Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Paulo Castro Rangel(1)

1. As sociedades democráticas (e, bem assim, uma comunidade internacional cada vez mais globalizada)(2) fundam-se, todos o sabemos, no princípio da dignidade humana, também designado por axioma antropológico(3) — aquilo a que Baptista Machado chamou, com ímpar expressividade, o «valor absoluto da pessoa-
-valor»(4). Um tal princípio concretiza-se nos chamados étimos da democracia (os três étimos liberdade, igualdade, fraternidade), os quais, por sua vez, se materializam numa ordem de direitos humanos ou fundamentais(5). A trilogia de valores saída da revolução francesa fez, ao longo do tempo, o seu curso na esfera estatal e internacional e constituiu a matriz das várias correntes democráticas que extravasaram as fronteiras da Europa e do Ocidente (social-democracia, liberalismo, democracia-cristã, conservadorismo, etc.)(6). De resto, tal trilogia foi repetidamente instrumentalizada, servindo de base às maiores perversões democráticas, desde o capitalismo selvagem (que hipertrofiava a liberdade) até ao comunismo burocrático (que sacralizava a igualdade)(7).

Este triângulo de valores está, porém, mergulhado na conjuntura histórica da superação do absolutismo político, nimbado pela falta de liberdade, pela desigualdade de nascimento e pela miséria generalizada. Com o andar dos tempos, a trilogia adquiriu densidade simbólica, mostrando capacidade de actualização e fornecendo, tanto ao nível da filosofia política como da política constitucional, novos quadros de referência e programas de acção. As mudanças de duzentos anos são, todavia, profundas. E sem pôr em causa a dignidade humana como referente fundamental, é tempo de perguntar se não fará sentido encontrar uma nova formulação dos étimos da democracia.

2. A nova coisa política caracteriza-se pela pluralidade, heterogeneidade e alta diferenciação dos actores políticos, com um nítido e acentuado enfraquecimento — uma relativização — dos poderes estaduais (aquilo a que, por vezes, se tem chamado, tant bien que mal, a «medievalização do poder»). Tanto no plano interno como no plano externo, vulgariza-se a ideia da ausência, do desaparecimento ou da intermitência do Estado, enquanto titular ou depositário monopolista da autoridade política(8). Desapareceu, para usar a sugestiva formulação de Cassese, a sociedade internacional «estatocêntrica» e afirmaram-se, portanto, poderes públicos internacionais de matriz não estadual e entidades portadores de interesses próprios à escala mundial ou trans-nacional(9). Foi-se instaurando lentamente — como bem provaram, no quadro externo, os ataques de 11 de Setembro — uma ordem marcada pela ideia de risco, por uma indeterminação e incerteza estruturais. Deve mesmo convocar-se, para a sua cabal compreensão, o paradigma da «sociedade do risco», cuja consciência começou por despontar na crise ecológica e nos seus efeitos transterritoriais e transgeracionais(10). Do ponto de vista económico e social, a ordem internacional revela-se ainda altamente desequilibrada, com gravíssimos problemas ao nível da concentração da produção da riqueza e, consecutivamente, ao nível da sua distribuição. Na perspectiva interna, mesmo nos países mais ricos, a falência dos cofres do Estado social claudicante reclama mais rigor e mais critério na despensa de prestações públicas, tornando evidente a inviabilidade de um projecto de «igualdade igualitária»(11).

3. É bem certo que, no xadrez internacional, já havia prenúncios, mais recentes ou mais recuados, da globalização e das suas múltiplas consequências. No sector postal, no sector das telecomunicações e no sector da aviação civil podia mesmo falar-se numa regulação, normalização e «padronização de regras» internacionais à escala global(12). Mais recentemente, com uma redobrada importância, no contexto da Organização Mundial do Comércio, pode também afirmar-se que se «globalizou» a regulação internacional do tráfego mercantil. Mas hoje o espaço público internacional é disputado por entidades de tipo verdadeiramente diverso: alguém duvida que as empresas multinacionais, responsáveis por 70% do comércio mundial ou por 80% do investimento, são actores internacionais de primeira grandeza, cuja a estratégia de actuação é determinada por interesses próprios e autónomos (não coincidentes com os do Estado em que estão sediadas)(13)?
E que dizer do poder de organizações internacionais aparentemente neutras e inócuas como a «FIFA» ou o Comité Olímpico, que chegam mesmo a reivindicar o exercício exclusivo da jurisdição desportiva (num movimento que evoca claramente o modelo medieval dos foros privativos)? Quem pode, hoje e seriamente, questionar a influência das organizações não governamentais, especialmente em áreas como o ambiente e os direitos humanos, organizações essas que, cada vez mais, aparecem como grupos de pressão à escala global(14)?

