Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Prof. Doutor Paulo de Pitta e Cunha

A Assembleia da República aprovou. na sua reunião plenária de 22 de Abril de 2004, um projecto de revisão constitucional, que inclui dois preceitos relativos à União Europeia — projecto que foi convertido na Lei Constitucional n.° 1/2004, de 24 de Julho (6.ª Revisão constitucional).

Trata-se de nova versão do n.° 6 do artigo 7.° e do aditamento de um n.° 4 ao artigo 8.°.
Insere-se seguidamente o teor destes preceitos e o respectivo comentário.

Artigo 7.°
6. Portugal pode, em condições de reciprocidade. com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático e pelo principio da subsidiariedade e tendo em vista a realização da coesão económica, social e territorial e de um espaço de liberdade, segurança e justiça, bem como a definição e execução de uma polftica externa, de segurança e de defesa comuns, convencionar o exercício em comum, em cooperação ou pelas instituições da União, dos poderes necessários à construção e aprofundamento da União Europeia.

O preceito já previa o “exercício em comum” dos poderes necessários à construção da União Europeia. Acrescentou-se-lhe. em recente revisão constitucional, a expressão “ou em cooperação”, possivelmente para abarcar as iniciativas de cooperação reforçada.

A novidade está em que se prevê agora (além de se acrescentar a referência à política externa, de segurança e de defesa comuns) que os poderes sejam exercidos pelas “instituições da União”, o que é uma fórmula genérica destinada a cobrir as transferências de soberania no processo de integração.

Este terceiro elemento reflecte mais adequadamente a realidade da construção supranacional europeia, ultrapassando a anterior visão eufemística do “exercício em comum”. Mas teria sido preferível fazer referência às transferências de poderes, em lugar de se supor a assunção directa dos mesmos pela União. Esta é uma expressão excessiva. que, se não fosse a referência a que qualquer dos modos de exerclcio de poderes será .convencionado por Portugal, pareceria até querer ir além do princípio da atribuição (reconhecido no próprio projecto de Tratado constitucional. nao obstante a sua ambição federalista).

Artigo 8.°
4. As disposições dos tratados que regem a União europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem internal nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.

O primado do ordenamento comunitário está hoje genericamente reconhecido ao nível da legislação ordinária ou comum. Subsistem dúvidas quanto à sua consagração em relação às normas constitucionais, nomeadamente as que conferem direitos fundamentais. E compreende-se que tais dúvidas existam, atendendo à relutância dos Estados em aceitar a inferiorização dos preceitos situados no topo da hierarquia normativa nacional em face das próprias normas de direito comunitário secundário.

O projecto de Tratado constitucional dimanado da Convenção Europeia determina, no artigo 10.°, n.° 1, que a Constituição e o direito adoptado pelas instituições no exercício das respectivas atribuições primam sobre o direito dos Estados membros. Traduzindo a superioridade absoluta das normas comunitárias, esta disposição do projecto é um dos elementos que se situam na linha de uma possivel evolução para um sistema federal.

Surpreende, assim, que por antecipação em relação à na altura hipotética aprovação do Tratado constitucional, os partidos com responsabilidades na revisão constitucional portuguesa se tenham precipitado a declarar, sem restrições, que as disposições do Tratado e do direito derivado “são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União”.

O menos que se pode dizer do preceito incluído no âmbito da 6.ª revisão constitucional é que a sua inserção foi prematura, ou precipitada, já que o Tratado constitucional continuava em fase de projecto e, considerando os referendos nacionais que se antevêem (a principiar pelo britânico), nem é certo que chegue a vigorar. Ao inserirem o preceito em referência, os partidos portugueses cederam graciosamente um trunfo que poderia ter valor nas negociações em torno do Tratado constitucional.

Embora seja conhecida a tradicional posição oficial portuguesa de se atingir um lugar na primeira linha do movimento da integração, não deixa de surpreender a ânsia do aditamento do n.° 4, catapultando “de oito para oitenta” a visão constitucional do relacionamento com a União Europeia. Qualquer que fosse a probabilidade de que os preceitos do proposto Tratado que institui a Constituição para a Europa viessem a ter vigência, o certo é que se estava ainda longe de que tal acontecesse. Julgamos que é esta a primeira vez que se introduzem modificações na lei fundamental para a ajustar a um simples projecto de Tratado.

Embora o preceito relativo à aplicação do Direito comunitário na ordem interna esteja redigido em termos pouco claros, não parece haver dúvida de que através dele se pretendeu acolher a versão irrestrita do primado, já que a “ordem interna” compreende o ordenamento constitucional.

Ainda que o Tribunal de Justiça o tenha vindo a afirmar, a superioridade do direito comunitário sobre as normas constitucionais nacionais não deve, sem mais, ser reconhecida. Isso implicaria a aceitação da subaltemizão dos preceitos das leis fundamentais nacionais aos do direito comunitário, mesmo o direito secundário.

Se determinada norma constitucional já existisse quando da adopção de uma norma comunitária que a venha contrariar, esta última não será aplicável, a menos que previamente se modifique o preceito da Constituição por forma a ajustá-lo ao novo preceito comunitário. Por isso é que Portugal e a França, antes que o Tratado de Maastricht fosse ratificado, sentiram a necessidade de modificar as respectivas constituições, a fim de assegurar a conformidade entre os dois ordenamentos e de possibilitar a vigência na ordem interna das novas normas comunitárias.

Poderá argumentar-se que, se a norma constitucional contrária for posterior à introdução da norma comunitária, também nesse caso aquela prevalecerá Mas a questão tem de ser qualificada. Na verdade, a aprovação de normas constitucionais que contrariem normas comunitárias pré-existentes seria reveladora do comportamento do respectivo Estado no sentido da violação do dever de cooperação recIproca que impende sobre os membros da União, e no limite, traduziria o propósito de auto-exclusão desse pars, por ostensivo desrespeito das obrigações contraldas, em situação de reciprocidade, ao assinar os tratados europeus.

Criar normas constitucionais frontalmente opostas às regras comunitárias que estejam em vigor suscitará, para o Estado que o tenha feito. uma situação insustentável quanto à sua presença no âmbito da União, sendo afectadas a unidade de aplicação e a coerência do Direito comunitário: a persistir nesta prática, só restaria ao país a porta de saída.

As fórmulas mais ou menos suavizantes e algo opacas com que, mesmo na sexta revisão, se evita revelar frontalmente a realidade das transferências de poderes e o primado da ordem comunitária não conseguem dissimular que os novos preceitos da nossa Lei Fundamental reflectem a aceitação mais ampla das perdas de poderes soberanos até hoje consagrada nas constituições dos Estados membros.

É preocupante que Portugal assuma, assim, a dianteira na acumulação de ingredientes de uma federação europeia, parecendo querer trilhar um caminho que, a longo prazo, poderá levar ao abafamento dos Estados como sujeitos directos de Direito internacional.

(*) O presente texto foi concluído em Maio de 2004. tendo-se entretanto acrescentado a referência ao diploma legal em que se tomou o então projecto de revisão constitucional.