Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Pedro Cabral(*)


SUMÁRIO:
1. Introdução – 2. A cooperação judiciária em matéria penal e o mandado de detenção europeu – 3. As dificuldades constitucionais inerentes à transposição da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu nas ordens jurídicas nacionais – 4. O reenvio ao Tribunal de Justiça da apreciação da validade da decisão-quadro – 5. A decisão do Tribunal de Justiça no caso Advocaten voor de Wereld – 6. Razão de ordem – 7. Condições de recurso às decisões-quadro no âmbito do terceiro pilar – 8. Protecção dos direitos fundamentais no contexto da cooperação penal no seio da União Europeia – 9. A eliminação da exigência de dupla incriminação e o princípio de legalidade penal – 10. A eliminação da exigência de dupla incriminação e o princípio de não discriminação – 11. Notas finais

1. Introdução

Poucos domínios do direito da União Europeia terão registado, ao longo dos últimos anos, um progresso tão significativo quanto aquele a que se tem assistido no domínio da cooperação judicial em matéria penal. Se os esforços envidados no sentido de dar corpo a um espaço judiciário penal europeu têm, em larga medida, a sua origem no acolhimento desta matéria pelo terceiro pilar da União Europeia no quadro do Tratado de Maastricht, eles ficam, contudo, a dever-se sobretudo à nova dinâmica instituída nesta área a partir do Tratado de Amesterdão(1). Com base na referida dinâmica e no seu desenvolvimento pelo Conselho Europeu de Tampere, de Outubro de 1999, o Conselho tem vindo a adoptar uma série de instrumentos legislativos de grande importância em matéria penal. De todos esses instrumentos, o mais emblemático é, porventura, a decisão-quadro 2002/584/JAI relativa ao mandado de detenção europeu(2).

2. A cooperação judiciária em matéria penal e o mandado de detenção europeu

Constituindo, na área da justiça penal, a primeira concretização do princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais, qualificado pelo Conselho de “pedra de toque” da cooperação judicial europeia(3), a decisão-quadro 2002/584/JAI prossegue como objectivo fundamental o estabelecimento de uma real liberdade de circulação dos julgamentos penais no seio da União, por forma a que os mesmos possam, na prática, produzir directa e plenamente os seus efeitos em todos os Estados-membros(4). De acordo com o sistema instituído pela decisão-quadro, toda e qualquer autoridade de um Estado-membro com responsabilidades na área penal deve, em presença de um mandado de detenção europeu, reconhecer e executar o mesmo, sendo-lhe permitido apenas efectuar um controlo mínimo quanto à sua regularidade(5). A mudança de filosofia relativamente ao anterior regime de extradição em vigor entre os Estados-membros – regime assente, por um lado, em duas convenções do Conselho da Europa(6) e, por outro, em vários instrumentos jurídicos adoptados pelo próprio legislador comunitário(7) —, é drástica e profunda(8).

À luz da complexidade do sistema de extradição decorrente desses actos e da lentidão processual resultante da sua aplicação, tal mudança de filosofia é também, porém, incontestavelmente oportuna(9). Efectivamente, a decisão-quadro representa um importantíssimo passo em frente no sentido do reforço da cooperação judicial em matéria penal no seio da União, operando a “judicialização” do processo de entrega, por um Estado-membro a um outro, de pessoas condenadas por ou suspeitas de infracções penais, permitindo também enquadrar o referido processo em termos de muito maior celeridade(10).

Nem por isso, contudo, a sua transposição nos Estados-membros deixa de encerrar um conjunto não negligenciável de dificuldades. Tais dificuldades prendem-se sobretudo com as implicações, em direito nacional, da eliminação, pelo artigo 2.°, n.° 2, da decisão-quadro, da chamada “exigência de dupla incriminação” para 32 tipos de infracções identificadas no seu artigo 2.°, n.° 1. Relativamente a tais infracções — e desde que as mesmas sejam puníveis no Estado-Membro de emissão do mandado com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos —, o Estado-membro a quem cabe executar o mandado de detenção europeu deixa de poder impor, como condição para proceder à entrega da pessoa visada pelo mandado, que os factos pelos quais o mesmo foi emitido constituam uma infracção nos termos do seu próprio direito interno. A transposição da decisão-quadro para as ordens jurídicas nacionais e, em particular, a desta disposição engendrou dificuldades de ordem constitucional em vários Estados-membros.

3. As dificuldades constitucionais inerentes à transposição da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu nas ordens jurídicas nacionais

Para além de ter, em vários casos, ocasionado revisões constitucionais(11), a transposição da decisão-quadro nos ordenamentos jurídicos nacionais deu origem a um contencioso importante em diversos Estados-membros. A alegada insuficiência da protecção dos direitos fundamentais pela decisão-quadro e, em particular, a não tomada em consideração por aquele acto do princípio da proibição de extradição dos próprios nacionais, conduziu, com efeito, em vários sistemas jurídicos, à interposição de recursos diante das mais altas instâncias jurisdicionais tendo por objecto a contestação da legislação nacional de transposição à luz da Constituição.

