Revista da Ordem
dos Advogados

Pela Dr.ª Maria Carlos

SUMÁRIO:
CAPÍTULO I–O recurso de anulação: artigo 230.º TCE (ex-artigo 173.º). 1.1. “das decisões que, embora tomadas sob a forma de regulamento”. 1.1.2. As condições da afectação directa e individual. 1.1.2.1. “dizer individualmente respeito”. 1.1.2.2. “dizer directamente respeito”. 1.1.3. A jurisprudência comunitária. 1.2 . Os regulamentos qua tale. 1.2.1. O tipo de acto. 1.2.1.2. O critério do “bem lesado”. CAPÍTULO II–A “porta fechada”? Que alternativas? 2.1. Alternativas Jurisdicionais: 2.1.1. O processo das questões prejudiciais artigo 234.º TCE (ex-artigo 177.º). 2.1.2. A excepção de ilegalidade artigo 241.º TCE (ex-artigo 184.º). 2.1.3. A acção de responsabilidade civil extra-contratual artigo 235.º TCE (ex-artigo 178.º). 2.1.4. Os tribunais nacionais. 2.1.5. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. 2.2. Alternativas não Jurisdicionais: 2.2.1. A queixa ao Provedor de Justiça Europeu. CAPÍTULO III–Em busca de uma tutela jurisdicional efectiva: 1. O artigo II – 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia: consagração expressa do direito à acção judicial efectiva. 2. A adesão à Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 2.1 A responsabilidade dos Estados-membros da UE pelos efeitos do Direito Comunitário nas suas ordens jurídicas internas. 3. O princípio da autonomia do Direito Comunitário e a relação entre o TJCE e o TEDH. CAPÍTULO IV– A solução possível 1. A nossa proposta. – CONCLUSÕES. Bibliografia.

Lista de Abreviaturas
BMJ —Boletim do Ministério da Justiça
CE —Comunidade Europeia
CEDH —Convenção Europeia dos Direitos do Homem
CMLR —Common Market Law Review
COLECT. —Colectânea de Jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias
CPTA —Código de Processo nos Tribunais Administrativos
CRP —Constituição da República Portuguesa
ECLR —European Competition Law Review
ELR —European Law Review
GJCE —Gaceta Jurídica de Ia C.E.
GJUE —Gaceta Jurídica de Ia Union Europea y de Ia Competência
JOCE —Jornal Oficial das Comunidades Europeias
JOUE —Jornal Oficial da União Europeia
RAS —Revue des Affaires Européennes
RDUE —Revue du Droit de L ‘Union Européenne
RECUEIL —Recueil de la Jurisprudence de la Cour
RIDPC —Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitário
RMCUE —Revue du Marche Commun et de L ‘Union Européenne
ROA —Revista da Ordem dos Advogados
RTDE —Revue Trimestrielle de Droit Européen Tratado CE —Tratado da Comunidade Europeia
TEDH —Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TJCE —Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias
TPI —Tribunal de Primeira Instância
UE —União Europeia

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo versa sobre a questão da salvaguarda do direito das empresas(1) a uma tutela jurisdicional efectiva, no quadro da impugnação de certos actos comunitários directamente aplicáveis na ordem jurídica dos Estados-membros que revistam a forma de regulamento.

Esta questão parece não ter suscitado, até hoje, a atenção que a sua importância merece. Com efeito, numa Comunidade de Direito(2), é dificilmente aceitável que uma empresa, lesada nos seus direitos ou interesses em virtude da aplicação daqueles actos comunitários, não veja reconhecida a sua legitimidade activa, numa clara contradição com a exigência proclamada pelo princípio da tutela jurisdicional efectiva de, a todo o direito corresponder uma acção.

Perante a crescente sensibilidade da União Europeia à questão dos direitos fundamentais, seria de esperar que, ao reconhecimento dos direitos das empresas, como direitos a preservar e a promover pela União e pelos Estados-membros, se seguisse a criação de vias jurisdicionais específicas que conduzissem à efectiva tutela desses direitos. Mas, será essa a realidade com que se confrontam actualmente as empresas? É esta a questão a que tentaremos responder com este trabalho.

Com esse objectivo, analisaremos os meios jurisdicionais e não jurisdicionais de que as empresas dispõem para se oporem às violações dos seus direitos. Começaremos, obviamente, pelo meio que, na perspectiva da tutela jurisdicional efectiva das empresas, o Tratado que institui a Comunidade Europeia parece privilegiar – o recurso de anulação. Mas, não ficaremos por aí. E, por uma razão simples: é que, tanto a jurisprudência comunitária, pelo menos em certos momentos, como a doutrina nacional e estrangeira, como até as próprias empresas, pela sua prática neste domínio, parecem reconhecer a insuficiência e as limitações deste meio contencioso.

Passaremos assim em revista as vias alternativas aconselhadas e tentaremos avaliar a sua pertinência e eficácia.

Por fim, caso os meios analisados não correspondam às expectativas criadas, tentaremos esboçar uma proposta que abra o recurso de anulação à impugnação de actos comunitários directamente aplicáveis na ordem jurídica dos Estados-membros que revistam a forma de regulamento, sejam esses actos decisões ou regulamentos tout court, de modo a permitir a salvaguarda do direito das empresas a uma tutela jurisdicional efectiva.

CAPÍTULO I - O recurso de anulação: artigo 230.º TCE (ex-artigo 173.º).

Importa desde já fazer uma clarificação relativa ao objecto do nosso trabalho. Como antes referimos, o recurso de anulação, previsto no artigo 230.º (ex-artigo 173.º) do TCE, parece constituir o caminho proposto pelo Tratado para assegurar a protecção jurisdicional das empresas relativamente aos actos comunitários ilegais.

Contudo, uma leitura atenta desse artigo não poderá deixar de nos causar alguma perplexidade. Com efeito, aquele preceito permite a utilização do recurso de anulação contra os actos que não sejam recomendações ou pareceres, isto é, contra regulamentos, decisões, directivas e demais actos (declarações, resoluções, conclusões, programas...) que revistam carácter decisório e produzam, por si, um efeito jurídico obrigatório(3). No entanto, entre os actos comunitários cuja legalidade é, nos termos desse artigo, fiscalizada pelo Tribunal de Justiça não encontramos qualquer referência aos regulamentos qua tale. Apenas surge uma menção às decisões tomadas sob a forma de regulamento. Convém, por isso, clarificar o ponto de partida deste nosso trabalho e precisar que, o que nos preocupa efectivamente é a tutela jurisdicional das empresas afectadas por actos comunitários directamente aplicáveis em todos os Estados-membros. Na verdade, o que nos interessa é a tutela jurisdicional dessas empresas face a actos lesivos que para lhes serem aplicados, não necessitem de medidas internas de execução. O que, de entre os actos comunitários referidos no artigo 249.º (ex-ar-tigo 189.º) do TCE, nos leva desde logo a excluir as directivas do âmbito do nosso estudo e, consequentemente, a concentrar a nossa atenção sobre os actos danosos para as empresas que revistam a forma de regulamento, sejam eles ou não, verdadeiros regulamentos. Em conclusão, podemos dizer que o nosso estudo incidirá sobre os meios jurisdicionais e não jurisdicionais de que as empresas dispõem para se oporem às violações dos seus direitos, desde que tais violações tenham a sua origem em actos comunitários directamente aplicáveis nos Estados-membros, aí incluindo não só as decisões tomadas sob a forma de regulamento como também os regulamentos tout court.

Como veremos adiante, salvo uma ou outra excepção(4), na quase totalidade dos casos em que o Tribunal apreciou a legalidade de actos comunitários lesivos dos direitos e interesses das empresas não estão em causa verdadeiros regulamentos, regulamentos qua tale, mas sim, meras decisões encapotadas, ou seja, decisões, tomadas sob a forma de regulamento. Vamos, por isso, num primeiro momento, analisar o recurso de anulação, enquanto via proposta pelo Tratado para garantir a tutela judicial efectiva das empresas face às decisões tomadas sob a forma de regulamento, para, num segundo momento, o analisar face ao regulamento qua tale. Aí, teremos a oportunidade de esclarecer a nossa posição relativamente àquilo que, pelo menos aparentemente, parece ser uma incongruência da jurisprudência comunitária — a ligação entre recurso de anulação e regulamento qua tale, analisando a sua génese bem como as consequências da mesma.

1.1. “das decisões que, embora tomadas sob a forma de regulamento”

Comecemos por nos interrogar sobre qual a possibilidade que as empresas têm de, junto dos Tribunais comunitários, interporem um recurso de anulação de uma decisão tomada sob a forma de regulamento.

Dispõe o artigo 230.º, quarto parágrafo (ex-artigo 173.º) do TCE que “Qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor, nas mesmas condições, recurso das decisões de que seja destinatária e das decisões que, embora tomadas sob a forma de regulamento ou de decisão dirigida a outra pessoa, lhe digam directa e individualmente respeito.”, da interpretação deste preceito parece resultar claro que, em princípio, as empresas podem impugnar através do recurso de anulação, não só as decisões de que sejam destinatárias e as decisões dirigidas a outrem, mas também as decisões tomadas sob a forma de regulamento.

A ser assim, convirá, então, desde já clarificar qual o significado da expressão “decisões tomadas sob a forma de regulamento”.

Como a prática parece revelar, o que está aqui em causa são os casos em que, devido a erro técnico, as instituições comunitárias adoptam um acto a que dão a forma de regulamento e como tal o qualificam mas que, na realidade, é uma simples decisão — uma decisão “travestida” de regulamento, uma verdadeira decisão “escondida atrás” de um regulamento.

E isto tem pesadas consequências para as empresas, já que o simples facto do acto revestir a forma de regulamento as pode(5) privar da possibilidade de recorrerem contra uma decisão que sobre ela produz efeitos concretos.

Mas, bastará então a demonstração de que se trata de uma decisão tomada sob a forma de um regulamento, para que as empresas tenham, em princípio, assegurada a admissibilidade do recurso de anulação?

Será isso bastante para garantir às empresas a sua legitimidade activa?
A resposta não pode deixar de ser negativa. Com efeito, o artigo 230.º, quarto parágrafo (ex-artigo 173.º) do TCE acrescenta ainda, como condição para a admissibilidade do recurso por parte das empresas, que as referidas decisões lhes digam directa e individualmente respeito.

Importa, pois, saber o que é que se deve entender por acto que diga directa e individualmente respeito a uma empresa. É o que faremos de seguida.

1.1.2. As condições da afectação directa e individual

1.1.2.1. “dizer individualmente respeito”.

A definição daquilo que diz individualmente respeito à empresa não consta do Tratado pelo que teve que ser o Tribunal de Justiça a concretizá-la E, consequentemente, a determinação do conteúdo da expressão “individualmente respeito”, constante do artigo 230.º TCE (ex-artigo 173.º), passa pela análise da abundante jurisprudência comunitária sobre esta matéria(6).

A jurisprudência revela que, na maioria dos casos(7), o TJCE só aceita que se possa entender que uma decisão tomada sob a forma de um regulamento diz individualmente respeito a uma empresa em condições muito restritivas. Para o tribunal uma decisão só diz “individualmente” respeito ao recorrente se essa decisão o atingir não apenas nos seus interesses legítimos, mas também em virtude de certas qualidades que lhe são próprias ou de uma situação de facto que o individualize de maneira análoga à do destinatário(8).

Face a estas exigências, a impugnação torna-se, na prática, extremamente difícil. Exceptuando os casos em que a Comissão, por força de disposições específicas, tem em conta as consequências do acto na situação de determinadas empresas e que por essa via possibilitam a sua individualização pelo Tribunal(9), são raras as vezes em que este considera que uma decisão tomada sob a forma de regulamento diz individualmente respeito à empresa.

1.1.2.2. “dizer directamente respeito”

As empresas têm ainda de demonstrar que são directamente afectadas pelo acto que pretendem impugnar. O que parece significar, de acordo com a jurisprudência assente dos Tribunais comunitários, que a decisão tomada sob a forma de regulamento diz directamente respeito a alguém quando tiver, por si própria, como efeito imediato, a privação de um direito ou a imposição de uma obrigação a esse alguém, de tal modo que o coloque em situação análoga àquela em que se acharia caso fosse o destinatário designado dessa decisão.

Em conclusão, um acto diz directamente respeito a uma empresa quando privar a empresa recorrente de um direito ou lhe impuser uma obrigação, sem necessidade de qualquer intervenção discricionária de uma autoridade nacional ou comunitária.

1.1.3. A jurisprudência comunitária

Na tentativa de clarificarmos e precisarmos os contornos destas expressões, analisámos a abundante jurisprudência comunitária, e fizemos um balanço das diferentes situações em que o Tribunal sobre elas se pronunciou.

Verificámos que, só num número muito limitado de casos, os Tribunais comunitários admitiram recursos interpostos por empresas contra decisões tomadas sob a forma de regulamento por considerarem, com base na fundamentação que atrás referimos, que o acto em causa afectava directa e individualmente as empresas recorrentes.

Da investigação que fizemos em ordem a apurar a posição do Tribunal face ao pressuposto processual de legitimidade activa das empresas no recurso de anulação, destacamos alguns casos que, no nosso entender, são mais esclarecedores.

Através destes casos, podemos observar como, no que se refere às condições de afectação directa e individual, o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância têm definido e concretizado aquelas condições.

Vejamos. Foi no caso PLAUMANN(10) que o Tribunal de Justiça definiu pela primeira vez a noção de afectação individual, ao referir que “os sujeitos que não sejam destinatários de uma decisão só podem ser individualmente afectados se essa decisão os atingir em razão de certas qualidades que lhes são particulares ou de uma situação de facto que os caracteriza em relação a qualquer outra pessoa e que este facto os individualize de maneira análoga à do destinatário (11)” Esta definição não é, no entanto, clara. O Tribunal não só não esclarece quais são essas qualidades ou essas situações de facto, como também, ao considerar que um acto das instituições comunitárias diz respeito individualmente ao recorrente quando o atinge em razão de uma posição especial que o caracteriza como se ele fosse destinatário, utiliza uma noção demasiado restrita. Neste caso, o Tribunal entendeu que a recusa da Comissão em autorizar a Alemanha a suspender parcialmente os direitos aduaneiros aplicados às clementinas atingia a empresa recorrente apenas como importadora, ou seja, em razão de uma actividade comercial que, em qualquer momento, pode ser exercida por qualquer outra.

De notar que este entendimento foi sendo reafirmado ao longo dos tempos, como bem nos dá conta o caso Unión de Pequeños Agricultores(12), depois de uma tentativa de viragem jurisprudencial do TPI através do caso Jégo-Quéré(13) que adiante analisaremos.

