Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Bastonário Mário Raposo

1. Dispõe o n.° 5 do art. 4.° da Convenção de Bruxelas sobre conhecimentos de carga de 1924:

“Tanto o armador(1) como o navio não serão obrigados, EM CASO ALGUM, por perdas e danos causados às mercadorias ou que lhe digam respeito, por uma soma superior a 100 libras esterlinas por volume ou unidade, ou o equivalente desta soma numa diversa moeda, salvo quando a natureza e o valor destas mercadorias tiverem sido declarados pelo carregador antes do embarque e essa declaração tiver sido inserida no conhecimento (…)”.

2. O Protocolo de 1968 (Regras de Visby) alterou alguns preceitos da Convenção de 1924.

Entre eles está aquele n.° 5 do art. 4.°, que, nesse segmento, passou a dizer:
“Nem o transportador nem o navio terão direito a beneficiar (dessa) limitação de responsabilidade se for provado que o dano resulta de um acto ou de uma omissão do transportador que ocorrer, quer com a intenção de provocar um dano, quer temerariamente e com a consciência que um dano provavelmente resultaria (desse) acto ou omissão(2).

3. Designadamente no segmento agora em causa — o n.° 5 do art. 4.° da Convenção — tal como estava textualizado antes da entrada em vigor do Protocolo — que nunca obteve a ratificação ou a adesão de Portugal — deu causa a divergências de entendimento.

E o Dec.-Lei n.° 352/86, de 21.10, que, ao regular o contrato de transporte de mercadorias por mar, em alguns aspectos teve declaradamente em vista o regime do Protocolo, foi, neste ponto, totalmente omisso (art. 31.°). O transportador marítimo de mercadorias poderá, assim, na estrita aplicação literal do regime da Convenção, beneficiar de um regime excessivamente favorável, mesmo quando, numa hipótese extrema, actue com dolo. São os diversos ângulos desta questão que será útil problematizar.

4. É de aprofundar assim a indagação atrás pressentida: a redacção de 1968 inova ou “completa” interpretativamente a de 1924?

Como se disse, a expressão “em caso algum” usada no n.° 5 do art. 4.° da Convenção foi entendida por alguns autores como imperativa(4).

Outra orientação — a dominante — sustentava que o direito à limitação se perdia em caso de dolo. Se assim não fosse afrontado ficaria o “princípio geral de Direito, presente em todos os ordenamentos jurídicos dos países desenvolvidos, que obriga a indemnizar todos os prejuizos causados com má fé”. Seria contrário à moral e à ordem pública manter limites de ressarcimento quando o lesante houvesse intencionalmente causado o dano. E seria de molde a propiciar condutas não diligentes(5). O dolo, correspondendo deliberadamente a uma má conduta, remetia aquele que com ele actuava para fora do contrato (“en dehors de la loi du contrat”) porque afrontava “toutes les règles”(6).

Perspectivavam outros que, pelo menos para este efeito, a culpa grave equivalia ao dolo. Isto, essencialmente porque sempre resultaria difícil provar a intenção dolosa: o transportador que pretendesse provocar um dano sempre se poderia revestir da “masque facile de la bêtise” (Mazeaud).

Numa síntese particularmente feliz para a época concluía Fraikin:

1. A culpa grave não é equivalente ao dolo;

2. Mas o dolo, em matéria contratual, deve ser entendido em sentido amplo, de modo a nele se compreender a vontade de não fazer o que necessário seria para a (boa) execução do contrato; isto embora sem existir a intenção formal de prejudicar (causando o dano).

5. Reportando-se ao sistema da Convenção, dizia Carbone que a culpa grave traduzir-se-ia numa “inescusabile imprudenza e l’omessa osservanza anche della mínima diligenza”. Por assim ser a culpa grave equivaleria ao dolo: em qualquer dos casos o transportador incorreria em fundamental breach da relação contratual, não lhe valendo a expressão “em caso algum”(7).

Entendia Carbone que o Protocolo de 1968 veio dissipar as dúvidas que pudessem existir.
O que viria em 2002 a reiterar, deixando entrever que a formulação de 1968 era essencialmente interpretativa(8).