Em três desses Estados, tais recursos acabaram por ser decididos no sentido de a regulamentação nacional de transposição ser considerada conforme aos princípios constitucionais, designadamente à proibição de extradição de cidadãos nacionais. Assim, chamado a pronunciar-se, no quadro de um recurso introduzido por vários grupos parlamentares, sobre a compatibilidade da legislação de transposição com os princípios constitucionais de legalidade penal e de proibição de extradição dos próprios nacionais, o Tribunal Constitucional Checo — ainda que com três opiniões dissidentes — rejeitou o referido recurso(12). No entender daquela jurisdição, a eliminação da exigência de dupla incriminação no que respeita às categorias de infracções identificadas pela decisão-quadro não comporta qualquer violação do princípio da legalidade penal visto que os Estados-membros partilham os mesmos valores fundamentais na área da justiça penal e assentam, todos eles, em regimes democráticos. Por outro lado, no que toca à proibição de extradição dos cidadãos checos formulada pela Constituição, ela não pode ser entendida em termos absolutos, as responsabilidades e obrigações do Estado checo no quadro da União podendo, em determinadas circunstâncias, justificar o seu afastamento. Essencialmente no mesmo sentido, as mais altas jurisdições da ordem de tribunais comuns grega e portuguesa vieram também elas afirmar a compatibilidade com as respectivas Constituições da possibilidade de admitir, nos termos previstos na decisão-quadro, a entrega de cidadãos nacionais às autoridades de um outro Estado-membro(13).

Já em três outros Estados-membros, porém, os referidos recursos acabariam por levar à anulação—total ou parcial—da regulamentação de transposição da decisão-quadro. Neste contexto, a decisão mais radical foi a tomada pelo Tribunal Constitucional alemão no sentido de declarar a legislação de transposição —na sua totalidade — nula e inconstitucional, por violar os direitos fundamentais dos cidadãos alemães de beneficiarem, por um lado, de uma protecção jurisdicional efectiva e, por outro, de uma protecção contra a extradição(14). A necessidade de assegurar a salvaguarda deste último direito encontra-se igualmente na origem das decisões do Tribunal Constitucional Polaco e do Tribunal Supremo de Chipre de anular a legislação nacional de transposição da decisão-quadro em cada um daqueles Estados, mas apenas no que toca às disposições consideradas atentatórias àquele direito(15).

Se o imperativo de protecção dos direitos fundamentais parece, assim, ter provocado, da parte destes tribunais—como acontecera já, em outros tempos, no contexto do pilar comunitário da União Europeia —, uma espécie de “motim” jurídico(16), uma outra jurisdição nacional, a Cour d’Arbitrage belga (entretanto rebaptizada Cour Constitutionnelle), também ela confrontada com a aplicação da legislação nacional de transposição da decisão-quadro, optou por seguir por outra via operando o primeiro reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça relativo a este instrumento jurídico.

4. O reenvio ao Tribunal de Justiça da apreciação da validade da decisão-quadro

Confrontada com um recurso tendo por objecto obter a anulação da legislação nacional de transposição da decisão-quadro, a Cour d’Arbitrage belga veio, ao abrigo do artigo 35.° do TUE, efectuar um reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias chamando-o a pronunciar-se sobre esta matéria e, em particular, quanto à validade da decisão-quadro. No seu reenvio, a referida jurisdição veio colocar ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais muito precisas:

“1. A [d]ecisão-quadro […] está em conformidade com o artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE, nos termos do qual as decisões-quadro só podem ser adoptadas para efeitos de aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros?
2. O artigo 2.°, n.° 2, da [d]ecisão-quadro [...], na medida em que elimina o controlo da condição da dupla incriminação relativamente às infracções aí mencionadas, está em conformidade com o artigo 6.°, n.° 2, UE, mais especificamente com o princípio da legalidade em matéria penal consagrado nessa disposição e com o princípio da igualdade e da não discriminação?”(17).

O Tribunal viria a elas responder no seu acórdão Advocaten voor de Wereld pronunciado no quadro desse processo de reenvio(18).

5. A decisão do Tribunal de Justiça no caso Advocaten voor de Wereld

Na sua decisão, o juiz comunitário começa por examinar o argumento do governo checo segundo o qual a primeira questão prejudicial seria inadmissível pelo facto de obrigar o Tribunal de Justiça a analisar o artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE, que é uma disposição de direito primário não abrangida pela sua competência de fiscalização.

No entender do Tribunal, tal argumentação é improcedente visto, nos termos do artigo 35.° UE, ser ele competente, em princípio, para decidir a título prejudicial sobre a validade e a interpretação, nomeadamente, das decisões-quadro, o que implica necessariamente a faculdade — mesmo na ausência de uma competência expressa para o efeito — de interpretar disposições de direito primário, como o referido artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE, quando chamado a pronunciar-se sobre a legitimidade da adopção de um texto com base nesta última disposição(19).

Considerando igualmente que as indicações dadas no despacho de reenvio deviam ser julgadas suficientes para lhe permitir dar uma resposta útil à jurisdição nacional e para garantir a possibilidade de as partes, os Estados-Membros, o Conselho e a Comissão apresentarem observações nos termos do artigo 23.° do seu Estatuto, a jurisdição comunitária conclui no sentido da admissibilidade da primeira questão prejudicial(20).

