, foi praticada com frequência em todos os países europeus, e supomos — sob reserva da consulta que cumpre fazer a historiadores — que também entre nós. E porque nenhum dos termos do vocabulário mais familiar da doutrina das penas (inclusive “imunidade”, que na linguagem técnica não corresponde ao que, neste contexto, os anglo-saxónicos chamam “immunity”), se adoptado como designação deste regime, deixaria de propiciar equívocos com instituições muito diferentes, “carta de segurança” parece-nos uma boa escolha.




Notas:

(1) Posteriormente, foi preparado um projecto de lei sobre concessão de impunidade aos infractores que colaboram na descoberta e na prova dos ilícitos: regime que os norte-americanos chamam de leniency ou immunity, e para o qual propusemos a designação de carta de segurança: v. a informação infra, II. 11.

(2) O Projecto aproveita o mais possível a letra dos Estatutos da Autoridade e da Lei da concorrência: o que não significa que em alguns dos trechos reproduzidos não seja imperativo divergir para melhor, rectius: para menos mau. Há de facto grande quantidade de lixo para reciclar, sobretudo na Lei. Para complemento de informações, v. o Relatório do Projecto e os manuais de procedimentos da Autoridade; uma síntese actualizada da regulamentação característica das nossas autoridades independentes encontra-se em Vital Moreira e Fernanda Maçãs, Autoridades Reguladoras Independentes, Coimbra 2003. O inventário exaustivo que este livro apresenta — quase vinte anos depois de termos começado o programa de modernização da economia portuguesa! — é desolador, e deveria estimular um sobressalto da inteligência e da vontade colectiva.

(3) Por surpreendente que pareça, tendo sido promulgada em 2003 uma nova Lei da concorrência, é necessário substituí-la; e não apenas porque a lei promulgada tem lacunas que a tornam obsoleta já de nascença — entre as quais algumas que resultam de não terem sido consideradas as implicações do Regulamento comunitário que entrará em vigor em Maio de 2004, e cujo teor era inteiramente conhecido à data da preparação da Lei! — mas também porque o texto é lastimoso. Que seja possível, para acompanhar a criação da mais importante das autoridades económicas, publicar como lei um texto desse nível, revela bem a que degradação desceu a nossa actividade legislativa. E ainda temos de estar muitíssimo gratos aos deputados que conseguiram expungir da proposta de lei alguns dos solecismos mais bárbaros. (Havia-os de tal monta que, ao fim de anos de cancerização galopante da linguagem e da técnica das nossas leis, ainda conseguiriam ser coisa inédita e causar verdadeira sensação. Para dar apenas um exemplo: a proposta dava aos poderes funcionais da Autoridade a designação de direitos e faculdades. Sim, o leitor está a ler bem: direitos e faculdades!!! Havia preceitos que aludiam aos direitos e faculdades da Autoridade de concorrência). Infelizmente, sobraram do desbaste — e era inevitável que sobrassem — em número suficiente para causar ainda muitos arrepios.

(4) Desde que uma Executive Order do Presidente Reagan lhes impôs, em 1980, a obrigação de justificar todas as regulations com análises de custos-benefícios (cfr. Executive Order No. 12,291, 3 C.F.R. 127 (1982), revista por último pela Executive Order No. 12,866, 3 C.F.R. 638 (1994), esta do Presidente Clinton). Note-se, porém, que, já antes da consagração de um dever geral de fundamentação em análise de custos-benefícios para todas as regulations federais, várias leis do Congresso e leis de Estados haviam determinado o mesmo para certos regulamentos e decisões administrativas. A primeira lei do Congresso que impôs esse encargo a uma autoridade federal foi o Electronic Fund Transfer Act de 1976, para as regulations decretadas pela Reserva Federal (sobre esta determinação, v. o nosso estudo Electronic Banking, Scientia Iuridica 36 (1987) 77 ss., 98).