Isto até porque, como acentuara em 1988, já então a tendência jurisprudencial era no sentido de reduzir o âmbito da limitação da responsabilidade do transportador(9). Isto até um ponto máximo.

6. O silêncio do legislador português de 1986 não significa, por certo, que tenha optado por uma leitura literal do n.° 5 do art. 4.°, no aspecto agora em causa. Pura e simplesmente deixou a questão em aberto, remetendo-a (pelo menos em termos consequenciais) para a doutrina e a jurisprudência. Só que ela até agora não foi considerada, como dissemos, nem por uma nem por outra.

Será na aplicação do preceito que os tribunais terão que optar, se porventura for pressentida, e portanto suscitada pelas partes, a problemática que deverá ser posta(10).

7. Ora, por assim ser, afigura-se mais certa a ideia de que o Protocolo de 1968, ao dar uma nova formulação ao preceito deverá ser tomado em conta na interpretação da Convenção, na redacção originária. Poderá mesmo dizer-se que os autores que, nesta versão, sustentavam a impositividade absoluta do inciso “em caso algum” ficaram-se nos caminhos do tempo(11).

É de crer que a simplística assimilação da culpa grave ao dolo (“culpa lata dolo aequiparatur”) não será de aceitar. Essa não assimilação tem sido a perspectiva prevalente na doutrina e na jurisprudência estrangeiras(12).

8. A solução adoptada na Convenção de 1924-Visby, fazendo perder o direito ao benefício se for provado que o dano resulta da intenção do transportador ou se este actuar (por acção ou omissão) temerariamente e com a consciência de que um dano provavelmente desse comportamento resultaria corresponde ao dolo, directo ou eventual.

Assim o afirmaram Gabaldón Garcia-Ruiz Soroa, para os quais a temeridade consciente da probabilidade (recklessness) equivale ao dolo eventual dos direitos continentais(13).

Manuel de Andrade, com límpida concludência, caracteriza o dolo eventual como aquele que se verifica quando o lesante, encarando o dano “como um resultado possível do seu procedimento, todavia desejou tal resultado, ou pelo menos aceitou que ele se produzisse — dada a sua conexão com outro que tinha em vista alcançar”(14).

9. Em certo sentido, o dolo eventual corresponderá aqui à faute inexcusable do direito francês, tida como “une faute lourde agravée”: o lesante não quis directamente causar o dano, “mas teve a consciência do perigo”. É uma falta de “gravidade excepcional”, uma “wilful misconduct”. Está em causa a consciência da probabilidade do dano, da sua previsibilidade “in concreto”(15).

10. Ora, face ao sistema jurídico português a perda do direito à limitação é uma exigência de ordem pública em qualquer caso de dolo: directo ou eventual. O exercício desse direito (cada vez mais fragilizado) afrontaria o art. 334.° do Código Civil. Excederia os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico.

11. Não se desconhece a imprecisão de fronteiras entre a culpa grave por assim dizer “clássica” (a do brocardo romano) e o dolo eventual. As cambiantes da noção de culpa (que, ultima ratio, abrange o dolo) são múltiplas e não enquadráveis em categorias estanques.
De qualquer modo, é de supor que a doutrina, acima referida, de Manuel de Andrade se mantém válida.

12. É um ponto assente que cabe ao transportador o ónus da prova dos factos exoneradores da sua responsabilidade presumida (art. 4.°, n.os 1 e 2, da Convenção). Raramente os tribunais portugueses levantaram dúvida quanto a isso (por ex. Acórdão do S.T.J., de 3.10.80(16).

13. Questão diversa é a do encargo da prova da conduta dolosa (em sentido “amplo”) que justifica a perda do direito à limitação legal do quantum respondeatur. Tem sido entendido que a prova deve ser feita por quem a invoca(17).

14. Não resta dúvida que no Decreto-Lei n.° 352/86, de 21 de Outubro, se poderia ter posto cobro às dificuldades de aplicação deste segmento do n.° 5 do art. 4.° da Convenção, até porque elas eram geralmente referidas na doutrina e na jurisprudência estrangeiras. E nem se diga que, com isso, estaria a alterar o regime da Convenção. Realmente, ele, mesmo na sua forma “pura” ou originária (ou seja, na versão anterior ao Protocolo de 1968) comporta diferentes exegeses — sendo, como se viu, largamente dominantes as orientações que retiram à expressão “em caso algum” um sentido absoluto, literalmente imperativo.