A par desta rede internacional de poderes públicos e privados, vemos que simples indivíduos ou cartéis de indivíduos são capazes de determinar o rumo da sociedade internacional(15). Todos temos a experiência — lembre-se o Sistema Monetário Europeu que precedeu a moeda única europeia — de que a acção concertada de um grupo de especuladores de Chicago é capaz de atacar uma qualquer divisa ou de pôr em apuros segmentos da economia mundial. Ou, então, do génio cibernético que logra ameaçar o sistema mundial de comunicações, entrando nos quartéis-generais mais reservados ou disseminando vírus informáticos à escala universal.

Aquelas instituições e estes indivíduos são, a par dos Estados e das organizações internacionais de recorte clássico, sujeitos dessa nova ordem política. Muitos deles não serão ainda sujeitos jurídicos, mas são já decerto sujeitos «de facto» (porventura, «juridicamente relevantes»). Todos eles fazem parte integrante de um novo equilíbrio em que os Estados manterão decerto a primazia, mas já não dispõem do monopólio. A pluralidade de sujeitos internacionais, em si e por si, não representa qualquer novidade; em rigor, tal pluralidade é até conditio sine qua non da existência de uma sociedade internacional. Só há sociedade, porque há pluralidade sócios, isto é, de sujeitos. A novidade está na diversidade da natureza dos actores, na sua radical heterogeneidade, e no modo como se relacionam e posicionam entre si. O que é novo não é, por conseguinte, a dispersão e multiplicidade dos poderes, mas antes a sua intrínseca diferenciação. Não há identidade de natureza, de estrutura e de intenção entre um Estado, uma empresa multinacional, um cartel da droga, uma organização internacional, um grupo terrorista e uma confissão religiosa(16). E, no entanto, não pode esquecer-se que a empresa, o cartel e o grupo actuam numa escala transnacional, quiçá mundial, com uma pretensão própria e autó-noma, muitas vezes, plurilocalizada e sem mobilização de estruturas estaduais de apoio, suporte ou background. Cura-se, pois, de uma ordem política pautada pela fragmentação do poder, pela sua descolagem do Estado e por uma desvinculação da base territorial(17). Essa diferenciação de forças políticas e o tecido resultante da sua imbricação recordam inapelavelmente o mundo político medieval, a sua estrutural diversidade e a sua condição radicalmente interdependente(18). Os últimos movimentos da comunidade internacional aproximam-nos, pois, do paradigma da governance without government, da chamada «governação (ou governança) sem governo»(19).
Agora, um pouco à semelhança do que sucedia no mundo medieval, não subsiste um poder hegemónico, que, por si só, seja capaz de instaurar uma regra, um princípio, uma ordem. O que vemos é uma multiplicidade avassaladora de poderes, profundamente desiguais na sua relação de força, obedientes a códigos morais e teleológicos muito diversos que, na complexidade da sua rede, tendem para um equilíbrio espontâneo, natural e dinâmico em constante mudança e modificação.

4. As transformações da sociedade internacional não podem deixar de se repercutir no modo como vemos o direito constitucional interno. É que, à sua maneira, também ele estava desenhado para um mundo de Estados homólogos, ciosos do seu território, guardiões da sua soberania e paladinos da não ingerência nos assuntos internos. Mas mudando a face e a feição dos actores internacionais, mudam também as comunidades políticas nacionais.

É que a política internacional, com a sua agenda própria e a sua peculiar correlação de forças, faz agora parte da vida e da dinâmica constitucional doméstica (seja local, regional ou nacional). Os efeitos transterritoriais e transgeracionais das crises ambientais — vide Chernobyl ou Bohpal — já o haviam demonstrado. As vicissitudes da crescente interdependência económico-financeira demonstraram-no também. Com efeito, quando há quatro ou cinco anos atrás, o Bundesbank subia ou baixava a taxa de juro, as autoridades portuguesas — e a maioria dos portugueses que democraticamente nelas votavam — já não controlavam essa variável de política macro-económica. Há, portanto, factores externos, agora em quantidade e qualidade não vistos antes, que passaram a fazer parte do núcleo duro e do devir natural política interna — factores esses que, insista-se, não são de todo controláveis pelo correspondente corpo eleitoral.