(5) Nesse sentido o conselho unânime dos comentadores americanos e o projecto Hahn-Sunstein cit.. A necessidade de regras que especifiquem o programa da análise é evidenciada na própria experiência norte-americana, em que a par de monumentais estudos, que constituem o acervo principal da teoria e da prática da análise de custos-benefícios e metodologias afins, abundam os exercícios fictícios de auto-justificação burocrática. O que não é objecção aos métodos, nem às normas jurídicas que os imponham: convém simplesmente tomar as cautelas possíveis para que o preço a pagar pela condição humana (de que a condição burocrática é um departamento ontológico particular) não seja excessivo.

(6) É frequente ver sublinhada a utilidade das audições públicas para a revelação de factos ocultos. E na verdade, a audição pode funcionar como uma espécie moderna de devassa, e ser o único modo de avaliar a dimensão real dos efeitos que um comportamento ou decisão empresarial tem na economia. Mas não se reduza a audição pública a essa perspectiva policial… As funções e utilidades da audição pública são coextensivas com todas as vertentes e cambiantes da actuação das autoridades de concorrência: é impensável, nas condições da economia moderna, e mormente de economias internacionalizadas, emitir regulamentos de concorrência, fiscalizar preventivamente concentrações, apreciar tarifas e acordos comerciais, sem recorrer a audições públicas como instrumento insubstituível de recolha e processamento de informação empírica e teórica.

(7) Preceito expresso com o teor deste n.° 2, e que serviu de modelo, encontra-se no projecto Hahn-Sunstein.

(8) O artigo 103.°, inserto no cap. VI, sobre “Relações com o público”, é transcrito infra, 15 b.

(9) Pela nossa parte, esta é a mais recente tentativa num rosário já com muitas contas. Remontam as nossas tentativas a um ensaio feito, já nem sabemos bem se nos anos 70 ou 80, em colaboração prestada a Raul Ventura, para a preparação do Código das sociedades comerciais. A intenção foi depois retomada quando em 1987 revimos, e em parte redigimos, o Título VII do Código, sobre delitos e sanções: tínhamos então a ideia de aproveitar a inovação que o Código penal de 1982 trouxera com a incriminação da infidelidade. Em 1992, ponderámos incluir normas sobre conflitos de interesses no Regime geral das instituições de crédito, mas pareceu conveniente não sobrecarregar com mais inovações essa lei profundamente reformadora; os artigos esquissados, juntamente com bom número de outros, foram sacrificados ao famoso gradualismo doméstico — com o resultado previsível de que não se passou do primeiro gradus, e tudo se mantém como ficou então, correndo-se o risco de se manter por muito tempo ainda… Também em 1992, fizemos sugestão análoga para a reforma da Lei orgânica do Banco de Portugal publicada nesse ano; mas optou-se por um arranjo mínimo, de dois ou três artigos apenas, e o assunto ficou adiado para a grande reforma que já se previa para o futuro próximo, e que veio realmente a ser feita em 1995 — sem tratar dele: sempre o gradualismo! Em 1995, deu-se, enfim, o milagre: numa revisão dos Estatutos do Instituto de Seguros de Portugal, foi possível fazer aprovar em Conselho de Ministros algumas regras sobre inibição posterior ao exercício de cargos (resto tímido de uns esboços mais ambiciosos, mas ainda assim com aquela distância infinita que há entre o zero e o alguma coisa). Mas o djinn do gradualismo tem imprevisíveis astúcias. E o decreto-lei com os Estatutos do ISP veio a soçobrar no veto de gaveta com que o Presidente da República de então congelou uma trintena de diplomas do Governo, nos últimos meses da legislatura, à espera de mudanças nas eleições seguintes… (Episódio notável da nossa história constitucional recente, e no qual soçobraram coisas de que ainda continuamos à espera, como a reforma dos notários). As mudanças vieram, e o novo Governo, após reexame do articulado, republicou-o sem alteração alguma que não fosse — muito naturalmente! — a supressão dessas regras. Pela mesma época fizemos ainda outras sugestões no mesmo sentido, em uma das inúmeras reformas da legislação do mercado de capitais promovidas pelo Ministério das Finanças — já lhes perdemos a conta.

