Revista da Ordem
dos Advogados

Notas:

(1) A expressão preferência é utilizada no quadro de institutos jurídicos que nada têm a ver com aquele que aqui está em causa (v.g. Henrique Mesquita, Obrigações e Ónus Reais, pg. 189, nota 110).

No âmbito das sociedades comerciais, regula-se a preferência na subscrição de aumentos de capital (art. 266.°, 267.°, 458.° a 460.° do Código das Sociedades Comerciais).

Relativamente à transmissibilidade de acções, admite a lei a possibilidade de o contrato de sociedade estabelecer um direito de preferência dos outros accionistas e “as condições do respectivo exercício”, no caso de alienação de acções nominativas (art. 328.°, 2, b) do Código das Sociedades Comerciais).

Se o contrato de sociedade dispuser que o direito de preferência terá que ser exercido nas mesmas condições em que o accionista se propõe aliená-las a terceiros, estar--se-á face a um direito de preferência de base convencional.

Na prática, relativamente a alienações de quotas ou de acções nominativas a título oneroso — e até a título gratuito — é frequente estabelecer-se um chamado “direito de preferência” na aquisição a favor dos sócios ou, sucessivamente, da própria sociedade e dos sócios (ou vice-versa), fixando-se os critérios à luz dos quais é fixado o valor a pagar como contrapartida da alienação.

Tal tipo de solução, assim concebida, não se ajusta, é claro, ao direito de preferência que aqui está em causa.

(2) Salvo indicação em sentido diverso, os preceitos legais referidos são do Código Civil.

(3) Mas também pode ser convencionado em relação a outros contratos onerosos (v.g. Pires de Lima/Antunes Varela, C.C.Anotado I-274).
Di-lo expressamente a lei (art. 423.°).
Em todo o caso, por facilidade de exposição, o texto reportar-se-á, em geral, ao contrato de compra e venda.

(4) A utilização destas expressões não é acidental, como decorre daquilo que adiante vai dito.

(5) Quando o direito de preferência é imposto por disposição testamentária, o que fica dito sofre natural reajustamento. Não resultando a obrigação de preferência de um contrato, mas de uma unilateral “imposição” testamentária ao legatário da coisa, tal obrigação vincula o futuro dono da mesma. Se a transmissão sucessória se concretizar, é claro.

(6) Como é repetidamente assinalado, o pacto de preferência não se confunde com o contrato-promessa (não sinalagmático), com a venda a retro, com o pacto de opção (Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7.ª ed., pág. 64, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, pág. 229, n.° 71).

(7) Galvão Teles, obra citada, pág. 167.
Todavia, no que respeita aos direitos legais de preferência, o prazo é o fixado na lei. Não operando aqui instrumentos convencionais, o vinculado à preferência não tem margem para encurtar o prazo, que se traduz, assim, num mínimo imperativo. Pode, no entanto, é claro, alargá-lo na comunicação do projecto de venda feita ao titular do direito de preferência.

(8) Galvão Teles, obra citada, pág. 168 e 169.

(9) As considerações que seguidamente são feitas reportam-se aos direitos legais de preferência, embora parte delas também sejam aplicáveis aos direitos de preferência de base convencional.
De outro lado, por facilidade de exposição, ter-se-á, em geral, como referência central o direito legal de preferência no que respeita à compra e venda no quadro da compropriedade.
São, aliás, de algum modo, como que referências paradigmáticas na matéria.

(10) Os direitos/obrigações legais de preferência jogam, em geral, entre titulares de direitos reais: art. 1380.° (terrenos confinantes), art. 1535.° (direito de superfície), art. 1555.° (servidões legais), art. 1499.° c) e 1501.° d) (antes de ser abolida a enfiteuse pelo Dec.-Lei n.° 195-A/76, de 16.3, e Dec-Lei n.° 233/76, de 2.4).
E até às vezes tais direitos/obrigações inserem-se no âmbito da mesma relação jurídica: art. 1409.° e 1410.° (compropriedade).
Mas noutros casos o fenómeno da preferência exorbita do quadro dos direitos reais, manifestando-se em outras áreas, por vezes, aqui ou ali, com algumas particularidades, ou até com significação jurídica diferenciada.
Os arrendatários de prédios urbanos ou de fracções autónomas dos mesmos têm direito de preferência na sua venda ou dação em cumprimento (art. 47.° a 49.° do RAU).
Determinadas pessoas que viviam com o arrendatário de habitação, quando o arrendamento caduque pela respectiva morte, têm direito de preferência, desde que se verifiquem determinadas condições, na compra do local arrendado (art. 97.° do RAU).
O arrendatário rural tem direito de preferência, com sujeição a certos condicionalismos, na venda ou dação em cumprimento do prédio arrendado (art. 28.° do Dec.-Lei n.° 385/88, de 25.10).
O arrendatário florestal tem direito de preferência, “à mistura” não muito clara com titulares de outros direitos, na venda ou dação em cumprimento do prédio objecto do arrendamento (art. 24.° do Dec.-Lei n.° 394/88, de 8.11).
Os proprietários de prédios rústicos incluídos numa área de Reserva Agrícola Nacional (RAN) gozam de direito de preferência na alienação ou dação em cumprimento de prédios rústicos sitos na mesma área (art. 12.° do dec-Lei n.° 196/89, de 14.6).
Os co-herdeiros gozam de direito de preferência na venda ou dação em cumprimento dos quinhões hereditários (art. 2130.°).
O senhorio tem direito de preferência no “trespasse por venda ou dação em cumprimento” do estabelecimento comercial existente no prédio arrendado (art. 116.° do RAU).
Na venda ou na adjudicação judicial de quotas têm preferência em primeiro lugar os sócios e, depois, a sociedade ou uma pessoa por esta designada (art. 239.°, 5 do Cód. Soc. Com.).
Para o caso de concurso de direitos legais de preferência resulta do conjunto dos preceitos legais sobre a matéria o modo como se articulam e hierarquizam.

(11) O diploma que consagra o direito de preferência no âmbito do arrendamento rural não faz qualquer remissão, mas isso não impede que também aí se apliquem as disposições legais referidas (v.g. STJ ac. 02.03.99, RLJ 132-137). Aliás, uma interpretação extensiva — ou simplesmente declarativa — permite chegar a essa conclusão.

(12) Feita há cerca de cinquenta anos num estudo sobre “Aspectos do Direito de Preferência”, que publiquei na Revista dos Tribunais, ano 71 (1953), pág. 194 e segs., 226 e segs.
Nesse estudo, acrescentaram-se algumas interrogações: “…durante o período de evolução que decorre entre estes dois limites extremos, estará sempre em causa o mesmo direito? Designadamente, o direito que o preferente efectivar na competente acção é aquele mesmo que em si se encabeçou quando surgiu a situação jurídica enfiteuse, compropriedade, etc.? Ou, pelo contrário, começará o preferente por ter um direito com determinado conteúdo e natureza, que desaparece por virtude de um facto jurídico, ou de sucessivos factos jurídicos, com efeito extintivo em relação a ele, e constitutivo em relação a outro, porventura, mais forte? A ser isto exacto, a qual desses direitos se ajustará melhor a desi-gnação do direito de preferência? …” (pág. 229, nota 1).

