Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida(*)

O presente Acórdão suscita uma questão do maior interesse, tanto teórico, como prático, que é a de saber a partir de que momento se conta o prazo de impugnação dos actos administrativos contidos em diploma legislativo, quando é certo que a eficácia dos diplomas legislativos está sujeita ao decurso da chamada vacatio legis, que consiste, como é sabido, no período de tempo que, em princípio, medeia entre a data da publicação e a data da respectiva entrada em vigor.


1. Como é sabido, um acto (formalmente) legislativo pode conter uma ou mais determinações de natureza administrativa, passíveis de serem qualificadas como actos administrativos. Por esse motivo, aliás, a Constituição da República (CRP), no seu artigo 268.°, n.° 4, e o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), no seu artigo 52.°, n.° 1, consagram o princípio de que a impugnabilidade dos actos administrativos não depende da forma segundo a qual esses actos foram praticados (1).

A doutrina distingue, portanto, dentro do universo dos actos jurídicos que são adoptados sob a forma legislativa, aqueles que podem e dever ser qualificados como legislativos, não apenas do ponto de vista formal, mas também do ponto de vista material, daqueles que são apenas formalmente legislativos, mas, na realidade, contêm decisões materialmente administrativas.
v No primeiro tipo de situação, a decisão pode e deve ser qualificada, do ponto de vista material, como legislativa na medida em que exprime a realização de opções primárias, inconstituídas, com um conteúdo inovador — expressão da intencionalidade específica, consubstanciada na formulação de opções políticas primárias da comunidade política, que é característica do exercício da função legislativa. Pelo contrário, no segundo tipo de situação, a decisão, embora contida num acto formalmente legislativo, é meramente administrativa porque é, na realidade, adoptada ao abrigo de lei anterior, em cujos pressupostos já se encontram assumidas as opções políticas primárias que competiam ao legislador: trata-se, na verdade, de uma decisão produzida no exercício de uma competência administrativa que, como tal, está previamente tipificada na lei e que, portanto, apenas pode envolver a eventual realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais em relação às opções já contidas nessa lei (2).

Com efeito, como a função legislativa exprime a vontade política primária da comunidade, definindo o que esta assume ser o interesse geral, para que uma norma seja materialmente legislativa, ela tem de ser uma fonte de direito inicial e, portanto, de ter um conteúdo inovador, determinado por directo apelo à consciência ético-social vigente. Pelo contrário, como à função administrativa corresponde um papel condicionado e subordinado de concretização, de realização prática do interesse geral superiormente definido pelo legislador, o contributo inovador dos comandos ditados a esse nível não pode deixar de circunscrever-se a aspectos secundários, menores ou instrumentais, como o desenvolvimento ou a adaptação das normas legais, por razões de eficiência, de flexibilidade e de proximidade em relação aos factos (3).

Repare-se, entretanto, que a materialidade do acto legislativo não se confunde com o carácter geral e abstracto das determinações nele contidas. Embora, por regra, a intencionalidade própria da função legislativa se tenda a exprimir na emissão de regras de conduta, de carácter geral e abstracto, a verdade é que é frequente o fenómeno da aprovação de actos legislativos que, embora exprimam uma opção política primária, inovadora, introduzem uma ou mais determinações de conteúdo concreto, correspondendo, assim, ao que, na doutrina, tem sido qualificado como leis-medida (Massnahmengesetz) (4).

Pode, pois, dizer-se que o exercício da função legislativa só tendencialmente se concretiza na emanação de normas gerais e abstractas. Decisiva é a intencionalidade do acto, o facto de introduzir opções políticas primárias, por apelo directo à consciência ético-social vigente na comunidade. Quando isto suceda, temos um acto materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto (5). Estamos, pelo contrário, perante um mero acto administrativo praticado sob a forma de diploma legislativo quando o comando em causa exprime o exercício de competências administrativas.

Foi o que, concretamente, sucedeu no caso em apreço, em que o Governo produziu, através de um Decreto-Lei (o Decreto-Lei n.° 15/2003, de 30 de Janeiro), uma determinação individual e concreta, no exercício de uma competência administrativa que lhe estava atribuída por lei.


2. A Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA) de 1985 (Decreto-Lei n.° 267/85, de 16 de Julho), que vigorou até 1 de Janeiro de 2004 e foi aplicada nos presentes autos, estabelecia, no seu artigo 25.° — que tinha por epígrafe “actos recorríveis” e, portanto, por objecto identificar os atributos dos actos administrativos que podiam ser objecto de recurso contencioso—, o seguinte:

“1. Só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios.
“2. O não exercício do direito de recurso de acto contido em diploma legislativo ou regulamentar não obsta, porém, à impugnação contenciosa de actos de execução ou de aplicação daquele acto.”

Como se vê pelo disposto no n.° 2, o comando estabelecido no n.° 1 valia para todos os actos administrativos, incluindo para aqueles que estivessem contidos em diploma legislativo ou regulamentar. Para que todo e qualquer acto administrativo fosse recorrível, ele tinha, pois, de ser “definitivo e executório”. A partir do momento em que houvesse, portanto, um acto definitivo e executório, constituía-se na esfera dos interessados o ónus da respectiva impugnação, dentro do prazo previsto no artigo 28.°.

Esse ónus era, entretanto, mitigado pela previsão do n.° 2, que admitia a impugnação contenciosa dos eventuais actos de execução ou de aplicação dos actos contidos em diploma legislativo ou regulamentar. Sempre que um acto “definitivo e executório” estivesse contido num diploma legislativo ou regulamentar, ele não deixava, portanto, de constituir os eventuais interessados no ónus de impugnação tempestiva. A posição dos interessados que pudessem não se ter apercebido da existência (ou da recorribilidade) desse acto e, por conseguinte, do correspondente ónus de impu-gnação tempestiva era, no entanto, acautelada pela possibilidade que lhes era aberta de, sendo caso disso, recorrerem dos respectivos actos de execução ou de aplicação.