(10) De conflitos de interesses stricto sensu ocupa-se o Regulamento Ético aprovado pela ERSE (v. esp. arts. 4.°, 5.°, 6.° e 10.°), e que merece vivo aplauso. O projecto de Lei-Quadro das Autoridades Reguladoras Independentes, publicado por Vital Moreira e Fernanda Maçãs (ob. cit., 257 ss.), inclui alguns preceitos sobre incompatibilidades e inibições (art. 17.°). É de sublinhar a proposta de um período de nojo de dois anos antes, e não apenas depois do exercício dos cargos, indo mais longe, nessa matéria, do que todas as leis e propostas que conhecemos (art 17.°, n.° 1: “Não pode ser nomeado para o conselho directivo quem seja ou tenha sido, nos últimos dois anos, membro dos corpos gerentes das empresas sujeitas à jurisdição da Autoridade em causa, ou quem exerça ou tenha exercido, no mesmo período, quaisquer outras funções de direcção nas mesmas”). Parece-nos excessiva esta regra, e não apenas nas condições nacionais, mas em linha de princípio. No pólo oposto, supomos ser lícito exprimir alguma surpresa com a omissão completa, neste projecto de lei-quadro, das questões de conflito de interesses em sentido estrito. Se uma lei-quadro das autoridades económicas não tratar dos conflitos de interesses — que lei se há-de ocupar deles?

(11) Como bem se compreenderá, foram ponderadas outras soluções conhecidas da experiência internacional, e em particular a de impor aos servidores da autoridade a gestão fiduciária das suas carteiras de títulos. Não é possível, porém, dar aqui conta, ainda que sumária, da reflexão feita.

(12) Não transcrevemos os preceitos sobre incompatibilidades, que não têm nada de característico. V. tb. Estatutos, art. 14.°-3.

(13) Os Estatutos, art. 37.°, a propósito do relatório anual, usam “responsabilidade pública”, uma verbalização proposta pelo Centro de Coimbra, que é capaz de pegar, mas não faz muito sentido, porque todas as responsabilidades são públicas por definição.

(14) “Controlo racional” é fraca linguagem, que conviria melhorar (além de que a forma portuguesa só pode ser “control”, por muito que nos queiram hoje, até com a autoridade da Academia das Ciências, impor como norma o “controlo”).

(15) Já aconteceu que uma autoridade, tendo facultado aos plagiários as obras, não só não zelasse pelos direitos patrimoniais de autor, de que tenha ficado detentora—assim atentando, em evidente infidelidade, contra o património institucional—mas também recusasse toda e qualquer providência de defesa dos direitos morais dos plagiados, defesa em que deveria até antecipar-se-lhes activamente, poupando-lhes o vexame adicional que sempre anda associado à necessidade de denunciar os factos; sem falar já em todas as agruras e custos que se seguem, se houver processo… Nem admira que, nos casos que conhecemos, os plagiados tenham preferido o silêncio. Resta saber se, para cúmulo, as instituições os não terão pressionado nesse sentido!