(13) Como é sabido, as relações jurídicas não são lineares e esquemáticas. Os direitos/deveres, digamos centrais, são acompanhados por outros complementares, acessórios, instrumentais, etc.

(14) Henrique Mesquita, obra referida na nota 1, págs. 204/205 e notas.

(15) Quando não tem lugar uma comunicação eficaz de projecto de venda a terceiro, o direito de preferência será activado, sendo caso disso, pela alienação ilícita que àquele seja feita.
Então, o modo como se configurarão as coisas será diferente. O fenómeno de preferência já se não desenvolverá apenas pela via negocial, mas haverá que recorrer directamente à via judicial (texto 8.2.).

(16) Não se aborda neste trabalho — porque não é possível fazê-lo aqui — o outro caminho possível para desencadear os mecanismos associados ao exercício do direito de preferência. Tem-se, é claro, em vista o processo de jurisdição voluntária de “Notificação para Preferência” (art. 1458.° e seguintes do Código de Processo Civil).
E supõe-se ter marcado interesse essa outra perspectiva, inclusivé à luz de uma visão integrada do funcionamento do fenómeno da preferência.
Em alguma medida nesse sentido o referido estudo na Revista dos Tribunais 71-194 e seguintes e 226 e seguintes.
Por mais perturbadora que possa ser, em particular no actual contexto judiciário, a ideia de recorrer a “processos” — quaisquer que sejam —, não há dúvida de que a utilização do processo de “Notificação para Preferência” permite ultrapassar problemas que se suscitam no âmbito da concretização por via extrajudicial do exercício do direito de preferência.
Tanto quanto se conhece, em geral, é rara a utilização do referido processo de jurisdição voluntária, salvo nos casos em que, de um ou outro modo, está em causa mais de um preferente (referidos arts. 1458.° e seguintes do C.P.C.).
A isso não será, porventura, alheio o sentimento enraízado de que com os “processos” se complica tudo.
E a verdade é que hoje terá particular consistência a validade do velhíssimo ditado de que “mais vale um mau acordo do que uma boa demanda.”
De todo o modo, alguns ajustamentos no Código Civil, inspirados em aspectos do referido processo de jurisdição voluntária, talvez pudessem tornar mais eficaz o regime substantivo do direito de preferência.
Mas, claro, lá estará o princípio de que em códigos se deve mexer o menos possível, princípio cuja bondade se pode abonar com as atropeladas mexidelas legislativas que constantemente são feitas em códigos. E fora de códigos.

(17) Sobre a notificação de preferentes em processo de execução, vd. art. 892.° C.P.C.

(18) Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7.ª ed., pág. 166; Pires de Lima/Antunes Varela, C. C. Anotado I-275/6.
No entanto, a experiência comum aconselha, em geral e em particular nas coisas jurídicas, a utilização da escrita.
É a redução a escrito que permite, não raro, afinar e precisar ideias, e constitui suporte para eliminar ou atenuar dúvidas.
A matéria aqui em causa envolve muitas vezes interesses importantes ou, pelo menos, significativos. Assim, mal se entende que o projecto de contrato entre o vinculado à preferência e terceiro seja acertado apenas de boca. Um mínimo de prudência conduz à elaboração de um escrito, que será naturalmente um suporte mais consistente para fazer a comunicação ao titular do direito de preferência.
A circunstância de o adquirente poder vir a ser, em alternativa, o titular do direito de preferência ou um terceiro torna indicado, em termos de segurança jurídica, que se procure cobrir essas duas frentes. É, por isso, corrente que o obrigado à preferência celebre um contrato-promessa de compra e venda com o terceiro, cuja eficácia ficará, é claro, sujeita à condução suspensiva de não exercício do direito de preferência. Neste caso, a comunicação a que se reporta o art. 416.° reproduzirá a parte do texto do contrato-promessa que corresponda ao conteúdo do contrato definitivo prometido.

(19) Cf. Pires de Lima/Antunes Varela, C. Civil Anotado, III, 2.ª ed., pág. 370, 373; Henrique Mesquita, RLJ 126, pág. 60, 61 e obra citada, pág. 216, nota 140, STJ 11/3/92.

(20) Não raro, neste contexto, o projecto de contrato é simplesmente inventado como modo de estimular o eventual interesse do preferente na celebração directa de um contrato de compra e venda. Por vezes, até é “identificado” um terceiro que se presta a colaborar na montagem.
De todo o modo, ainda que havendo o risco de montagens e simulações, sempre possível aqui como em muitas outras situações, a identificação do terceiro previsto como adquirente constituirá, em princípio, uma indicação da existência efectiva de um projecto concreto de venda.

(20a) Ao que parece, em sentido diferente RLJ 126-59, in fine, 61, 82.

(20b) Sem prejuízo, é claro, de o contrato poder ser nulo. Isso é outra questão, a que se fará referência.

(21) Pires de Lima/Antunes Varela, C. C. Anotado III, 2.ª edição, pág. 369; Antunes Varela, RLJ. 126-370, nota 2 in fine, 118-125, 121-358; Vaz Serra, RLJ 101-231, 233 e 103-298/300; Henrique Mesquita obra citada pág. 214, nota, in fine, RLJ 132-212, 213, 216 in fine.

(22) Henrique Mesquita, RLJ 126-60, 61, 83, 85.

(23) Na vigência do Código de Seabra, o entendimento que, então, era dado como ajustado pode ser ilustrado com a seguinte transcrição de Alberto dos Reis : «se feito o oferecimento particular da preferência ao seu titular, este nada declara ou faz uma declaração reticente, ou declara verbalmente não querer preferir, o oferecimento não tem valor nenhum (o preferente pode, feita a venda, propor a acção de preferência), enquanto que, se declara não querer preferir em documento por ele escrito e assinado, o oferecimento particular da preferência tem o mesmo efeito da notificação judicial (porque o preferente terá renunciado ao seu direito pela forma imposta pelo único do art. 815.° do Cód. Civil …»).
Quer dizer, no âmbito do velho C. Civil, oferecido o negócio ao preferente, só a renúncia escrita podia operar a extinção do respectivo direito. Sem ela, esse direito manter-se-ia durante seis meses, caducando, sendo caso disso, se a acção de preferência não fosse proposta dentro desse prazo (art. 1566, § 1) (Alberto dos Reis, citado por Vaz Serra na RLJ 101-232).

