Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Pedro Sousa e Silva(**)

I — Introdução

O Direito Industrial nasceu para estimular a criatividade e proteger a inovação. O sistema de patentes, em particular, é tido como um “estimulante” indispensável para o progresso técnico, ao atribuir um monopólio temporário de exploração de um invento, permitindo que a investigação obtenha um retomo económico compensador.

Mas a Propriedade Industrial está a desvirtuar-se, pois vem servindo, cada vez mais, para proteger a banalidade, e conferir exclusivos sobre coisas triviais. A tal ponto que a actividade económica começa a transformar-se num “campo de minas” em que é cada vez mais difícil não “tropeçar” em direitos exclusivos sobre as realidades mais vulgares. Hoje é possível “ser criminoso sem o saber”, tal a profusão de exclusivos sobre desenhos, modelos, marcas e até sobre invenções.

Os exemplos não faltam. Expressões puramente descritivas estão a ser registadas como marcas comunitárias (1). Concedem-se registos de modelos e desenhos industriais a elementos de construção civil “do tipo tradicional antigo”. Há quem peça o registo, como marca figurativa, de desenhos e motivos decorativos clássicos, sem qualquer novidade (e que, por esse motivo, não poderiam ser apropriados a título de desenhos e modelos industriais), adquirindo assim, por vias travessas, exclusivos sobre sinais que nunca deveriam ser objecto de apropriação individual. Existem patentes sobre os objectos mais inesperados: Um “método para exercitar um gato (usando um laser)” beneficia desde 1995 da patente n.° 5,443,036 concedida pelo Patent and Trademark Office dos Estados Unidos, que também concedeu, através da patente n.° 5,965,809, de 1999, protecção ao “método de determinação do tamanho de soutien (por medição directa)”…

Isto acontece, em boa medida, porque as autoridades — administrativas e judiciais —de todo o mundo vêm consentindo num alargamento desmesurado da protecção decorrente da Propriedade Industrial, admitindo que os direitos privativos industriais sejam usados para finalidades diversas daquelas que justificaram a sua consagração legal, coonestando autênticas fraudes à lei e abusos do direito. Por isso, há já quem afirme que as patentes se tomaram uma forma de poluição industrial, argumentando que tanto a poluição como as patentes constituem externalidades económicas que podem enriquecer pessoas ou empresas à custa da sociedade como um todo. E ambas são justificadas como necessidades económicas(2).

A imaginação criativa transferiu-se assim da esfera da técnica para a área do Direito. Apetece dizer que os maiores “inventores”, actualmente, são os juristas — que desenvolvem continuamente novas formas de alargar a esfera de protecção dos direitos privativos industriais. E o novo “toque de Midas”, transformando em ouro (i.e, em exclusivos valiosos, a pedra lascada dos conhecimentos banais, das ideias pertencentes ao domínio público — e que deviam ser insusceptíveis de apropriação exclusiva.

Uma dessas “invenções jurídicas”, que nos chega dos Estados Unidos, diz respeito à tutela dos métodos comerciais — designadamente sistemas de vendas, ou procedimentos de exercício de actividades económicas — que começaram há poucos anos a ser protegidos ao abrigo de patentes. O que só pode causar perplexidade, a quem tenha algumas luzes de Direito Industrial. O objecto das patentes(3) não residiu sempre no domínio da técnica?

Acontece, porém, que os exemplos citados — longe de corresponderem a excentricidades, em que a América é fértil — vêm assumindo uma importância crescente, sendo objecto de controvérsia um pouco por todo o mundo(4), e um fenómeno em vias de exportação para a velha Europa, que já se prepara para regulamentar esta matéria.

Nos Estados Unidos o debate vai aceso, com diversos processos judiciais em curso e milhares de pedidos de patentes apresentados por ano, num crescendo exponencial, desde que a Justiça americana decidiu, em 1998, o já célebre caso State Street Bank(5). Écerto que a concessão de patentes a métodos comerciais não nasceu com aqueleprocesso (6). Contudo, a aprovação oficial que aquela decisão judicial representa, conduziu a uma explosão nos pedidos de patentes relativas a métodos comerciais informatizados, tendo o U S. Patent and Trademark Office (“PTO”) recebido 7.800 pedidos só no ano 2000.

II — O conceito de «método comercial»

Antes de mais, importa definir este novo (?) conceito, que vem sendo designado — na linguagem corrente e sem grande rigor(7) — por patente de “método comercial” ou de “procedimento comercial” (business method patent). Mas é também frequente a designação de patente de software (porquanto a maioria destes métodos é implementado através de programas informáticos específicos) ou por web patent (pois são procedimentos desenvolvidos e explorados predominantemente no contexto da Internet). Há quem fale, a este propósito, de patentes sobre “actividades não tecnológicas” (nontechnological arts)(8).