(16) Cremos que é altura de abrir todos os quadros da função pública superior — na Administração central, directa e indirecta, nas câmaras municipais e nas outras instituições autónomas —, mediante concurso internacional, a estrangeiros da Comunidade Europeia. E também os quadros das magistraturas, das forças militares e de polícia, e de outras carreiras públicas em instituições vitais, que precisam de uma injecção imediata de sangue fresco. Deveríamos antecipar-nos à—inelutável—evolução da Comunidade, que dentro de uma década ou duas há-de superar muitas dessas barreiras, e algum dia superá--las todas. Sempre que tivemos a lucidez (e não deveria ser necessário usar a palavra “coragem”…) de não ficar à espera de decretos comunitários da 25.a hora, e mormente de renunciar às chamadas derrogações, quando adiar seria apenas prolongar a doença—o grande paradigma é a decisão histórica de acabar com as barreiras á circulação de capitais em 1993—não nos arrependemos. (E se houver ainda hoje quem o lamente, pelo menos beneficiamos da muito sedativa circunstância de já não corrermos o risco de ouvir isso dito em público!) Já hoje, de resto, é possível eleger estrangeiros para a presidência das câmaras municipais; e a decisão tomada há pouco pelos governos alemão e françês de passar a ter em todos os ministérios funcionários nascidos do (respectivamente) outro lado Reno é um óbvio sinal do que está para vir. Deveríamos até, para certas instituições, fixar quotas de contratação obrigatória de cidadãos estrangeiros: solução urgente para as Universidades, que não têm nem podem ter o número crítico de professores verdadeiramente bons de que carecem, nem podem esperar que a elevação da cultura e da formação científica da população (que nem sequer será possível com o aparelho e os métodos actuais do ensino básico e secundário) lhes forneça o universo de bons estudantes do qual poderão, um dia, sair os números desejáveis de bons cientistas e bons scholars. (Nas Universidades, naturalmente, a rede deveria ser lançada a todos os continentes, e não apenas à Comunidade…) E não se fale de patriotismo a respeito destas decisões—a não ser para protestar alto e bom som que não as tomar é que será faltar ao amor da Pátria. Pois não foi a nossa mesma independência defendida, em momentos decisivos, com contribuição sine qua non de estrangeiros? A menos que se pretenda que não eram patriotas os nossos Reis, quando chamavam os Pessanhas e os Schombergs, os Clenardos e os Vandellis… e os biscaínhos, sem os quais talvez não existisse esse estilo entre todos nacional que é o manuelino!

(17) Parece haver nos nosso juristas uma tendência difusa para sobrevalorizar a função sancionatória das autoridades de supervisão e regulamentação. E dir-se-ia até que há quem pense que o que aos juristas importa, nessas autoridades, são só as sanções e os vícios do acto administrativo — e que tudo o mais não é Direito, e deve ficar para os economistas… Esta tendência, nociva para a compreensão das autoridades sectoriais até agora existentes, sê-lo-á ainda mais para a da Autoridade de Concorrência. A Lei prolongada em Junho de 2003, além de todos os outros defeitos, tem também esse de transmitir uma imagem muito distorcida do que será a acção da autoridade pública encarregada de zelar pela liberdade de competição económica. Aspecto particularmente grave é o não estarem presentes na Lei, nem sequer em alguma modalidade embrionária, as providências relativas à estrutura das empresas: ora na falta de base legal para essas providências, a Autoridade pouco poderá fazer de verdadeiramente eficaz. Poder aplicar coimas é evidentemente preciso. Mas não é nem será nunca o graal da regulação e defesa da livre concorrência! A partir de Maio de 2004, a situação modificar-se-á um pouco com a entrada em vigor do mais recente regulamento comunitário. Mas essas providências [e outras em falta) só em nova Lei da concorrência poderão ser tratadas de modo satisfatório. Até lá, restam à Autoridade, tirante as sanções, apenas os procedimentos informais associados ao poder de não autorizar a concentração de empresas. V. tb. infra, nota 40.

(18) Sobre estes pontos permitimo-nos remeter para os nossos estudos Boas intenções, maus resultados: Notas soltas sobre investigação e processo na supervisão financeira, Revista da Ordem dos Advogados 60 (2000) 73 ss.; e Questões hermenêuticas e de sucessão de leis nas sanções do Regime Geral das Instituições de Crédito, Revista da Banca n.° 48 (Julho-Dezembro 1999) 27 ss., e n.° 49 (Janeiro-Junho 2000) 23 ss..

(19) V. as nossas observações nos estudos cits.

(20) Isto sem pretender aqui apreciar a constitucionalidade dessa transposição, que derroga princípios do processo penal comum que não podem deixar de valer para matérias de tal importância e complexidade.