Verifica-se, portanto, que, à face do artigo 25.° da LPTA, os actos administrativos contidos em diploma legislativo ou regulamentar estavam sujeitos ao mesmo regime de recorribilidade contenciosa dos demais actos administrativos. Os únicos actos que eram sujeitos a um regime especial de recorribilidade eram os respectivos actos de execução ou de aplicação, cuja recorribilidade era, excepcionalmente, admitida pelo artigo 25.°, n.° 2.

Acrescente-se, a latere, que o mesmo regime resulta, hoje, dos artigos 51.° e 52.° do CPTA. A definição de acto administrativo impugnável, contida no artigo 51.°, cobre, na verdade, os actos contidos em diploma legislativo ou regulamentar. Isto mesmo decorre do artigo 52.°, seja no n.° 1, que reafirma o já mencionado princípio constitucional de que os actos administrativos são impugnáveis “independentemente da sua forma”, seja no n.° 2, que, ao retomar o conteúdo do artigo 25.°, n.° 2, da LPTA, que o precedeu, o continua a assumir como um plus em relação ao (normal) regime de recorribilidade dos actos contidos em diploma legislativo ou regulamentar.


3. Tal como em relação a todos os outros actos administrativos, também as condições de que dependia a recorribilidade dos actos administrativos contidos em diploma legislativo ou regulamentar se definia, portanto, na vigência da LPTA, de acordo com o disposto no seu artigo 25.°, n.° 1. Tudo residia, pois, em saber se os actos em causa eram “definitivos e executórios”.

É bem conhecida a controvérsia que, em tempos mais recentes, rodeou esta fórmula tradicional, entretanto eliminada, primeiro da Constituição (com a alteração do artigo 268.°, introduzida na Revisão de 1989) e depois da própria lei ordinária (com a revogação da LPTA, concretizada em 1 de Janeiro de 2004) (6).

Para os efeitos que importam à presente análise, só nos interessa, porém, o segmento da fórmula que se refere aos actos “executórios”. Cumprindo, a esse respeito, recordar que desde há muito se reconhecia que o apelo, neste contexto, ao conceito de executoriedade não era rigoroso, porque o que, na realidade, se pretendia, ao circunscrever a recorribilidade dos actos administrativos aos actos executórios, era impedir a impugnação conten-ciosa de actos ineficazes, que não estivessem — ou que ainda não estivessem — em condições de produzir os efeitos jurídicos a que se dirigiam (7).

Reconhecia-se, assim, que o conceito de executoriedade era, neste contexto, utilizado no sentido de eficácia, para evitar a impugnação contenciosa de actos ineficazes — assumindo-se, por conseguinte, que os actos administrativos só podiam ser contenciosamente recorríveis se e a partir do momento em que fossem eficazes (8). Com o que se afastava a impugnabilidade dos actos cuja eficácia, por qualquer razão, estivesse suspensa, na medida em que esses actos não eram executórios — como ainda hoje é, aliás, afirmado no artigo 150.°, n.° 1, do Código do Procedimento Administrativo.

Acrescente-se, a talhe de foice, que o novo CPTA não utiliza mais a fórmula dos actos “definitivos e executórios”. Não deixa, no entanto, de manter a regra da inimpugnabilidade dos actos administrativos ineficazes, que, embora não seja formalmente explicitada, decorre muito claramente, a contrario sensu, das disposições inovadoras que, no artigo 54.°, vieram admitir, a título excepcional, a possibilidade da impugnação de actos ineficazes em certas circunstâncias — designadamente quando a ineficácia se deva apenas ao facto de o acto se encontrar dependente de termo inicial (cfr. artigo 54.°, n.° 1, alínea b)).

Na verdade, ao admitir que os actos ineficazes podem ser impugnados nos casos nele previstos, o referido artigo 54.° assume, por um lado, que os actos ineficazes não podem ser impugnados nos casos nele não previstos e, por outro lado, que, mesmo nos casos nele previstos, não existe propriamente um ónus, mas apenas uma faculdade de impugnação: ou seja, que, tal como sucedia no âmbito do regime anterior, o ónus de impugnação só se constitui com a eficácia do acto a impugnar—designadamente nos casos em que a ineficácia do acto se deva ao facto de ele se encontrar dependente de termo inicial.


4. É no contexto que acaba de ser descrito que deve ser analisada a questão que, no presente comentário, nos propusemos abordar, de saber a partir de que momento se conta o prazo de impugnação dos actos administrativos contidos em diploma legislativo. Na verdade, dispunha o artigo 29.°, n.° 1, da LPTA que o prazo para a interposição de recurso dos actos administrativos expressos se contava da respectiva publicação, quando imposta por lei (9). Entendeu, por isso, o Acórdão aqui em presença que o prazo de impugnação do acto contido no Decreto-Lei n.° 15/2003 se devia contar desde a data da publicação deste diploma no Diário da República. Ora, a nosso ver, o Acórdão entendeu mal, precisamente porque não teve em conta, como se afigurava devido, o contexto que se acaba de descrever.

Tal como hoje sucede com o correspondente artigo 59.° do CPTA, a função meramente instrumental do artigo 29.° da LPTA não consente, na verdade, leituras que, por não o integrarem no contexto em que ele se insere, pretendam colocá-lo no centro do sistema, subvertendo, desse modo, os princípios em que se sustenta o regime da impugnabilidade dos actos administrativos. As regras sobre o modo de contagem dos prazos de impugnação são regras que, pela natureza das coisas, se não podem deixar de subordinar às regras de fixação desses prazos, que, por sua vez, se têm de subordinar às próprias regras de impugnabilidade dos actos administrativos: se a impugnação de um acto não estiver sujeita a prazo, não há, na verdade, que aplicar as regras de contagem de prazos; e se um acto não for, sequer, impugnável, não há prazo de que dependa a sua impugnação, nem, por conseguinte, que contar esse prazo.