Daí o reparo que fizemos no texto sobre o Contrato de Transporte Marítimo, publicado na R.O.A., 2002, maxime p. 648. Encarámos então apenas a hipótese da supressão do benefício em caso de culpa grave. Estamos em crer que agora precisámos melhor o problema(18).

15. Há, finalmente, que ressaltar dois pontos.

15.1. Nos termos da Convenção a quantia fixada como limite corresponderia a cada “volume ou unidade”, “salvo quando a natureza e o valor (das) mercadorias (tivessem) sido declarados pelo carregador antes do seu embarque e essa declaração (tivesse) sido inserida no conhecimento” (cit. n.° 5 do art. 4.°).

Deu-se o caso de as circunstâncias técnicas e económicas terem mudado substancialmente a partir dos anos 40 e 50, designadamente com o advento da contentorização. Como salientei em 1984 o conceito de volume recolhido do inglês “package”, é prevalentemente entendido no sentido de mercadoria contida numa embalagem. A noção de unidade surgirá por via residual: far-se-á apelo a ela quando não for possível lançar mão do conceito de volume. Só que no caso da utilização de contentores ou de outras formas de grupagem as dúvidas subsistiriam. Daí que no Protocolo de 1968 se tenha esclarecido que “quando um contentor, palete ou engenho similar de transporte for usado para agrupar mercadorias, o número de volumes ou unidades enumeradas no conhecimento será considerado como um volume ou unidade”(19).

Por assim ser — e com uma intencionalidade meramente interpretativa (ou “declarativa”) — no aludido Dec.-Lei de 1986 precisou-se o que se deveria entender por volume ou unidade de carga. Teve-se em vista, declaradamente, o Protocolo de 1968.

O mesmo, de algum modo, sucedeu com a aplicabilidade do direito à limitação legal do capitão e às demais pessoas utilizadas pelo transportador para a execução do contrato.

Aqui, como aliás se regista no preâmbulo, neste segmento o novo texto não se poderá considerar, em boa verdade, como interpretativo. Sem dúvida que inova, mas dentro de uma mesma base legislativa. Este o entendimento, designadamente, de Michel Pourcelet(20).

15.2. Num aspecto foi o Protocolo inexoravelmente inovador: enquanto a Convenção toma apenas como elemento de referência o volume ou unidade, o Protocolo passou a considerar também o peso bruto das mercadorias.

Neste ponto é que o legislador português de 1986 nada poderia fazer.
Necessário teria sido (e continua a ser, malgré tout) ratificar ou aderir aos Protocolos de 1968 e de 1979.


Notas:

(1) O texto francês, que era na época o único texto oficial da Convenção (F. BERLINGIERI, La disciplina della responsabilità del vettore di cose, Giuffrè, 1978, p. 13, em nota), usa a expressão transportador (“transporteur”), muito mais adequada. Assim se entendeu também na versão inglesa, que adopta para a al. a) do n.° 1 da Convenção a seguinte redacção: “Carrier includes the owner or the charterer who enters into a contract of carriage with a shipper”. Owner significa aqui o legal owner ou seja, o proprietário do navio (cfr. F. BERLINGIERI, Armatore ed esercente di aeromobile, sep. do Digesto, IV ed., 1987, Turim).

(2) O texto oficial inglês — já então com igual força do francês — diz: “Neither the carrier nor the ship shall be entitled to be benefit of the limitation of liability (…) if it is proved that the damage resulted from na act or omission of the carrier done with intent to cause damage, or recklessly and with knowledge that damage would probably result”.

(3) A Convenção de 1924 será doravante referida como Convenção. Com a formulação que lhe resultou do Protocolo de 1968 será referida como Convenção de 1924 — Visby. Não é, para a presente indagação, de considerar o Protocolo de 1979.