(24) Maneira de ver diferente defendi num processo judicial — talvez em 1952 ou 1953 —, a qual foi dada como correcta na respectiva sentença, proferida pelo juiz Alves Cortez.
Subsequentemente, abordei o tema no estudo referido na nota 12 (Rev. Tribunais, ano 71 — 226 e segs.).
Aí procurei sublinhar que o dar conhecimento ao preferente do negócio previsto com terceiro se traduzia numa proposta contratual, que, como qualquer outra proposta, se mantinha e vinculava o obrigado durante os prazos — curtos — previstos na lei, caducando o direito de preferência no caso de não ser exercido dentro desses prazos.
E acrescentava-se: “Não tem, pois, o obrigado à preferência de provar qualquer renúncia, e muito menos de o fazer por escrito. O § único do art. 815.° do Código Civil não está em causa, e isto porque o chamado direito de preferência (direito a que se mantenha a proposta) não se extingue por virtude de um facto novo — a renúncia — mas por se ter esgotado, uma vez decorrido o seu prazo de existência, a sua vitalidade” (pág. 233).
A Revista dos Tribunais tomou posição contrária à que defendi (ano 72, págs. 99 100).
No ano 77, págs. 181, assinalou a Revista que no acordão do STJ de 27.2.59 os Conselheiros vencedores aderiram na essência à posição que me parecia acertada. Nesse Acórdão votaram vencidos dois Conselheiros (Vaz Serra, RLJ 101, pág. 231, nota 1).
Nos trabalhos preparatórios no novo Código Civil anotou Vaz Serra que, independentemente de saber se a posição que defendi era «aceitável no direito constituído, ela concorda substancialmente com a proposta nesta exposição, no sentido de se aplicarem as regras gerais sobre contratos” (Boletim, n.° 76, págs. 234 e 235).
(25) Galvão Teles, Manual dos Contratos em Geral, 2002, págs. 246/7

(26) Henrique Mesquita, RLJ 132-212, 126-60/63, 65, 85, Obra citada 209/210.

(27) No direito potestativo “o poder determinante encontra-se no estado puro … o titular pode querer com efeitos sobre a esfera jurídica do sujeito passivo, o qual não pode e não deve fazer nada, e apenas tem de sujeitar-se às consequências da declaração de vontade …” (Santoro — Passarelli, Teoria Geral do Direito Civil, pág. 52, tradução portuguesa).
Este aspecto exige aprofundamento. Em todo o caso , numa primeira aproximação, não se deixará de anotar que, nesta fase inicial, o direito de preferência — direito de aceitar uma proposta de contrato — se limita a responder a um acto do obrigado à preferência, precisamente a apresentação da proposta.

(28) Henrique Mesquita, RLJ 126-60 a 65, 85, 132-216, e obra citada, pág. 209, nota 131, 210 a 212, nota 134, pág. 213, nota 137; Pires de Lima/Antunes Varela, C. C. Anotado III, 2.ª ed., pág. 369; Vaz Serra, RLJ 103-298/300.
Nomeadamente na citada RLJ 126 : por força da declaração de preferência, “o notificante ficará obrigado, por mero efeito dessa declaração potestativa a realizar …” o negocio (pág. 60, primeira coluna a), no mesmo sentido pág. 62, segunda coluna in fine, pág. 85 IV. E citada obra “Obrigações Reais e Ónus Reais”, pág. 209, nota 131, dois últimos parágrafos, pág. 212, pág. 213, nota 136).

(29) Henrique Mesquita, obra citada, pág. 213, nota 137, in fine).

(30) Cf. Henriques Mesquita na obra citada, pág. 212, nota 134, pág. 214, nota 137, e Autores que cita; Pires de Lima/Antunes Varela, C. C. Anotado I — pág. 275 in fine; Vaz Serra RLJ 103-299.

(31) Enquadráveis neste preceito serão — duvidosamente — as propostas de contrato.
Cf. sobre este aspecto Vaz Serra , Boletim n.° 77, n.° 8 a 10, págs. 191 e seguintes; Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7.ª edição, págs. 176 e seguintes; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, n.° 93, págs. 279 e seguintes; Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, pág. 256.

(32) Cf. notas 28 e 29, e Henrique Mesquita, RLJ 126-60 a 63.

(32a) art. 1456.°: “Quando incumbe ao Tribunal a fixação do prazo para o exercício de um direito ou o cumprimento de um dever, o requerente, depois de justificar o pedido de fixação, indicará o prazo que reputa adequado”.

(33) Há casos em que a lei presume a conversão, mas princípio geral na matéria é o que consta do art. 293.° (vg. Pires de Lima/Antunes Varela, C. C. Anotado I, notas ao art. 293.°).

(34) Sobre conversão do negócio jurídico Carvalho Fernandes : A Conversão dos Negócios Jurídicos Civis; em particular, Castro Mendes, Teoria Geral de Direito Civil III — 701/2.

(35) Não se afigura que na situação indicada o problema possa dar-se como encerrado fazendo apelo ao disposto no art. 227.°; “Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.
Este preceito é restrito à perspectiva de responsabilidade civil eventualmente também associada à invalidade de contratos.
Mas na situação aqui em causa há que considerar os aspectos específicos do fenómeno de preferência, que têm a ver, desde logo, com o dever imposto ao vinculado à preferência pelo art. 416.°.
À luz daquele art. 227.°, se for o vinculado à preferência que procede à margem das regras da boa-fé poderá ser civilmente responsável, mas isso não o dispensa de em boa e devida forma dar cumprimento ao disposto no art. 416.°.
Se for o titular do direito de preferência que actua sem respeito pelas referidas regras, igualmente pode incorrer em responsabilidade civil, mas não se vê que ainda possa ser como que “sancionado” com a dispensa da comunicação a cargo vinculado à preferência prevista no art. 416.° e, consequentemente, com a perda, digamos antecipada, do direito de preferência, que, aliás, terá manifestado a vontade de exercer, ainda que por caminho formalmente inadequado

(36) Fórmula utilizada no § 1 do art. 1566.° do Código de Seabra.

(37) Citado estudo publicado na Revista dos Tribunais, ano 71, pág. 232, nota 1.

(38) É essencialmente esta a posição de Henrique Mesquita (obra citada, págs. 226 a 228).

(39) Antes da comunicação prevista no art. 416.°, existe apenas um “dever de conduta cujo cumprimento não pode ser judicialmente exigido, porque, enquanto não for realizado o negócio com terceiro, o vinculado à preferência está sempre a tempo de fazer a notificação (Henrique Mesquita, RLJ. 126-59 in fine, 63, nota vinda da pág. anterior);

(40) Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I, pág. 108.

(41) Assim, no âmbito do instituto das preferências legais, esfuma-se a figura já debilitada de direitos reais de aquisição.
A doutrina alemã, numa perspectiva de enquadramento dogmático, criou a categoria dos direitos reais de aquisição.
Mas nestas coisas — e não só —, quando se abre uma “fresta” inovadora, acontece não raro que nela se procurem introduzir as coisas mais variadas.
A doutrina de alguns países, designadamente na Itália e na França, nem sequer fará, em regra, referência aos tais direitos reais de aquisição (cf. considerações de Henrique Mesquita sobre este aspecto na obra citada, págs. 187 a 189).