Esta repercussão da «constitucionalidade externa» na vida política dos Estados actuais permite alvitrar uma proposição que, em tempos não remotos, causaria decerto escândalo: a constituição da comunidade política deixou de ter como referente principal o Estado(20). Operou-se, pois, o fenómeno que, noutro lugar mas com idêntica intenção, apelidámos de «emancipação da constituição». De algum modo, e indo mais longe, podemos até dizer que já não somos governados por uma única constituição, mas antes por uma rede de constituições, constituições em articulação, num processo dialéctico que já se chamou de «interconstitucionalidade» (só susceptível de ser «captado» justamente por uma «teoria da interconstitucionalidade»)(21). As constituições em rede — cada uma delas — consubstanciam as matrizes políticas de cada um dos actores, que, recorde-se, podem não ser Estados, mas uma entidade supra-estadual (v.g., a União Europeia), a própria comunidade internacional no seu todo ou até, eventualmente, uma das tais «novas entidades políticas».

Tomemos um exemplo da fenomenologia constitucional que vimos de retratar. A constituição económica portuguesa — a regulação política da ordem económica — já não está, no seu domínio essencial, na Constituição de 1976. A sede constitucional da disciplina económica — e não apenas, sublinhe-se, da monetária — reside hoje, indubitavelmente, nos tratados da União Europeia. Para usar a pertinente linguagem de Gomes Canotilho, dir-se--á que as normas da constituição económica nacional foram «desbancadas pelas normas comunitárias incidentes sobre as mesmas matérias»(22). O que quer dizer que quem estuda o direito constitucional não o fará agora competentemente se continuar a fixar-se, única e exclusivamente, na constituição formal ou instrumental. Digamos que, ao nível interno, já não cobra qualquer sentido pensar a constituição, a ordem jurídico-política, como algo que está encerrado num documento escrito e formal soberanamente aprovado pelo povo ou pelos seus representantes, produto de um poder constituinte histórico e voluntarista. A regra política — o seu código próprio — está agora espalhado por vários segmentos ou fragmentos: uns, de cariz interno e puramente nacional, controláveis pelos respectivos povos, outros de cariz internacional regional e outros mesmo de cariz mundial ou global. Há forças interiores e exteriores, profundamente marcantes do processo político, que já nada têm que ver com o Estado. Ora, cabe também ao direito — constitucional e internacional — regular esses pedaços de realidade, aceitando com humildade e sageza que o Estado já não é um deus omnipotente.
Estudar hoje o estatuto jurídico fundamental das comunidades políticas implica, pois, perceber que existe uma ordem fragmentária, insusceptível de ser fotografada num único documento e, portanto, menos certa, menos segura, menos estável, mais relativa.

5. Para captar estes novos problemas, num contexto de sociedade democrática, que não posterga — antes reafirma e louva — o postulado da dignidade humana, parece singularmente conseguida a formulação do programa constitucional alternativo adiantada por Erhard Denninger. Como alavanca temática desse programa, Denninger propõe uma nova trilogia democrática, não necessariamente contraditória com a anterior: diversidade, solidariedade, segurança, lá onde antes se proclamava liberdade, igualdade, fraternidade(23).
A proposta é pensada no contexto da controvérsia constitucional alemã ulterior à reunificação e, designadamente, do impacto que a adopção das constituições dos novos estados federados, provindos da República Democrática Alemã, poderia ter numa eventual reforma global, quiçá numa substituição, da Lei Fundamental de 1949. Tal proposta reveste, contudo, virtualidades que tão larga quanto profundamente extravasam e superam essa muito precisa e marcada contingência. Em primeiro lugar — e num plano não assumido pelo Autor —, pode bem constituir o leque de desígnios da nova rede internacional de relações políticas, da nova ordem global ou transnacional. Em segundo lugar, no lado estritamente interno, pode tomar o lugar da trilogia clássica, enquanto síntese mediadora entre o axioma antropológico e uma ordem jurídico-
-positiva de direitos fundamentais(24).