Para que se possam e devam aplicar as regras de contagem dos prazos de impugnação de actos administrativos é, portanto, necessário: em primeiro lugar, que se esteja perante um acto administrativo impugnável; e depois, que a sua impugnação esteja sujeita a prazo. Ora, a nosso ver, pode assentar-se, sem qualquer hesitação, no seguinte postulado: a um acto administrativo ineficaz, não são aplicáveis as regras de contagem de prazos de impu-gnação, que têm exclusivamente em vista a impugnação dos actos administrativos produtores de efeitos e são, portanto, redigidas por referência a esses actos.

Com efeito, ou bem que o acto é ineficaz por ser nulo — e, nesse caso, a sua impugnação não está sujeita a prazo (cfr., hoje, o artigo 58.°, n.° 1, do CPTA); ou bem que o acto é ineficaz porque a respectiva produção de efeitos está dependente do preenchimento de condições legais ou de condição ou termo impostos mediante cláusula acessória incluída no conteúdo do acto — e, nesse caso, o prazo de impugnação ainda não corre porque o acto ainda não é impugnável (ou, pelo menos, porque ainda não se constituiu o ónus de impugnação do acto).

Na segunda hipótese, que é aquela que interessa no caso em apreço, de o acto ainda não produzir os efeitos a que se dirige, verifica-se, com efeito, que, na vigência da LPTA, o prazo de impugnação ainda não corria porque o acto não podia ser impu-gnado enquanto não se tornasse eficaz — era o que resultava, de modo inequívoco, da já mencionada regra do artigo 25.°, n.° 1, da LPTA, de acordo com a qual só eram recorríveis os actos executórios (regra aplicável, como vimos, aos actos contidos em diploma legislativo ou regulamentar). Na vigência, entretanto, do actual CPTA, o prazo de impugnação ainda não corre pelo menos porque não existe o ónus de impugnação do acto enquanto ele não se tornar eficaz — é o que resulta do artigo 54.° do CPTA, na medida em que, mesmo quando se esteja perante uma das situações em que, nos termos deste artigo, é excepcionalmente admitida a impugnação de actos ineficazes, essa impugnação é aí configurada como uma mera faculdade, e não como um ónus.


5. Cumpre reconhecer que, ao estabelecer, sem mais, que o prazo de impugnação se contava desde a publicação do acto administrativo, a letra do artigo 29.°, n.° 1, da LPTA podia induzir em erro. Decorre, porém, do postulado afirmado no n.° precedente um outro postulado de interpretação: como não são aplicáveis a actos ineficazes e são, por isso, redigidos por referência aos actos produtores de efeitos, os preceitos que estabelecem regras de contagem de prazos de impugnação de actos administrativos têm de ser lidos sob condição da eficácia dos actos a que se aplicam.

Quando, por conseguinte, no referido artigo 29.°, n.° 1, da LPTA se reportava o início da contagem dos prazos de impugnação à data da publicação — como, de resto, também, desde logo, da notificação — do acto, o preceito não podia deixar de ser lido com a seguinte ressalva: desde que, nessa data, o acto fosse eficaz. Porque era, na verdade, esse o pressuposto em que, naturalmente, o preceito assentava: o de que se estava a falar de actos impugnáveis dentro de um prazo, de actos em relação aos quais existia o ónus de impugnação tempestiva, ou seja, de actos eficazes (“executórios”, na já recordada terminologia do artigo 25.°, n.° 1, da LPTA).

Isto vale em relação ao segmento do preceito que reportava o início da contagem do prazo de impugnação à data da publicação do acto, precisamente porque o preceito assentava no duplo pressuposto de que: (a) no momento em que, no fim da linha, lhe cumpria intervir para regular o modo de contagem dos prazos de impugnação, o único requisito de que dependia a eficácia do acto sujeito a publicação obrigatória era a publicação; e de que (b) os actos administrativos sujeitos a publicação obrigatória produzem efeitos desde a data da publicação. Era nestes dois pressupostos que assentava este preceito, cujo alcance ficava, portanto, prejudicado sempre que esses pressupostos fossem afastados.

Isto mesmo vale, hoje, de resto, a propósito do artigo 59.° do CPTA. Por conseguinte, sempre que, em cada caso concreto, o quadro normativo aplicável ou o próprio conteúdo do acto administrativo a impugnar determinarem que o acto continue a ser ineficaz, mesmo após a publicação, a publicação do acto administrativo sujeito a publicação obrigatória perde o alcance que, à partida — isto é, na ausência dessas determinações —, teria, de constituir os interessados (que dele não tivessem de ser notificados) no ónus de impugnação e deixa, portanto, de poder ser adoptado — como, à partida, seria, na ausência das referidas determinações — como ponto de referência para a contagem do prazo de impugnação. É o que sucederá quando o acto publicado contiver uma cláusula acessória que o submeta a uma condição suspensiva ou a um termo inicial; é, desde logo, o que sucederá sempre que a própria lei entenda diferir a eficácia do acto, fazendo-a depender da verificação de uma condição ou de um termo.


6. Os elementos coligidos habilitam-nos, enfim, a pronun-ciarmo-nos mais concretamente sobre o caso a que se reportou o presente Acórdão. Como o artigo 29.°, n.° 1, da LPTA estabelecia que o prazo de impugnação dos actos administrativos que sejam obrigatoriamente publicados (e não devam ser notificados aos interessados) corre desde a publicação, entendeu, como foi dito, o referido Acórdão que o prazo de impugnação do acto contido no Decreto-Lei n.° 15/2003 se devia contar desde a data da publicação deste diploma no Diário da República. Já dissemos que, a nosso ver, o Acórdão entendeu mal. Já se afigura, agora, fácil perceber porquê.