(42) A renúncia apenas teria interesse quando o vinculado à preferência quisesse consumar a transacção com estranho antes de decorridos os prazos de caducidade daquilo que se me afigurava ser uma proposta de venda, traduzida no dar conhecimento ao preferente do projecto concebido em relação a terceiro.
A renúncia constituiria, então, “uma forma de encurtamento de tais prazos”, melhor, tratar-se-ia de um facto novo que fazia extinguir o direito de preferência antes de isso vir a suceder por virtude da referida caducidade (citado estudo na Revista dos Tribunais 71-228).

(43) Antunes Varela, RLJ 117-238.

(44) Antunes Varela, RLJ 117-238, 241, 118-126, nota 2, 121-362/3.

1. Na perspectiva que aqui se tem em vista (1), a preferência centra-se na seguinte ideia: em relação a determinado negócio

jurídico que um sujeito vinculado a dar preferência se proponha celebrar com terceiro, o titular do correlativo direito tem a possibilidade de chamar a si o negócio, desde que se disponha a contratar, em substituição do terceiro, nas mesmas condições em que este o faria.


2.1. O direito de preferência pode resultar de um negócio jurídico — contrato ou testamento (respectivamente, art. 414.° e segs. e 2235.° do C. Civil (2) —, sendo mais frequentemente convencionado em relação à compra e venda (3): para o caso de vir a projectar (4) vendê-la a terceiros, o dono de determinada coisa convenciona com outrem que lhe proporá preferencialmente a celebração do contrato de compra e venda, nas mesmas condições previstas em relação ao terceiro (5) (6).

Do ponto de vista formal, o pacto de preferência, em princípio, é válido independentemente de quaisquer formalidades (art. 219.°).

Tem, no entanto, de constar de documento escrito se a lei exigir para o contrato a que se reporta documento autêntico ou particular (art. 415.° com referência ao art. 410.°.2).

E, se decorrer de disposição testamentária, o direito de preferência está, é claro, coberto pela forma legalmente exigida para o testamento (art. 2204.° a 2209.°).

2.2. Propondo-se vender a terceiro a coisa a que se reporta a preferência, o obrigado deve comunicar previamente ao titular do respectivo direito o projecto de venda e as claúsulas que o integram.

Recebida a comunicação, o titular do direito de preferência tem de o exercer dentro de determinado prazo — em princípio, oito dias —, sob pena de caducidade (art. 416.° do C. Civil, cf. 2130.°.2).

Podem, no entanto, as partes convencionar um prazo mais curto para o exercício do direito e, em qualquer caso, pode o vinculado à preferência conceder um prazo mais alargado para esse exercício (7).

2.3. Se o vinculado à preferência vender a coisa a terceiro sem fazer a comunicação referida no art. 416.°, incorre em responsabilidade civil por incumprimento do pacto de preferência, ficando constituído na obrigação indemnizar nos termos gerais do direito.

Acontece, é claro, o mesmo se, não obstante ter feito a comunicação do projecto de contrato prevista na lei, vender a coisa a terceiro sem aguardar uma tomada de posição do preferente, dentro do prazo em que pode fazê-lo.

É ainda idêntica a consequência se o vinculado à preferência vender a coisa a terceiro em condições mais favoráveis para este do que as indicadas na comunicação do projecto de contrato feita ao titular do direito de preferência (8).

2.4. Deste modo, o regime do direito de preferência suportado por negócios jurídicos esgota-se no plano obrigacional.

No entanto, as coisas podem ser de modo diverso em determinados casos.

No que diz respeito a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, pode ser atribuída eficácia real ao direito de preferência, desde que convencionado em escritura pública e inscrito nos respectivos sistemas de registo (art. 421.°).

Nestes casos, é tendencialmente aplicável ao direito de preferência de origem contratual o regime jurídico dos direitos legais de preferência (art. 421.°.2).

Mas logo o art. 422.° assinala limitações a essa aplicação.


3.1. Os direitos legais de preferência decorrem directamente da lei, (9)(10).

A eles se reportam as considerações que são feitas seguidamente.

Através de um jogo de remissões, a referência base do seu regime jurídico é constituída pelo disposto nos artigos 1409.° e 1410.°, relativos à compropriedade, e nos artigos 416.° a 418.° sobre o pacto de preferência. Para esses preceitos remetem as disposições sobre direitos legais de preferência inseridas noutros institutos jurídicos (11).

3.2. «Nesta matéria, fala-se indiscriminadamente em direito de preferência para definir a posição do chamado preferente desde a existência da situação de facto inicial, por exemplo desde o momento em que surge a enfiteuse, até àquele em que o direito ilegalmente transferido lhe é adjudicado».

Esta observação, feita há muitos anos, tem a ver com a natureza do direito de preferência e sugere várias interrogações (12).

De todo o modo, pode ter-se por seguro que, na sua configuração de partida, os chamados direitos legais de preferência não são propriamente direitos.

São poderes — e deveres na perspectiva passiva — que, juntamente com outros — poderes jurídicos e poderes de facto —, a lei associa a determinados tipos de relação jurídica (13).

No que aos direitos reais diz respeito, o complexo de poderes/deveres que integram a posição dos respectivos titulares são imperativamente modelados pela lei.

Daí que esse conteúdo não possa ser posto em causa por eventuais tentativas que o pretendam modificar. Os actos em que essas tentativas assumam expressão são nulos. Porventura inexistentes, para quem entenda dever autonomizar-se o conceito de inexistência jurídica (art. 280.°) (14).

Os referidos poderes/deveres jurídicos podem permanecer, por períodos mais ou menos longos, em quietude, como que adormecidos porque a sua funcionalidade jurídica e prática supõe que sejam activados por determinados factos concretos que os animem.

Só então se desprendem da base em que se inserem — respectiva situação jurídica —, em termos de assumirem autonomia como direitos.

É o que sucede com os direitos legais de preferência, que são activados pela existência de um projecto concreto de venda a terceiro e respectiva comunicação eficaz ao titular do direito de preferência (15).


4.1. O obrigado a dar preferência deve comunicar ao titular do respectivo direito o “projecto de venda” que se proponha fazer a terceiro e “as cláusulas do respectivo contrato” (art. 416.°) (16) (17).

A lei não indica qualquer forma particular para a comunicação, pelo que, em princípio, pode ser verbal (18).

Todavia, traduzindo-se essa comunicação numa proposta de contrato, tem de revestir a forma que legalmente for exigida para este (infra 5.2.).

Por outro lado, apenas o obrigado à preferência tem legitimidade — substantiva — para fazer a comunicação, o que não impede, é claro, que a mesma possa ser feita por quem para o efeito tenha legitimidade indirecta — v.g. mandatário —.