Aceitar a fórmula denningeriana não é, porém, aceitar a leitura que o Autor faz de cada um dos valores que isolou e, em especial, das relações que organiza entre eles. As trilogias fundadoras têm de ter, por definição, uma grande elasticidade histórica, geográfica e mundividencial de conteúdo. Impõe-se, por isso, esclarecer o sentido que, nesta «reconstituição», se atribui a cada uma daqueles étimos.

6. A diversidade garante a afirmação do direito dos diferentes sujeitos à sua identidade, à co-existência e à co-determinação da ordem política nacional, global e de outras sub-ordens (regionais, funcionais, etc.). De algum modo, para o bem e para o mal, chegou ao fim a era da igualdade. A igualdade realiza-se pelo direito à diferença, que consubstancia o único patamar em que verdadeiramente os actores se tomam como iguais — «gleiches Recht auf Ungleichheit» (um direito igual à diferença, à desigualdade)(25). Como, a propósito, observou Jürgen Habermas: «a realização do direito é o resultado de uma dialéctica entre a igualdade jurídica e a igualdade fáctica»(26). A circunstância de o espaço internacional ser necessariamente multicultural, implicando a convivência de sujeitos de diversas etnias, ideologias, religiões e mundividências, faz com que a luta pelo reconhecimento das especificidades e diferenças — do direito à diferença — tenha de ser robustamente garantida. Aliás, o mesmo se deve dizer das comunidades políticas particulares (nacionais e locais) que somam agora à sua diversidade endógena e natural as diferenças resultantes das facilidades de comunicação e dos movimentos migratórios de larga escala. As migrações — consistindo numa movimentação sensível ou significativa de povos, um pouco à semelhança da deslocação dos bárbaros na Europa medieva — constituem hoje, na generalidade dos países de acolhimento, o já chamado «quinto mundo» (nem terceiro nem quarto, mas quinto)(27). A proliferação de minorias étnicas e nacionais, religiosas e linguísticas põe em crise a aptidão decisória e legitimadora da própria regra da maioria ou da vontade maioritária. Fora do quadro de comunidades políticas homogéneas, a regra da maioria, pura e simples, não pode mais impor-se como critério exclusivo e universalmente válido(28).

O que vale não apenas no plano interno de cada Estado, mas vale outrossim e decisivamente no plano externo, no plano global da comunidade internacional. O critério do número, do maior número, revela-se aí profundamente inadequado: o respeito por identidades minoritárias (pequenos povos e civilizações) estaria totalmente em perigo. Na verdade, subsiste, frequentes vezes, um desajustamento estrutural entre o «universo de referência pessoal» ou «espacial» e os «círculos» ou circunscrições onde releva o mecanismo de decisão maioritária (v.g., territórios dos Estados)(29). Como lapidarmente esclarece David Held, «a simples ideia do consentimento através de eleições e a específica noção de que as circunscrições relevantes assentes no acordo voluntário são comunidades de território delimitado ou mesmo um Estado passam a estar abertas à discussão, a partir do momento em que é considerada questão da interconexão nacional, regional e global e é contestada a natureza da chamada “comunidade relevante”»(30).

É também neste sentido que o valor da diversidade exibe alguma vantagem sobre o valor estrito da liberdade. Não está em causa realizar apenas a liberdade de cada um e — em caso de conflito — a liberdade da maioria, do maior número; está em causa o respeito pela diversidade e, portanto, também pela liberdade ou autonomia das minorias. A ideia de diversidade, com os contornos aqui traçados, não se consome ou exaure, então, no princípio pluralista que caracteriza as sociedades ocidentais(31). O que distingue as sociedades pluralistas do ocidente desenvolvido das sociedades multiculturais pautadas pelo culto da diversidade não é, por conseguinte, uma maior ou menor abertura à alteridade, à diferença, à variedade e à heterogeneidade. O que verdadeiramente as destrinça é o modo como interiorizam e institucionalizam a representação da diferença: num caso, superando-a e reconduzindo-a a uma hipotética unidade (o povo, o Estado, a ordem jurídica); no outro — sociedades multiculturais diversas — assumindo-a e reproduzindo-a pela valorização dos sinais de identidade grupal e fragmentária(32).