No caso TOEPFER(14), o Tribunal admitiu a possibilidade de uma empresa recorrer contra uma decisão dirigida a um Estado-membro. O recurso incidia sobre uma decisão da Comissão dirigida à Alemanha que convalidava retroactivamente medidas de salvaguarda adoptadas unilateralmente por esse Estado-membro. Dado que a Alemanha conferiu efeito retroactivo às medidas de salvaguarda adoptadas, era possível determinar o número e individualizar os importadores afectados num momento anterior à data em que a Comissão se pronunciou. O Tribunal entendeu que a situação de facto assim criada, caracterizava estes importadores em relação a qualquer outra pessoa, e individualizava-os de forma análoga à do destinatário. E, neste sentido, admitiu que a modificação ou supressão de medidas de salvaguarda adoptadas por um Estado-membro no âmbito do mercado dos cereais é imediatamente executória e, sendo directamente aplicável, ela afecta directamente as empresas.

No caso GLUCOSERIES REUNIS(15) tratava-se de uma taxa compensatória à importação de glucose de certos Estados-membros, entre os quais se incluía a Bélgica. A empresa recorrente considerava-se individualmente afectada porque era a única importadora belga. Mas o TJCE recusou a afectação individual, tendo em conta a situação dos exportadores de glucose dos outros Estados-membros.

Também no caso GETREIDE-IMPORT GESELLSCHAFT(16) o TJCE entendeu que uma decisão da Comissão de 25 de Junho, que fixava para o dia 26 de Junho os preços CIF de certos cereais na base dos quais os Estados-membros deviam calcular os “prélèvements” aplicáveis à importação, apesar de o prazo de validade desta decisão ser de vinte e quatro horas e de a empresa recorrente ter sido a única a apresentar um pedido de licença de importação durante o período em causa, não podia ser objecto de um recurso por parte de um importador de cereais. Segundo o TJCE, a decisão destinava-se a produzir efeitos que não se limitavam às importações, mas que se estendiam às exportações. E, portanto, para o TJCE, o facto de a empresa recorrente ter sido a única a pedir a licença, não a distinguia dos outros importadores e não a individualizava.

No caso INTERNATIONAL FRUIT COMPANY(17) estava em causa a impugnação de um regulamento da Comissão. O TJCE foi da opinião de que, no momento da aprovação do regulamento, não se podendo apresentar qualquer novo pedido, o número de pedidos de títulos de importação susceptíveis de serem por ele afectados estava determinado. Além disso, o regulamento tinha sido aprovado tendo em conta o número total de pedidos. Assim, para o TJCE, o regulamento em causa não tinha carácter geral, antes constituindo, um feixe de decisões individuais adoptadas sob a forma de regulamento, em que cada decisão afectava a situação jurídica de cada um dos autores dos pedidos e, por consequência, dizia individualmente respeito às empresas recorrentes. De resto, estas alegaram, como fundamento de admissibilidade do recurso, precisamente que, sob a aparência de um acto de alcance geral, se ocultava uma verdadeira decisão de que as destinatárias, facilmente identificáveis, eram as próprias recorrentes. O Tribunal considerou admissível o recurso por entender que, na verdade, se tratava “de um feixe de decisões individuais tomadas pela Comissão sob a forma indevida de um regulamento, cada uma delas afectando a situação jurídica de cada uma das recorrentes” isto é, atingindo-as directamente na medida em que lhes limitava o direito de importar.

Este é um exemplo de um acto que, não obstante haver sido designado como “regulamento”, pôde ser impugnado, em sede de recurso de anulação, precisamente porque sob a forma de regulamento se ocultava um conjunto de verdadeiras decisões.

Outro caso particularmente elucidativo é o caso ERIDANIA. A Comissão havia decidido conceder, através do FEOGA, um subsídio destinado à modernização de três fábricas de açúcar italianas. Outras empresas do sector tentaram impugnar judicialmente a decisão comunitária, com fundamento na violação das regras da concorrência, mas o TJCE não admitiu o recurso pois entendeu que tal decisão não as afectava juridicamente para efeitos do artigo 230.º TCE (ex-artigo 173.º), porquanto “a simples circunstância de um acto ser susceptível de exercer influência sobre as relações de concorrência existentes num mercado particular não é suficiente para que qualquer operador económico, situado numa qualquer relação de concorrência com o destinatário do acto, possa ser considerado como directa e individualmente afectado por este último(18).

Também no caso ALCAN(19), o Tribunal negou a afectação directa das empresas. Tratava-se de atribuir uma vantagem para os Estados-membros, que não conferia direitos às empresas beneficiárias das medidas a adoptar, pelo que o Tribunal entendeu que não diziam directamente respeito às empresas que pudessem vir a beneficiar da vantagem em causa.

No entanto, já no caso ROQUETTE(20) o TJCE admite que, se um regulamento não se limita a enunciar critérios gerais, mas aplica esses critérios às empresas em causa visando-as especialmente então cada uma dessas empresas é destinatária do acto e, portanto, individualmente afectada.

Também no caso CAM(21) o TJCE aceitou que, caso o acto em causa visasse um número determinado e conhecido de operadores económicos identificados em razão de um comportamento individual que tivessem tido ou, que se julgou que tivessem tido, no decurso de um dado período de tempo limitado, esse acto revestia, para esses operadores económicos, um carácter individual. Embora o acto em causa fosse um regulamento, o TJCE considerou que se tratava de um feixe de decisões.

No caso PIRAIKI-PATRAIKI o Tribunal veio acrescentar que, “o recurso só é admitido quando o acto em causa afecte um grupo fechado de empresas que podem ser individualizadas uma vez por todas na altura em que o acto é adoptado, e que as afecta directa e individualmente”(22).

No caso WEDDEL(23), o TJCE entendeu que um regulamento, que se refere a um número determinado de agentes económicos e estabelece critérios pormenorizados destinados a regular a situação dos ditos agentes não deixando nenhuma margem de discricionariedade às entidades encarregadas da sua aplicação, constitui uma série de decisões individuais e, portanto, afecta individualmente os recorrentes.

No caso GREENPEACE(24), apesar de as associações ambientais terem proposto uma interpretação diferente e menos restritiva do interesse individual(25) quando estivessem em causa violações de obrigações comunitárias em matéria de ambiente, o Tribunal manteve-se fiel à sua jurisprudência anterior.

Estes são apenas alguns dos casos de entre a abundante jurisprudência sobre o assunto que consideramos mais elucidativos. Do balanço feito concluímos que, nas diversas situações em que o Tribunal se pronunciou sobre a admissibilidade do recurso de anulação, só num número muito limitado de casos, foram admitidos recursos interpostos por empresas contra decisões tomadas sob a forma de regulamento. Nesses poucos casos, o Tribunal considerou, com base numa fundamentação em tudo análoga à acabada de referir, que o acto em causa afectava directa e individualmente as empresas recorrentes.

Isto mostra que, apesar das disposições do artigo 230.º TCE quarto parágrafo (ex-artigo 173.º) parecerem oferecer às empresas o recurso de anulação, a realidade é outra. Depois da exaustiva análise jurisprudencial que fizemos, estamos em crer que, excepto uma ou outra situação em que o recurso foi admitido, de pouco tem valido às empresas, enquanto recorrentes, a via contenciosa do recurso de anulação. Através deste recurso,(26) não só escapa ao controlo judicial, o mérito da decisão, isto é, a sua oportunidade, a sua conveniência ou a sua justiça, quando esta não for subsumível na legalidade da decisão mas, na prática, acaba por escapar, antes de mais, a própria fiscalização da legalidade do acto em causa, ou seja, a fiscalização da decisão tomada sob a forma de um regulamento.

E, parece que é o próprio resultado da prática correntemente desenvolvida nas instâncias comunitárias que conduz a essa conclusão. Com efeito, constata-se frequentemente que, de nada vale à empresa imputar à decisão sob a forma de regulamento algum dos vícios(27) elencados no artigo 230.º (ex-artigo 173.º), pois o Tribunal, por entender que o acto em causa não diz directa e individualmente respeito à recorrente, quase nunca admite o recurso.”(28).

Além disso, o Tribunal já expressou o seu entendimento, no sentido de considerar ainda que a falta de precisão da fundamentação do acto(29) ou o erro na formulação de um considerando de uma decisão tomada sob a forma de um regulamento numa das versões linguísticas, caso não tenham consequências no conteúdo do acto, não constituem fundamentos do recurso de anulação.(30)

A empresa recorrente pode ainda fazer uso do artigo 253.º (ex-artigo 190.º) do TCE, que impõe a obrigação de fundamentação da decisão e, cuja falta dá lugar à anulação. Mas, não nos podemos esquecer que, não estando definida no Tratado nem a forma, nem a extensão da obrigação de fundamentação, coube ao Tribunal explicitá-la. E este, ao determinar “ser necessário enunciar de forma clara e pertinente, ainda que sucintamente, as principais razões de direito e de facto que serviram de suporte e tornam compreensível o raciocínio do órgão comunitário” fê-lo, mas fê-lo também de forma restritiva(31).

Em conclusão, pelos motivos antes indicados não parece haver dúvidas que está posta em causa a protecção dos interesses das empresas afectadas por decisões tomadas sob a forma de regulamento.

O que nos permite dizer que, embora este recurso seja semelhante ao recurso contencioso de anulação do Direito Administrativo português, (32) indo mesmo para além dele, na medida em que estabelece um contencioso não só de actos individuais, mas também de normas(33), na prática, dada a dificuldade da sua utilização, acaba por ser muito menos eficaz.

A tudo isto acresce o facto de, como veremos adiante, o Tribunal nem sempre verificar se o acto é ou não susceptível de recurso pois, para este, a denominação ou a forma exterior do acto, nem sempre é decisiva.

Perante este cenário, e apesar de as empresas estarem informadas de que podem interpor o recurso de anulação no Tribunal de Primeira Instância(34), de cujo acórdão cabe recurso jurisdicional para o Tribunal de Justiça, e de estarem cientes que a sua legitimidade activa é independente da sua nacionalidade e do seu domicílio(35), não constituindo tais factores entraves à sua qualidade de recorrentes, colocam-se-lhes, no entanto, sérias dificuldades para impugnarem, de acordo com o parágrafo 4.º do artigo 230.º TCE (ex-artigo 173.º), as decisões tomadas sob a forma de regulamento. Dificuldades que, como tivemos a oportunidade de ver, resultam da interpretação restritiva adoptada pelo Tribunal relativamente àquilo que são decisões que digam directa e individualmente respeito às recorrentes.

Dificuldade que é ainda mais acentuada, quando verificamos que os critérios em que assenta a jurisprudência do Tribunal se apresentam, umas vezes, como critérios que, quando referidos à limitação do número de empresas afectadas em ordem a poderem ser individualizadas, classificaríamos de objectivos e, se apresentam outras vezes, como critérios que, quando relacionados com todos os elementos e informações de que a autoridade comunitária disponha antes da adopção do acto e sejam susceptíveis de individualizar certo tipo de empresas, classificaríamos de subjectivos.

Se fizermos um esforço para compreender o entendimento do Tribunal a este respeito, verificamos que a evolução jurisprudencial comunitária relativa à impugnação de actos por parte das empresas nem sempre tem sido linear, o que torna difícil tirar qualquer conclusão.

É verdade que o Tribunal aceita o interesse individual sempre que o acto em causa tenha sido aprovado tendo especificamente em conta a situação da empresa recorrente e não, com vista à prossecução de um fim geral. Mas, também é verdade que, por vezes, não basta ao Tribunal que, no momento da sua aprovação, a empresa recorrente seja conhecida ou identificável. Ele exige ainda que ela tenha sido nele mencionada ou então, que tenha participado no procedimento que conduziu à sua aprovação.

Não podemos, por isso, deixar de partilhar a ideia de GEORGES VANDERSANDEN quando defende a necessidade de flexibilização daquelas condições e preconiza uma revisão do quarto parágrafo do artigo 230.º TCE (ex-artigo 173.º), no sentido de substituir a noção de afectação directa e individual pela de afectação suficiente(36).

1.2. Os regulamentos qua tale

Ao contrário do que acontece com as decisões tomadas sob a forma de regulamento, parece estar excluída a possibilidade de impugnar regulamentos qua tale por meio de um recurso de anulação. Isso resulta não só da letra do artigo 230.º TCE quarto parágrafo (ex-artigo 173.º) ao dispor que:“ Qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor, nas mesmas condições, recurso das decisões de que seja destinatária e das decisões que, embora tomadas sob a forma de regulamento ou de decisão dirigida a outra pessoa, lhe digam directa e individualmente respeito.” como também da própria jurisprudência tradicional do TJCE quando entende que, “num recurso interposto por um particular não é admissível se tiver por objecto um regulamento de carácter geral, na acepção do artigo 189.º (actual 249.º) do Tratado”(37).

De resto, houve inicialmente Autores(38) que, partilhando deste entendimento do Tribunal relativo aos regulamentos qua tale, consideraram que as empresas não os podiam impugnar porque se trata de verdadeiros actos legislativos que desenvolvem o Tratado e, consequentemente, para assegurar a protecção das empresas seria suficiente a excepção de ilegalidade prevista no artigo 241.º TCE (ex-artigo 184.º).

Além do mais, tratando-se de verdadeiros actos legislativos e não de meros regulamentos administrativos, não deveria provocar qualquer admiração o facto de as empresas não poderem impugná-los, uma vez que, ao nível dos Direitos nacionais, o meio equivalente utilizável nessas circunstâncias é o controlo de constitucionalidade, meio a que, de um modo geral, as empresas têm um acesso muito limitado(39).

Ao que acresce a circunstância de as dificuldades de aprovação do Direito derivado aconselharem a que não se estenda às empresas a possibilidade de pôr em causa actos normativos(40).

No entanto, apesar da jurisprudência comunitária ter, durante muito tempo, perfilhado esta ideia(41) o TJCE passou, mais recentemente, a aceitar a impugnação por parte das empresas(42) de regulamentos qua tale relativos a certos domínios.

Por outro lado, o Tribunal considera também que, se em princípio não é admissível que uma empresa interponha recurso de anulação contra uma medida de alcance geral, na acepção do artigo 249.º TCE, “ não está excluído que uma disposição que tem, pela sua natureza e pelo seu alcance, carácter normativo possa dizer individualmente respeito a uma pessoa singular ou colectiva, quando a atinja em razão de certas qualidades que lhe são particulares ou de uma situação de facto que a caracterize em relação a qualquer outra pessoa e, por essa razão, a individualiza de uma maneira análoga àquela pela qual o seria o destinatário de uma decisão.(43)”

Convém, por isso, esclarecer, conforme atrás referimos, o que aparentava ser uma incongruência da jurisprudência comunitária relativa a esta ligação entre o recurso de anulação e o regulamento qua tale. Com efeito, face a um acto comunitário, “correctamente qualificado de regulamento, que contenha disposições que afectem individualmente certas empresas na medida em que as atingem em razão de certas qualidades que lhe são particulares ou de uma situação de facto que as caracteriza em relação a qualquer outra empresa”, é possível que o TJCE, depois de proceder à análise pormenorizada das suas disposições(44), admita o recurso(45).