A comunicação deve conter os elementos essenciais do contrato projectado e tudo o mais que integra o respectivo conteúdo, e não apenas — como se tem entendido — aquilo que se julgue poder influenciar a decisão do titular do direito de preferência no sentido de o exercer ou não.

Aliás, mesmo em relação a elementos que objectivamente pareçam marginais, pode acontecer que, em concreto, em relação ao titular do direito de preferência, tenham significativa relevância na perspectiva da posição a tomar.

Assim, não cabe ao vinculado à preferência — e pode ser juridicamente arriscado — fazer distinções no conteúdo da comunicação, permitindo-se antecipar juízos sobre o que pode relevar, ou não, na decisão do titular do direito de preferência quanto a exercê--lo, ou não.

De todo o modo, a lei determina — sem restrições — que sejam comunicadas ao titular do direito de preferência “as claúsulas do respectivo contrato”.

4.2. Sublinha-se, por vezes, que na comunicação prevista no art. 416.°, no caso de compropriedade, deve ser identificado o terceiro previsto como adquirente, dado que aos demais comproprietários não será indiferente saber com quem passarão a ter de conviver.

O mesmo deve suceder, acrescenta-se, nos casos de preferência do arrendatário, ao qual também não será indiferente a pessoa do senhorio, no quadro de uma relação jurídica tendencialmente duradoura (19).

Decerto que a intimidade de vida decorrente do respectivo regime jurídico pode determinar na compropriedade uma particular sensibilidade face à hipótese de nela ser introduzido um novo parceiro.

E de modo semelhante, ainda que por razões um tanto diferentes, o arrendatário pode preocupar-se quanto à espécie de novo senhorio com que passará a ter de entender-se. São conhecidos os tipos clássicos de crises entre senhorios e arrendatários.

Por outro lado, quanto a este aspecto, não conta apenas o que se possa saber ou pensar sobre quem entrará na respectiva relação jurídica. Também releva a ideia que os interessados tenham sobre quem sairá. A saída até pode constituir um alívio.

Todavia, em qualquer caso, o não exercício do direito de preferência implica sempre uma modificação subjectiva na respectiva relação jurídica envolvida. Assim, ainda que com maior ou menor significado prático, em todos os casos de preferência pode não ser indiferente ao titular do direito a identificação do terceiro a que respeitar o projecto de contrato concebido.

Independentemente disso, supõe-se que a expressão “projecto” utilizada no art. 416.° abrange a identificação do terceiro. Talvez deva mesmo entender-se que essa expressão se reportará de um modo particular a essa componente subjectiva, uma vez que a dimensão objectiva tem a sua natural expressão nas “cláusulas do respectivo contrato: obrigação de comunicar “ o projecto de venda e as claúsulas …” (referido artigo).

De todo modo, afigura-se seguro que a identificação do terceiro constitui sempre um elemento indispensável na comunicação para exercício do direito de preferência.

Nos termos da lei, essa comunicação é determinada pela existência de um concreto projecto de venda — ou dação em cumprimento —.

Este projecto tem de reportar-se ao terceiro que o encabeça juntamente com o vinculado à preferência (cf. também art. 418.°), o qual não pode ser anónimo. O terceiro não pode constituir do ponto de vista subjectivo uma abstracção não explicitada, apenas existente na mente do obrigado à preferência.

Traduzindo-se o direito de preferência, na fase inicial de arranque da respectiva concretização, numa proposta de contrato dirigida ao preferente (infra 5.2.), a especificidade dessa proposta consiste precisamente na circunstância de estar em conexão com um projecto de venda a terceiro.

Se esta componente — o terceiro — pudesse ser ignorada — porventura escamoteada (20) —, então a comunicação/proposta tornar-se-ia, pura e simplesmente, numa proposta indiferenciada, idêntica a qualquer outra. Tornar-se-ia numa proposta autónoma, e não numa proposta legalmente determinada e integrada no procedimento em que se desenvolve o fenómeno da preferência.

4.3. Da comunicação a que se refere o art. 416.° não tem de constar nem a data da escritura — o que suporia, em geral, estar em causa um imóvel — nem o lugar da celebração do contrato (20a).

Solução diversa não se afigura ter sentido uma vez que a comunicação se traduz numa proposta de compra e venda que se consuma, sem mais, com a respectiva aceitação (20b).

As coisas seriam, é claro, diferentes se se tratasse de um contrato-promessa de compra e venda.

Mas, não é isso, evidentemente, que está em causa (infra 5.2.).


5.1. Os direitos legais de preferência explicitam-se num fenómeno complexo, que se desenvolve — ou pode desenvolver — num processo evolutivo, em que assumem configurações jurídicas diferenciadas, que não podem ser amalgamadas, à luz da respectiva designação genérica — direito de preferência —, no quadro de uma qualificação jurídica unitária (supra 3.2. e nota 12).

5.2. Quando o direito de preferência é exercido pela via extrajudicial, a comunicação do projecto de venda a que se refere o art. 416.°.1 traduz-se numa proposta de contrato: por determinação legal, o sujeito vinculado à preferência propõe ao titular do respectivo direito a celebração, nas mesmas condições, do contrato de venda cujo projecto foi concebido na perspectiva de alienação a um terceiro.

Trata-se, pois, de uma comunicação/proposta contratual.

Pelo menos aparentemente, este entendimento será hoje consensual (21).

Proposta de contrato de compra e venda, anote-se, e não proposta de contrato-promessa de compra e venda (22).

A lei é clara: objecto da comunicação é um “projecto de venda”, não um projecto de contrato-promessa.

Ainda na vigência do Código de Seabra, inclinei-me nesse mesmo sentido: quando o vinculado à preferência dava conhecimento ao titular do respectivo direito da venda prevista em relação a terceiro, fazia-lhe uma proposta de venda (art. 1566.° do Código de Seabra) (23) (24).

5.3. O contrato concentra dois actos jurídicos unilaterais — proposta e aceitação — que, reunidos num consenso, constituem um negócio jurídico.

Ao que parece, nenhum desses actos unilaterais constitui propriamente negócio jurídico.

Todavia, nem por isso deixam de produzir, só por si, efeitos jurídicos que lhes são próprios.

Uma vez recebida ou conhecida pelo destinatário, a proposta de contrato torna-se, em princípio, irrevogável, vinculando o proponente a mantê-la, nos termos e pelos períodos de tempo indicados na lei (art. 224.° a 228.°) (25).

O destinatário da proposta fica constituído no direito de que ela se mantenha, no direito de a aceitar ou não. Nesta fase é este o conteúdo do direito de preferência (26).

Assim, a declaração de que se exerce o direito de preferência esgota-se nisto: aceitar ou não a proposta de contrato apresentada pelo vinculado à preferência, dentro do prazo de oito dias (art. 416.°).