(21) Assim, quando o legislador trabalha certa área da grande regulação económica determinando que se lhe aplique o regime dos ilícitos de mera ordenação — ainda então há uma margem considerável para que os regulamentos contemplem necessidades específicas dessa área, de modo que não tenha paralelo no regime geral de mera ordenação e nas práticas de aplicação deste regime. Exigir-se-á simplesmente que o regulamento encontre na lei disposições expressas em que essa especificação possa ser fundada. Não a encontrará, naturalmente, se o legislador, como às vezes acontece, se limitar a mandar aplicar em bloco a certas matérias, sem qualquer modificação, o decreto-lei das contra-ordenações. Então o regulamento só se poderá referir a disposições desse mesmo decreto-lei, e terá de se confinar no seu sistema. Mas quando o legislador, transpondo embora para certa área o regime da mera ordenação, lhe introduz modificações expressas (como acontece em algumas leis de supervisão financeira), as normas que são assim ditadas especificamente para a área em causa podem ser desenvolvidas em regulamentos de modo também específico, diferente do que seja porventura adoptado em outras áreas para as quais tenha sido transposto o mesmo regime. Essa possibilidade bastaria decerto para fundamentar, sem risco de objecção, o que agora se propõe para os processos sancionatórios da Autoridade: bastaria invocar as normas expressas da Lei da concorrência e do Decreto-lei 10/2003, e mostrar que as propostas encontram nelas fundamento directo e bastante. Porque de facto nenhuma das propostas do Projecto extravasa do que se possa directamente fundamentar em normas expressas do Decreto-lei 10/2003 ou da Lei da concorrência, ou de ambos.
O que significa que elas seriam legítimas mesmo na hipótese mais desfavorável de o legislador não ter concebido o processo de concorrência como um processo autónomo, e se limitar a transpor, para os ilícitos que a Lei da concorrência define, o regime da mera ordenação social. De todo o modo, não é essa sequer, como ficou dito, a concepção e a decisão do legislador. O processo dos ilícitos de concorrência é um processo autónomo. E a Lei da concorrência daria até margem, provavelmente, para desenvolvimentos regulamentares bem mais ambiciosos do que os que se encontram consignados no Projecto.

(22) V. a anotação seguinte, a propósito do uso do termo “audiência de revista”, em vez de “instrução contraditória”.

(23) Note-se, porém, que esta diligência, incidindo já sobre projectos de decisão, e não apenas sobre acusações, pode redundar, na hipótese desfavorável, em bem maior embaraço para os decisores do que a instrução contraditória tradicional, que apenas embaraça o acusador… São possíveis predações indignas, por arguidos solertes, da boa fé das autoridades. Mas essa regra também embaraçará o arguido, quando for do seu interesse não dar a conhecer fraquezas do projecto de decisão, que depois facilitarão o ataque em recurso (e não tendo sido facultado ao arguido, em tempo útil, verdadeiro debate contraditório, ninguém poderá assacar-lhe, por esse só motivo, defeito algum de boa fé). O fornecimento do projecto de decisão pode aliás ser pervertido pelas autoridades mesmas, usando-o como um meio de capciosamente explorar a perícia jurídica do arguido, para blindar a decisão contra recurso fundamentado nas suas dele boas razões: uma vez que nada obsta a que o projecto seja livremente reformulado aproveitando a contribuição do próprio arguido… E por estas várias razões, de sentido pragmático oposto, sempre nos pareceu que o regime do Código—introduzido embora com os melhores propósitos, para atenuar a inquisitoriedade do processo— tem aspectos que suscitam dúvidas; e que produz com excessiva facilidade efeitos perversos nas posições tanto dos decisores como dos arguidos. Posições que só são eticamente fundadas e só são socialmente úteis para a busca da Verdade e da Justiça se e enquanto se constituem como distintas e contrapostas: mesclas espúrias serão bem mais nocivas do que os próprios comportamentos desleais e os excessos de hostilidade, e sempre caldo de cultura para corrupções e deslegitimações do processo. Seria pois conveniente reexaminar o assunto e substituir esta solução por outras de efeitos mais previsíveis e estáveis: o que parece não ser possível se não forem localizadas na fase processual própria, que é necessariamente e só a da instrução—e não esse diálogo de última hora à volta de uma decisão que se encontra já delineada, a partir dos resultados de um procedimento em que não houve contraditório autêntico.

