Arquivo da Revista · 2002
Parecer n.º E-9/99
... , advogado com escritório em ... , solicitou parecer sobre conversações entre advogado e testemunha, nomeadamente quanto:
a) à actualidade da posição de alguns pareceres emitidos pela O.A. sobre a matéria;
b) à coordenação dos arts. 633º e 789º do CPC com a necessidade do advogado saber quais as testemunhas que têm um preciso conhecimento dos factos quesitados;
Em 27.12.98 foi proferido parecer, aprovado em sessão do C.G. desse mesmo dia, publicado no Relatório e Contas do C.G. de 1998, com referência ao Proc. E-974-A.
Nas conclusões desse parecer foi dito que:
"1. Não existe norma no actual EOA que directamente proíba o advogado de manter conversações com testemunhas; o que o advogado não deve é por qualquer forma, prejudicar a descoberta da verdade; o advogado não pode influenciar, instruir a testemunha.
2. As conversações entre advogados e testemunhas, na medida em que sejam prejudiciais para a descoberta da verdade, serão violadoras da norma contida na alínea b) do art. 78º do EOA.
3. São admissíveis conversações entre advogado e testemunha desde que delas não resulte qualquer alteração do futuro depoimento desta."
Por carta datada de 7.7.99, O Dr. ..., advogado com escritório em..., vem impugnar o referido parecer.
Por despacho do Senhor Bastonário, de 14.7.99, foi solicitado ao relator a emissão de novo parecer sobre tal questão.
Aprecie-se então o assunto:
As referidas conclusões não têm o alcance que resulta da sua leitura isolada, pois do conteúdo do parecer resulta que foram abordadas questões específicas.
Com efeito lê-se no ponto 4 do parecer seguinte:
"existem situações que pela sua especificidade, devem ser objecto de diferente análise."
Assim, o parecer foi dado, não em relação ao problema geral da possibilidade de o advogado contactar com as testemunhas, mas sim quanto ao caso específico de as testemunhas serem empregados ou gerentes de uma empresa patrocinada pelo advogado, como por exemplo, sociedades comerciais em que, por força das circunstâncias, o advogado tem de manter contactos com essas pessoas. Esta especificidade altera completamente o sentido do parecer em análise, embora, a nosso ver não se justifique a adopção de um regime especial para tais casos, sob pena de se abrir um precedente ao princípio cerne da dignidade da advocacia, que é a regra imemorial na praxe forense no nosso país, da proibição de ouvir testemunhas.
Efectivamente, esta proibição constituiu um valor ético entranhado na consciência da comunidade dos magistrados e, naturalmente, dos próprios advogados.
De facto, trata-se de uma longa, indiscutível e honrosa tradição do nosso foro.
O EOA, no seu artigo 76º, nº 3, sob a epígrafe "do advogado como servidor da justiça e do direito, na sua independência e isenção", estabelece como fontes de deontologia, para além do próprio estatuto, os usos, costumes e tradições.
Segundo afirma António Arnaut, na segunda parte do seu livro "Iniciação à Advocacia", relativa aos grandes princípios deontológicos, "Há, de facto, normas de comportamento que resultam de uma longa e pacífica praxe forense. Contudo, não estão codificadas, como, por exemplo, a proibição de ouvir testemunhas (obra citada, 4ª ed. pág. 53).
(...)
As normas deontológicas estão tipificadas (cfr. os arts. 76º/3 a 89º do EOA, designadamente), e têm, por isso, eficácia normativa. Mesmo os usos, costumes, praxes e tradições vinculam legalmente o advogado, nos termos dos arts. 76º/3 e 79º/c)."
Ora, sendo a proibição de falar com testemunhas praxe profissional, subsume-se ao nº 3 do citado art. 76º do EOA, i.e., é fonte de deontologia. Daí que seja dever do advogado respeitá-la, o que, aliás, resulta igualmente do art. 79º/c), que impõe ao advogado o dever de "observar os costumes e praxes profissionais".
Como realça Alfredo Gaspar no seu EOA anotado, o advogado, no exercício da advocacia, deve cumprir, por um lado, determinadas regras que lhe são impostas pelos deveres gerais de conduta, e por outro, as regras que decorrem especificamente da profissão e que estão enunciadas no EOA.
Quanto ao primeiro grupo, trata-se de deveres que resultam, não apenas da lei, mas também dos usos, costumes e tradições, e "o costume representa ainda hoje a forma privilegiada de penetração na Ordem Jurídica do direito vivo do povo" - Oliveira Ascensão.
No que respeita à advocacia, "ela assenta em larga medida numa "praxis", baseada no costume profissional, o qual se impõe a si próprio, sem necessidade de tradução expressa da lei."
Maurice Garçon, ao tratar as regras seculares que condicionam o exercício da advocacia, na sua obra "O Advogado e a Moral", conclui que estas dimanaram de obrigações morais que não variaram. Diz então: "foi por outras razões, compatíveis em princípio, que as regras da Ordem impuseram aos advogados, além de uma probidade absoluta (...) certo nº de restrições particulares quanto à actividade que exercem. É evidente que sem tais restrições não se justificaria o exercício da profissão.