Nem se vê que haja margem para dar à proposta de contrato qualquer outra resposta jurídica, a não ser esta: aceito ou não aceito a proposta.

Segundo ideia generalizadamente estabilizada, a posição do preferente decorrente, nos termos expostos, da comunicação/proposta traduz-se num direito potestativo.

Mas tal qualificação parece deixar margem para dúvida (27).


6.1. Tem-se sustentado que a simples declaração do titular do respectivo direito de que exerce a preferência determina que o vinculado à mesma fique obrigado a celebrar com ele o contrato projectado para ser celebrado com um terceiro.

E tem-se sustentado que dessa mesma declaração de exercício do direito de preferência também resulta ficar o próprio preferente obrigado a celebrar o mesmo contrato.

Ficariam, assim, ambos reciprocamente obrigados à celebração do contrato de compra e venda (28) (29).

Todavia, não se afigura correcta esta maneira de ver as coisas, que atribui à declaração de preferência do titular do respectivo direito uma significação jurídica que nada tem a ver com a comunicação/proposta contratual feita pelo vinculado à preferência.

Segundo ela, o preferente/declarante não aceita nem rejeita essa proposta. Não lhe responde juridicamente. Ignora-a, faz de conta que não existe.

A declaração de preferência desprender-se-ia e autonomizar-se-ia em relação à proposta contratual, assumindo unilateralmente um conteúdo inovador do qual decorreriam: a obrigação do próprio preferente declarante celebrar, como comprador, o contrato de compra e venda projectado em relação a terceiro; a obrigação — imposta — de o vinculado à preferência, como vendedor, celebrar esse mesmo contrato.

Tratar-se-ia de obrigações sem prazo certo, a que se aplicaria o disposto no art. 777.°.

Este entendimento implica a neutralização da proposta do vinculado à preferência.

No mínimo, parece uma desconversa jurídica. Um propõe uma coisa. Em resposta, é imposta outra coisa. Há, no entanto, uma significativa diferença de perspectiva.

Quem propõe — o vinculado à preferência — fá-lo por determinação da lei (art. 416.°).

Não se vê, porém, onde possa encontrar cobertura legal a imposição pelo preferente, nos termos expostos, ao vinculado à preferência da obrigação de contratar, nem cobertura para a sua própria autovinculação, também no sentido de contratar.

A significação jurídica que, nos termos expostos, o referido entendimento atribui à declaração de exercício do direito de preferência tem um inequívoco sentido negocial (30).

Daí pôr-se a questão de saber se tal declaração unilateral é jurídicamente possível e relevante.

Julga-se que não, no que respeita à obrigação que seria assumida pelo próprio preferente, dado o disposto no art. 457.°: “A promessa unilateral de uma prestação só obriga nos casos previstos na lei”.

Não se vê lei que atribua efeito à promessa unilateral de prestação — celebrar o contrato de compra e venda — que decorreria da declaração de exercício da preferência pelo titular do respectivo direito (31).

No que diz respeito à imposição pelo preferente ao vinculado à preferência da obrigação de celebrar o contrato de compra e venda, por força da declaração de preferência, também se não se consegue descortinar como poderia ser fundamentada juridicamente e enquadrada dogmaticamente.

6.2. Para compor as coisas, poderia aflorar ao espírito a ideia de encarar a comunicação/proposta do vinculado à preferência como uma proposta de contrato-promessa de compra e venda, e não como proposta do correspondente contrato definitivo.

Nesta linha de pensamento, a declaração de preferência pelo titular do respectivo direito traduzir-se-ia na aceitação da proposta nesses termos.

Ficariam, assim, explicadas as obrigações recíprocas do preferente e do vinculado à preferência no sentido de celebrarem o contrato definitivo de compra e venda.

Acontece, porém, que o entendimento a que se tem vindo a fazer referência não vai por esse caminho (32).

Entende-se que não vá.

A lei não deixa margem para dúvidas. A sua referência central é um “projecto de venda”, não um projecto de promessa de venda ou de contrato-promessa de compra e venda (art. 416.°).

6.3. Há, no entanto, que adiantar mais algumas observações.

A posição que se tem vindo a analisar é de certo modo temperada nos termos que se passam a referir.

Se as exigências de forma legal forem satisfeitas na comunicação/proposta, acrescenta-se, deve entender-se que o contrato de compra e venda se consuma com a declaração de preferência — aceitação — do titular do respectivo direito, desde que igualmente satisfaça a forma legal.

Assim, nesta situação, as coisas ficariam devidamente acertadas.

A declaração de preferência passaria a significar juridicamente aquilo que realmente é, apenas isto: a singela aceitação de uma proposta de contrato definitivo.

Só que, face ao entendimento em referência, teriamos duas naturezas diferentes para o fenómeno de preferência na mesma fase do mesmo.

Se as exigências de forma legal forem satisfeitas, tratar-se-ia de uma proposta de contrato — comunicação — a que se associaria a respectiva aceitação — declaração de preferência —. Sem mais.

Se as exigências de forma não forem respeitadas, a proposta de contrato formulada ficaria fora de circulação, sendo, pura e simplesmente, marginalizada.

E aquilo que deveria ser a sua aceitação — declaração de que se exerce o direito de preferência — transfigurar-se-ia, autonomizar-se-ia, ganharia pujante vida própria, e ocuparia unilateralmente todo o espaço jurídico: não só produziria o efeito de obrigar o próprio preferente/declarante a celebrar o contrato projectado, comprando, como imporia ao vinculado à preferência idêntica obrigação, como vendedor.

Ora, não se afigura de todo que um mesmo fenómeno jurídico, sendo substancialmente o mesmo, possa configurar-se em termos de geometria variável, mudando de natureza conforme as suas componentes estejam ou não adequadamente cobertas do ponto de vista formal. Como se não afigura que essa natureza se vá alterando ao sabor das eventuais alterações legislativas no que a essas exigências formais diz respeito.

Trata-se de natureza. De algo de estrutural.

6.4. A proposta de contrato e aceitação da mesma, ainda que viciadas do ponto de vista formal, não deixam de ser substancialmente aquilo que são: proposta e aceitação de um contrato.

No âmbito da matéria de preferência, o acto comunicação/proposta de contrato reportada ao “projecto” concebido em relação a terceiro mantem-se nos termos dos arts. 228.° e 230.°.

Quando a essa proposta pendente se associa a respectiva aceitação — expressa na declaração de preferência —, opera-se uma transformação jurídica: as duas declarações de vontade integram--se, surge um contrato.

Em qualquer caso, emitida a declaração de preferir, esgota-se o direito dito potestativo de que é titular o preferente. Como se esgota a eficácia jurídica autónoma da comunicação/proposta inicial.

Passam a ser coisas do passado.

Todavia, se essas declarações não tiverem expressão pela forma legalmente exigida, a integração jurídica contratual falha: o contrato é efectivamente celebrado, mas é nulo (art. 220.°).