O Tribunal passa em seguida à análise do mérito desta questão tomando como ponto de partida a hipótese avançada pela associação Advocaten voor de Wereld — parte requerente no processo principal diante da jurisdição de reenvio — de acordo com a qual a matéria do mandado de detenção europeu deveria, nos termos do artigo 34.°, n.° 2, alínea d), UE, ter sido regulada através de uma convenção e não de uma decisão-quadro. Na opinião de Advocaten voor de Wereld, a adopção de uma decisão-quadro neste contexto devia ser considerada ilegítima na medida em que o Conselho só está habilitado a adoptar decisões-quadro para a aproximação progressiva das normas de direito penal nos casos específicos previstos nos artigos 29.°, segundo parágrafo, terceiro travessão, UE e 31.°, n.° 1, alínea e), UE — ou seja, no que respeita a “medidas que prevejam regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis nos domínios da criminalidade organizada, do terrorismo e do tráfico ilícito de droga”. Esta conclusão impor-se-ia tanto mais quanto, nos seus próprios termos, a decisão-quadro substituiria, a partir de 1 de Janeiro de 2004, o direito convencional aplicável em matéria de extradição nas relações entre os Estados-Membros e só um acto da mesma natureza — isto é, uma convenção, na acepção do artigo 34.°, n.° 2, alínea d), UE,—poderia revogar validamente o direito convencional em vigor.

Tal argumentação não foi acolhida pelo Tribunal. No seu entender “nada permite concluir que a aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-membros através da adopção de decisões-quadro nos termos do artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE apenas abrange as normas de direito penal dos Estados-membros mencionadas no artigo 31.°, n.° 1, alínea e), UE, ou seja, as relativas aos elementos constitutivos das infracções penais e da sanções aplicáveis nos domínios enumerados nesta última disposição”(21). Segundo o juiz comunitário, nem o referido artigo 34.°, n .° 2, UE nem qualquer outra disposição do Título VI do Tratado UE estabelecem qualquer distinção quanto às categorias de actos que podem ser adoptados em função da matéria sobre a qual incide a cooperação penal entre Estados-membros(22), nem fixam qualquer ordem de prioridade no que toca à escolha de tais instrumentos jurídicos, pelo que o Conselho pode, em princípio, optar livremente por um qualquer desses instrumentos para regular a matéria em questão, devendo apenas ter em conta os limites impostos pela natureza do instrumento escolhido(23). Assim, embora, no caso vertente, o Conselho tivesse também podido optar pela adopção de uma convenção, o recurso a uma decisão-quadro cabe inteiramente no seu poder de apreciação(24), sem que a circunstância da matéria em questão ser antes regulada por um conjunto de convenções internacionais entre os Estados-membros possa, de um qualquer modo, por em causa essa conclusão(25).

A jurisdição comunitária passa depois ao exame da segunda questão prejudicial tendo por objecto a compatibilidade do artigo 2.°, n.° 2, da decisão-quadro com os princípios da legalidade penal por um lado e de não discriminação por outro. Observando que, quer a União, quer os Estados-membros no quadro da execução do direito da União, estão sujeitos à fiscalização da conformidade dos seus actos com os Tratados e, designadamente, com os princípios gerais de direito comunitário, entre os quais figuram os direitos fundamentais nos termos do artigo 6.° UE(26), o Tribunal começa por precisar, neste contexto, que tais princípios incluem tanto o princípio da legalidade dos crimes e das penas como o princípio de não discriminação, sublinhando, em particular, o facto destes princípios terem sido reafirmados nos artigos 49.°, 20.° e 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União(27). É à luz destas constatações que o Tribunal vai proceder à subsequente análise da conformidade aos dois referidos princípios do artigo 2.°, n.° 2, da decisão-quadro.

Tratando-se, em primeiro lugar, do princípio da legalidade penal, o juiz comunitário considera que, se o mesmo exige que a lei defina claramente as infracções e as penas que as punem(28), o artigo 2.°, n .° 2, da decisão-quadro não vai ao seu encontro, visto não ter a decisão-quadro por objecto a definição das infracções ali previstas e das sanções aplicáveis(29). Tal definição continua, com efeito, a incumbir ao direito do Estado de emissão do mandado de detenção europeu, o qual, deve pela sua parte, como o enuncia o artigo 1.°, n.° 3, da decisão-quadro, respeitar os direitos fundamentais e os princípios consagrados no artigo 6.° UE, designadamente o princípio da legalidade penal(30).

Tratando-se, em segundo lugar, do princípio de não discriminação, o Tribunal começa por averiguar se, como o sustentava a parte requerente, o artigo 2.°, n .° 2, da decisão-quadro tem por efeito conduzir a um tratamento diferenciado e injustificado dos particulares consoante os factos imputados a estes se reportem a uma das infracções ali previstas ou a uma outra categoria de infracções relativamente à qual a exigência de dupla incriminação permanece em vigor. Sublinhando que as infracções a que se refere o artigo 2.°, n.° 2, da decisão-quadro são susceptíveis de lesar a ordem e a segurança públicas com tamanha gravidade que se justifica que o controlo da dupla incriminação deixe de ser exigido(31), o Tribunal considera que, mesmo admitindo que a situação de pessoas suspeitas de terem cometido infracções previstas pelo artigo 2.°, n.° 2, da decisão-quadro ou condenadas por essas infracções possa ser tida por comparável à situação de pessoas suspeitas de terem cometido ou condenadas por infracções diferentes das enumeradas naquela disposição, tal diferença de tratamento deve, em todo o caso, ser julgada objectivamente justificada(32). Centrando, enfim, a sua análise na questão da falta de precisão do artigo 2.°, n .° 2, da decisão-quadro poder levar a uma aplicação divergente deste instrumento nos diferentes ordenamentos jurídicos nacionais, o juiz comunitário conclui não haver, também aqui, qualquer violação do princípio de não discriminação, uma vez que a decisão-quadro não tem por objectivo harmonizar o direito penal material dos Estados-Membros e que nenhuma disposição do título VI do Tratado UE sujeita a aplicação do mandado de detenção europeu à harmonização das legislações penais dos Estados-Membros no domínio das infracções em causa(33).