Portanto as regras da Ordem são apenas a codificação de normas derivadas de obrigações morais que a experiência tradicional julgou necessárias para assegurar a sua liberdade e a sua independência o advogado impôs a si mesmo restrições que o põem a coberto da mais leve suspeita de praticar um acto que possa ocasionar-lhe responsabilidades. E daí proveio uma regulamentação severa da conduta profissional sem a qual o advogado se arriscaria a perder a autoridade e o bom nome no exercício de uma actividade imprescindível para a administração da justiça.
(...)
As regras da Ordem não são produto de uma realização instantânea, derivam de um direito consuetudinário, termo final de tradições muito antigas que pouco a pouco se foram corporizando e se fixaram por uma jurisprudência reservada que nunca foi publicada."
Assim, sempre se dirá que as conversações, ou conferências com testemunhas envolvem sempre o risco de desvirtuar e, eventualmente, falsear a prova, pelo que, permitir este tipo de procedimento seria criar o risco de tais conversações se converterem em "ensaios" de produção de prova. E mesmo que assim não fosse, sempre se correria o risco de "parecer" que esses ensaios tiveram lugar, ou seja, sempre se daria azo a que parecesse que houve tentativa de influir no depoimento das testemunhas, que o advogado alterou a verdade dos factos, o que não é, sequer, compatível com a função social do advogado.
Até porque, os grandes princípios deontológicos presentes no EOA, e decorrentes, entre outros, do art. 76º, são a independência, a dignidade, a probidade, a isenção, o respeito pela verdade, a lealdade, a urbanidade e a confraternidade. E "o advogado tem de ser sério e justo".
A proibição de "ouvir" ou "falar" com as testemunhas toca o cerne da dignidade profunda da advocacia, que deve estar acima de qualquer suspeita. Por isso, tal proibição constitui um valor adquirido da consciência do advogado, pois todos os advogados sabem que não podem "ensaiar" a prova. Ou seja, constitui um valor ético radicado na consciência do advogado e até da própria comunidade.
De acordo com o parecer de 19.1.74, "As conferências do advogado com testemunhas implicam sempre o perigo de afectar, digamos, o estado natural, e a naturalidade e espontaneidade com que a prova deve surgir perante os tribunais.
A preparação do advogado, o estilo de boa parte do seu trabalho, o hábito de inquirir radicado na experiência profissional, etc. poderão levá-lo, insensivelmente, nas conferências com testemunhas, como que a "trabalhar" antecipadamente a respectiva prova."
Além do mais, "A Advocacia tem de ser exercida de modo a não levantar suspitas e num campo de completa isenção. A circunstância de se falar previamente com testemunhas coloca o advogado numa posição de desconfiança social que briga com a missão de servidor do direito e colaborador da justiça." - Ac. de 8.2.68.
Estas conferências poderão contribuir para desvirtuar a verdade, para além de, inequivocamente, prejudicarem e diminuírem a dignidade do advogado e, logo, de toda a classe. Isto, pois, assentando o prestígio da Ordem no prestígio dos seus membros, a falta cometida por um afecta todos.
E "o risco de que assim suceda será tanto mais acentuado quanto maior for a preocupação de conhecer "com exactidão" aquilo que as testemunhas saibam sobre a matéria da causa. De tal modo que essa preocupação poderá fazer com que as conferências com testemunhas redundem em verdadeiras inquirições antecipadas feitas à margem das regras do processo e fora do lugar próprio - o tribunal. (...)
Tudo isto, é claro, profundamente negativo para a realização do direito e da justiça, bem como para o bom nome, prestígio e dignidade da profissão" - parecer de 19.1.74.
Assim, o dever que o advogado tem de não falar com testemunhas, continua a representar uma falta grave, atentatória da moral profissional.
Esta orientação constitui jurisprudência firme da Ordem.
Por outro lado, cfr. a nota do art. 76º do EOA anotado, de António Arnaut, "a possibilidade de falar com testemunhas existentes em alguns países, como, por exemplo, os EUA, foi discutida no primeiro Congresso dos Advogados Portugueses (1972) e proibida por larga maioria."
Ora, as deliberações do Congresso impõem-se à classe, competindo ao Bastonário fazê-las executar, nos termos do art. 37º/1, al. e) do EOA.
Conclusões:
1ª - A proibição do advogado contactar ou ouvir testemunhas é um valor ético fundamental para o prestígio e dignidade da classe, a tal ponto que constitui um dado adquirido da consciência da classe e dos profissionais do foro.
2ª - Tal proibição resulta da praxe forense, fonte de direito deontológico, nos termos do art. 76º nº 3 do EOA, e da deliberação solene do 1º Congresso dos Advogados Portugueses de 1972;
3ª - Este princípio deontológico não deve sofrer qualquer restrição, nem nos casos específicos em que as testemunhas sejam gerentes ou empregados de empresas patrocinados pelo advogado.
Coimbra, 6 de Janeiro de 2000
O Relator
Carlos Guimarães
Aprovado em sessão do Conselho Geral de 18.02.2000