O Acórdão entendeu mal porque, limitando-se a uma interpretação literal do preceito, não teve em conta a sua ratio, nem o contexto do sistema em que ele se insere. Como se acaba de ver, o preceito assentava no duplo pressuposto de que o único requisito de que depende a eficácia do acto sujeito a publicação obrigatória é a publicação e de que os actos administrativos sujeitos a publicação obrigatória produzem efeitos desde a data da respectiva publicação. Ora, estes pressupostos são, desde logo, afastados pelo próprio quadro normativo aplicável, quando o acto administrativo está contido num diploma legislativo, pela razão de que, por regra, os diplomas legislativos — e, portanto, todas as determinações que neles estejam contidas, independentemente da respectiva natureza — não produzem efeitos desde a data da publicação, na medida em que a respectiva eficácia se encontra sujeita à dilação que decorre da vacatio legis (10).

Se um acto administrativo está contido num diploma que só produz efeitos em data ulterior à da publicação, é evidente que o ónus de impugnação por parte dos interessados que dele não devam ser notificados não se constitui na data da publicação, mas apenas no momento em que o acto cobra efeitos. É só nesse momento, na verdade, que o acto se torna “executório”, e, portanto, “recorrível”, para utilizar a terminologia do artigo 25.°, n.° 1, da LPTA, que era aplicável ao caso — ou seja, é só nesse momento que ele se torna eficaz, para o efeito de constituir os interessados que dele não devam ser notificados no correspondente ónus de impugnação. Por conseguinte, não pode ser à data da publicação do acto, mas apenas ao momento em que o acto começa a produzir efeitos, que deve ser reportada a contagem do prazo de impugnação.

A nosso ver, ao entender de modo diferente, contando o prazo de impugnação desde a data da publicação, o Acórdão em presença impôs ao recorrente, em flagrante violação da LPTA, o ónus de impugnação de um acto que, por ainda não ser eficaz, não era executório, para os efeitos do disposto no artigo 25.°, n.° 1, daquela lei — adoptando um entendimento que não se pode aceitar, na medida em que, em hipóteses nas quais a vacatio legis fosse porventura mais alargada, ultrapassando o próprio prazo de impugnação contenciosa (que, recorde-se, no âmbito da LPTA, era de apenas dois meses: cfr. o respectivo artigo 28.°), conduziria à imposição, claramente contrária à lógica do sistema da LPTA — tal como, de resto, ainda hoje, do CPTA —, do ónus da impugnação de actos ineficazes.

Notas:

(*) Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa.

(1) Cfr., por todos, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. IV, Lisboa, 1988, pp. 153 segs.; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., Coimbra, 2005, p. 162.

(2) Para o quadro terminológico subjacente à contraposição traçada no texto, cfr. MANUEL AFONSO VAZ, Lei e causa da lei. A causa da lei na Constituição Portuguesa de 76, Porto, 1995, designadamente a pp. 57-58, 406-408, 421-423, 494-504, 507 e 512. Em geral sobre a questão da materialidade do conceito de lei, cfr., por todos, BLANCO DE MORAIS, As Leis Reforçadas, Coimbra, 1998, pp. 83 segs.

(3) Cfr. MANUEL AFONSO VAZ, op. loc. cits.; BLANCO DE MORAIS, op. cit., pp. 130 segs.

(4) Sobre o conceito, cfr. JORGE MIRANDA, “Sentido e conteúdo da lei como acto da função legislativa”, in Nos Dez Anos da Constituição, Lisboa, 1987, pp. 188-190; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Coimbra, 2003, pp. 717 segs., com outras referências. Para uma apreciação crítica, entretanto, das complexas questões que, entre nós, se colocam a propósito do conceito de lei-medida, cfr. MARIA LÚCIA AMARAL PINTO CORREIA, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, Coimbra, 1998, designadamente a pp. 260 segs.

(5) Cfr., a propósito, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol. V, 3.ª ed., Coimbra, 2004, pp. 137-139 e 150.

(6) Sobre a referida fórmula, vejam-se, nas diferentes perspectivas, e por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10.ª ed., Coimbra (reimpressão, 1984), pp. 443 segs.; ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Direito Administrativo, policop., Coimbra, 1978, pp. 51 segs. e 191 segs.; SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, 1982, pp. 310 segs.; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, policop. Lisboa, 1989, pp. 205 segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, 1996, pp. 629 segs.

(7) Claramente neste sentido, escrevia, desde logo, MARCELLO CAETANO, op. cit., p. 449, que “muitas vezes a executoriedade surge nas leis na acepção de eficácia: é o que sucede em matéria de recurso contencioso, porque o que se pretende é excluir deste os actos ainda ineficazes”.
(8) Cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, op. loc. últs. cits..

(9) Devia, entretanto, entender-se — tal como, de resto, hoje está expressamente estabelecido no artigo 59.º, n.º 1, do CPTA — que esta regra só valia para os actos (e em relação aos interessados) que não devessem ser notificados, pois o prazo de impugnação pelos destinatários que devam ser notificados só corre a partir da data da notificação, ainda que tenha havido publicação obrigatória. Neste sentido, veja-se, aliás, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 489/97, de 2.7.1997, in Diário da República, II Série, de 18.10.1997.

(10) Dilação que, na ausência de determinação expressa em sentido diferente, contida no próprio diploma, a lei fixa, a título supletivo, em cinco dias: cfr. Decreto-Lei n.º 6/83, de 29 de Julho (alterado pelo Decreto-Lei nº 337/87, de 21 de Outubro, e pelo Decreto-Lei n.º 1/91, de 2 de Janeiro).