Posto isto, o Tribunal conclui que o exame das questões colocadas não revela qualquer elemento susceptível de por em causa a validade da decisão-quadro(34).

6. Razão de ordem

Pronunciada no quadro do conflito constitucional latente acima descrito, a decisão do Tribunal é de uma importância indiscutível para o aprofundamento da integração europeia em matéria penal. Ela suscita várias ordens de observações que passaremos a apresentar de seguida, estruturando-as em torno de quatro grandes temas: condições de recurso às decisões-quadro no âmbito do terceiro pilar (7), protecção dos direitos fundamentais no quadro da cooperação penal no seio da União (8) e conformidade da eliminação da exigência de dupla incriminação na decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu com os princípios de legalidade penal, por um lado (9), e de não-discriminação, por outro (10).

7. Condições de recurso às decisões-quadro no âmbito do terceiro pilar

O acórdão Advocaten voor de Wereld traduz, em primeiro lugar, uma leitura particularmente ampla, por parte do Tribunal, dos poderes de que dispõe o legislador da União no âmbito do título VI do TUE, leitura que vem inscrever-se na continuidade lógica da sua jurisprudência relativa ao terceiro pilar, designadamente do seu acórdão Pupino(35).

Neste, a jurisdição comunitária teve a ocasião de, pela primeira vez, se pronunciar sobre a interpretação de uma decisão-quadro adoptada ao abrigo do terceiro pilar, vindo, numa ilustração perfeita de um renovado recurso às técnicas de interpretação sistemática e teleológica, tão caras ao Tribunal e bem características de algumas das suas mais célebres decisões, estender o princípio de interpretação conforme, consagrado desde há muito na sua jurisprudência relativa ao pilar comunitário(36), às decisões-quadro adoptadas no âmbito da cooperação penal europeia(37). Ainda que o raciocínio seguido pelo Tribunal para fundamentar a sua decisão quanto a este ponto possa ser parcialmente equívoco(38), esta transposição do princípio da interpretação conforme para o quadro do terceiro pilar representa um avanço significativo para a protecção dos direitos individuais ao abrigo do Título VI do Tratado UE. Sem conferir efeito directo às decisões-quadro ou às disposições nelas contidas, o Tribunal reconhece-lhes a possibilidade de produzirem efeitos jurídicos concretos nas ordens jurídicas estaduais. Assim, por via da solução consagrada naquela decisão, os cidadãos dos Estados-membros passam, a exemplo do que acontecia já no âmbito do primeiro pilar da União, a dispor da possibilidade de invocar as normas de direito europeu diante das jurisdições nacionais no sentido de obter uma interpretação das disposições nacionais pertinentes que seja conforme a essas normas. Neste sentido, o acórdão Pupino vem também, em larga medida, relativizar as diferenças de efeitos produzidos pelos actos dos diferentes pilares que compõem a União, ainda que se esteja ainda bem longe da fusão entre pilares prevista no malogrado projecto de Constituição para a Europa(39) e retomada no (por ora sem efeito) Tratado de Lisboa.

Se, no acórdão Pupino, o Tribunal recusara adoptar uma óptica restritiva quanto aos efeitos das decisões-quadro no âmbito do terceiro pilar, no caso Advocaten voor de Wereld o juiz comunitário segue um raciocínio similar mas no que toca agora ao âmbito de aplicação material do instrumento normativo decisão-quadro, rejeitando a concepção redutora segundo a qual a utilização de tal instrumento estaria limitada aos casos de harmonização de infracções e de sanções(40). Testemunho evidente da vontade do juiz comunitário de confirmar a gradual assimilação das decisões-quadro às directivas do primeiro pilar e bem assim de fazer avançar a construção europeia na área penal, este tipo de leitura progressista tem estado bem patente em toda a jurisprudência recente do Tribunal neste domínio(41), como o evidenciam, em especial, os seus acórdãos Segi e Gestoras pro Amnistia(42).

8. Protecção dos direitos fundamentais no contexto da cooperação penal no seio da União Europeia

A importância atribuída pelo Tribunal no acórdão Advocaten voor de Wereld à protecção dos direitos fundamentais vem confirmar a relevância crescente que estes últimos têm vindo a assumir no processo de integração europeia. Com efeito, inicialmente ausente do texto dos Tratados, a protecção dos direitos fundamentais dos cidadãos dos Estados-membros ocupa hoje nestes um lugar central. Testemunha-o bem a inclusão, entre as disposições comuns do Tratado da União Europeia, de um artigo 6.°, nos termos do qual “a União assenta nos princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito…” e “respeitará os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Dezembro de 1950 e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-membros, enquanto princípios gerais do direito comunitário”. Evidencia-o igualmente, de forma ainda mais paradigmática, a adopção, em Dezembro de 2000, de uma Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia(43), por ora sem força vinculativa(44), mas vocacionada, a prazo, a adquirir esta última no quadro do futuro quadro constitucional da União.