(24) Nem seria de esperar que eliminasse, dada a sua natureza de garantia de mínimos exigíveis em todos os procedimentos administrativos. A separação pessoal rigorosa de instrutores e julgadores, uma vez que exige recursos consideráveis, humanos e de organização, só é facticamente possível—mas também só é necessária—nos processos e autoridades que tratam de matérias de grande importância, tais os processos e autoridades de supervisão financeira.

(25) O que aconteceu com excessiva frequência durante largos anos após a Revolução, que importou dos Estados soviéticos os colectivos instrutórios, de que ainda restam por aí uns avatares, embora muito diluídos em práticas que sobrevivem menos por adesão consciente, do que por serem propícias ao encobrimento de relaxações burocráticas. É impossível não citar neste contexto, ressalvado todo o respeito devido às pessoas e às funções, o Departamento de Investigação e Acção Penal do Ministério Público lisboeta, onde ocorrem com excessiva frequência episódios de fungibilidade de instrutores em actos essenciais dos processos — e se os motivos são honestíssimos (v.g. impedimentos e férias), nem por isso as práticas são menos merecedoras de crítica. O múnus do instrutor é pessoal: e na rigorosa pessoalidade do múnus do instrutor (em nada afectada pelas vigilâncias externas a que deve estar sujeito), reside a garantia essencial dos mais sagrados valores do Direito e dos mais instantes interesses do arguido. (E de substituição dos instrutores por funcionários que nem sequer são magistrados, isso nem é bom falar!) O colectivo instrutório, ainda que em formas mitigadas que não resultem de intenção maligna, mas de costumes burocráticos laxos, é e tem ser anátema.

(26) Sobre contraditório nas providências cautelares (“medidas”, no europês da Lei da concorrência …), matéria que aqui não desenvolvemos, dispõe o art. 69.°-4 do Projecto, que corresponde ao art. 27.° da Lei:
Artigo 69.°—Providências cautelares — 1. Nos processos a que se referem os artigos 21.° e seguintes da Lei da Concorrência, sempre que a investigação indicie que a prática que constitui o objecto do processo é susceptível de causar prejuízo iminente, grave e irreparável ou de difícil reparação, para a concorrência ou para os interesses de terceiros, pode a Autoridade, em qualquer momento de inquérito ou da instrução, ordenar preventivamente a suspensão da referida prática ou quaisquer outras providências provisórias necessárias à imediata reposição da concorrência ou indispensáveis ao efeito útil da decisão a proferir no termo do processo. 2. As providências cautelares podem ser determinadas oficiosamente ou a requerimento de interessado e manter-se-ão pelo prazo que a Autoridade fixar, até ao limite de 90 dias.
3. Decorrido o prazo de 90 dias, ou outro menor que a Autoridade tenha fixado, poderão as providências cautelares ser prorrogadas, com ou sem modificações, por novos períodos máximos de 90 dias, mediante decisão fundamentada para cada prorrogação.
4. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, todas as decisões serão precedidas de audição dos interessados, excepto se a audição puser em sério risco o fim ou a eficácia da providência cautelar.
5. Sempre que esteja em causa um mercado que seja objecto de regulação sectorial, a Autoridade solicitará parecer prévio da autoridade reguladora, podendo no entanto, em caso de urgência, determinar providências imediatas nos termos do artigo 27.°, número 5 da Lei da Concorrência.