Recurso n.º 731/03-11 – 1.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:


I—Relatório

A Associação dos Concessionários de Bingo, Saviotti —Empreendimentos Turísticos, S.A., Jardim Zoológico e de Aclimação em Portugal, S.A., Sporting Clube de Portugal, todos com melhor identificação nos autos, vieram “intentar e fazer seguir um recurso contencioso de anulação do acto administrativo do Conselho de Ministros constante do Decreto-Lei n.° 15/2003, de 30 de Janeiro, designadamente dos seus artigos 1.° e 2.°, que autoriza a exploração de jogos de fortuna ou azar em dois casinos, um situado no Estoril e outro em Lisboa, à Sociedade Estoril Sol (III), Turismo, Animação e Jogo, S.A., a qual é regulada pelo contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Estoril Sol em 14 de Dezembro de 2001 com as necessárias adaptações constantes de aditamento a realizar àquele contrato, o que faz contra o Conselho de Ministros na qualidade de autoridade recorrida e contra a Estoril Sol, o Município de Lisboa, e o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo”, na qualidade de contra interessados.

Alegaram, resumidamente, que o acto impugnado padecia dos seguintes vícios:

I – Vício de violação de lei por violação do artigo 3.°,
n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89. II – Vício de violação de lei por violação do disposto nos artigos 3.°, n.º 3 e 10, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89.
III – Vício de violação de lei por violação do artigo 8.° do Decreto-Lei n.º 422/89.
IV – Vício de violação de lei por inobservância do artigo 11.º da Lei de Defesa da Concorrência (Decreto-Lei n.º 371/93, de 20 de Outubro).
V – Violação do Direito Comunitário, designadamente dos artigos 87 e 12 do Tratado de Roma.
VI – Vício de forma por violação do artigo 10.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89
VII – Vício de forma por violação do disposto no artigo 9.°, n.º 1, alínea c) e do artigo 3.º, alínea l) do Decreto-Lei n.º 184/88 de 25 de Maio.
VIII – Vício de incompetência absoluta por violação do disposto no artigo 9.° do Decreto Lei n.º 422/89.

A autoridade recorrida, pela mão do Primeiro Ministro, veio responder ao recurso, defendendo a sua improcedência e suscitando as seguintes questões prévias:

A) Irrecorribilidade do acto;
B) Ilegitimidade dos recorrentes;
C) Extemporaneidade do recurso.

A Estoril Sol, e a Câmara Municipal de Lisboa adoptaram idênticas posições invocando as mesmas questões. O Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo suscitou a sua própria ilegitimidade.

Por despacho de fls. 354, de 30.4.04, foi admitida como assistente, nos termos do artigo 49.º do RSTA, a Promora – Actividades Turísticas, Promoção e Gestão de Empreendimentos, SA, sem prejuízo da apreciação da legitimidade das recorrentes, a efectuar posteriormente, que, a existir, asseguraria a sua.

Os recorrentes tiveram a oportunidade de se pronunciar.

Sobre as referidas questões a Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:
“Compulsados os autos verifica-se que os recorrentes Asso-ciação dos Concessionários de Bingo, Saviotti – Empreendimentos Turísticos, SA, Jardim Zoológico e de Aclimação em Portugal e Sporting Clube de Portugal interpuseram, em 4.4.03 – conf. fls. 2 e 70 – recurso contencioso de anulação do ‘... acto administrativo do Conselho de Ministros constante do Decreto-Lei n.º 15/2003, de 30 de Janeiro, designadamente dos seus artigos 1 e 2, que autorizam a exploração de jogos de fortuna ou azar em dois casinos, um situado no Estoril e outro em Lisboa, à Sociedade Estoril Sol III, Turismo, Animação e Jogo, SA, — sic. fls. 2 — contra-interessada e recorrida particular (bem como o Município de Lisboa e o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo).

Em 16.6.03 — cf. fls. 79 — a Promora veio requerer a sua admissão como assistente processual daquelas recorrentes.

A autoridade recorrida (o senhor Primeiro Ministro), na sua resposta a fls. 93 e seguintes, veio suscitar várias questões prévias, nomeadamente, a irrecorribilidade do acto impugnado, a da ilegitimidade activa e a da intempestividade da interposição do recurso, sendo também manifestada a sua oposição ao pedido de assistência deduzido pela Promora – fls. 123 e seguintes.

A recorrida particular Estoril III Sol requer seja reconhecida a sua legitimidade e a sua admissão como contestante, às quais, pelas razões por ela invocadas a fls. 112 e 113, nada temos a opor.

Acompanhando a Entidade Recorrida, as recorridas Estoril Sol III e o Senhor Presidente da Câmara de Lisboa — conf. fls. 253 — suscitaram, com fundamentos idênticos, as questões da ilegitimidade de todos os recorrentes (o que inviabiliza a aceitação da Promora como assistente) a irrecorribilidade do acto e a da extemporaneidade da interposição do recurso.

O Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, na sua resposta de fls. 243 e seguintes invoca a sua ilegitimidade que decorre, na sua tese, da natureza hipotética e indirecta do prejuízo causado com o provimento do recurso.

Afigura-se-nos que nenhuma das questões suscitadas deve proceder. Na verdade, e quanto à questão da irrecorribilidade do acto impugnado, também nós entendemos que o Decreto-Lei n.º 15/2003, de 30 de Janeiro, contém um verdadeiro acto administrativo, pois define unia situação jurídica administrativa concreta da qual é beneficiária a concessionária Estoril Sol III (e prejudicados todos os Recorrentes), que materializa uma autorização concedida à Estoril Sol para construir e instalar um casino em Lisboa. O acto contenciosamente impugnado apresenta-se pois como um acto constitutivo de direitos, materialmente definitivo. Encontra-se igualmente dotado de executividade, habilitando o Governo e a Estoril Sol a fixarem os termos de exploração do novo Casino de Lisboa, cujo cumprimento pode ser imposto coercivamente a terceiros que, se não o impugnarem, com ele se hão-de conformar.