Neste contexto, o papel da jurisprudência do Tribunal de Justiça foi – e continua a ser — decisivo. Foi efectivamente graças a esta que se tornou ponto assente que os direitos fundamentais fazem parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito a jurisdição comunitária deve assegurar, inspirando-se para tal nas tradições constitucionais comuns aos Estados-membros e nos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem em que os Estados-membros colaboraram ou a que aderiram(45), revestindo-se a Convenção Europeia dos Direitos do Homem de um significado particular neste último contexto(46). Esta imperatividade dos direitos fundamentais na ordem jurídica comunitária(47) viria permitir ao Tribunal controlar não apenas a conformidade aos direitos fundamentais(48), da actuação das instituições comunitárias mas igualmente o respeito destes últimos pelos Estados-membros quando estes se limitam a implementar a legislação comunitária(49) ou derrogam a uma das liberdades fundamentais previstas no Tratado(50). Mais recentemente, a jurisprudência veio ainda abrir novas perspectivas na matéria através do reconhecimento da possibilidade de os Estados-membros invocarem a protecção de direitos fundamentais para justificar limitações por eles introduzidas às liberdades de circulação previstas no Tratado CE(51).

O acórdão Advocaten voor de Wereld inscreve-se nesta lógica, vindo, em particular, reiterar o princípio, já afirmado em outras decisões recentes relativas ao terceiro pilar, segundo o qual, também no quadro da cooperação na área penal, os direitos fundamentais operam como um limite determinante à acção dos Estados-membros. Assim, toda e qualquer actuação destes—ou da própria União—nesta área deve obrigatoriamente respeitar os referidos direitos.

Curiosamente, ao reafirmar tal princípio o Tribunal baseia-se não só, como é hábito, no artigo 6.° UE, mas também na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Trata-se de uma referência totalmente sem precedentes na jurisprudência relativa ao terceiro pilar e quase inédita em absoluto, já que é apenas a terceira ocasião em que o Tribunal alude explicitamente à Carta dos Direitos Fundamentais, na senda do que fizera antes unicamente nos seu acórdãos Parlamento / Conselho, de 27 de Junho de 2006—em que havia invocado o artigo 7.° daquele texto relativo ao direito fundamental ao respeito pela vida privada e familiar(52) —e Unibet, de 13 de Março de 2007 - em que havia recorrido ao seu artigo 47.° consagrado ao direito fundamental à acção e a um tribunal imparcial(53). Reticente, numa primeira fase, relativamente à utilização da Carta dos Direitos Fundamentais na sua jurisprudência, aguardando a atribuição a esta de carácter vinculativo, o Tribunal parece, assim, ter-se rendido à evidência do fracasso do projecto de adopção de um novo quadro constitucional para a União, dando sinais que apontam claramente para uma possível futura autonomização daquele texto como base jurídica para a afirmação de direitos fundamentais no quadro da União Europeia. É orientação que, participando da lógica de outras decisões recentes da jurisdição comunitária, sintomáticas da intenção desta de, face às dificuldades do legislador constituinte da União, se assumir como dinamizador por excelência da construção europeia, se compreende e se aplaude(54) —ainda que, naturalmente, não se devam ignorar os graves problemas de fundamentação de que padecem algumas das referidas decisões(55).

9. A eliminação da exigência de dupla incriminação e o princípio de legalidade penal

Ao passo que, para parte da doutrina, a eliminação da exigência de dupla incriminação a que procede a decisão-quadro no que concerne às categorias de infracções identificadas no seu artigo 2.°, n.° 2, podia suscitar dúvidas dada a forma relativamente imprecisa como algumas das referidas infracções ali se encontram definidas(56), o Tribunal considerou sem hesitações não existir neste contexto qualquer violação do princípio da legalidade penal. Se assim é, o juiz comunitário funda-se, para chegar a essa conclusão, precisamente na obrigação de respeito dos direitos fundamentais que decorre para a União e os Estados-membros do artigo 6.° UE. Efectivamente, é porque, com base nesta disposição, se pode presumir que os direitos nacionais dos Estados-membros são conformes a essa obrigação, designadamente no que toca ao reconhecimento do princípio da legalidade penal, que é legítimo deduzir que a própria decisão-quadro, na medida em que a mesma para eles remete no que toca à definição das infracções nela previstas, é também ela conforme à referida obrigação não comportando qualquer violação do princípio da legalidade penal.

Resta, ainda assim, saber quais as implicações exactas da referência operada pelo Tribunal ao artigo 6.° UE neste contexto preciso. À primeira vista, ela afigura-se reveladora da intenção do juiz comunitário de não deixar o controlo do respeito do princípio de legalidade penal dependente na dependência de critérios puramente nacionais, sujeitando-o, a título subsidiário, a um controlo comum a todo o espaço da União, assente em critérios próprios(57). O acórdão parece, em todo o caso, permitir concluir que, no quadro da cooperação penal entre Estados-membros, uma disposição de direito nacional poderá, ainda que satisfazendo os critérios de legalidade penal definidos pelo ordenamento jurídico a que pertence, ser contestada ao abrigo do artigo 6.° UE com fundamento na sua eventual falta de clareza ou de precisão(58). É nesse sentido, aliás, que poderá ser entendida a referência feita pela jurisdição comunitária ao acórdão Coëme do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem(59). Caberá então às jurisdições nacionais e, porventura ao Tribunal de Justiça por via do processo de reenvio prejudicial, apreciar a existência ou não de uma violação do princípio da legalidade à luz da referida disposição do Tratado.