(27) Cfr. Regime geral das instituições financeiras, arts. 202.° ss.; Decreto-lei 94-B/98, sobre exercício e supervisão da actividade seguradora, art. 206.°; art. 401.° do Código dos valores mobiliários. Infelizmente, a revisão de 1995 do Regime dos ilícitos de mera ordenação social, que reproduziu algumas das disposições com que na lei bancária tentámos corrigir defeitos graves da primeira versão (princípio da culpa, distinção da tentativa, distinção da negligência e basics semelhantes), não reproduziu as disposições sobre graduação diferenciada da responsabilidade dos indivíduos e dos entes colectivos. E o lugar próprio, sobretudo para começar, seria esse: o regime geral das Ordnungswidrigkeiten, mormente depois de transposto, como tem sido, para numerosas actividades económicas que são sobretudo, e não raro exclusivamente exercidas por pessoas colectivas.

(28) Cfr. Lei da concorrência, art. 47.°-3. Às empresas equiparam-se outros entes colectivos, como as associações de empresas, nos termos determinados na Lei.

(29) Cfr. Lei da concorrência, art. 44.°.

(30) Idem.

(31) Idem.

(32) O texto traz “pela prática das contra-ordenações”, como se a responsabilidade por infracções pudesse ser afirmada de quem não pratica as infracções: e é apenas um dos solecismos que sobreviveram à revisão parlamentar do texto da proposta do Governo, em que os havia em muito maior número, e muito piores.

(33) É o seguinte o teor das disposições da Lei 18/2003 a que se refere a sequência:
Art. 43.°—Coimas. — 1. Constitui contra-ordenação punível com coima que não pode exceder, para cada uma das empresas partes (sic!!) na infracção, 10% do volume de negócios no último ano:
A violação do disposto nos artigos (…)
3. Constitui contra-ordenação punível com coima que não pode exceder, para cada uma das empresas, 1% do volume de negócios do ano anterior:
a) A falta de notificação de uma operação de concentração (…)
Art. 44.°—Critérios de determinação da medida da coima. — As coimas a que se refere o artigo anterior são fixadas tendo em consideração, entre outras, as seguintes circunstâncias: (…) f) O comportamento do infractor na eliminação das práticas proibidas e na reparação dos prejuízos causados à concorrência.
Art. 47.°—Responsabilidade. — 1. Pela prática das contra-ordenações previstas nesta lei podem ser responsabilizadas pessoas singulares, pessoas colectivas, independentemente da regularidade da sua constituição, sociedades e associações sem personalidade jurídica. (…)

3. Os titulares do órgão de administração das pessoas colectivas e entidades equiparadas incorrem na sanção prevista para o autor, especialmente atenuada, quando, conhecendo ou devendo conhecer a prática da infracção, não adoptem as medidas adequadas para lhe pôr termo imediatamente, a não ser que sanção mais grave lhes caiba por força de outra disposição legal (…)

(34) Cfr. Lei da concorrência, art. 47.°-3.
(35) Além da hipótese particular da falta a diligências, e que pertence à chamada ordenação do processo.

(36) Infra, 11.

(37) Na generalidade dos casos, segundo a doutrina comum da comparticipação. Segundo a doutrina especial da comparticipação de que carecemos neste contexto, e que introduzirá necessariamente critérios que excluam do âmbito de punibilidade os subordinados irrelevantes (ut supra, 5), parece que virão a ser todos os casos.

(38) A Lei da concorrência, na sua linguagem de trapos, chama benefícios aos ganhos económicos que o agente aufere do facto punível, e que é uso chamar produto ou proveito (do crime, do ilícito, da infracção); o Código penal tem agora, no arts. 109.° a 112.°, “produtos” e “vantagens”. (Mas o Código de valores mobiliários traz no art. 406.° um “benefício económico”, que em todo o caso, com o adjectivo “económico”, passa muito melhor). Obviamente, os proveitos do ilícito não são benefícios — são malefícios.

(39) Os compliance programs são aqui considerados apenas enquanto circunstâncias e instrumento de graduação das sanções. A regulamentação destes programas terá, naturalmente, de os considerar numa perspectiva muito mais ampla, como instrumento da política reguladora global da Autoridade, em articulação com as providências estruturais e com a definição de regras de actividade negocial das empresas.