Recorde-se, por exemplo, o caso Sofrimport(46) em que o Tribunal admitiu a impugnação de um regulamento da Comissão que suspendeu a concessão de certificados de importação de uma determinada mercadoria porque a empresa recorrente já tinha feito embarcar a sua mercadoria com destino à Comunidade. Neste caso, o Tribunal admitiu o recurso em virtude de o número de pessoas afectadas ser limitado e determinado.

Tal facto não afecta contudo a natureza do regulamento, tendo o Tribunal tido o cuidado de esclarecer que, “apesar da natureza do regulamento, a sua generalidade e abstracção, não serem afectadas pela possibilidade de determinar, com maior ou menor precisão, o número ou mesmo a identidade dos sujeitos de direito aos quais ele se aplica num dado momento, desde que a aplicação se efectua em função de uma situação objectiva de direito ou de facto definida pelo acto em relação com a sua finalidade”(47).

Além de que, como também iremos ver, nem sempre releva para efeitos de admissão do recurso de anulação, o critério da distinção entre regulamento e decisão firmado na ideia que a decisão é, por natureza, um acto em que os destinatários são individua-lizados, enquanto que o regulamento, sendo geral e abstracto, é aplicável a categorias visadas abstractamente e no seu conjunto(48).

Parece poder concluir-se que o que releva para o efeito, é a substância do acto e não a sua forma. Nota-se que se trata de uma posição análoga à do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa, que admite recurso contencioso de anulação de actos administrativos ”independentemente da sua forma”.

Relevante é sim, a questão dos efeitos do acórdão. O artigo 231.º TCE (ex-artigo 174.º), n.º 2 dispõe que “no que respeita aos regulamentos, o Tribunal de Justiça indicará, quando o considerar necessário, quais os efeitos do regulamento anulado que se devem considerar subsistentes”. E o Tribunal já usou várias vezes esta prerrogativa(49), tendo até utilizado este preceito para salvaguardar certos efeitos do regulamento para além da data do acórdão de anulação(50).

Recorde-se que o Tratado de Amesterdão introduziu uma nova modalidade de recurso de anulação em sede de terceiro pilar(51). No entanto, neste caso, as empresas não têm legitimidade activa, o que só reforça a insuficiência e as limitações que temos vindo a assinalar.

Por fim, como última nota relativa ao recurso de anulação de regulamentos qua tale, refira-se que o facto de o prejuízo causado à empresa recorrente só poder resultar do regulamento e não dos motivos que levaram à sua aprovação acaba por estreitar ainda mais o caminho das empresas para uma tutela jurisdicional efectiva.

1.2.1. O tipo de acto

A jurisprudência do TJCE não é clara quanto à questão de saber qual a ordem a seguir na análise das questões. O que deve ser apreciado em primeiro lugar? A natureza do acto ou a questão de saber se ele diz directa e individualmente respeito à empresa? Este modelo, urdido e aplicado pelo juiz comunitário, padece do casuísmo próprio dos sistemas de fonte pretoriana e da imprevisibilidade que, regra geral, lhe anda associada. A incerteza jurídica gerada é grande e particularmente nefasta porque, nuns casos o Tribunal examina primeiro a natureza do acto enquanto, noutros examina primeiro se o acto, independentemente da sua natureza, diz directa e individualmente respeito à empresa.

Por exemplo, nos casos Sgarlata(52), International Fruit Com-pany(53), CAM(54) e Société pour l’exportation dês sucres(55), em que o Tribunal começou por examinar se as empresas recorrentes eram afectadas directa e individualmente, sem se preocupar em averiguar se se tratava, ou não, de um regulamento.

Outras situações houve, como as ocorridas nos casos Indústria molitoria imolese(56), Zuckerfabrik(57) e Koninklijke Scholten Honing NV(58), em que o TJCE procedeu primeiro à averiguação da natureza do acto, e prisioneiro da sua velha ideia de que o facto de se tratar de um regulamento, determinava a inadmissibilidade do recurso, considerou estar, nos três casos, na presença de um verdadeiro regulamento, e não admitiu o recurso.

A grande abertura jurisprudencial deu-se no entanto com o caso Codorniu(59). Neste acórdão, o TJCE, apesar de reconhecer que o regulamento em causa não podia ser qualificado como uma “decisão adoptada sob a forma de regulamento”, decidiu que a empresa recorrente estava numa situação que a caracterizava em relação a qualquer outro operador económico. E, assim, acabou por aceitar a impugnação(60) de um regulamento qua tale.

Pelo que acabámos de ver, a jurisprudência do TJCE não é constante pois, umas vezes respeita a letra do Tratado, que impõe as restrições de acesso às empresas e, outras vezes (ainda que muito poucas) protege os seus direitos, proporcionando-lhes, quando estes são violados ou estejam em risco de o ser, uma via de recurso apropriada e efectiva.

1.2.1.1. O critério do “bem lesado”

Importa referir ainda que, quando se trata de sectores específicos, como sejam os domínios do Direito da Concorrência, anti-dumping e anti-subvenções, o Tribunal para apreciar o interesse directo, recorre ao critério do “bem lesado”.

Nestes sectores específicos, o Tribunal parece, aliás, ter vindo a atenuar o carácter restritivo da sua jurisprudência. O que é compreensível, tendo em conta o facto de nesses domínios, antes da adopção do regulamento em causa, correrem processos não contenciosos nos quais as empresas participaram. É essa participação na preparação do acto, (neste caso, na preparação do regulamento) que as individualiza de maneira análoga à de um destinatário. E, por essa razão, o tribunal tem vindo a aceitar a impugnação de tais regulamentos.

Esta evolução ocorreu sobretudo nos domínios da concorrência(61), das ajudas de Estado(62) e do dumping, tendo ela conhecido os seus maiores desenvolvimentos neste último domínio. O que, de resto, se compreende, uma vez que os direitos anti-dumping, são estabelecidos por regulamento e, apesar da sua aplicação se estender a todas as empresas interessadas, em determinados casos, ela afecta directa e individualmente algumas dessas empresas. É o que acontece com as empresas que são fabricantes, exportadoras ou importadoras do produto que, por meio de regulamento, é objecto de direitos anti-dumping(63).

Repare-se, a este propósito no caso Timex(64), em que o TJCE defendeu que o regulamento impugnado afectava individualmente a empresa recorrente pois, esta, para além de ser a principal fabricante do produto em questão era a única no Reino Unido que, havia participado no processo de investigação.

Ou, ainda o caso Extramet(65), em que o TJCE foi da opinião que, se é certo que os regulamentos que instituem direitos anti-dumping têm uma natureza e um âmbito de carácter normativo, não menos certo é que as suas disposições podem afectar individualmente certas empresas.

Estes casos revelam, é certo, alguma abertura da jurisprudência comunitária, mas não podemos esquecer que a matéria de dumping é muito específica já que, normalmente, o que está em causa é um produto determinado e uma empresa produtora determinada.

Da apreciação de toda a jurisprudência assente do Tribunal parece decorrer que o que verdadeiramente importa para a admissão do recurso de anulação de um regulamento qua tale é saber se uma dada disposição contida nesse regulamento afecta a empresa directa e individualmente, (condições restritivas de afectação directa e individual que já vimos anteriormente) por essa disposição revestir em relação à empresa a natureza de uma decisão sob a forma de regulamento, independentemente do carácter regulamentar do acto no seu conjunto.

Por tudo o que dissemos, parece que podemos inferir que da ligação do texto propositadamente restritivo do Tratado com uma interpretação jurisprudencial que se propõe acatar a sua letra, quase sempre resulta um acórdão que nega provimento ao recurso, o que, em termos de efeitos materiais, poderá significar para as empresas a impossibilidade de utilizarem eficazmente o recurso de anulação.

Coloca-se então a questão de saber que outras alternativas poderão existir ao recurso de anulação. É o que analisaremos de seguida.

CAPÍTULO II - A “porta fechada”? Que alternativas?

2.1. Alternativas Jurisdicionais:

2.1.1. O processo das questões prejudiciais artigo 234.º TCE (ex-artigo 177.º)

O processo das questões prejudiciais enquanto “ultima esperança” de aplicação correcta do Direito Comunitário para os particulares(66) poderia, em princípio, constituir uma via alternativa ao recurso de anulação através da intervenção do juiz comunitário, e da actuação do juiz nacional na colocação da questão prejudicial, sobre a presumida legalidade de certos actos comunitários directamente aplicáveis na ordem jurídica dos Estados-membros que revestindo ou não forma de regulamento, afectem as empresas.

No entanto, apreciado atentamente este meio contencioso, verificamos que se trata de um mecanismo de cooperação entre tribunais, e que a colocação de uma questão prejudicial de apreciação de validade, para além da morosidade que lhe é própria, estará sempre nas mãos do juiz nacional, que enquanto juiz a quo terá liberdade de decidir sobre a necessidade de dar, ou não, início ao processo. E, a articulação entre a jurisdição dos tribunais comunitários e a jurisdição dos tribunais nacionais, necessária para garantir às empresas uma tutela jurisdicional efectiva da legalidade comunitária, nem sempre ocorrerá.

2.1.2. A excepção de ilegalidade artigo 241.º TCE (ex-artigo 184.º).

Apreciemos como eventual alternativa ao recurso de anulação, a excepção de ilegalidade. Não temos dúvidas que ela tem em vista compensar as restrições ao direito de recorrer das empresas, mas também não duvidamos que o Tribunal só admite a possibilidade de invocar a excepção de ilegalidade contra um regulamento que constitui a base jurídica da decisão impugnada. Isto é, o artigo 241.º TCE (ex-artigo 184.º) não cria uma via de direito autónoma, não permite às empresas impugnarem um regulamento através de um recurso directo para o Tribunal no quadro de um processo pendente num tribunal nacional(67).

O TJCE afirma, no acórdão Wöhrmann, que o artigo 241.º TCE (ex-artigo 184.º) apenas tem como objectivo a declaração de inaplicabilidade do regulamento, a título incidental, e com efeitos restritos, num processo a decorrer no Tribunal de Justiça, com base noutra disposição do Tratado(68). Não é, portanto, o regulamento que se impugna directamente mas sim, a medida de aplicação na qual ele se traduz.

Assim, para colocar a questão no tribunal nacional é necessário que exista uma medida de aplicação nacional. Caso não exista tal medida, a possibilidade de fazer uso da excepção de ilegalidade artigo 241.º TCE (ex-artigo 184.º) está liminarmente afastada.

2.1.3. A acção de responsabilidade civil extracontratual: artigo 235.º TCE (ex-artigo 178.º).

No que se refere à acção de responsabilidade civil extracontratual, o Tribunal não se mostra particularmente rigoroso em matéria de legitimidade activa das empresas. Na verdade, esta acção, em virtude da sua autonomia, não está sujeita às condições restritivas que existem em matéria de recurso de anulação.

Porém, este meio contencioso não é o mais adequado para atingir o objectivo de anular um acto considerado ilegal pela empresa recorrente.

Reparemos que, qualquer empresa, que alegue um prejuízo, pode recorrer ao abrigo do artigo 235.º TCE (ex-artigo 178.º). O que parece ser uma decorrência lógica da ideia de Comunidade de Direito. Efectivamente, caso a actuação da Comunidade cause prejuízos às empresas e, é o que pode acontecer em resultado da aplicação de uma decisão sob a forma de um regulamento ou de um regulamento qua tale, aquelas devem ter acesso à justiça para poderem obter a reparação desses prejuízos.

De resto, a acção de indemnização dos prejuízos causados por actos comunitários ilegais, como meio para assegurar a protecção das empresas, parece ser tanto mais útil, quanto mais nos lembrarmos das já conhecidas limitações sofridas pelas empresas no acesso directo aos Tribunais comunitários, no âmbito do recurso de anulação (artigo 230.º TCE -ex-artigo 173.º).

Porém, devido às condições restritivas de fundo a que esta acção está sujeita, e que iremos de seguida examinar, ela acaba por só poder ser utilizada excepcionalmente.

Repare-se desde logo que, sendo o regulamento qua tale um acto normativo que implica escolhas de política económica, para que se possa accionar com êxito o mecanismo da responsabilidade, é necessário que tenha havido uso inadequado de disposições fundamentais do regulamento susceptível de gerar responsabilidade da Comunidade(69) ou, uma “violação suficientemente caracterizada de uma regra superior de Direito” (70) destinada a proteger os direitos e interesses da empresa. Foi, aliás, com base neste entendimento que o Tribunal no acórdão Sofrimport admitiu que a Comissão, ao adoptar um regulamento que impedia a importação de maçãs chilenas, sem ter em conta a situação das mercadorias já em trânsito, violou de forma suficientemente caracterizada a confiança legítima da recorrente(71).

Mas, esta condição é ainda reforçada pela exigência de um prejuízo especial. Isto é, tem de se tratar de um prejuízo especial que atinja um grupo restrito e perfeitamente delimitado de empresas. Ainda que, mais recentemente, o TJCE pareça ser menos exigente quanto à verificação desta condição, a verdade é que foi com base neste critério, que o TJCE no acórdão HNL(72) julgou improcedente a acção de indemnização e, nos casos do Gritz de maïs e do Quellmell(73), considerou-a admissível.

Finalmente, e a acrescer a todas estas exigências, o Tribunal, no caso de um regulamento qua tale, requer ainda que a empresa prove que o órgão comunitário agiu com culpa grave(74).

A este propósito convém aliás lembrar que, não é só o grau de culpa exigido, que parece constituir uma restrição, dado que, apesar do Tribunal nunca ter excluído expressamente a responsabilidade objectiva, sempre que as empresas tentam obter o seu reconhecimento invocando um prejuízo especial e anormal, tanto o TJCE como o TPI têm rejeitado o pedido(75).

Além do mais, o TJCE exige que a empresa tenha um comportamento prudente e diligente, podendo chegar ao ponto de considerar que existe um dever de detectar os erros cometidos pelo órgão comunitário, geradores dos prejuízos alegados devendo a empresa ser uma “pessoa normalmente diligente e avisada” ou “pessoa prudente”(76).

Quanto à regra superior de Direito parece pacífico o entendimento segundo o qual, formalmente, a regra superior de Direito é qualquer regra de nível hierárquico superior ao facto ilícito e, materialmente, é qualquer princípio que exprima valores importantes da Ordem Jurídica Comunitária como, por exemplo, o princípio da tutela judicial efectiva.

Já o conceito de violação suficientemente caracterizada, tem-se revelado bastante difícil de precisar. Sabe-se que tem de ser uma violação grave e manifesta(77), considerando-se manifesta, a violação que provocou um prejuízo importante e especial, o que parece sugerir uma relação com a natureza da infracção. Além disso, a violação é grave quando os prejuízos alegados pela empresa ultrapassem os limites do risco inerentes à actividade económica do sector em causa(78), o que parece sugerir que a violação grave se situa no plano das consequências dos prejuízos causados.