10. A eliminação da exigência de dupla incriminação e o princípio de não discriminação

No que respeita à questão de a eliminação da exigência da dupla incriminação constituir uma violação do princípio de não discriminação, a posição adoptada pelo Tribunal assenta no reconhecimento por este da emergência progressiva de um espaço penal comum europeu baseada no princípio do reconhecimento mútuo. Nesse sentido, a forma como o Tribunal categoricamente rejeita o argumento segundo o qual a falta de precisão na definição das categorias de infracções previstas no artigo 2.°, n.° 2, da decisão-quadro poderia levar a uma aplicação divergente deste instrumento nos diferentes ordenamentos jurídicos nacionais é particularmente esclarecedora. Com efeito, ao afirmar explicitamente que a decisão-quadro não tem por objectivo harmonizar o direito penal material dos Estados-Membros e que nenhuma disposição do título VI do Tratado UE sujeita a aplicação do mandado de detenção europeu à harmonização das legislações penais dos Estados-Membros no domínio das infracções em causa, o juiz comunitário vem, na linha do que resultava já designadamente do seu acórdão Gözütok e Brügge(60), claramente confirmar o carácter vinculativo do princípio do reconhecimento mútuo no domínio penal.

Mas, se o desejo do Tribunal de ver avançar o processo de integração europeia nesta área é compreensível e de saudar, o raciocínio seguido pelo juiz comunitário para concluir não ter existido, no caso em apreço, violação do princípio da não discriminação não deixa de surpreender pela sua brevidade. Afigura-se surpreendente sobretudo o facto de o Tribunal ter concluído, sem mais, que, para determinados tipos de infracções, de gravidade manifesta, subordinar a entrega de uma pessoa em execução de um mandado de detenção europeu à condição de os factos que motivaram a emissão do mandado em causa também constituírem infracção no âmbito do direito do Estado-Membro de execução deixa, no quadro de um espaço judicial europeu integrado, de ter justificação.

Surpreendente e possivelmente discutível por não ter a jurisdição comunitária considerado necessário sequer analisar se o artigo 2.°, n.° 2, da decisão-quadro podia, na prática, conduzir a situações de efectiva diferença de tratamento nos termos expostos pela parte requerente(61). Efectivamente, se, neste particular, o Tribunal se funda precisamente na elevada gravidade das infracções cobertas pela supressão da exigência de dupla incriminação para afastar qualquer violação do princípio de não discriminação no caso em apreço, não nos parece que tal signifique que se deva concluir—como parece fazer o Tribunal—que, no que toca a tais infracções, o tratamento diferenciado de situações idênticas ou similares deverá sempre necessariamente considerar-se justificado. Tal seria admitir que o critério da gravidade das infracções poderia operar como justificação objectiva para todo e qualquer tipo de discriminação, mesmo gritante, o que, naturalmente, não pode aceitar--se(62). Indiscutivelmente, teria sido preferível, em todo o caso, que o Tribunal tivesse, neste contexto, pelo menos procedido a uma apreciação mais pormenorizada da questão de saber em que medida a eliminação da exigência de dupla incriminação conduz ou não ao tratamento diferenciado de situações idênticas ou similares, questão que ficou por esclarecer.

11. Notas finais

Vindo confirmar a validade da decisão-quadro 584/2002/JAI relativa ao mandado de detenção europeu, o acórdão Advocaten voor de Wereld reveste-se de enorme importância para o futuro da integração europeia na área da justiça penal. Não só em termos simbólicos, visto constituir este instrumento a pedra de toque da acção da União Europeia neste domínio, mas também por razões de ordem prática, considerando as repercussões negativas que a sua anulação teria certamente acarretado para outras iniciativas da União relativas à cooperação penal. Nesse sentido e quanto ao seu resultado final, a decisão do Tribunal não desilude, sobretudo quando lida à luz dos progressos resultantes da decisão-quadro em termos de celeridade e simplificação processual. Como também não desilude o papel chamado a si pelo juiz comunitário neste contexto. Uma vez mais, na esteira de algumas das suas decisões históricas e a exemplo de outras ocasiões recentes, o Tribunal vem, com efeito, assumir o papel de dinamizador da construção europeia e a responsabilidade de colmatar a ausência de progressos palpáveis na definição de um novo quadro constitucional para a União, desta feita através da importância expressamente conferida à protecção dos direitos fundamentais no quadro do terceiro pilar.

Resta ainda assim saber se a forma como o Tribunal a eles se refere terá efectivamente o desejado resultado de vir acalmar a inquietude manifestada por algumas jurisdições constitucionais nacionais neste contexto. Se a decisão do Tribunal Constitucional alemão relativa à anulação da lei de transposição da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção naquele país fora, por alguns, catalogada de “críptica”(63), o mesmo pode dizer-se, em larga medida, do acórdão Advocaten voor de Wereld no que toca a determinadas passagens do raciocínio seguido pelo juiz comunitário, porventura demasiado sibilino para suscitar a necessária adesão das jurisdições constitucionais nacionais(64). Em última instância, fica a impressão de uma decisão marcadamente lacónica em que o Tribunal se limita a responder ao estritamente necessário e nada mais.