Quanto à questão da ilegitimidade dos Recorrentes afigura-se--nos que devem ser considerados partes legítimas e, consequen-cialmente, admitir-se a Promora a intervir como assistente, notificando-se oportunamente, nos termos e para os efeitos do artigo 54.°, n.º 1, da L.P.T.A., pois que não havia sido ordenado o seu cumprimento relativamente aos demais Recorrentes aquando da dedução do pedido de assistência processual — pois todos detêm um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto recorrido. Nesta matéria subscrevemos as razões para tanto invocadas na resposta das fls. 317 e seguintes, que ilustram capazmente os benefícios que podem vir a obter com a destruição dos efeitos jurídicos do acto anulado.

A questão da extemporaneidade da interposição do presente recurso prende-se com a apreciação do seu mérito. Se o acto for declarado nulo, o recurso foi tempestivamente interposto. Se, após a apreciação e decisão das eventuais nulidades de que o acto contenciosamente impugnado possa padecer, subsistirem vícios geradores de mera anulabilidade, então o recurso deverá ser rejeitado, por extemporânea interposição: tal como defendem a Autoridade Recorrida e as Recorridas Particulares, o termo inicial do prazo previsto nos artigos 28.° e 29.° ambos da L.P.T.A. reporta-se ao momento da publicação e não do início da vigência, pese embora o muito respeito que nos merece opinião contrária.

Por último resta afirmar o nosso desacordo com a pretendida ilegitimidade passiva invocada pelo Instituto Financeiro e de Apoio ao Turismo.

Acompanhando aqui também os Recorrentes afigura-se-nos manifesto que é ele um dos principais beneficiários directos das obrigações da concessionária caso se mantenha na ordem jurídica o acto contenciosamente impugnado (os indirectos seriam os indicados nas alíneas a), b), c) e d) do n.º 1 do artigo 4.° e das alíneas a) e b) do artigo 5.º, n.º 1, do Decreto Lei citado). Tanto basta para que seja considerado parte legítima no presente recurso.”


II — Factos

Matéria de facto que se fixa:

A – Na I Série A do Diário da República, de 30 de Janeiro, foi publicado o Decreto-Lei n.° 15/2003, de 30 de Janeiro. Os seus artigos 1.° e 2.° têm o seguinte teor:

Artigo 1.º – Na zona de jogo do Estoril é autorizada a exploração de jogos de fortuna ou azar em dois casinos, um situado no Estoril outro em Lisboa.

Artigo 2.° – A exploração do casino de Lisboa é regulada pelo contrato de concessão, celebrado em 14 de Dezembro de 2001, entre o Governo Português e a Estoril Sol (III), Turismo, Animação e Jogo, SA, publicado no Diário da República,

3.ª série, n.° 27, de 1 de Fevereiro de 2002, com as necessárias adaptações, que constarão de aditamento àquele contrato, a formalizar no prazo de 180 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma.

B — O presente recurso contencioso, que tem como objecto o acto administrativo contido na alínea A, deu entrada neste Tribunal no dia 7 de Abril de 2003.

Colhidos os vistos cumpre decidir.


III — Direito

1. Importa conhecer das diversas questões prévias colocadas pela autoridade recorrida e pelas recorridas particulares: a irrecorribilidade do acto, a ilegitimidade dos recorrentes e a extemporaneidade do recurso. O conhecimento dessas questões terá que obedecer a um qualquer critério, uma vez que a procedência de uma delas poderá prejudicar o conhecimento de uma ou das restantes. Haverá de iniciar-se a abordagem por uma ordem sequencial determinada pela lógica, pela ordem natural das coisas(1). “Se nos ativermos à destrinça entre o direito ao recurso e o direito material à anulação do acto recorrido, impõe-se começar por indagar das condições de existência do próprio processo e, só depois, se for caso disso, das condições de procedibilidade ou pressupostos processuais, e finalmente das condições de procedência. Na hipótese vertente, tal entendimento conduz a que o conhecimento das questões prévias suscitadas se inicie pela verificação da existência do objecto do recurso, a que se seguirá, se for necessário, o da extemporaneidade, quer se considere como pressuposto processual ou condição de procedência”. Trata-se de uma consequência imediata do disposto no artigo 46.º, n.º 1, do RSTA, segundo o qual “os recursos contenciosos podem ser interpostos pelos que tiverem interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto administrativo”.

2. Quanto à recorribilidade do acto importa verificar que os recorrentes vêm impugnar o acto administrativo contido nos arti-gos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 15/2003, de 30 de Janeiro, que autorizou a exploração de jogos de fortuna ou azar em dois casinos, um situado no Estoril — já em funcionamento há largos anos — e outro em Lisboa, à Sociedade Estoril Sol (III), Turismo, Animação e Jogo, S.A., a qual é regulada pelo contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Estoril Sol em 14 de Dezembro de 2001 — que abrangia até aí, somente, o casino do Estoril — com as necessárias adaptações constantes de aditamento a realizar àquele contrato. A possibilidade de um acto administrativo integrar um acto legislativo — no caso um decreto-lei — é inquestionável, o que de resto as recorridas também não põem em causa. Ora, o artigo 2.º, sob a epígrafe de “Instalação de um casino em Lisboa”, dispõe que “Na zona de jogo do Estoril é autorizada a exploração de jogos de fortuna e azar em dois casinos, um situado no Estoril e outro em Lisboa”. O artigo 2.º, epigrafado de “Normas aplicáveis”, estabelece que “A exploração do casino de Lisboa é regulada pelo contrato de concessão celebrado, em 14 de Dezembro de 2001, entre o Governo Português e a Estoril Sol (III), Turismo, Animação e Jogo, SA, publicado no Diário da República, 3.ª Série, n.º 27, de 1 de Fevereiro de 2002, com as necessárias adaptações, que constarão de aditamento àquele contrato, a formalizar no prazo de 180 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma”. Sabendo-se que a Estoril Sol é beneficiária da concessão da zona de jogo do Estoril, onde explora um casino, o que as disposições em causa determinaram foi, exclusivamente, a autorização para a abertura de um novo casino, agora em Lisboa mediante a extensão do contrato existente ao qual teriam, naturalmente, de ser aditadas novas regras decorrentes da existência de um novo espaço físico. Basicamente traduz-se num benefício, pese embora com condicionalismos ainda não conhecidos, concedido à Sociedade Estoril Sol.