Respeitadas todas estas exigências, o primeiro problema que se coloca a uma empresa que pretenda instaurar uma acção de responsabilidade civil extracontratual contra a Comunidade é o de saber se, perante os prejuízos causados pelo regulamento, ela tem ou não, primeiramente, que interpor o recurso de anulação contra o regulamento em causa, ou se pode instaurar de imediato a acção de indemnização. É que, caso tenha que interpor o recurso de anulação em primeiro lugar, isto significa que o meio contencioso para o qual procuramos alternativa (recurso de anulação) passa a ser uma condição de acesso à via contenciosa presumivelmente alternativa (acção de responsabilidade civil extracontratual). E, se assim for, a acção de responsabilidade civil extracontratual contra a Comunidade deixa de poder ser considerada, uma via alternativa.

O Tratado não prevê qualquer critério para solucionar esta questão, pelo que coube ao TJCE desenvolver os princípios relevantes nesta matéria. Após uma primeira fase, em que teve alguma relutância em aceitar a possibilidade de reparação do prejuízo causado por um regulamento qua-tale que não foi previamente anulado, o TJCE acabou, mais tarde, por admitir a acção de indemnização, com fundamento no princípio geral da autonomia das vias contenciosas no âmbito do Direito Comunitário. De acordo com este princípio, a admissibilidade de uma acção ou de um recurso depende apenas das condições que lhe são próprias.

Diga-se, aliás, a este propósito que o Tribunal começou por rejeitar a tese da autonomia da acção de indemnização com fundamento no facto de que esta não deveria ser utilizada para contornar as exigentes condições do recurso de anulação, ou seja, não se devia conseguir através de uma acção de indemnização aquilo que não se conseguia através de um recurso de anulação. Dito por outras palavras, a acção de indemnização não poderia ser um recurso de anulação disfarçado.

Esta posição começou por ser afirmada no acórdão Plaumann(79), em que o TJCE declarou que “um acto administrativo não anulado não poderia ser constitutivo de culpa que lese os administrados”, e que não se poderia através da acção de responsabilidade extracontratual destruir os efeitos jurídicos de uma decisão que não havia sido anulada.

Tal exigência de anulação prévia implica, como é bom de ver, a exclusão da acção de indemnização em todos os casos em que as empresas não podem interpor recurso de anulação, ou seja, implica a transferência das exigências restritivas, previstas nos artigos 230.º TCE (ex-artigo 173.º) para o contencioso da responsabilidade.

Talvez ciente disso, o TJCE ultrapassou esta fase restritiva inicial e passou a aceitar a tese da autonomia em relação ao recurso de anulação. Assim, no acórdão Zuckerfabrik(80) o TJCE aceitou a autonomia da acção de responsabilidade civil extracontratual em relação ao recurso de anulação, com base nos diferentes fins dos dois meios contenciosos. Enquanto a primeira tinha em vista a reparação de um prejuízo causado por um órgão comunitário, o segundo visava a supressão do ordenamento jurídico comunitário de um regulamento qua-tale ilegal.

Curiosamente, esta autonomia não conduziu a uma utilização abusiva da acção de indemnização como meio de superar as exigências atinentes ao recurso de anulação, e isto porque, se com a instauração da acção de indemnização a empresa só puder atingir um resultado que lhe seria facultado pelo recurso de anulação, o TJCE invoca a excepção de recurso paralelo e rejeita liminarmente a acção. Vemos assim, que os objectivos que a empresa se propõe atingir através do recurso de anulação, não são atendidos, mas antes liminarmente excluídos, sendo, aliás, esta a principal razão porque, na prática, as empresas acabam por só utilizar a acção de responsabilidade extracontratual muito excepcionalmente.

Pelo que acabámos de ver, parece que podemos concluir que nenhuma destas três vias, (processo das questões prejudiciais, excepção de ilegalidade e acção de responsabilidade extracontratual) constitui alternativa eficaz à impossibilidade da empresa impugnar a legalidade da decisão sob a forma de regulamento, ou mesmo um regulamento qua-tale. Este facto não constitui novidade como expressamente reconheceu a jurisprudência comunitária através, nomeadamente, do célebre caso Jégo-Quéré.

Neste caso de aparente viragem jurisprudencial, o TPI foi sensível ao argumento avançado pela empresa recorrente, assente no défice de tutela judicial efectiva, por violação dos artigos 6.º e 13.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Perante os categóricos argumentos da Comissão segundo os quais, a empresa não ficava desprovida de qualquer meio de tutela jurisdicional porque dispunha de alternativas que consistiam na tutela indemnizatória ou no processo de questões prejudiciais, o TPI foi peremptório ao decidir que nem a acção de indemnização, nem o processo das questões prejudiciais, eram mecanismos alternativos à impossibilidade de impugnar a legalidade do regulamento qua tale.

A acção de indemnização não é alternativa, na medida em que se exige uma ilegalidade agravada e não uma mera ilegalidade, de nada valendo a conclusão que o regulamento é ilegal, se não houver uma violação suficientemente caracterizada de uma norma superior de direito que proteja a empresa. Não se verificando esta condição, estava arredada a possibilidade de usar a acção de indemnização.

Quanto ao recurso aos tribunais nacionais através do processo das questões prejudiciais dizia o TPI (e bem) que “num caso como o presente não existem medidas de execução que possam servir de base à acção perante os órgãos jurisdicionais nacionais”. O Tribunal reconheceu assim que a empresa não podendo recorrer aos tribunais nacionais, não dispunha de qualquer outra alternativa que não fosse a de violar o regulamento. Tendo o Tribunal decidido, por um lado, que “nem o processo das questões prejudiciais, nem a acção de indemnização garantem aos particulares, à luz dos artigos 6.º e 13.º da CEDH e do artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais, um direito de recurso efectivo, que lhes permita contestar a legalidade de disposições comunitárias de carácter geral que afectem directamente a sua situação jurídica” e, por outro lado, que “não pode pedir-se aos particulares que violem a lei para obterem o acesso à Justiça,” fazendo expressa remissão para as conclusões do advogado-geral F.G. Jacobs no processo(81) Unión de Pequeños Agricultores/Conselho, concluía o TPI que, apesar de se tratar de um verdadeiro regulamento qua tale e não ter incidência sobre a empresa como se de um acto individual se tratasse, para se garantir uma tutela judicial efectiva, a empresa teria de ser admitida como recorrente neste recurso de anulação.

O TPI teve, no entanto, o cuidado de dizer que esta argumentação não colocava em causa, nem repudiava a letra do artigo 230.º do TCE, mas afirmou que era possível, necessário e, até desejável, não só face à CEDH, como também face ao artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, pôr um ponto final na interpretação restritiva da afectação individual.

Continuaria a ser exigida a afectação directa e individual, mas em termos diferentes, não sendo a partir de agora necessário que a empresa recorrente provasse que o acto a atingia como se fosse destinatária formal do mesmo. Passava apenas a ser preciso que a empresa demonstrasse que não podia recorrer aos mecanismos nacionais e que, sendo afectada de forma certa e actual pelo regulamento, a sua situação jurídica era, nesse contexto, alterada na medida em que o acto em causa restringia os seus direitos ou lhe impunha novas obrigações.

Recorde-se no entanto, que este entendimento do TPI acabaria por não prevalecer, já que, o TJCE ao reapreciar a questão, seguiu os cânones da sua jurisprudência tradicional.

Chegados aqui, e confrontados com a ideia de que nem o TPI nem o TJCE parecem garantir às empresas o exercício de uma tutela jurisdicional efectiva no quadro da impugnação de regulamentos comunitários, coloca-se a questão de saber, se os tribunais nacionais poderão corrigir este défice, assunto que abordaremos de seguida.

2.1.4. Os tribunais nacionais.

Impugnar um regulamento comunitário num tribunal nacional pode parecer “uma missão impossível” pelas razões decorrentes da aplicabilidade directa do acto, isto é, o facto de ele ser automaticamente aplicável na Comunidade, sem necessidade de intervenção do poder normativo nacional para estar apto a conferir direitos e impor obrigações às empresas. Numa primeira reflexão, seríamos levados a considerar que está fora do âmbito da jurisdição dos tribunais nacionais apreciar um litígio que tenha por objecto a impugnação de certos actos comunitários directamente aplicáveis na ordem jurídica dos Estados-membros que revistam a forma de regulamento, ou sejam mesmo verdadeiros regulamentos.

Além de que, ainda que esteja em causa um princípio proclamado não só pelos Direitos internos, como também pela Comunidade, como é o caso do princípio da tutela jurisdicional efectiva, o primado do Direito Comunitário sempre impediria a prevalência de normas de direito interno do tipo das constantes no n.º 2 do artigo 2.º do CPTA que diz que “A todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos, designadamente para o efeito de obter a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência de actos administrativos.” ou, no artigo 46.º do CPTA ou ainda no n.º 1 do artigo 55.º do CPTA que prescreve que “Tem legitimidade para impugnar um acto administrativo: quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos,” ou, n.º 2 do artigo 52.º do CPTA que dispõe que “O não exercício do direito de impugnar um acto contido em diploma legislativo ou regulamentar não obsta à impugnação dos seus actos de execução ou aplicação”.

No entanto, julgamos que talvez uma reflexão mais profunda sobre os limites da delegação de competências dos Estados-membros na União Europeia, nos conduza, em certas circunstâncias, a mitigar as nossas conclusões sobre a questão da posição do Direito (Constitucional) dos Estados-membros face ao direito da União. É nesse sentido que a seguir se tecem algumas considerações acerca do primado do Direito Comunitário.

2.1.4.1. O Primado do Direito Comunitário.

Em primeiro lugar, e ainda que, de um ponto de vista puramente teórico, importa ter presente que os actos que se pretendem impugnar podem incidir sobre matérias relativas ao núcleo intocável de competências pertencentes à soberania de cada Estado-membro. E, se assim for, havendo conflito entre esses actos comunitários que lesem os direitos das empresas por violação da norma de Direito interno (Constitucional) que defenda aqueles mesmos direitos, a questão que se coloca é a de saber qual prevalecerá? Não deverá, neste caso, ser aplicada a norma de Direito interno? Ou, pelo contrário, à luz do primado do Direito Comunitário, este deverá prevalecer sobre o Direito interno?

Pensamos que o conflito parece subdividir-se em duas questões:

Em primeiro lugar, é preciso dizer, que nada parece indicar que tenha ocorrido uma verdadeira transferência de poderes soberanos a favor da União Europeia, e que antes parece ter existido uma simples transferência ou delegação de poderes por parte dos Estados-membros e, consequentemente, estes nunca deixaram de conservar a possibilidade de recuperar as competências antes cedidas.

Além de que, ainda que se admitisse essa transferência a título definitivo, tal só poderia ter acontecido exteriormente às Constituições nacionais pois, de outro modo, implicaria uma perda de soberania constitucionalmente inadmissível. Não tendo havido tal transferência podemos, e devemos falar, numa jurisdição de atribuição, que pode coibir o domínio absoluto do acto comunitário que se pretenda impugnar sobre a norma de Direito interno (Constitucional).

E, dizemos isto, apesar de estarmos cientes que, o TJCE não se limita a entender que existe uma fonte interna e indirecta da qual nascem os poderes da União Europeia, porquanto considera também que existe uma fonte externa aos próprios Estados-membros, da qual as Comunidades Europeias retiraram uma legitimidade originária, fazendo subentender a afirmação de um verdadeiro poder constituinte europeu, único capaz de transmitir força absoluta ao Direito Comunitário, e portanto, fazendo supor, no caso em apreço a prevalência da decisão sob a forma de regulamento ou do regulamento qua tale face à norma de Direito interno (Constitucional).

Todavia, parece-nos que este sentido absoluto conferido ao Direito Comunitário não é o mais adequado. Na verdade, quando o TJCE afirma que as Comunidades são uma entidade não só de Estados mas também de cidadãos, desvia a sua atenção para os cidadãos, enquanto titulares do poder político que podem fornecer uma legitimidade que permita à União Europeia exercer uma supremacia absoluta sobre os Direitos dos Estados-membros. Todavia, os cidadãos, diversamente dos Estados-membros, não são sujeitos dos Tratados. Os Estados-membros podem concluir um Tratado que regule a vida das empresas e isto não converte essas empresas em sujeitos dos Tratados, pela simples razão de que a legitimidade da União Europeia apenas existe através da mediação dos Estados-membros, não podendo ser caracterizada como uma nova ordem jurídica com carácter constitucional.

É certo que não podemos esquecer que o TJCE afirma que se os Estados pudessem adoptar unilateralmente normas internas contrárias ao Direito Comunitário, tais normas estariam condenadas ao insucesso, dada a necessidade do Direito Comunitário ser interpretado e aplicado de forma idêntica em todos os Estados-membros.

De resto é este princípio da uniformidade a condição existencial de que depende a União Europeia, assegurando o respeito pelo princípio da igualdade e da não discriminação. Se cada Estado-membro adoptasse as regras que quisesse em cada acto comunitário, gerar-se-ia a injustiça e a distinção inadmissível. Daí a argumentação do juiz comunitário nos seus propósitos de proclamação da plena independência do sistema jurídico comunitário relativamente às ordens jurídicas estaduais.

Importa assim saber se, as normas constitucionais dos Estados-membros passaram a ser ineficazes ou foram revogadas em resultado do nascimento de um poder constituinte europeu, pois só ele parece justificar o primado como “um atributo próprio do Direito Comunitário, um reflexo necessário da sua natureza específica e original, e não uma concessão do Direito estadual, nomeadamente do seu Direito Constitucional”(82) único fundamento idóneo e apto a sustentar a supremacia absoluta do Direito da União Europeia sobre as Constituições estaduais(83), que fará da União Europeia um ente plenamente soberano(84), com capacidade para auto definir a natureza e os limites da sua competência(85).

É que se as normas constitucionais foram revogadas em resultado desse poder constituinte europeu então, a questão de saber se certos actos comunitários directamente aplicáveis na ordem jurídica dos Estados-membros designados por regulamentos ou que revistam a forma de regulamento prevalecem, ou não, sobre a norma de Direito interno (constitucional), nem se coloca, por que não existe qualquer conflito entre aqueles e esta, pela simples razão de que a dita norma interna está revogada.

Importa, por isso, conhecer se existe ou não um poder constituinte da União Europeia, já que dele procede a posição do Direito (Constitucional) dos Estados-membros face ao direito da União e, consequentemente, da sua existência ou não, depende a resposta à questão de saber, se prevalecem os actos comunitários (no caso em estudo, a decisão sob a forma de regulamento e o regulamento qua tale) ou a norma Direito interno (Constitucional).