Não podendo deixar de ser considerada um pouco decepcionante, sobretudo atenta a “dimensão constitucional” do processo submetido à apreciação do Tribunal, tal lógica minimalista explicar-se-á, em grande parte, pelo carácter relativamente abstracto desse mesmo processo, centrado na questão da validade da decisão-quadro e não na aplicação desta a um caso concreto. Com o número de mandados de detenção europeus emitidos em cada ano no conjunto dos Estados-membros da União em constante crescimento, o Tribunal não deixará, contudo, em outras ocasiões de se ver confrontado com situações deste último tipo. Os acórdãos por ele pronunciados recentemente nos processos Kozlowski(65) e Goicoechea(66) — este último no quadro do novo processo prejudicial urgente—permitem, aliás, desde já confirmar essa ideia.

Luxemburgo, Outono de 2008




(*) Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, Luxemburgo (pedro.cabral@curia.europa.eu). Este estudo reflecte única e exclusivamente as opiniões pessoais do seu autor.


Notas:

(1) J. L. LOPES DA MOTA, “A Eurojust e a emergência de um sistema de justiça penal europeu”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.° 2, Abril-Junho de 2003, p. 177.

(2) Decisão-quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-membros (JO L 190, p. 1).

(3) Cfr. o considerando 6 da decisão-quadro e os pontos 33 a 37 das conclusões do Conselho Europeu de Tampere, de 15 e 16 de Outubro de 1999.

(4) Cfr. o ponto 8 da Comunicação da Comissão de 26 de Julho de 2000 relativa ao reconhecimento mútuo das decisões finais em matéria penal (COM/2000/495 final).

(5) Proposta de decisão-quadro do Conselho relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-membros (COM/2001/0522 final – CNS 2001/0215, JO C 332 E, p. 305).

(6) Cfr. a Convenção europeia de extradição, de 13 de Dezembro de 1957, e os seus dois Protocolos adicionais, de 15 de Outubro de 1975 e de 17 de Março de 1978, bem como a Convenção europeia sobre a repressão do terrorismo, de 27 de Janeiro de 1977.

(7) Cfr. a Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns, aprovada a 19 de Junho de 1990 (JO L 239, p. 19), e bem assim as Convenções de 10 de Março de 1995, relativa ao processo simplificado de extradição entre os Estados-Membros da União Europeia (JO C 78, p. 2), e de 27 de Setembro de 1996, relativa à extradição entre os Estados-Membros da União Europeia (JO C 313, p. 12).

(8) D. FLORE, “Le mandat d’arrêt européen: première mise en oeuvre d’un nouveau paradigme de la justice pénale européenne”, Journal des Tribunaux, avril 2002, p. 273-274.

(9) L. BENOIT, “Le mandat d’arrêt européen”, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne, février 2003, p. 106-107

(10) Cf. I. JÉGOUZO, “Le mandat d’arrêt européen: premiers pas d’un espace judiciaire européen en matière pénale”, Revue des Affaires Européennes, 2003-2004/3, p. 347--348.

(11) Tal foi o caso não só em Portugal, através da nova redacção dada ao artigo 33.° da Constituição pela Lei Constitucional n.° 1/2001, de 12 de Dezembro, mas também em outros Estados-membros, designadamente na Áustria, na Eslovénia e em França.

(12) Decisão do Tribunal Constitucional checo de 3 de Maio de 2006 (Ústavní soud, n.° PI ÚS 66/04, publicada no sítio web daquela jurisdição: www.concourt.cz).

(13) Cfr. as decisões do Areios Pagos grego de 11 de Novembro de 2005, proc. 2135/2005, e do Supremo Tribunal de Justiça português de 13 de Janeiro do mesmo ano, proc. n° 4738/04 (www.stj.pt).

(14) Bundesverfassungsgericht, 18.07.2005, 2 BvR 2236/04, Deutsches Verwaltungsblatt 2005, p.1119.

(15) Decisões do Tribunal Constitucional polaco de 27 de Abril de 2005 (Trybunal Konstytucyjny, 27.04.2005, P 1/05, Orzecznictwo Trybunalu Konstytucyjnego: zbiór urzedowy, Seria A, 2005, Nr 4, poz. 42) e do Supremo Tribunal de Chipre de 7 de Novembro de 2005 (Anotato Dikastirio, proc. n° 294/2005).

(16) E. SANFRUTOS CANO, “Coopération policière et judiciaire en matière pénale” (nota sobre o acórdão Advocaten voor de Wereld), Revue du Droit de l’Union Européenne, 2/2007, p. 472, na p. 480.

(17) Cour d’arbitrage, 13 de Julho de 2005 (cf. Gazette du Palais 2005, I Jur. p. 6).

(18) Acórdão de 3 de Maio de 2007, Advocaten voor de Wereld VZW / Leden van de Ministerraad, C-303/05, Col. p. I-03633.

(19) Ibid., ponto 18.

(20) Cfr. pontos 20-23.

(21) Ponto 32.

(22) Ponto 36.

(23) Ponto 37.

(24) Cfr. ponto 41.

(25) Cfr. ponto 42.

(26) Ponto 45.

(27) Ponto 46.

(28) Cfr. ponto 50.

(29) Ponto 52.

(30) Ponto 53.

(31) Ponto 57.

(32) Ponto 58.

(33) Ponto 59.

(34) Ponto 61.

(35) Acórdão de 16 de Junho de 2005, Pupino, C-105/03, Col. p. I-05285.

(36) Cf. designadamente os acórdãos de 10 de Abril de 1984, Von Colson e Kamann, 14/83, Rec. p. I-1891, em especial ponto 26, de 13 de Novembro de 1990, Marleasing, C-106/89, Col. p. I-4156, em particular ponto 8 e de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Col. p. I-4156, em particular ponto 26.