(40) Não será inútil, a concluir estes apontamentos sobre regulamentação de sanções, insistir novamente na afirmação de que a actividade punitiva da Autoridade de Concorrência não deve ser sobrevalorizada em detrimento de outras atribuições bem mais importantes. E julgamos não ser injusto, sob este ponto de vista, fazer reparo a certas definições que ocorrem na aliás muito meritória obra já várias vezes citada de Vital Moreira e Maria Fernanda Maçãs. Estes AA. qualificam os procedimentos das autoridades de defesa da concorrência como “essencialmente sancionatórios” (p. 311) e incluem até no articulado do projecto de lei-quadro uma referência à “natureza predominantemente sancionatória das suas funções” (art. 62.°-2). Explicam-se estas definições, provavelmente, pela circunstância de os AA. considerarem apenas as autoridades que têm existido em países da Europa Continental (mas mesmo para algumas dessas autoridades a definição é redutora). Para as autênticas autoridades antitrust de modelo americano, porém, a função punitiva é secundária, e até pode ser totalmente eliminada, se—como nos parece de longe preferível—não tiverem poderes de punir, e simplesmente acusarem perante os tribunais (v. a este respeito os estudos Boas intenções, maus resultados e Questões hermenêuticas, cits.). E parece-nos que esta limitação da obra, como outras que lhe poderiam ser apontadas, decorre de o ângulo de visão dos AA. ser muito mais retrospectivo do que prospectivo. A obra sintetiza — aliás com eficácia—o que tem sido feito entre nós e em alguns países eurocontinentais; mas abdica quase por completo de projectos de reforma e transformação. Num tempo em que, apesar da catalepse da Europa, são de prever para breve profundas transformações na concepção das autoridades económicas — e se outras não ocorrerem (como certamente ocorrerão pelo menos na frente da supervisão das bolsas e dos bancos e seguradoras), a criação de verdadeiras autoridades antitrust, sob o acicate de uma Comissão justamente alarmada, será suficiente para mudar o panorama — este approach, se pode não diminuir o interesse da obra como estudo académico, limita no entanto excessivamente a sua relevância como contributo para a política legislativa nacional. É o que explica também, provavelmente, a falta de atenção às autoridades independentes do E.U.A — e dos países que as têm semelhantes. Ora ninguém discordará certamente do juízo de que, se quisermos progredir na defesa da livre concorrência e em (pelo menos algumas) outras áreas da regulação económica, o modelo que cumpre estudar a fundo e ter sempre diante dos olhos é o americano; sem esquecer a utilidade heurística de estudar também o modo como tem sido adaptado a contextos culturais diferentes em certos outros países. Não o fazermos equivalerá a condenarmos inexoravelmente todo e qualquer esforço a caducidade prematura, quando não, pura e simplesmente, a irrelevância logo ab initio. Para um pequeno país como Portugal, com condições de mudança terrivelmente viscosas e custos correspondentes de toda a ordem (dos de conhecimento aos de formação profissional), é vital apontar sempre aos modelos mais avançados, que se sabe serão imitados, a prazo, nos grandes países europeus — ou correremos o risco de importarmos as práticas desses países já depois de terem sido, neles, modificadas ou substituídas. Temos poucas oportunidades — mas uma das que temos é tão fácil e tão barata como isto: numa Europa reduzida cada vez à imitação e ao epigonismo — imitar à frente dos outros. Com os nossos arrastadíssimos tempos de mudança, não conseguiremos decerto mudar antes dos outros, ganhando-lhes vantagem: mas ao menos mudaremos simultaneamente com eles, e no mesmo sentido. Em vez de mudarmos com atraso, e em alguma outra, e errática, direcção.

(41) Sobre as dificuldades dos nossos legisladores com o poder de selar, vejam-se os episódios escritos em Boas intenções, cit..

(42) A risível confusão dos mandados de busca com as credenciais de identificação do agente executor há-de ter contribuído também para que não fosse notado o lapso.