Trata-se, assim, de um verdadeiro e típico acto administrativo já que encerra uma decisão (deliberação) de um órgão da Administração pública que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos numa situação individual e concreta (artigo 120.º do CPA). Integra-se na categoria dos actos administrativos permissivos(2) que são “os que facultam ou permitem a alguém a adopção de uma conduta que em princípio lhe está vedada”. O próprio artigo 2.º fala em autorizar a exploração de jogos, a favor da Estoril Sol, sendo certo que as autorizações são actos administrativos comuns desta categoria. Portanto, o acto impugnado nos autos é um autêntico acto administrativo já que se consubstancia numa deliberação do governo, que visou produzir efeitos numa situação individual e concreta – a exploração de um casino em Lisboa — ao abrigo de normas de direito público — o Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.

Improcede, assim, a questão da irrecorribilidade do acto.

3. Vejamos, agora, se o recurso é extemporâneo. Começamos pela extemporaneidade, porquanto a questão da legitimidade dos recorrentes só será de colocar em relação a recursos que sejam tempestivos.

Estamos perante um recurso contencioso interposto, em 7 de Abril de 2003, de um acto administrativo contido num decreto-lei publicado em 30 de Janeiro de 2003.

Sobre esta questão pronunciou-se o Pleno desta Secção no recurso 35705, de 3.4.01, (no seguimento do, também do Pleno, de 5.6.00 proferido no recurso 35702) com o seguinte discurso:

“Nos termos do n.º 3 do artigo 268.° CRP, Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei (...)”.

Disposição imperativa da Constituição, não permite outra leitura desviante da garantia pretendida, qual é do efectivo conhecimento, com as formalidades e cautelas da lei, das decisões que porventura alterem a situação jurídica do destinatário de um acto administrativo.

Por isso é que o n.º 1 do artigo 29.º da LPTA que estatui que o prazo para a interposição de recurso de acto expresso (anulável) se conta da respectiva notificação ou publicação quando esta seja imposta por lei, tem que ser restringido a uma leitura conforme à Constituição, que não pode deixar de ser a da notificação do acto, ainda que haja publicação dele, a menos que seja menos favorável para a protecção jurídica do interessado, o que acontecerá quando a publicação for posterior à notificação, então, só, a partir daquela o acto é eficaz.

Há que atender porém ao que obriga efectivamente a Constituição. Na verdade, o que o n.º 3 do artigo 268.° exige é a notificação aos interessados, ou seja, aos detentores de posições jurídicas, concretas ou difusas, de qualquer forma ameaçadas ou afectadas pelo acto. É o que decorre daquele normativo constitucional, combinado com o disposto nos artigos 52.°, 53.° e 66.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA)”.

E mais adiante:
“Nos termos do n.º 1 do artigo 119.° CRP são publicados no jornal oficial, Diário da República, entre outros, os decretos-lei [al. c)] e, bem assim, as portarias [al. h)], acrescentando o n.º 2 que A falta de publicidade dos actos previstos nas alíneas a) a h) do número anterior (...) implica a sua ineficácia jurídica.

E se é verdade que a interpretação do artigo 29.°, n.º 1, da LPTA, em conformidade com o n.º 3 do artigo 268.° CRP, implica que a publicação obrigatória não dispensa a obrigatoriedade da notificação individual aos interessados dos actos administrativos, para efeitos da contagem do prazo de interposição do recurso contencioso, também o é, porém, que em relação aos actos administrativos contidos em diploma legislativo, é sempre aplicável o regime de publicidade constitucionalmente determinado, não carecendo tais actos de notificação, pois em tais situações o prazo de interposição do recurso contencioso é alargado, podendo iniciar-se com a execução do acto ou com os actos de aplicação (acórdão STAP, de 5 de Junho de 2000, rec. 35702)”.

Regressando ao caso dos autos, e para além do que ficou dito a propósito da publicação como forma de conferir eficácia aos actos legislativos—e seguramente com eles, aos actos administrativos por eles veiculados – terá necessariamente de concluir-se que não tendo havido um procedimento administrativo em que os recorrentes tivessem sido intervenientes, e muito menos fossem os seus destinatários, também inexistia a obrigação legal de os notificar (artigos 52.º, 53.º, 54.º e 66.º do CPA)(3).

Por outro lado, assim como o prazo de impugnação de um típico acto administrativo se conta a partir da data da sua publicação ou notificação, independentemente da data em que começa a produzir os efeitos jurídicos nele contidos, também o da impugnação contenciosa de um acto administrativo contido em diploma legislativo se conta a partir da data da sua publicação, independentemente de quaisquer factores que retardem a produção dos seus efeitos. É o que resulta, sem margem para dúvidas, do preceituado no artigo 29.º, n.º 1, da LPTA, onde se estatui que o “prazo para a interposição de recurso de acto expresso se conta da respectiva notificação ou publicação, quando esta seja imposta por lei”. Assente que a eficácia de um acto administrativo apenas está dependente de um desses dois momentos, e não de um outro qualquer, somente haverá de averiguar-se qual deles ocorre no caso concreto. No caso dos autos, como se viu, só a publicação releva.