Não existem, por conseguinte, obrigações — validamente constituídas —, e, portanto, carece se sentido falar na aplicação das regras gerais de cumprimento das obrigações.

Cria-se, assim, uma situação de impasse, que na prática poderá ser superada mediante acerto entre as partes, pelo menos quando os seus interesses vão nesse sentido, mas que não é seguramente superável “à má cara” fazendo apelo ao disposto nos arts. 1456.° e segs. do Cód. Proc. Civil (32a).

Afigura-se que neste contexto as dificuldades poderão ser, em princípio, ultrapassadas recorrendo ao disposto no art. 293.°: “O negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essen-ciais de substância e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade.”

É claro que este preceito não é de aplicação automática, não aponta para qualquer presunção legal como a que está subjacente ao art. 292.° relativo à redução de negócios jurídicos (33).

No entanto, não pode ignorar-se que a conversão de um contrato de compra e venda num contrato-promessa bilateral de compra e venda, nomeadamente quando estão em causa imóveis, é frequente na prática. É mesmo um dos tipos negociais mais paradigmáticos em matéria de conversão.

Talvez possa adiantar-se que, em geral, a simples circunstância linear — se o seu significado não for desvirtuado por outras circunstâncias — de os interessados terem querido celebrar o contrato, nomeadamente uma compra e venda de imóveis, constituirá suporte suficiente para fazer “supor” que teriam querido, pelo menos, celebrar um contrato-promesa, se tivessem previsto a invalidade da compra e venda.

E no mesmo sentido será de invocar a circunstância de, no quadro do fenómeno de preferência, se tratar de uma movimentação negocial que deve concretizar-se por determinação legal e que, por isso, deve prosseguir até que se complete em termos válidos e eficazes.

A partir do que fica referido, não é arrojado, através de uma presunção hominis, concluir no sentido de que na situação em causa se opera a conversão do contrato de compra e venda nulo num contrato-promessa de compra e venda válido, no pressuposto, é claro, de que as declarações negociais em causa — proposta e declaração de preferência — assumam a forma exigida para o contrato-promessa (art. 410.°), o que sucederá em geral (supra nota 18) (34).

Neste caso, então sim, haverá que aplicar o regime jurídico do contrato-promessa e que recorrer, sendo caso disso, ao disposto no art. 777.°.

O caminho que fica apontado não será, no entanto, viável se ocorrerem particulares circunstâncias que possam perturbar o si-gnificado do esquema básico que fica referido, neutralizando a presunção dele deduzida e, portanto, pondo em causa a suposição que, nos termos do art. 293.°, constitui suporte da conversão.

É claro que, se não houver boa vontade e principalmente boa--fé, não é difícil manter-se o impasse, por modo a que as coisas redundem em animado barulho jurídico.

Neste caso, haverá que renovar o processamento do fenómeno de preferência.

Com efeito, sendo nulo o contrato celebrado no quadro desse processamento, o vinculado à preferência continuará a não poder celebrar com terceiro o contrato projectado sem previamente voltar a dar validamente cumprimento ao disposto no art. 416.° (35).


7. Se o vinculado à preferência não fizer uma comunicação eficaz nos termos do art. 416.°, ou se, tendo-a feito, realizou a venda a terceiro antes de terminar o prazo para a resposta do titular do direito de preferência, ou finalmente se, face à resposta desse titular no sentido de que exerce o seu direito, a ignora, procedendo à venda ao terceiro, pratica um acto ilícito.

Para além da responsabilidade civil que deste decorre, abre-se ao titular do direito de preferência a possibilidade legal de forçar a obtenção da coisa alienada pela via judicial, mediante uma acção destinada a essa finalidade, nos termos do art. 1410.°.

Trata-se, segundo entendimento generalizado, da manifestação de outro direito potestativo.


8.1. “A explicação jurídica de o preferente poder “haver para si a coisa vendida” (36), não radica numa pretensa sequela, característica dos direitos reais, mas apenas na actuação integral, até às suas últimas consequências, do mecanismo próprio dos direitos de obrigação. Nem vemos bem como o direito de preferência, tendo em consideração a sua configuração no nosso direito, possa recair directa e imediatamente sobre coisas …”.

Assim se exprimiu, há muito tempo, a percepção que se teve sobre este ponto na vigência do Código de Seabra (37).

8.2. E parece que as coisas continuarão a ser assim na vigência do novo Código Civil.

Enquanto simples componente do conteúdo das relações jurídicas em que se insere —quase sempre de natureza real —, o direito de preferência, pura e simplesmente, não existe como direito subjectivo, mas como simples elemento, sem autonomia, de um outro direito, nomeadamente do direito de propriedade (supra 3.2.).

Após a comunicação do projecto de venda a que se refere o art. 410.°, o preferente passa a ser titular de um direito potestativo.

Mas este não se reporta nem incide sobre a coisa cuja venda está em causa.

Traduz-se singelamente, mediante a declaração de que se exerce o direito de preferência, no direito de aceitar a proposta de contrato expressa através da referida comunicação, e assim consumar um contrato de compra e venda.

Trata-se, portanto, de operar através da via negocial com vista a adquirir o direito de propriedade sobre a coisa alienada.

E as coisas desenvolvem-se nesse mesmo plano — negocial/obrigacional — quando eventualmente ocorra o acidente de percurso referido nos anteriores pontos 6.1. a 6.4.

Se o vinculado à preferência desrespeita por qualquer modo o direito de preferência em qualquer dos escalões mediante os quais se desenvolve, o respectivo titular terá de recorrer à acção de preferência que, segundo entendimento que não tem deixado margem para discussão, tem por finalidade obter sentença que decrete a substituição do preferente como comprador no contrato de alienação que o vinculado à preferência celebrou com terceiro.

Numa primeira aproximação, poderá parecer que a força do direito de preferência como direito real se manifestaria de modo particularmente expressivo quando o respectivo titular tem de recorrer à acção de preferência.

Todavia, contra esta perspectiva, já se escreveu que tal acção tem por finalidade “conseguir, à custa de um terceiro, em relação ao qual o direito de opção é eficaz, a execução específica da prestação, que o vinculado à preferência não cumpriu, de, em igualdade de condições (tanto por tanto), realizar o negócio com o preferente interessado em fazer valer o seu direito” (38).

Mas não se vê como é que uma execução específica pode ter lugar “à custa de um terceiro” (?), e não do próprio obrigado.

Por outro lado, suposto que o disposto no art. 830.° é susceptível de interpretação extensiva ou de aplicação por analogia, não se vê que haja margem no tipo de situação aqui em causa para fazer apelo à execução específica.

Não se vê que coisa seria juridicamente, em termos de execução específica, uma sentença que produzisse o efeito da comunicação/proposta contratual prevista no art. 416.°, que seria o preceito legal violado na raíz pelo vinculado à preferência (39).

Não se vê ainda como a partir dessa coisa se desenvolveria o resto do fenómeno da preferência.