7. A compensação desta especial valorização da diversidade e da perda de relevância da igualdade acha-se naturalmente na consagração do princípio da solidariedade(33). A ideia, no fundo, de que aqueles que de nós se diferenciam, efectivamente e apesar disso (ou até por causa disso), contam para nós. A solidariedade é aqui herdeira directa da fraternidade revolucionária, mas não se confunde ou comistura com ela(34). A fraternidade, quando conjugada com a igualdade, aponta para a ideia de que o outro (o alter, o diverso) é irmão — o que pode constituir uma mera proclamação simbólica de cariz moral ou ter o sentido revolucionário e imperativo da justiça igualitária. Ora, a solidariedade há-de implicar, antes do mais, uma nova orientação das relações económicas internacionais no sentido de as tornar menos assimétricas. E, por outro lado, no plano de cada sociedade política local, há-de postular uma concepção pragmática dos direitos sociais, assente na dignidade de cada qual. Desaparece, pois, o imperativo da titularidade universal: só hão-de ter direito a prestações sociais aqueles que precisam, na medida exacta em que precisam e unicamente enquanto precisarem(35). A solidariedade não pode ser socialmente regres-
siva(36) nem deve ser politicamente destrutiva de uma medida tolerável de diferenciação.

8. Finalmente, o mais difícil, a elevação da segurança a étimo democrático (lá onde antes figurava a liberdade). Dois pontos merecem destaque. Primeiro, a liberdade andou sempre ligada à segurança, como bem atesta o art. 2.° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, ao consagrá-la um dos quatro direitos naturais e imprescritíveis — consagração esta, aliás, que era directamente inspirada na Declaration of Rights do Estado da Virgínia de 1776(37). De resto, mesmo descendo ao terreno do direito positivo, a epígrafe do art. 27.° da nossa Constituição é precisamente «direito à liberdade e à segurança». Epígrafe com a qual se quer decerto significar que a segurança, no balanço dos valores constitucionais, não consubstancia uma simples condição ou pressuposto da liberdade nem representa, tão-só e apenas, uma finalidade ou função objectiva do Estado(38). Ela configura um verdadeiro direito individual, um direito que, sublinhe-se, vai de par em par com a liberdade. Segundo, na trilogia exposta, a liberdade inclui-se já de certa maneira—enquanto auto-determinação—no étimo da diversidade, o que justifica e deixa espaço para a autonomização do valor da segurança. Na verdade, é preciso ter bem presente que o direito à diferença ou diversidade não é mais do que o direito de cada qual e de cada grupo humano a ser o que é (e, portanto, o direito a ser também aquilo que livremente quis ou quer ser).

Quando fala em segurança, Denninger pensa essencialmente nas incertezas e ameaças da vida moderna, as tais da «ordem do risco». Por isso, individualizou a segurança contra os riscos tecnológicos (devassa informática, manipulação genética, falhanço de sistemas mecânicos ou técnicos de protecção, produtos farmacêuticos e químicos)(39), autonomizou a segurança contra os riscos ambientais(40) e, atendendo a algum conservadorismo da constituição alemã, em matéria de direitos sociais, teorizou a segurança contra os riscos sociais (doença, invalidez, velhice, desemprego)(41) — algo a que nós, não por coincidência ou acaso, chamamos segurança social. Mas há boas razões para ampliar a escala do conceito, dar-lhe um sentido verdadeiramente internacional e aplicá-lo, sem complexos, na senda do que era tradicional, à integridade física e à liberdade de movimentos. Os acontecimentos do 11 de Setembro, a vida agitada e inquieta das grandes metrópoles mundiais e o crescimento exponencial dos cartéis globais do crime — do chamado crime organizado(42) — demonstram bem como a segurança deve ser expressamente inscrita na «comunidade de fins» da nova ordem. Esta autonomização da segurança (da segurança de todo o tipo) como valor essencial da democracia e da dignidade humana — em certo sentido, autêntica condição de preservação da vida hodierna e futura da espécie — altera necessariamente o limite dos condicionamentos e restrições que podem ser apostos aos direitos individuais. Não se veja aqui a apologia de uma paranóia policial internacional, com tiques militaristas, com perversão belicista e em plena deriva securitária. A recondução do valor da segurança ao axioma antropológico, o respeito escrupuloso pelos valores da diversidade e da solidariedade e a concepção da segurança como «redução da incerteza» dão-nos garantias mais do que suficientes.
Diversidade, solidariedade e segurança — eis todo um programa para os desafios constitucionais do século que começa.