Tentámos conhecer qual o entendimento da doutrina a este respeito, e observámos que ANA MARIA MARTINS defende um poder constituinte da União, de carácter evolutivo, advogando três níveis de manifestação. Inicialmente os Estados cedem poderes à entidade criada pelo Tratado, sendo esta a primeira manifestação do poder constituinte a nível intergovernamental, diferente do poder constituinte dos Estados-membros e que se admite já existir, sendo posteriormente adoptada uma manifestação de forma mista, através da elaboração de um acto complexo entre os Estados e o Parlamento Europeu, para finalmente, o poder constituinte se manifestar de forma plena, através de uma decisão dos povos europeus(86).

Mas se assim for, será que a União Europeia derivando totalmente da vontade dos Estados-membros, tem uma legitimidade própria e independente dos Estados que a compõem?

Não deverá o conceito de “formas de manifestação do poder constituinte” ser substituído pelo de “níveis de legitimação”?

Se não duvidamos que a União Europeia possui legitimidade própria, ainda que indirecta através dos Estados-membros que a criaram, em virtude das suas características e dos fins que prossegue, tal não significa que não vacilemos em afirmar que é detentora de um poder constituinte, tanto mais que o titular do poder constituinte terá, em princípio, de ser um povo, e não vários povos, pelo que seria ainda necessário ajuizar se, no último nível referido pela Autora haveria ou não uma identidade comum europeia, suficiente para validamente existir um poder constituinte europeu.

Não esqueçamos que a União Europeia nasceu dos actos dos Parlamentos dos Estados-membros que democraticamente eleitos pelos povos de cada um, decidiram livremente aprovar os Tratados. Os Estados-membros são os únicos donos dos Tratados e o processo de integração europeia depende inteiramente da sua vontade. Repare-se, aliás, no que recentemente ficou demonstrado a propósito do Tratado para uma Constituição para a Europa.

Apesar de aceitarmos que a União Europeia possa adquirir uma legitimidade progressiva, atento o processo dinâmico de integração europeia, e nada obrigar a que o poder constituinte tenha de emergir de uma ruptura com as ordens constitucionais vigentes nos Estados-membros, tal poder constituinte, todavia, terá necessariamente que nascer no quadro democrático em que a União Europeia se insere. E, porque a democracia não existe sem mais, mas antes pressupõe uma comunidade política onde a maioria só é legítima no seio do mesmo demos (povo) com uma origem, língua e cultura comuns, a titularidade desse poder constituinte há-de pertencer sempre a um demos que, embora vote nas eleições para o Parlamento Europeu, o sentido desse voto não é tanto orientado para uma politica europeia mas, antes de mais, dirigida ao interesse nacional.

E, portanto, salvo o devido respeito, parece-nos desacertado falar num poder constituinte da União, pese embora o facto de esta ter uma legitimidade própria e diferente da dos Estados-membros. Essa legitimidade não é bastante para prevalecer sobre a ideia de Estado Nação, nem capaz de auto determinar a emergência de um poder constituinte europeu, dado que, não existe um demos europeu que possa facilitar o nascimento desse poder constituinte e, como consequência, não poderá haver absoluta sobreposição do Direito da União Europeia ao Direito Constitucional dos Estados-membros.

Daqui, parece resultar a não sobreposição da decisão e do regulamento que se pretende impugnar à norma de Direito interno (Constitucional) quando aqueles incidam sobre matérias relativas ao núcleo intocável de competências pertencentes à soberania de cada Estado-membro. Dada a jurisdição de atribuição que defendemos e a inexistência do “poder constituinte europeu”, como tentámos demonstrar, parece que a empresa não poderá ver serem-lhe aplicados os referidos actos comunitários.

Mas é sabido, no entanto, que a possibilidade de cada Estado-membro poder opor uma norma do seu Direito interno (Constitucional), para obstar à aplicação de uma decisão sob a forma de um regulamento ou mesmo de regulamento qua tale comunitário, poderá colocar em risco a subsistência da própria ordem jurídica comunitária. De resto, e no que ao caso interessa, o juiz comunitário sempre tem afirmado o principio da uniformidade como um princípio estruturante do Direito da União Europeia apelando, por isso, à necessidade deste Direito primar sobre todo o Direito dos Estados-membros, independentemente de saber qual seja o seu valor.

Resta então saber, em nome da segurança jurídica, como solucionar este conflito de normas, já que, não obstante serem actos que provêm de sistemas jurídicos diversos, pretendem ser aplicáveis à mesma situação jurídica. Da resposta a esta questão dilemática depende ainda a solução para o conflito entre o regulamento e a decisão comunitários que lesam os direitos da empresa e que pretendemos impugnar e a norma de seu Direito interno (Constitucional) que defende aqueles mesmos direitos e que, como acabámos de observar, parece dever prevalecer.

Em ordem a concluir o nosso entendimento relativo à questão do primado do Direito Comunitário sobre as normas constitucionais, tentámos analisar a opinião de vários Autores. Dessa análise, e contrariamente a alguma doutrina que pressupõe a supremacia do Direito Comunitário sobre as normas constitucionais(87), parece extrair-se a ideia que o Direito Comunitário possui um valor infra constitucional, mas supra legal(88). De facto, como bem refere MARIA LUISA DUARTE(89) “o legislador constituinte ao aprovar uma cláusula geral de limitação de soberania e o legislador ordinário (normalmente o parlamento nacional) ao aprovar um tratado que define o âmbito presente da delegação não podem autorizar um exercício de um poder que a eles próprios está vedado, qual seja o de violar os direitos fundamentais ou os princípios que formam a própria ideia de limites materiais ao poder constituinte, explicitados ou não em cláusula específica.”

Concordamos com tal afirmação, ainda que entendamos, salvo o devido respeito, que não se deve falar em limites materiais ao poder constituinte pela simples razão de que não se trata de uma ordem constitucional originária, como temos vindo a tentar demonstrar. Em nossa opinião, deve antes falar-se em limites materiais ao poder constituído, entre os quais se incluem o princípio da soberania e o principio da superioridade da Constituição.

Tentando transpor esta linha de raciocínio para o caso que nos ocupa, diremos que em caso de conflito meramente aparente, isto é, se tanto a norma constitucional que sustenta os direitos das empresas, como o regulamento ou a decisão que lesam aqueles mesmos direitos pretenderem ocupar o mesmo espaço normativo, em virtude do n.º 6 do artigo 7.º da CRP, parece-nos que imperam aqueles actos comunitários, por derrogação da norma constitucional, pressupondo-se, como tivemos oportunidade de verificar, uma delegação de poderes do Estado a favor da União Europeia e, portanto, no domínio das competências da União, o Direito Comunitário prima sobre as normas constitucionais. Ao invés, tratando-se de um conflito real, em que a decisão ou o regulamento contrariam a norma constitucional que representa um limite material de revisão constitucional, nunca poderá prevalecer o n.º 6 do artigo 7.º da CRP, nem, consequentemente, qualquer acto comunitário, dado que, como também vimos, as matérias que formam o núcleo duro da Constituição, não podem ser objecto de delegação e, portanto, sobre competências que não foram delegadas à União Europeia, não poderá haver primazia do Direito da União, prevalecendo pois a norma de Direito interno (Constitucional)(90).

Tal como também não poderá haver uma apropriação definitiva pelo Direito Comunitário das competências delegadas, porque nem mesmo o princípio da colaboração leal impede o legislador constituinte derivado de accionar o seu poder e através de uma lei de revisão constitucional, dela extrair uma vontade inequívoca em afastar normas comunitárias de sentido contrário, acabando neste caso, por conferir ao primado do Direito da União Europeia um carácter provisório, o que, de resto, em nossa opinião, só confirma que a União Europeia não detém a competência das competências e que, o primado do Direito Comunitário resulta da cedência da vontade estadual e não de um atributo próprio da ordem jurídica comunitária. De referir ainda a terminar, que dada a necessidade do acto de delegação de competências ter de respeitar os limites materiais de revisão constitucional, maxime, o artigo 288.º da CRP e, sendo este o núcleo duro da Constituição, o parâmetro de validade dos actos comunitários que pretendemos impugnar, então, esses mesmos actos comunitários hão-de ser fiscalizados(91) da mesma maneira que são fiscalizadas as leis constitucionais de revisão que violem limites materiais constitucionalmente fixados. Dito de outro modo, podem as decisões sob a forma de regulamento e os regulamentos qua tale serem objecto de fiscalização sucessiva por qualquer tribunal, conforme dispõe o artigo 204.º da CRP ou pelo Tribunal Constitucional. Entendemos, no entanto, em nome da preservação da ordem jurídica comunitária, que os tribunais portugueses devem suscitar o processo das questões prejudiciais de validade da decisão sob a forma de regulamento ou do regulamento qua tale, dando azo ao juiz comunitário de se pronunciar no caso de ocorrer uma violação dos princípios constitucionais intangíveis por via da aplicação desses actos comunitários, ou se, em decorrência da sua não aplicação por respeito a tais princípios, ocorrer uma violação dos Tratados. De todo o modo, e excepcionalmente, parece-nos que, neste caso, a decisão do TJCE acerca da validade do acto não vinculará os tribunais portugueses.

Há, no entanto, que admitir, como já referimos atrás, que esta poderá ser apenas uma hipótese puramente teórica, de carácter excepcional, limitada a situações de violação do padrão de protecção exigido pela Lei Fundamental extremamente graves, pouco ou nada garantindo às empresas, no quadro da impugnação de regulamentos comunitários, em termos de exercício de uma tutela jurisdicional efectiva. A insatisfação que nos suscita esta solução, sobretudo pelo carácter residual que a caracteriza, obriga-nos a procurar vias alternativas. É neste sentido que tentaremos de seguida perscrutar em que medida o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem não constituirá uma resposta possível.

2.1.5. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

Revelando-se obstruída a via judicial comunitária e, uma vez assegurado o respeito pela exigência relativa ao esgotamento prévio das vias internas de recurso (cfr. exigido pelo artigo 35.º CEDH) para o exercício do direito a uma tutela jurisdicional efectiva, no âmbito da impugnação de actos comunitários, coloca-se a questão de saber se poderá o TEDH “corrigir” o desvio àquele princípio elementar do funcionamento da “União de Direito”.

Pensamos que, sendo o Tribunal Europeu (TEDH) competente para apreciar petições individuais com fundamento em violação da CEDH (vejam-se os artigos 32.º e 33.º), pode, em princípio, exercer a sua competência não, em relação à impugnação dos actos comunitários, mas sim, em relação às queixas das empresas fundadas na alegação de inobservância do princípio da tutela judicial efectiva, no quadro da ordem jurídica da União Europeia ou, em relação às queixas baseadas na suposta violação de outros direitos previstos na CEDH, e resultantes da interpretação restritiva por parte do Juiz comunitário.

Estamos conscientes que qualquer uma destas hipóteses envolve uma acusação directa de violação do Direito Europeu dos Direitos do Homem, que põe em causa uma decisão anterior do TPI ou do TJCE, levando, por consequência, o TEDH a controlar a interpretação e a aplicação instituídas pelo Juiz comunitário.

Importa, por isso, ver se existem razões para que o juiz comunitário acredite na sua competência definitiva de controlo do Direito Comunitário à luz dos Direitos Fundamentais. A existirem razões para nela acreditar, então a actuação do juiz comunitário será insusceptível de escrutínio a posteriori pelo TEDH.

Quer-nos parecer, que esta faculdade das empresas recorrerem ao TEDH para apresentarem uma queixa fundada na alegação de inobservância do princípio da tutela judicial efectiva pelo Juiz comunitário, com fundamento na alegada violação da CEDH, não deveria suscitar, do ponto de vista da lógica interna de funcionamento do sistema europeu de protecção dos Direitos Fundamentais, grandes dificuldades mas, o que é facto é que parece que estas dificuldades existem e têm sido determinantes no sentido de inibir ou limitar o Juiz europeu, quando está em causa a tutela dos Direitos Fundamentais no quadro da União Europeia.

Tais dificuldades decorrem essencialmente da ideia de imunidade do Direito Comunitário ao controlo pelo TEDH, ideia esta defendida por aqueles que entendem que as Comunidades Europeias não aderiram à CEDH e, não sendo dela partes contratantes, a ela não estão vinculadas. Para os autores que defendem esta posição a autonomia da ordem jurídica comunitária é incompatível com o reconhecimento de uma competência de controlo judicial do TEDH(92). No entanto, convirá não ignorar nem a jurisprudência comunitária,(93) nem a dinâmica de contínuo aprofundamento da integração política no seio da União Europeia.

Saber se o TEDH pode ou não “controlar” a decisão sob a forma de regulamento, ou o regulamento qua tale que se pretende impugnar ou, saber se pode ou não “rever” a jurisprudência definida sobre esta matéria pelos tribunais comunitários, depende, julgamos nós, da resposta que dermos às seguintes questões:

Primeiro: Podem os Estados-membros ser responsabilizados pelos actos comunitários em causa? Existirão limites a esta responsabilização?

Segundo: Deverá o TEDH auto limitar a sua competência e ter confiança em que o juiz comunitário aplicará a CEDH e assegurará um nível equivalente de protecção?

Relativamente à primeira questão, pensamos que, mesmo no caso de se tratar de actos adoptados pela Comissão que é, recorde-se, uma instituição que não representa os Estados-membros, é a estes exigível que se responsabilizem pela lesão do Direito Fundamental causada à empresa, mesmo que esse acto tenha sido aprovado por maioria, e o Estado-membro se tenha oposto a essa aprovação. Com efeito, não nos podemos esquecer que esse acto corresponde sempre ao exercício de uma competência que tem como fundamento o Tratado (v. artigo 5.º, parágrafo primeiro, TCE)(94).

Admitimos porém que, enquanto não se verificar a adesão formal da União Europeia à CEDH(95) subsistem complexos problemas relativos à execução da sentença. Com efeito, dada a impossibilidade de revogação dos actos contrários à CEDH e aprovados pela Comissão, a sentença do TEDH não vincula directamente a instituição comunitária, nem é para ela fonte de obrigações.

Quanto à segunda questão, a de saber se deverá o TEDH autolimitar a sua competência e confiar em que o juiz comunitário aplique a CEDH, acreditando na auto-suficiência do sistema comunitário de protecção dos Direitos Fundamentais(96), entendemos que não faz sentido esperar do TEDH uma declaração de confiança na orientação jurisprudencial do TJCE em matéria de Direitos Fundamentais. Isso constituiria, em última análise, uma autolimitação de competência contrária ao seu reconhecido estatuto de “juiz natural” para, na derradeira instância, apurar a responsabilidade internacional dos poderes públicos nacionais, incluídos na sua extensão comunitária, pelas eventuais violações da CEDH.