Ora, para além do vício de incompetência por falta de atribuições, todos os demais invocados pelos recorrentes — vício de violação de lei por violação do artigo 3.°, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, vício de violação de lei por violação do disposto nos artigos 3.°, n.º 3 e 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, vício de violação de lei por violação do artigo 8.° do Decreto-Lei n.º 422/89, vício de violação de lei por inobservância do artigo 11.º da Lei de Defesa da Concorrência (Decreto-Lei n.º 371/93, de 20 de Outubro), violação do Direito Comunitário, designadamente dos artigos 87 e 12 do Tratado de Roma, vício de forma por violação do artigo 10.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, vício de forma por violação do disposto no artigo 9.°, n.º 1 alínea c) e do artigo 3.º alínea l) do Decreto-Lei n.º 184/88, de 25 de Maio — são geradores de mera anulabilidade, regra geral em matéria de invalidade dos actos administrativos (artigo 135.º do CPA). O invocado vício de incompetência, a existir, seria gerador de nulidade nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 133.º do CPA. Sucede, todavia que tal vício consistiria, para os recorrentes, na circunstância de a competência para adjudicar a concessão de jogo ser do Governo, nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 422/89, e a jurisprudência deste tribunal, tirada em 1938, ter concluído “que se deve entender conferida ao Ministro da pasta respectiva a competência para a prática de actos quando a lei se limita a referir que a competência é do Governo sem dizer qual é o órgão a quem especificamente a comete”.

Só que uma tal arguição, mesmo numa análise superficial(4), não consubstancia, fundadamente, um vício de incompetência por falta de atribuições. Com efeito, Governo, segundo a Constituição (artigo 182.º) é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública, sendo constituído “pelo Primeiro Ministro, pelos Ministros e pelos Secretários e Subsecretários de Estado” (artigo 183.º, n.º 1). “O Conselho de Ministros é constituído pelo Primeiro-Ministro, pelos Vice-Primeiros Ministros, e pelos Ministros” (artigo 184.º, n.º 1), sendo certo que pode haver Conselhos de Ministros especializados (artigo 184.º, n.º 2) e que “Os decretos-leis e os demais decretos do Governo são assinados pelo Primeiro-Ministro e pelos Ministros competentes em razão da matéria” (artigo 201.º, n.º 3).

Se a competência para a criação de zonas de jogo é do Governo, à luz do Decreto-Lei n.º 422/89, o certo é que, no caso em apreço, essa competência foi efectivamente exercida pelo Governo. Na verdade, é o próprio Decreto-Lei n.º 15/03, que o afirma indubitavelmente quando refere, na parte final do preâmbulo, que “nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte”, vindo, a final, o diploma a ser assinado pelos Ministros da respectiva área. É certo que o citado artigo 198.º da CRP fixa a competência legislativa do Governo e aquilo que está em causa nos autos é um acto administrativo e, portanto, a competência que relevaria seria a sua competência administrativa. Essa encontra-se, contudo, no artigo 199.º, podendo ver-se na alínea g) competir ao Governo “Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico social e à satisfação das necessidades colectivas”. Sendo, justamente, um desses actos, por força do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 422/89, a concessão de jogo. Terá, pois, de concluir-se que o acto recorrido deliberado pelo Governo, a entidade competente para o emitir, não sofre de qualquer vício de incompetência e muito menos passível de acarretar a sua nulidade.

É certo, como refere Marcelo Rebelo de Sousa (Lições de Direito Administrativo, I, 245) que “…as alusões constitucionais e legais à competência administrativa do Governo tanto podem respeitar ao órgão complexo (Governo propriamente dito), como a cada um dos órgãos simples que o integram (Ministros, Secretários de Estado ou Subsecretários de Estado) e que se não confundem com os respectivos titulares” podendo, nesta concepção mais restrita, colocar-se a dúvida suscitada pelos recorrentes, isto é, o acto recorrido ser da competência do Ministro da área respectiva e não do órgão colegial em que se integra. Só que, a existir essa discrepância, ou não existiria qualquer ilegalidade pela decorrência natural do princípio de que quem pode o mais pode o menos, ou a existir, o vício não seria de incompetência absoluta, mas relativa, ocasionando simples anulabilidade, já que, não se poderia dizer que tendo o acto sido praticado pelo Governo e não pelo Ministro ele fosse estranho às suas atribuições na justa medida em que este constitucionalmente se integra naquele.

O acto foi publicado no DR a 30.1.03, não padece de qualquer vício gerador de nulidade, e o recurso contencioso apenas entrou em tribunal a 7.4.03, para além, assim, dos dois meses previstos no artigo 28.º da LPTA.

O recurso contencioso é, por isso, extemporâneo, não podendo prosseguir.


IV — Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em rejeitar o recurso.

Custas a cargo dos recorrentes fixando se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em 450 e 300 euros, respectivamente.

Lisboa, 23 de Setembro de 2004.


Notas:

(1) Acórdão STA de 1.6.95 no recurso 35993 (no mesmo sentido os acórdãos de 3.5.94 no recurso 31091, 19.10.95 no recurso 34201, de 5.12.01 no recurso 46678 e de 14.1.04 no recurso 1575/03).

(2) MARCELO CAETANO, “Manual”, I, 9.ª edição, 437.

(3) Conf. o acórdão STA de 3.12.99 proferido no recurso 41377 em cujo sumário se pode ler que «“Interessado” para efeitos de notificação não é a mesma coisa que “interessado” para efeitos de legitimidade procedimental: o “interesse” afere-se em função dos “efeitos directos e concretos” da decisão.»

(4) Outra não é possível, por se tratar de um vício do acto que tem, portanto, a ver com o mérito do recurso.