(4) Por ex.; Pierre Safa, De certains aspects de la limitation légale de responsabilité du transporteur maritime, em Le Droit Maritime français (doravante D.M.F.), 1965, pp. 580-591 e 643-650 (embora de modo não muito concludente) e alguma jurisprudência italiana. Assim a Corte di Cassazione, 27.4.1984, cit. por CARLOS GÓRRIZ LÓPEZ, La responsabilidad en el contrato de transporte de mercancías, ed. Real Colégio de España, Bolonha, 2001, p. 777, em nota.

(5) Neste sentido, CARLOS GÓRRIZ LÓPEZ (p. 778) e sobretudo FERNANDO SÁNCHEZ CALERO, El contrato de transporte marítimo de mercancías, ed. Aranzadi (Navarra), 2000, p. 430. Essa já era a posição de Ripert, para quem a limitação legal da responsabilidade, que cessava em caso de dolo, se manteria em caso de culpa grave do transportador ou dos seus auxiliares. Lembrava, entretanto, Ripert que os tribunais se dividiam. Para alguns relevava a culpa grave como limitação; propendiam outros para a solução negativa. Insistia, de qualquer modo, Ripert na sua doutrina, recorrendo, designadamente, aos trabalhos preparatórios da Convenção, onde não se colocou a hipótese de considerar a culpa grave como obstáculo à limitação (Droit Maritime, II, ed. Rousseau, 4.ª ed., Paris, 1952, p. 713.

(6) GUY FRAIKIN, Traité de la responsabilité du transporteur maritime, ed. L.G.D.J., Paris, 1957, p. 311.

(7) SÉRGIO M. CARBONE, Contratto di trasporto marittimo di cose, no Trattato di Diritto Civile e Commerciale de Cicu-Messineo-Mengoni, XXVI, 2-1, Giuffrè, 1988, pp. 327-353.

(8) Escreveu, realmente, CARBONE em 2002 que as expressões novas do preceito introduzidas em 1968 significavam que ao dolo correspondia a culpa “com previsione del vettore” (Il Diritto Marittimo, ed. Giappichelli, Turim, p. 310). Já em 1978 BERLINGIERI (ob. cit., p. 170), embora reconhecendo haver jurisprudência discordante, propendia para a exclusão da limitação em caso de culpa grave (e, obviamente, de dolo).

(9) Sobre a crise do princípio da limitação da responsabilidade do armador, despontada nos anos 1960-1970, cfr. PIERRE BONASSIES, Problèmes et avenir de la limitation de responsabilité, em D.M.F., 1993, p. 95. Essencialmente carregadores, os países em vias de desenvolvimento surgiram então em força no Direito Marítimo. A limitação à outrance seria compensada pelo recurso ao seguro (“assurabilité”). E o certo é que os tribunais cada vez mais decidiram em termos de cercear o direito à limitação, considerado como a excepção, como um privilégio, reservado somente para o armador (ou transportador, mutatis mutandi) irrepreensível (“irréprochable”). Assim, ISABELLE CORBIER, La faute inexcusable de l’armateur ou du droit de l’armateur à limiter sa responsabilité, em D.M.F., 2002, p. 403.

(10) Sobre o relevo na criação do Direito pela jurisprudência cfr. Manuel de Andrade, Sentido e valor da Jurisprudência, no Bol. da Faculdade de Direito, vol. XLVIII, 1972, maxime p. 263; CASTANHEIRA NEVES, Justiça e Direito, cit. Bol., vol. LI, 1975, maxime p. 210; MÁRIO RAPOSO, Os Juízes, a lei e o Direito, no Bol. Min. Justiça, 348, pp. 5-10; id., Nota Sumária sobre o artigo 20.° da Constituição, na R.O.A., 1984, maxime, p. 532. Definitivamente, aplicar o Direito não é uma operação gramatical e mecânica; ocorre como que uma produção do sentido da norma, com intervenção do conteúdo global da ordem jurídica (cfr. por todos, Castanheira Neves, nos estudos por nós referidos na cit. Nota Sumária…)