Entendemos, por isso, que à medida que a União Europeia for alargando os seus poderes e o conteúdo das regras que estabelece, torna-se imperativo o “encontro” do Direito Europeu dos Direitos do Homem com o Direito da União Europeia à luz da CEDH, e uma vez concretizada a adesão da União Europeia à CEDH, concordamos com MARIA LUISA DUARTE, quando afirma que “No estádio actual de evolução do Direito da União Europeia, e na perspectiva da sua evolução futura acreditamos que existem razões sérias para, não apenas admitir, mas defender a necessidade de um controlo a posteriori por parte do TEDH no quadro de um triângulo judicial activo sobre Direitos Fundamentais no espaço europeu” (97).

De contrário, sem a adesão, e do ponto de vista do direito internacional, cria-se uma situação, no mínimo, deselegante, uma vez que o TEDH se pronuncia indirectamente sobre normas emanadas de uma entidade, a União Europeia, que não se vinculou à CEDH. Além disso, quando a decisão sob a forma de regulamento ou o regulamento qua tale é colocado em causa perante o TEDH, a União Europeia, não sendo parte da CEDH, não se pode defender e, a ausência de contraditório repugna sempre ao Direito. Acresce que o TEDH não tem juízes com formação e experiência necessária em matéria de direito comunitário. Finalmente, um Estado-membro condenado pelo TEDH pode ver-se forçado a não aplicar um acto comunitário que esteja a ser aplicado nos restantes Estados-membros, já que a União Europeia, ao contrario do estado membro condenado, não está vinculada pela CEDH. A adesão será, assim, não só uma condição necessária para assegurar o desenvolvimento harmonioso das jurisprudências de ambos os Tribunais, como é também indispensável para que o TEDH possa “corrigir” o desvio ao princípio da tutela jurisdicional efectiva das empresas.

Em síntese, sem a adesão da União Europeia à CEDH não nos parece possível poder contar com o TEDH para colmatar o défice de tutela jurisdicional efectiva das empresas. Há, pois, que procurar outras vias de tutela.

2.2. Alternativas não Jurisdicionais:

2.2.1. A queixa ao Provedor de Justiça Europeu

De acordo com o artigo 195.º n.º 1 TCE, (ex-artigo138.º D) cabe ao Provedor de Justiça Europeu levar a cabo inquéritos sobre situações de alegada má-administração, por iniciativa própria ou, na sequência de queixa apresentada por empresa com sede estatutária num Estado-membro. Parece que, no entender do próprio Provedor, o conceito de má-administração, compreende a própria ilegalidade de actos comunitários(98). No entanto, é ponto assente que o âmbito de competências do Provedor se circunscreve a actos de natureza não legislativa, sendo admissível, no limite, uma queixa apresentada contra um regulamento que camufle uma decisão individual(99). Todavia, porque o relatório que o Provedor dirige ao órgão comunitário, na sequência das averiguações que levou a cabo, não contém disposições de efeito vinculativo e, porque a sua função de simples censura pública, nada assegura em termos do direito de acesso das empresas ao Tribunal, quer-nos parecer que esta via não jurisdicional também não resolve o nosso problema. Tentaremos, por isso, perscrutar da existência de outros instrumentos jurídicos que assegurem o direito às empresas a uma tutela jurisdicional efectiva.

CAPÍTULO III - Em busca de uma tutela jurisdicional efectiva

1. O artigo II – 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia: consagração expressa do direito à acção judicial efectiva.

Comecemos por ver que apesar do Juiz comunitário não invocar nem aplicar a Carta, enquanto instrumento autónomo de revelação de direitos, as suas disposições substantivas têm uma natureza de fonte complementar de direitos confirmados e recebidos pela ordem jurídica comunitária, operando assim como directriz de interpretação de normas comunitárias e nacionais, em caso de incerteza sobre o respectivo grau de conformidade com os “princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos Direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais”(100).

Porém, com a incorporação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia no Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa, com carácter vinculativo e constitucional, ficará reafirmada a consagração expressa do direito à acção judicial efectiva, assim, se venha a confirmar no futuro a aprovação daquele Tratado ou de outro texto normativo com idêntica força jurídica. Reafirmação que, como atrás tentamos demonstrar, se poderá concretizar com a adesão da União Europeia à CEDH.

2. A adesão à Convenção Europeia dos Direitos do Homem(101).

O TJCE já se pronunciou contra a adesão da União Europeia à CEDH, com fundamento na ausência de competência expressa para celebrar tratados em matéria de direitos fundamentais. Entendemos, apesar disso, que se trata de assegurar que as empresas tenham efectivamente um sistema de protecção externo, com a credibilidade da jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo. E, uma vez assim consagrado expressamente o direito a uma tutela judicial efectiva, ganham uma importância fundamental as relações entre a Carta e a CEDH, conforme o artigo 52.º, n.º 3 da Carta determina:

“Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela Convenção europeia para a protecção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais, o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa convenção, a não ser que a presente Carta garanta uma protecção mais extensa ou mais ampla. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira uma protecção mais ampla.”(102)

E o artigo 47.º reforça:

“Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma acção perante o tribunal.”

Ou seja, por um lado, a interpretação e aplicação dos direitos decalcados da CEDH devem respeitar o sentido e o alcance que lhe são atribuídos pelo TEDH, o que, evitará jurisprudências discordantes entre o TJCE e o TEDH. Por outro lado, a interpretação da Carta em conformidade com a CEDH, fundamenta a competência do TEDH para averiguar o modo como o Juiz comunitário interpreta e aplica tais disposições, em ordem a assegurar a tutela jurisdicional efectiva.

2.1. A responsabilidade dos Estados-membros da UE pelos efeitos do Direito Comunitário nas suas ordens jurídicas internas.

Depois do caso M & Co c. Alemanha(103) ficou claro que, os Estados-membros mantêm intacta a sua responsabilidade pelas eventuais violações da CEDH, mesmo se cometidas pelos órgãos comunitários. A delegação de competências pelos Estados-membros em favor da União Europeia não é proibida pela CEDH, mas, em caso algum, pode diminuir ou excluir a responsabilidade originária dos Estados-membros como Partes Contratantes. Ficou também claro, que as vias de recurso, previstas no Tratado, de acesso ao TJCE e ao TPI são consideradas recursos internos, na acepção do artigo 35.º n.º1, da CEDH. Daqui resulta, em primeiro lugar, que a actuação do TEDH é subsidiária em relação à dos tribunais comunitários, pelo que as empresas devem recorrer prévia e necessariamente a estes. Em segundo lugar, resulta também que, no caso de um tal recurso ser inviável, o TEDH poderá, em princípio, conhecer a queixa da empresa que pôs em causa a conformidade do acto comunitário com a CEDH ou ainda, a queixa relativa à violação do direito a uma tutela jurisdicional efectiva gerada pela não admissão do recurso de anulação pelo juiz comunitário.

A propósito deste modelo de coexistência do TEDH e do sistema comunitário da tutela dos Direitos Fundamentais é, oportuno lembrar aqui o caso Matthews c. Reino Unido(104). Neste caso, o TEDH revelou uma determinação própria de um “tribunal que é, na lógica do sistema europeu, o garante último dos Direitos Fundamentais”(105) constituindo um ponto de viragem na jurisprudência até então seguida a respeito das relações entre o Direito da União Europeia e a CEDH. Assim como é oportuno lembrar o caso DSR — Senator Lines(106) instaurado por uma empresa comunitária e baseado na alegação de violação do direito ao recurso efectivo, previsto no artigo 13.º da CEDH.

Em todos estes processos parece surgir com notável clareza, a dimensão e a natureza dos problemas relacionados com a existência de duas instâncias judiciais europeias materialmente competentes para garantir o respeito pelo direito fundamental a uma tutela jurisdicional efectiva, colocando-se assim a questão do princípio da autonomia do Direito Comunitário e a relação entre o TJCE e o TEDH, que abordaremos de seguida.

3. O princípio da autonomia do Direito comunitário e a relação entre o TJCE e o TEDH.

Convém a este respeito afastar receios sobre a integração da União Europeia no sistema de Estrasburgo com a proclamação da adesão à CEDH, dado que a autonomia do Direito Comunitário não é afectada. Entendemos que o TJCE continuará a ser a instância superior na interpretação de questões de Direito Comunitário e na decisão sobre a validade de normas comunitárias, não constituindo o TEDH uma instância superior ao TJCE. Do mesmo modo que nenhuma relação de hierarquia existe entre os tribunais superiores dos Estados-membros e o TEDH, este não tem competência para rever as decisões dos tribunais nacionais e não terá também em relação ao TJCE, podendo apenas apreciar a conformidade da conduta de um Estado parte na CEDH e, com a adesão da União Europeia, poderá igualmente apreciar a conduta desta em relação a obrigações assumidas ao abrigo da CEDH. Esclareça-se que as empresas não interporiam um “verdadeiro” recurso do TJCE para o TEDH (107), mas antes uma acção que, nos termos da CEDH, se designaria por petição individual (artigo 34.º da CEDH). Ora, não sendo um recurso, o TEDH nunca apreciaria a validade da decisão do TJCE mas antes a existência ou não de violação do direito das empresas à tutela jurisdicional efectiva.

CAPÍTULO IV - A nossa proposta

Como vimos pela análise do parágrafo 4 do artigo 230.º TCE (ex-artigo 173.º) a que antes procedemos, o recurso de anulação é de difícil acesso para as empresas, nomeadamente em matéria de direitos fundamentais. Não existindo alternativas eficazes ao recurso de anulação e, dado que não há controlo sobre o TJCE, não é possível assegurar a tutela externa dos direitos fundamentais, maxime, do direito de acesso aos tribunais por parte das empresas.

Deste modo, “a adesão à CEDH pela UE nem coloca o TJCE numa hierarquia inferior, nem constitui a temida heresia comunitária de prejudicar o princípio da autonomia.(108)”, antes possi-bilita a criação de uma via de acção especial, para defesa dos direitos fundamentais, podendo estabelecer-se mecanismos de filtragem para reduzir o número de contenciosos inúteis ou sem importância real. Esta, estamos em crer, seria uma solução que iria ao encontro das necessidades de reforçar as garantias das empresas e de consolidar o Estado de Direito, elementos essenciais da construção da União Europeia.

CONCLUSÕES

Em conclusão, vejamos qual o balanço que pode ser feito do funcionamento do sistema jurisdicional comunitário no quadro da impugnação pelas empresas de certos actos comunitários designados por regulamentos ou que revistam a forma de regulamento, directamente aplicáveis na ordem jurídica dos Estados-membros. E, vejamos também, quais os caminhos que o futuro da União Europeia nos reserva em ordem a assegurar o princípio da tutela jurisdicional efectiva dessas empresas.

Consideramos que a concretização da legitimidade activa das empresas é um meio privilegiado de realização do direito à tutela judicial efectiva, paradigma da “União de Direito”

As adaptações de que o sistema comunitário necessita, em ordem àquela concretização não podem ser realizadas pela via pretoriana, antes requerem a revisão expressa dos Tratados.

Entendemos que, para legitimar a perpetuação de um modelo baseado no monopólio da jurisdição comunitária, torna-se imperativa a sua sujeição a um verdadeiro controlo internacional.

Pensamos que, embora seja exequível contemplar a possibilidade de um sistema de fiscalização da legalidade de certos actos comunitários directamente aplicáveis na ordem jurídica dos Estados-membros designados por regulamentos ou que revistam a forma de regulamento, diferente daquele que foi instituído pelo Tratado originário e nunca alterado nos seus princípios, compete, se for caso disso, aos Estados-membros, nos termos do artigo 48.º TUE, reformar o sistema actualmente em vigor.”(109)

Por outro lado, acreditamos que a adesão formal da União Europeia à CEDH é a solução mais adequada para defender a necessidade de um controlo a posteriori por parte do TEDH no que concerne aos direitos fundamentais e, em particular, no caso do direito a uma tutela judicial efectiva das empresas.

Julgamos que o reconhecimento da competência do Tribunal de Estrasburgo, para além de poder exprimir uma vontade política de convergência europeia no domínio, nomeadamente, dos direitos fundamentais, constituirá também a garantia efectiva de um duplo grau de jurisdição.

A protecção dos Direitos Fundamentais, designadamente, a salvaguarda do direito a uma tutela judicial efectiva, quando assegurada através do TEDH atinge níveis de garantia substancialmente superiores.

Ao invés, o sistema comunitário não conhece, quanto a este aspecto, qualquer evolução substancial, tendo mesmo o TJCE reiterado o sentido da sua jurisprudência que nega às empresas o acesso a uma tutela jurisdicional efectiva.

O Direito Europeu dos Direitos do Homem não pode conhecer o Direito da União Europeia segundo as regras substantivas e processuais instituídas pela CEDH enquanto a União Europeia não seja parte daquela Convenção mas, uma vez proclamada tal adesão, a CEDH passará a alicerçar e renovar a legitima ambição das empresas de verem assegurada a sua tutela jurisdicional efectiva na impugnação de certos actos comunitários designados por regulamentos ou que revistam a forma de regulamento directamente aplicáveis na ordem jurídica dos Estados-membros.


Notas:

(1) A definição do conceito de “empresa” não se encontra plasmada no Tratado CE, ao contrário do que sucede no quadro do Tratado CECA que, no artigo 80.°, dispõe que: “As empresas, no sentido do presente Tratado, são as que exercem uma actividade produtiva no domínio do carvão e do aço no interior dos territórios referidos [...]”, e do Tratado EURATOM que, no artigo 196.° determina que: “Para a aplicação do presente Tratado e salvo disposições em contrário do mesmo [...] b) o vocábulo “empresa” designa qualquer empresa ou instituição que exerça a totalidade ou parte das suas actividades nas mesmas condições, seja qual for o seu estatuto jurídico, público ou privado”. Para o TJCE, a noção de empresa é ampla, dado incluir todas as entidades com autonomia para agir, ainda que não tenham personalidade jurídica, nem sempre coincidindo, portanto, com a noção fornecida pelo Direito interno. O Tribunal já admitiu recursos de entidades que, apesar de não terem personalidade jurídica no Direito interno, tinham autonomia suficiente para agir como uma entidade responsável nas relações jurídicas. Caso Union syndicale, proc. 175/73, de 08/10/74, Rec. 1974, pg. 925; Caso Syndicat general du personnel, proc. 18/74, de 08/10/74, Rec. 1974, pg. 945; Caso Groupement des agences de voyages, proc. 135/81, de 28/10/82, Rec. 1982, pg. 3799; Caso Maurissen, proc. 193 e 194/87, de 11/5/89, Col. 1989, pg. 1069.

(2) Expressão com que o Tribunal de Justiça “apelidou” a Comunidade Europeia, no célebre caso Les Verts (Acórdão de 23 de Abril de 1986, proc., 249/83).