A situação é simplesmente esta: o vinculado à preferência não cumpriu o referido dever de conduta — comunicação/proposta contratual — que nada tem a ver com obrigações/prestações susceptíveis de execução específica.

Supõe-se que a questão deverá ser encarada numa outra perspectiva.

É ponto assente que a finalidade da acção de preferência consiste em obter sentença que decrete, em relação ao contrato celebrado com terceiro como comprador, a substituição deste pelo titular do direito de preferência.

Trata-se de uma sentença constitutiva, que opera uma modificação subjectiva no contrato de compra e venda celebrado.

Este tipo de sentença está associado, de um modo particular, a direitos potestativos, e, segundo se entende, a acção de preferência concretiza precisamente o exercício de um direito potestativo (40).

Deste modo, também aqui, o direito de preferência é necessariamente intermediado pela via negocial/obrigacional, aproveitando-se e mantendo-se o contrato celebrado com terceiro, subjectivamente modificado, como meio de aquisição de direitos reais.

A vertente processual é mesmo expressiva no sentido de que o direito de preferência não deverá ser encarado como direito real.

A esta qualificação — direito real — ajustar-se-ia, antes uma acção de condenação — reivindicação — (41).


9.1. Na vigência do Código de Seabra, o problema da renúncia ao direito de preferência assumia, à luz do modo como era encarado, particular relevância jurídica e prática.

A renúncia teria de ser feita por escrito (§ único do art. 815.° do Código de Seabra).

Por ignorância ou porque dava como boa a palavra do preferente no sentido de que renunciava ao respectivo direito, o vin-culado à preferência contentava-se não raro com essa palavra.

Consequência: no caso de o vinculado à preferência fazer a alienação a terceiro, o preferente, dada a irrelevância jurídica da renúncia verbal, mantinha o direito de preferência, que podia fazer valer judicialmente até decorrerem seis meses sobre a data do conhecimento da venda (cf. nota 23).

Já então se me afigurava que as coisas deviam ser encaradas de modo semelhante ao que actualmente resulta da lei, que reduz significativamente a importância prática da renúncia ao direito de preferência (cf. nota 24) (42).

Com efeito, o disposto no art. 416.°.2 do C. Civil reduz a pouco, em termos de tempo, essa importância, uma vez que o direito de preferência caduca se o respectivo titular o não exercer, em princípio, no prazo de oito dias a contar da recepção da comunicação referida no mesmo preceito legal (supra 5.3).

9.2. A renúncia pressupõe, é claro, a existência do direito a que se renuncia.

Enquanto permanece como simples componente da relação jurídica em que se insere, não é possível renunciar ao chamado direito de preferência. Precisamente porque não é ou ainda não é um direito.

A renúncia a essa componente, e, em geral, qualquer acto tendente a mobilizá-la autonomamente são actos nulos.

Trata-se de actos que tenderiam a amputar ou, em geral, a modificar o modo como a lei modela imperativamente o conteúdo dos direitos reais (supra 3.2.).

Está, assim, excluída a possibilidade de renunciar ao “direito” de preferência em abstracto, sem referência a qualquer situação concreta, portanto em termos globais e indiscriminados (43).

9.3. Ocorrem por vezes situações intermédias.

O vinculado à preferência negoceia com terceiro a alienação de uma coisa, mas os termos do contrato ainda não estão definitivamente acertados.

Aqui já há algo de concreto, mas ainda em curso.

Os elementos essenciais da alienação ainda não estão integralmente definidos.

De todo o modo, apesar disso, o titular do direito de preferência declara que não quer comprar, acrescentando que não quer preferir na venda que o vinculado à preferência venha a fazer, seja qual for o respectivo preço, seja quem for o comprador e sejam quais forem as condições de pagamento. Neste quadro, há quem admita que possa tratar-se de uma renúncia antecipada ao direito de preferência relativamente à venda posteriormente efectuada. E não uma simples recusa de proposta de venda (44).

Não parece, no entanto, que este entendimento seja aceitável. Na situação descrita, estará em causa apenas um esboço de algo de concreto, à luz do modo como a lei a concebe, no quadro da preferência.

O desinteresse radical manifestado para que se aponta —quaisquer que sejam o preço, comprador e condições do negócio— só em hipóteses muitíssimo particulares será de supor.

De todo o modo, tudo tem as suas motivações.

Esse desinteresse pode resultar do facto de o preferente, considerando a sua limitada capacidade financeira e calculando o preço mínimo por que a coisa será vendida, conclui que nunca poderá chegar lá.

Mas, tomando também hipóteses extremas, mas sugestivas, pode acontecer que mude de ideias. Se, por exemplo, acertar no totoloto, ou se tomar conhecimento de uma imprevisível herança de uma tia do Brasil, embora seja certo que as “árvores das patacas” já secaram há muito. Também pode acontecer que ao arrepio dos cálculos do preferente, a venda acabe por ser feita, passe a expressão, ao “preço da chuva”, justificando uma operação financeira particularmente lucrativa.

Por outro lado, ao preferente, em princípio, poderá ser indiferente a pessoa com quem vai ter de lidar no âmbito da respectiva relação jurídica.

Mas se o vinculado à preferência introduz na mesma relação um sujeito que arraste consigo um pesado, notório e “formalizado” cadastro, procurará certamente fazer tudo para evitar esse convívio, exercendo o direito de preferência.

De todo o modo, deixando estas abstracções, mesmo no estrito plano jurídico, supõe-se não ser ajustado o referido entendimento.

A renúncia a um direito supõe naturalmente que este exista.

Sem entrar num tema com alguma dificuldade, não se exclui a possibilidade, pelo menos em certas circunstâncias, de renunciar a direitos futuros.

Mas, nessa perspectiva, o direito “futuro” terá se ser identificado com a precisão necessária para o individualizar.

No contexto agora em causa, o direito a que respeitaria a chamada renúncia antecipada seria aquele que decorre da comunicação/proposta referida no art. 416.°: o direito potestativo de aceitar — ou não — aquela proposta mediante a declaração de preferência.

Todavia, esse direito só nascerá se a comunicação/proposta for válida e eficaz.

E isso somente acontecerá se a mesma contiver todos os elementos do “projecto” de contrato relativo a um terceiro.

Se isso suceder, a renúncia não é antecipada nem relativa a um direito futuro. Nasce com a comunicação de um projecto nesses termos. É relativa a um direito actual.

Se a situação não for enquadrável no art. 416.°, não nasce qualquer direito por não ocorrer o acto jurídico — comunicação — válido e eficaz susceptível de o constituir.

Na situação acima descrita, não existe, ou ainda não existe, qualquer direito a que se possa renunciar.

Daí que o preferente possa exercer o respectivo direito se e quando o mesmo surgir devidamente modelado de harmonia com o disposto no art. 416.°, ou, se este preceito não for cumprido, através da acção de preferência.