(37) P. CABRAL, “União Europeia e direito penal”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Abril-Junho 2007, p. 329, nas pp. 358-359.

(38) Porquanto assente, como bem salienta M. FLETCHER (“Extending ‘indirect effect’ to the third pilar: the significance of Pupino?”, European Law Review, 2005, p. 650, nas pp. 653-654), num raciocínio potencialmente problemático em que o conceito de cooperação no sentido de cooperação horizontal entre Estados-membros a que alude o Título VI do TUE é dado por equivalente ao conceito de cooperação vertical entre Estados-membros e instituições europeias que subjaz ao princípio de cooperação leal consagrado no artigo 10.° CE.

(39) Cf. A. LAZOWSKI, “Revolution in Luxembourg: Criminal proceedings against Pupino”, European Current Law, November 2005, p. xi, na p. xvi.

(40) E. SANFRUTOS CANO, cit. supra, nota 16, pp. 478-479.

(41) Ibid.

(42) Acórdãos de 27 de Fevereiro de 2007, Segi, C-355/04 P, Col. p. I-1657 e Gestoras pro Amnistia, C-354/04, Col. p. I-1579.

(43) JO (2000) L 364, p. 1.

(44) Em geral sobre a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia vide, entre muitos outros, R. MOURA RAMOS, “A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e a protecção dos direitos fundamentais”, Cuadernos Europeos de Deusto, 2001, p. 161; M. LUÍSA DUARTE, “ A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia–natureza e meios de tutela”, Estudos em homenagem à Professora Isabel Magalhães Collaço, Coimbra, 2002, Vol. I, p. 723.

(45) Jurisprudência inaugurada com o acórdão de 12 de Novembro de 1969, Stauder, 26/69, Rec. p. 419 e aprofundada em seguida sobretudo nos acórdãos de 12 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125 e de 14 de Maio de 1974, Nold, 4/73, Rec. p. 491.

(46) Cfr., nesse sentido, em especial o acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT, C-260/89, Col. p. I-2925, para. 41.

(47) M. LUÍSA DUARTE, “O Direito da União Europeia e o Direito Europeu dos Direitos do Homem—Uma defesa do «triângulo judicial europeu», Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004, p. 735, na p. 743.

(48) Vide, por exemplo, os acórdãos Stauder e Internationale Handelsgesellschaft, supra, nota 45.

(49) Vide, entre outros, os acórdãos de 11 de Julho de 1985, Cinéthèque, 60 e 61/84, Col. p. 2605, ponto 26 e de 13 de Julho de 1989, Wachauf, 5/88, Col. p. 2609, ponto 19.

(50) Cfr., designadamente o acórdão ERT, supra, nota 46, pontos 42-45.

(51) Cfr., em especial, os acórdãos de 12 de Junho de 2003, Schmidberger, C-112/00, Col. p. I-5659 e de 14 de Outubro de 2004, Omega, C-36/02, Col. p. I-9609.

(52) Acórdão de 27 de Junho de 2006, Parlamento / Conselho, C-540/03, Col. p. I--5769, para. 52 e segs.

(53) Acórdão de 13 de Março de 2007, Unibet, C-432/05, Col. p. I-2271. Sobre esta decisão, cfr. P. CABRAL, “O princípio da protecção jurisdicional efectiva e a autonomia processual dos Estados-membros no ordenamento jurídico da União Europeia”, a publicar, ROA II/III, 2008.

(54) Cfr., designadamente, o já citado acórdão Pupino (supra nota 35) e, principalmente, o acórdão de 13 de Setembro de 2005, Comissão / Conselho, C-176/03, Col. p. I-7879.

(55) A este propósito, cfr. P. CABRAL, “União Europeia e direito penal”, supra nota 37, em particular nas pp. 367-368.

(56) Vide, por todos, G. ORMÁZABAL SANCHEZ, “La orden europea de detención y entrega y la extradición de nacionales propios a la luz de la jurisprudencia constitucional alemana”, La Ley, 2006, p. 1184.

(57) F. GEYER, “European arrest warrant – Court of Justice of the European Communities”, European Constitutional Law Review, 2008, p. 149, na p. 160.

(58) Ibid.

(59) Acórdão Cöeme e.o. / Bélgica, de 22 de Junho de 2000, Colectânea dos acórdãos e decisões 2000-VII, § 145. Cfr. ponto 50 do acórdão Advocaten voor de Wereld.

(60) Acórdão de 11 de Fevereiro de 2003, C-187/01 e C-385/01, Col. p. I-1345, em especial ponto 32. Vide também, no mesmo sentido, o acórdão de 28 de Setembro de 2006, Gasparini, C-467/04, Col. p-09199, em especial ponto 29.

(61) Assim também, F. GEYER, cit. supra, nota 57, pp. 160-161.

(62) Ibid.

(63) H. SATZGER / T. POHL, “The German Constitutional Court and the European Arrest Warrant – ‘Cryptic signals’ from Karlsruhe”, Journal of International Criminal Justice, 2006, p. 686.

(64) D. SARMIENTO, “European Union: The European Arrest Warrant and the quest for constitutional coherence”, International Journal of Constitutional Law, 2008, p. 171, na p. 182.

(65) Acórdão de 17 de Julho de 2008, C-66/08, ainda não publicado na Colectânea.

(66) Acórdão de 12 de Agosto de 2008, C-296/08 PPU, ainda não publicado na Colectânea.