(3) No seu importante acórdão de 31/3/71, o Tribunal declarou que: “Ao isentar do recurso de anulação apenas as recomendações e os pareceres desprovidos de qualquer efeito obrigatório, o artigo 173.° (agora 230.°) encara como actos susceptíveis de recurso quaisquer disposições tomadas pelas Instituições que visem produzir um efeito jurídico; Este recurso tende a assegurar, na conformidade das prescrições do artigo 164.° (agora 220), o respeito do direito na interpretação e aplicação do tratado, sendo certo que seria contrário a este objectivo interpretar restritivamente as condições de admissibilidade do recurso, limitando-o às categorias de actos mencionados no artigo 189.° (agora 249.°); O recurso de anulação deve, pois, ser facultado em relação a quaisquer disposições tomadas pelas Instituições, qualquer que seja a sua natureza ou a sua forma, que visem produzir efeitos de direito”.

(4) Acórdãos de 16/5/1991, Extramet, proc. C- 358/89, col. P. I-2501, n.° 17 e de 18/5/1994, proc. C-309/89, Codorniu, col. I-1853, n.° 19.
Acórdão Codorniu, já referido, col. I-1853, n.° 20 de 22/2/2000, proc. T-138/98, n.° 62.
Acórdão Deutz und Gelderman c. Conselho de 24/02/1987.
Acórdãos do TJ de 16/5/1991, Extramet Industrie c. Conselho, C-358/89, col., p. I--2501, n.° 13 e de 18/5/1994, Codorniu c. Conselho, C- 309/89, col., p. I-1853, n.° 19, Despacho do TPI, Biscuiterie-Confiserie Lor e Confiserie du Tech c. Comissão, T-114/96, col., II-913, n.° 30; Ac. do TPI de 08/07/1999, Eridania e outros c. Conselho, T-158/95, col., p. II-2219, n.° 56 e Ac. de 31/05/2001, proc. 41/99 P, n.° 27.
Ac. CAM, de 18/11/1975, proc. 10/74, col., I-471.

(5) Dizemos “pode privar” porque, por vezes, o Tribunal examina primeiro a natureza do acto. Se, em resultado desse exame, entender tratar-se de um regulamento, a empresa fica imediatamente privada da possibilidade de recorrer. Noutros casos, o Tribunal examina primeiro se o acto, independentemente da sua natureza, diz ou não directa e individualmente respeito à empresa e, em caso afirmativo, esta não poderá recorrer.

(6) Para uma análise jurisprudencial relativa ao interesse individual veja-se JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA, Le recour en annulation des particuliers (article 173.° deuxième alinéa, du traité CE): nouvelles réflexions sur l’expression “la concernent … individuellement», Vol. I, Paris, 1995, pgs. 849 e segs.

(7) Caso Union deutsche Lebensmittelswerke, proc. 97/85, de 21/5/87, Col. 1987. pgs 2265 e segs; caso CEVAP c. Conselho, proc. 34/88, de 12/10/88, Col. 1988, pgs. 6265 e segs; caso Co-frutta SARL, proc. 191/88, de 15/3/89, Col. 1989, pgs. 793 e segs; caso Lefebvre. Proc. 206/87, de 14/2/89, Col. 1989, pgs. 275 e segs. O Tribunal de Primeira Instância também tem sido bastante restritivo. Ver caso Unifruit Hellas, proc. T-489/93, de 15/12/94. Col. 1994. pgs II-1201 e segs; caso Campo Ebro, proc. T-472/93, de 21/2/95, Col. 1995., pgs. II-421 e segs; caso Kahn, proc. T-398/94. de 5/6/96, Col. 1996, pgs. II-477 e segs.

(8) Decisão individual sob a forma de um regulamento: v., entre outros, os Acs. do TJCE de:13/5/71, Procs. 44-44/70 – INTERNATIONAL FRUIT. Co., Col., p. 411; 23/11/1971, proc. 62/70, VERNER A. BOCK, col., p. 897; 18/11/75, proc. 100/74, CAM, col., p. 1393; 31/3/77, proc. 88/76, col., p. 709; 29/3/79, proc. 113/77, NTN/TOYO BEARING, col., p. 1185; 29/3/79, proc. 118/77, ISSO, col., p. 1277; 29/3/79, proc. 119/77, NIPPON SEIKO, col., p. 1303; 29/3/79, proc. 120/77, KOYO SEYKO, col., p. 1337; 29/3/79, proc. 121/77, NACHI FUJIKOSHI, col., p. 1363; 29/10/80, procs. 138 e 139/79, ROQUETTE FRERES, col., 3333 e 3393; 21/2/84, procs. 239 e 275/82, ALLIED CORPORATION, col. p. 1005; 20/3/85, proc. 264/82, TIMEX, col., p. 849; 23/5/85, proc. 53/83, ALLIED CORPORATION, col., p. 1621; 24/2/87, proc. 26/86, DEUTZ und GELDER MANN, col., 94; 31/5/88, proc. 253/86. SOC. Agropecuária VICENTE NOBRE, Lda, col., p. 2725; 29/6/89, proc. 250/86 e 11/87, RAR, col., p. 2045 e muitos outros ainda.
Decisão dirigida a outra pessoa: v. os Acs. Do TJCE de: 15/7/63, proc. 25/62, PLAUMANN, col., p. 196; 1/7/65, procs. 106 e 107/63, TOEPFER. Col., p. 525; 18/3/75, proc. 72/74, UNION SYNDICALE, col., p. 401; 6/3/79, proc. 92/78, SIMMENTHAL, col., p. 777; 17/3/83, proc. 294/81, CONTROL DATA, col., P. 911; 17/1/85, proc. 11/82, PIRAIKI-PATRAIKI, col., p. 207; 28/1/86, proc. 169/84, COFAZ, col., p. 391; 22/10/86, proc. 75/84, METRO, col., p. 3021; 4/10/83, Fediol/Comissão, proc. 191/82, col., p. 2913; 11/10/83, DEMO STUDIO SCHMIDT/Comissão, proc. 210/81, col., p. 3045; 20/3/85, TIMEX/Conselho e Comissão, proc. 264/82, col., p. 849; 28/1/86, COFAZ; 7/5/91, proc. 304/89 e 19/5/93, COOK, proc. 20, C-198/91, col., I-2487, n.° 26; Acs. do TPI de 22/10/96, SKIBSVAERFTSFORENINGEN e outros/Comissão, T- 266/94, col., p. II-1399, n.° 44; 15/12/99, FREISTAAT SACHSEN e outros/ Comissão, T- 132/96 e T-143/96, col., p. II-3663, n.° 83; de 21/3/01, HAMBURGUER HAFEN–UND LAGERHAUS e outros/Comissão, T-69/96, col., p. I-1037, n.° 35 e de 22/11/01, proc. T-9/98.

(9) Acórdãos do TJCE de 17/1/85, PIRAIKI-PATRAIKI e outros/Comissão, 11/82, col., p. 207, de 26/6/90, SOFRIMPORT/Comissão, C-152/88, col., p. I-2477; Acórdão do TPI, ANTILLEAN RICE MILLS e outros/Comissão, n.° 67, Acórdão do TJCE de 11/2/97 ANTILLEAN RICE MILLS e outros/Comissão, C- 390/95 P, col., p. I-769, n.os 25 a 30 e Acórdão de 10/2/2000, procs. apensos T-32 e T-41/98, n.° 51.

(10) Ac. De 15/7/1963, 25/62, Rec. pg. 197.

(11) Proc. cit., pg. 197 e 223.

(12) V. Acórdão de 25 de Julho de 2002, Proc. C-50/00 P, Col. 2002, p. I-6677.

(13) V. Acórdão de 3 de Maio de 2002, Proc. T-177/01, Col. 2002, p. II-2365.

(14) Proc. 106 e 107/63, de 1/7/65, Rec. 1965, pgs. 525, 533.

(15) Proc. 1/64, de 2/7/64, Rec. 1964, pgs. 811, 823 e 824.

(16) Proc. 38/64, de 1/4/65, Rec. 1965, pgs. 263e 270.

(17) Proc. 106 e 107/63, de 1/7/65, Rec. 1965, pgs. 525, 533.

(18) Ac. TJCE de 10/12/1969, proc. n.os 10 e 18/68, col. 459, p. 171.Neste caso o Advogado-geral ROEMER, havia-se pronunciado a favor da admissibilidade do recurso, mas o Tribunal não acolheu a sua opinião.

(19) Proc. 69/69, de 16/6/70, Rec. 1970, pgs. 385, 390 a 395.

(20) Proc. 138/79, de 29/10/80, Rec. 1980, pgs. 3333 a 3356.

(21) Proc. cit., pgs. 1393, 1402 e 1403.

(22) Cfr. Ac. Do TJCE de 17/1/1985, Piraiki-Patraiki, Proc. 11/82, Rec. p. 227.

(23) Proc. C-354/87, de 6/11/90, Col. 1990, pgs. I-3847, 3885 e segs.

(24) Proc. C-321/95-P, de 2/4/98, Col. 1998, pgs. 1651 e segs.

(25) As associações ambientais defendiam que, se a empresa demonstrasse que tinha sofrido pessoalmente um prejuízo efectivo ou potencial por causa do comportamento ilegal do órgão comunitário em causa, por exemplo, uma violação dos seus direitos em matéria de ambiente ou uma ofensa dos seus interesses em matéria de ambiente; se o prejuízo sofrido pudesse ser imputado ao acto impugnado; se o prejuízo fosse susceptível de ser reparado por um acórdão favorável então, deveria considerar-se que a empresa era individualmente interessada.

(26) Sobre distinção entre a legalidade e o mérito no Direito Administrativo português, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª ed., Coimbra, 1994, pg. 702

(27) Cfr., artigo 230.° (ex-artigo 173.°) TCE : incompetência, desvio de poder, violação de formalidades essenciais, violação do Tratado ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação

(28) Cabe aqui referir, embora se ponha em dúvida qual seja a sua relevância prática pela incerteza que hoje existe sobre a sua entrada em vigor, o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa e, o artigo III- 365.°, n.° 4 enquanto solução de compromisso para a flexibilização das condições de acesso das empresas ao recurso de anulação comparativamente com a actual forma do artigo 230.° (ex-artigo 173.°): “1. O Tribunal de Justiça da União Europeia fiscaliza a legalidade das leis e leis-quadro europeias, dos actos do Conselho, da Comissão e do Banco Central Europeu que não sejam recomendações ou pareceres, bem como dos actos do Parlamento Europeu e do Conselho Europeu destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. O Tribunal fiscaliza também a legalidade dos actos dos órgãos ou organismos da União destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. 2. Para efeitos do n.o 1, o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para conhecer dos recursos com fundamento em incompetência, violação de formalidades essenciais, violação da Constituição ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder, interpostos por um Estado-Membro, pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho ou pela Comissão. (3...) 4. Qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor, nas condições dos n.os 1 e 2, recursos contra os actos de que seja destinatária ou que lhe digam directa e individualmente respeito, bem como contra os actos regulamentares que lhe digam directamente respeito e não necessitem de medidas de execução.

(29) Caso Vonk’s Kaas, proc. 128/84, de 12/12/85, Rec. 1985, pgs. 4025, 4043.

(30) Caso Frico, procs. 424 e 425/85, de 17/6/87, Col. 1987, pg. 2755.

(31) Caso Mandelli, proc. 3/67, de 8/2/68, Rec.1968, pgs. 35-48, caso Koninlijke, proc. 26/66, de 14/6/67, Rec. 1967, pg. 149-167.

(32) Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. IV, 2.ª ed., Coimbra, 1994, pg.109 e segs.

(33) Cfr. FAUSTO DE QUADROS e ANA MARIA MARTINS, Contencioso Comunitário, Coimbra, 2002, pág. 107

(34) Ver artigo 3.° al. c) da Decisão 88/591/CECA/CEE/EURATOM, na redacção que lhe foi dada pela Decisão 99/291/CE, CECA, EURATOM do Conselho de 26 de Abril de 1999.

(35) O TJ sempre admitiu recursos de anulação interpostos por empresas de Estados terceiros, desde que respeitem os critérios do artigo 230.° (ex-artigo 173.°), par. 4.

(36) Cfr. GEORGES VANDERSANDEN, Rapport à la Journée d’Études sur l’Accès à la Justice dans l’Union Européenne, Bruxelles, 1995, pg. 3.

(37) Acórdão Deutz und Gelderman c. Conselho de 24/02/1987, proc. C-26/86 Rec. 1987, pg. 941

(38) Neste sentido, ver, por exemplo RENÉ JOLIET, l’Union Européenne pg.71.

(39) Há, no entanto, alguns Direitos nacionais que em determinados casos, admitem a impugnação de actos legislativos por parte das empresas. É o caso do Direito alemão, mas também dos Direitos austríaco, grego, espanhol e suíço, nomeadamente, quando está em casa a violação de direitos fundamentais. Para maiores desenvolvimentos sobre esta questão, ver D. WAELBROECK/A. M. VERHEYDEN, L’Accès à la Justice pg. 436.

(40) Esta posição tem, entre nós, defensores. Ver JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA, Le recour en annulation des particuliers (article 173, deuxième alinéa du traité CE): nouvelles réflexions sur l’expression “la concernent… individuellement”, Festschrift EVERLING, Vol. I, pgs. 869 e sgs.

(41) Caso Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes, proc. 16/62, de 14/12/62, Rec. 1962, pg. 901; caso Alusuisse, proc. 307/81, de 6/10/82, Rec. 1982, pg. 3463

(42) Como vimos atrás, em matéria de dumping, o TJ já admitiu recursos de anulação interpostos por empresas contra regulamentos.

(43) Acórdãos do TJ de 16/5/1991, Extramet Industrie c. Conselho, C-358/89, col., p. I-2501, n.° 13 e de 18/5/1994, Codorniu c. Conselho, C- 309/89, col., p. I- 1853, n.° 19, Despacho do TPI, Biscuiterie-Confiserie Lor e Confiserie du Tech c. Comissão, T-114/96, col., II-913, n.° 30; Ac. do TPI de 08/07/1999, Eridania e outros c. Conselho, T-158/95, col., p. II-2219, n.° 56 e Ac. de 31/05/2001, proc. 41/99 P, n.° 27.

(44) Caso International fruit I, proc. 41-44/70, de 13/5/71. Rec. 1971, pg. 412.

(45) Ac. Do TJCE, de 18/11/1975, proc. 10/74, CAM, col., p. 471 (1419)

(46) Proc. C-152/88, de 26/6/90, Col.1990, pg. I-2477.

(47) Caso Zuckerfabrik, proc. 6/68, de 11/7/68, Rec. 1968, pg. 595; caso Roquette frères, proc. 242/81, de 30/9/82, Rec. 1982, pg. 3213; caso ASOCARNE, cit., pg. 4159, caso CNPAAP c. Conselho, proc. C-87/95-P, de 24/4/96, cl. 1996, pg. 2016.

(48) Caso Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes, proc. 16, 17/62, de 14/12/62, Rec. 1962, pg. 918.