(11) Entre eles LEOPOLDO TULLIO (Confini della applicabilità della limitazione legale del debito del vettore marittimo, na Rivista del Diritto della Navigazione, 1970, II, p. 202) e FRANCO BONELLI (La limitazione del debito del vettore… em Il Diritto Marittimo, 1974, p. 30). Dir-se-á, entretanto, por uma razão de objectividade, que GIORGIO RIGHETTI, em 1990, (Trattato de Diritto Marittimo, II, Giuffrè, p. 448) entendia que a locação “em caso algum” reconhecia ao transportador o direito a invocar a limitação no caso do dano resultar da sua conduta gravemente culposa ou ao dolo ou culpa dos auxiliares. Para uma síntese da controvérsia surgida em Itália face à Convenção (“pura”) cfr. CORRADO MEDINA, Ancora sulla costituzionalità del limite del debito risarcitorio del vettore marittimo, em Il Diritto Marittimo, 2004, p. 89.

(12) ALAIN SÉRIAUX, La faute du transporteur, 2.ª ed., Economica, Paris, 1998, p. 231, reportando-se também às soluções francesas e belgas e alemãs. A equiparação rígida não foi também acolhida em Espanha. Em Inglaterra propendeu-se para a ideia de que a limitação não seria invocável no caso de incumprimento fundamental do contrato (fundamental breach) por parte do transportador. Esta violação poderá (ou não) surgir de uma gross negligence e surgirá, por certo, em caso de dolo (fraud). Cfr. WILLIAM TETLEY, Marine Cargo Claims, ed. Blais, Montreal, 1988, p. 103. A fundamental breach corresponderá, em certo sentido, ao conceito de deviation. Significa esta, nos critérios anglo-saxónicos, uma injustificada inobservância dos termos do contrato (de transporte). Cfr., por ex., JOHN F. WILSON, Carriage of Goods by Sea, ed. Pitman, Londres, 1988, p. 25. Não será, pois, apenas um desvio de rota, uma deviation “geográfica”, mas uma inexecução significativa, muito relevante, das obrigações a que o transportador marítimo está adstrito. Uma inexecução unreasonnable.

(13) Manual de Derecho de la Navegación Marítima, 2.ª ed., Marcial Pons, 2002, p. 533. Cfr. ainda GIORGIA M. BOI, “Recklessness” e previsione del danno…, em Il Diritto Marittimo, 1978, p. 155, que a distingue claramente da “mera” culpa grave exactamente porque nesta não existe a previsão do dano. No mesmo sentido ALESSANDRO ZAMPONE, La condotta temeraria e consapevole nel Diritto uniforme dei trasporti…, ed. Cedam, Milão, 1999, p. 61.

(14) Teoria Geral das Obrigações, 2.ª ed., Almedina, 1963, p. 340.

(15) v. g. ALAIN SÉRIAUX, La faute du transporteur cit., p. 257.

(16) Bol. Min. Justiça, 300, p. 419.

(17) Assim, MARIA FRANCESCA BOZANO GANDOLFI, Brevi note sulla responsabilità del vettore marittimo…, em Il Diritto Marittimo, 2004, p. 192. Entretanto, William Tetley tende a imputar em todos os casos o ónus da prova ao transportador. Este estará em melhor oposição para demonstrar a causa. “Thus the basic rule of burden of proof in a cargo case is that each party is best off proving all the facts available to it” (The cause of the loss of damage, em Mélanges Bonassies, 2001, ed. Moreux, Paris, pp 357 e segs, maxime p. 371).

(18) AZEVEDO MATOS (Princípios de Direito Marítimo, II, ed. Ática, 1956, p. 286) entende que o benefício da limitação cessa se existir falta grave, “assimilável ao dolo”. Mas tal não acontece “se a falta é dos propostos, salvo se as faltas destes se tornarem frequentes e levarem ao convencimento de que o proprietário as conhece e as consente”. Cfr. também de NUNO CASTELLO-BRANCO BASTOS, Da disciplina do contrato de transporte internacional de mercadorias por mar, ed. Almedina, 2004, que de igual modo trata da questão.

(19) Fretamento e transporte marítimo…, no Bol. Min. Justiça, 340, pp 17-52, maxime p. 46.

(20) Le transport maritime sous connaissement, 1972, Montreal, p. 146.