(49) Caso Comissão c. Conselho, proc. 81/72, de 5/7/73, Rec. 1963, pgs. 575-588; caso Timex, proc. 254/82, de 20/3/85, Rec. 1985, pg. 870; caso Comissão c. Conselho, proc. 45/86, de 26/3/87, Col. 1987, pg. 1522.

(50) Caso Comissão c. Conselho, proc. 81/72, cit., pgs. 575-587.

(51) Sobre esta inovação, veja-se ANA MARIA GUERRA MARTINS, A natureza jurídica da revisão do Tratado da União Europeia, Lisboa, 2000, pgs. 199 e segs.

(52) Proc. 40/64, de 1/4/64, Rec. 1965, pgs. 279-296

(53) Proc. 41 a 44/70, de 13/5/71, Rec. 1971, pgs. 411-429.

(54) Proc. 100/74, de 18/11/75, Rec. 1975, pgs. 1393-1405.

(55) Proc. 88/76, de 31/3/77, Rec. 1977, pg. 709.

(56) Proc. 30/67, de 13/3/68, Rec. 1968, pgs. 171-182.

(57) Proc. 6/68, de 11/7/68, Rec. 1968, pgs. 595-607.

(58) Proc. 101/76, de 5/5/77, Rec. 1977, pg. 797.

(59) Proc. C-69/89, de 18/5/94, Col. 1994, pg. I-1853.

(60) Uma análise da jurisprudência comunitária sobre este assunto, veja-se ANTHONY ARNULL, Private Applicants and the Action for Annulment Since Codorniu, cit., pgs. 15 e segs.

(61) Caso Metro, proc. 26/76, de 25/10/77, Rec. 1977, pg. 1902; caso Demo studio, proc. 210/81, de 11/10/83, Rec. 1983, pg. 3045; caso Cicce, proc. 298/83, de 28/3/85, Rec. 1985, pg. 1106; caso British american tobacco, proc. 142 e 156/84, de 17/11/87, Col. 1987, pg. 4487.

(62) Caso Cofaz, proc.169/84, de 28/1/86, Col. 1986, pgs. 391, 415; caso William Cook PLC, proc. C-198/91, de 19/5/93, Col. 1993, pg. I-2487, e o caso Matra, proc. C-225/91, de 15/6/93, Col. 1993, pg. I-3250.

(63) Esta jurisprudência tem a sua origem nos casos Allied corporation, procs. 239 e 275/82, de 21/2/84, Rec. 1984, pg. 1005 e proc. 53/83, de 23/5/85, Rec. 1985, pg. 1621.

(64) Proc. 264/82, de 20/3/85, Rec. 1985, pg. 849.

(65) Proc. C-358/89, de 16/5/91, Col. 1991, pg I-2501.

(66) Expressão de FAUSTO DE QUADROS e ANA MARIA MARTINS, Contencioso Comunitário, Coimbra, 2002, pg. 52.

(67) Caso Wöhrmann, proc. 31 e 33/62, de 14/12/62, Rec. 1962, pgs. 967, 979; caso Albini, proc. 33/80, de 16/7/81, Rec. 1981, pgs. 2141, 2157; caso Salerno, proc. 87 e 130/77, 22/83, 10/84, de 11/7/85, Rec. 1985, pgs. 2524, 2536.

(68) Proc. 31 a 33/62, de 14/12/63, Rec. 1963, pg. 979.

(69) Caso Kampffmeyer, proc. 5, 7, 13 a 24/66, de 14/767, Rec. 1967, pg. 262.

(70) Caso HNL., proc. cit., pg. 1209; caso Werhahn, cit., pg. 1247; caso CNTA, cit., pg. 533; caso Zuckerfabrik Bedburg, cit., pg.49.

(71) Proc. C-152/88, de 26/6/90, Col. 1990, pg. I-2477.

(72) Proc. cit., pg. 1209.

(73) Procs. cit., pgs. 2955 e segs.

(74) Caso Zuckerfabrik, cit.

(75) Ver caso Dorsch Consult, proc. T-184/95, de 28/4/98, Col. 1998, pgs. II-667 e segs.

(76) Caso Société des acières du temple, proc. 36/62, de 16/12/63, Rec. 1963, pg. 585; caso Compagnie continental, proc. 169/73, de 4/2/75, Rec. 1975, pg. 117; caso Oleifici Mediterranei, proc. 26/81, de 29/9/82, Rec. 1982, pg. 3057.

(77) Caso HNL, cit., pg. 1209; caso Dumortier frères, cit., pg. 3114; caso Amilum, cit., pg. 3561; caso Mulder II, cit., pgs. 3131 e segs.

(78) No caso Brasserie du pêcheur, Proc. cit., pg. I-1029 e segs. o Tribunal vem considerar que uma violação é suficientemente caracterizada se houve por parte do órgão comunitário violação dos limites impostos à sua faculdade de apreciação.

(79) Proc. 25/62, de 25/7/63, Rec. 1963, pgs. 197, 225.

(80) Proc. 5/71, de 2/12/71, Rec. 1971, pg. 975.

(81) Proc. C-50/00 P, 21/3/2002, col. 43.

(82) Cfr. ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA/FAUSTO DE QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3.ª ed., Coimbra, 1993, pg. 128.

(83) Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justiça ... cit., pg. 41

(84) Cfr. MARIA LUISA DUARTE, A teoria dos Poderes Implícitos e a Delimitação de Competências entre a União Europeia e os Estados-Membros, Lisboa, 1997, pg. 568, qualifica a União Europeia como uma União de Estados soberanos que, por via pactícia e com fundamento nas respectivas Constituições, decidiram exercer em comum poderes de soberania, permanecendo esta nas mãos dos Estados. No mesmo sentido TREVOR HARTLEY, Constitucional … pg. 139, ao afirmar que a soberania ainda permanece nas mãos dos Estados. Ao invés, ANA MARIA MARTINS, A Natureza.., cit., pg. 343, ao qualificar o TUE como uma Constituição transnacional, que organiza o poder político de uma entidade composta por Estados e cidadãos, parte como premissa necessária da sua construção, da superioridade hierárquica daquele Tratado em relação ao Direito dos Estados-membros.

(85) Cfr. MIGUEL GALVÃO TELES, A competência das competências do Tribunal Constitucional, Coimbra, 1995, pg. 106.

(86) Cfr. ANA MARIA GUERRA MARTINS, A Natureza, ... cit., pg. 324 e 325.

(87) Defendem o carácter supra constitucional do Direito Comunitário ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual … cit., pg. 124 e segs. Sem o afirmarem expressamente, tanto a construção de F. LUCAS PIRES, Introdução ... cit, como a tese de ANA MARIA MARTINS, A Natureza ..., cit, pg. 303 e segs. pressupõem a supremacia do Direito Comunitário sobre as normas constitucionais.

(88) Defendem o carácter infraconstitucional do Direito Comunitário, ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições de Direito Internacional Público, 2.ª ed., Coimbra, 1988, pg. 94 e sgs.; CARLOS BOTELHO MONIZ e PAULO MOURA PINHEIRO, As relações da ordem jurídica portuguesa com a ordem jurídica comunitária-algumas reflexões, Lisboa, 1993, pg. 140; MARIA LUISA DUARTE, O Tratado... cit, Lisboa, pg. 692; JOÃO MOTA DE CAMPOS, Manual de Direito Comunitário, Lisboa, 2000, pg. 382 e sgs.; PAULO DE PITTA E CUNHA, O problema… cit, pg. 56.

(89) Cfr. MARIA LUISA DUARTE, O Tratado ... cit, pg. 692.

(90) Além de que, não permitindo às empresas a invocação da sua Constituição para se opor à aplicação do regulamento comunitário potencialmente restritivo de um Direito Fundamental, nem garantindo a sua tutela autónoma, o Tribunal viola o próprio Tratado. O artigo 220.° TCE concebe o Tribunal como o órgão de “garantia do respeito do direito” o que, por legado histórico e por força da experiência constitucional contemporânea, faz com que o “Direito incorpore a própria ideia de liberdade, concretizada esta na proclamação e na tutela efectiva dos Direitos Fundamentais.” Cfr. MARIA LUISA DUARTE, O Tratado da União Europeia e a garantia da Constituição. Notas de uma reflexão critica, Lisboa, 1995, pg. 677.

(91) Sobre a possibilidade da fiscalização constitucional do Direito Comunitário derivado, JORGE MIRANDA, Curso... cit., pg. 165; MARIA HELENA BRITO, Relações … cit, Lisboa, 2000 , pg. 316; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justiça … cit, pg. 508.

(92) MARIA LUÍSA DUARTE, concluía no sentido da auto-suficiência deste sistema, A liberdade de circulação de pessoas e a ordem pública no Direito Comunitário, Coimbra, 1992, pg. 266.

(93) Defende a Autora como razões principais para este seu entendimento, o facto de “o TEDH ser o tribunal competente para julgar as questões relativas à interpretação e aplicação da CEDH submetidas por iniciativa dos particulares, uma vez esgotadas as vias de recurso internas, e a deficiente ou insuficiente garantia comunitária do direito à tutela judicial efectiva, em virtude da dificuldade ou mesmo impossibilidade de um particular impugnar a legalidade de um acto comunitário de natureza normativa, ainda que afundamento se prenda com a alegada violação de Direitos Fundamentais. “ Além de que, entende “ter-se iniciado um processo político de aproximação acelerada entre a “Pequena Europa” do grupo restrito dos Estados-membros das Comunidades Europeias, e a “Grande Europa”, que alberga quase todos os Estados europeus. O elo mais forte e consequente do ponto de vista jurídico que liga a Pequena à Grande Europa é, justamente, a vinculação à CEDH (...) que é o instrumento que exprime de forma mais rigorosa e exigente uma vontade política fundamental de convergência europeia (...) com uma dupla incidência: no plano substantivo, a aceitação de um núcleo básico de direitos e liberdades, no plano judiciário e processual, o reconhecimento da competência natural do Tribunal de Estrasburgo, garantia efectiva de um duplo grau de jurisdição.” Cfr. MARIA LUISA DUARTE, O Direito da União Europeia e o Direito Europeu dos Direitos do Homem — uma defesa do “triângulo judicial europeu”, 2001 pgs. 31 e 32.

(94) Cfr. Relatório do Provedor de 1997, A. PINTO PEREIRA, O Provedor de Justiça Europeu, Lisboa, 1999, pg. 93.

(95) Cfr. o Discurso do Provedor de Justiça da União Europeia proferido numa conferência sobre as funções do Provedor de Justiça Europeu realizada em 11/11/97, O Provedor de Justiça Europeu, cit., p. 899.

(96) V. Acórdão de 30 de Janeiro de 2002, Proc. T-54/99, caso Max.mobil, Col. 2002, p. 11-313.

(97) Questão que parece colocar-se é a eventual necessidade de alterar a própria CEDH, como decorre do artigo 59.°, por não prever a adesão de entidades que como a UE não sejam Estados-membros do Conselho da Europa. O Conselho da Europa realizou um estudo em que considerou diversas alternativas possíveis para alterar a CEDH de modo a permitir a adesão da UE, Report adopted by the Steering Committeefor Human Rights (CDDH), 2002

(98) Cfr. Relatório do Provedor de 1997, A. PINTO PEREIRA, O Provedor de Justiça Europeu, Lisboa, 1999, pg. 93.

(99) Cfr. o Discurso do Provedor de Justiça da União Europeia proferido numa conferência sobre as funções do Provedor de Justiça Europeu realizada em 11/11/97, O Provedor de Justiça Europeu, cit., p. 899.

(100) V. Acórdão de 30 de Janeiro de 2002, Proc. T-54/99, caso Max.mobil, Col. 2002, p. II-313).

(101) Questão que parece colocar-se é a da eventual necessidade de alterar a própria CEDH, como decorre do artigo 59.°, por não prever a adesão de entidades que, como a UE, não sejam Estados-membros do Conselho da Europa. O Conselho da Europa realizou um estudo em que considerou diversas alternativas possíveis para alterar a CEDH de modo a permitir a adesão da UE, Report adopted by the Steering Committee for Human Rights (CDDH), 2002.

(102) Para o Advogado-geral António TIZZANO, a Carta impõe-se como “parâmetro de referência substancial para todos os actores – Estados-membros, instituições, pessoas físicas e colectivas—da cena comunitária” (V. Conclusões no Proc. C-173/99, de 26 de Junho de 2001, caso BECTU, Col. 2001, p. I-4881).

(103) Decisão de 9/2/90, petição n.° 13 258/87, série B, vol. 64. O caso M & Co. admitiu que a atribuição de competências pelos Estados-membros a uma organização internacional não é incompatível com a CEDH desde que os Direitos Fundamentais recebam no ordenamento dessa organização uma protecção equivalente. Pensamos que esta afirmação não legitima a conclusão sobre a incompetência do TEDH para proceder ao controlo dum regulamento comunitário. O critério da protecção equivalente apenas faz sentido no âmbito de uma relação subsidiária entre o TJCE e o TEDH, sendo sempre possível a este exercer a sua jurisdição natural se e quando entender que, no caso concreto do regulamento em causa, não foi garantido pelo juiz comunitário um nível equivalente de protecção de Direitos Fundamentais.

(104) Acórdão de 18 /2/99, proferido pelo TEDH.V. Petição n.° 24833/94, série A. Na extensa argumentação que sustenta a decisão ressalta pela primeira vez a afirmação do princípio da responsabilidade colectiva e solidária dos Estados-membros: ”O Reino Unido, conjuntamente com as outras Partes no Tratado de Maastricht, é responsável rationae materiae à luz do artigo 2.° da CHDH”.É esta responsabilidade internacional dos Estados-membros da UE que torna juridicamente admissível as petições individuais que alegam uma violação da CEDH, com fundamento em acto de Direito comunitário.

(105) Cfr. MARIA LUÍSA DUARTE, O Direito da União Europeia e o Direito Europeu dos Direitos do Homem – uma defesa do “triângulo judicial europeu”. Lisboa, 2003 pg. 25.

(106) Ac. de 25/06/2002, Proc. C-50/00P, Col., 2002, p. I-6677. A empresa demandante ao ser-lhe aplicado um regulamento que terá a consequência certa de a levar à falência, não vendo admitido pelo Tribunal o recurso de anulação que instaurou, vê violado o seu direito ao recurso efectivo, previsto no artigo 13.° da CEDH

(107) Recorde-se a indignação de Vasco Pereira da Silva, a propósito do uso impróprio da palavra “recurso” em relação ao recurso contencioso de anulação em direito administrativo, O Nome e a Coisa – Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Coimbra, 2000, pg. 67.

(108) Cfr. ANTÓNIO VITORINO, Perspectivas de futuro para a União Europeia, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra, 2003, pg. 1006.

(109) V. Acórdão de 25 de Julho de 2002, Proc. C – 50/00 P, Col. 2002, p. I-6677.