Estão em causa actividades tão variadas como a publicidade e o marketing, as vendas e leilões na Internet, os serviços financeiros, o ensino e a formação, a contabilidade, e até a arquitectura. Do ponto de vista administrativo, estas patentes são normalmente processadas pelo PTO como inventos relativos a “processamento de dados: financeiros, de práticas comerciais, de gestão ou determinação de custo ou preço”. Um diploma legal em vigor nos EUA desde 2001, o Business Method Patent Improvement Act, define “método comercial” como um método de administrar, gerir, ou de outro modo conduzir uma empresa ou organização, incluindo uma técnica usada para fazer ou conduzir negócios, ou processar informação financeira; ou qualquer técnica usada no desempenho de capacidades atléticas, pedagógicas ou pessoais; e qualquer implementação informática desses métodos ou técnicas (9).

Um dos exemplos mais famosos é o da patente concedida à Amazon. com, tendo por objecto o método e sistema para colocar uma ordem de compra através de uma rede de comunicações, e que é hoje conhecido pela sua designação comercial, e marca registada, “1-Click”(10). Como é sabido, este sistema consiste em permitir que o comprador online use um “carrinho de compras”, que vai enchendo através de clicks do rato com os artigos que vai seleccionando, elaborando assim uma lista que pode ser comprada, em bloco, mediante um último e único click — sem necessitar de proceder ao fastidioso preenchimento dos seus dados pessoais, endereço para envio e número de cartão de crédito (pois estes dados, a partir da primeira compra que cada consumidor efectue na Amazon, ficam guardados no servidor central desta empresa, sendo o cliente subsequentemente identificado através de um cookie mantido no seu próprio computador, funcionando a partir daí o dito sistema “1-Click”). Este procedimento é extremamente prático e atraente para os clientes, e terá contribuído largamente para o êxito comercial da empresa. Por isso, logo que a respectiva patente foi concedida, a Amazon tratou de processar um concorrente, a BarnesandNoble.com (que vinha utilizando um sistema semelhante, denominado “Express Lane”), tendo conseguido que um tribunal decretasse uma providência cautelar obrigando esta empresa a modificar o seu método de vendas, através da adição de um click de rato, suplementar e supérfluo (para o diferenciar do método já patenteado). Seguiu-se uma renhida batalha judicial que levou um tribunal de recurso a revogar a medida cautelar, por entender que a patente em questão aparentava ser demasiado óbvia para merecer protecção(11), tendo este contencioso terminado num acordo entre as partes, celebrado em Março de 2002.

III — A patenteabilidade destes métodos

E aqui reside um dos maiores problemas que esta questão levanta: os métodos ou procedimentos comerciais normalmente não são inéditos, sendo já conhecidos e utilizados pelos agentes económicos. Raramente se trata de verdadeiras inovações, mas antes adaptações ou aperfeiçoamentos de sistemas já existentes — ou, mais rigorosamente, da transposição para ambiente informático de procedimentos já conhecidos e frequentemente sem qualquer novidade ou criatividade. Ora a novidade e a actividade inventiva são, justamente, dois requisitos essenciais para a concessão da patente(12). Como será, então, possível concederem-se exclusivos deste tipo?

Segundo ROCHELLE DREYFUSS(13), a maioria das patentes concedidas parece basear-se na teoria de que a implementação em computador de uma técnica comercial conhecida, ou a tradução para o ciberespaço de um método de fazer negócio já conhecido, bastam para satisfazer o requisito da inventividade (“nonobviousness”), apesar de a implementação e a tradução serem já bem conhecidas da ciência dos computadores. Ou, como explica LAWRENCE LESSIG(14), estamos afalar de gente que pega numa forma de fazer negócio e, porque a transforma em software, vem dizer, “Isto agora é meu”.

Este entendimento “criativo” da lei de patentes, além de suscitar fortíssimas reservas conceptuais, levanta problemas práticos enormes, relacionados com a inexistência de bases de dados contendo a informação relevante para medir a criatividade do “invento”, não havendo sequer publicações científicas que se dediquem à sua divulgação (ao contrário do que sucede nos domínios da técnica, propriamente dita). O que toma quase impraticável determinar, a cada momento, o “estado da técnica”. Os métodos comerciais, como as técnicas de vendas, têm muito de conhecimento empírico, ligado à “astúcia” e intuição do negociante, constituindo informação partilhada pela generalidade dos agentes económicos, que se transmite pelo exemplo e pela observação das práticas empresariais alheias.

O outro grande problema — que não pode dissociar-se do primeiro — é a falta de carácter técnico do objecto destas patentes. Estas “invenções” respeitam a quê? Qual é o contributo que elas vêm trazer ao estado da técnica?

As patentes de invenção foram criadas para conferir monopólios de exploração sobre inventos de natureza técnica. Por isso, as legislações nacionais e internacionais nesta matéria estabelecem, expressa ou implicitamente, o requisito do carácter técnico, frequentemente sob a forma de exclusões quanto ao objecto da patente. É pois recusada protecção às descobertas, às teorias científicas e aos métodos matemáticos, às criações estéticas, às apresentações de informação e aos projectos, princípios e métodos do exercício de actividades intelectuais em matéria de jogo ou no domínio das actividades económicas, assim como aos programas de computadores, como tais — conforme dispõe o art. 48.° do ainda vigente CPI de 1995, cujo n.° 3, contudo, esclarece que só é excluída a patenteabilidade quando o objecto da patente se limite aos elementos acima referidos.

Em síntese: Não se podem patentear as ideias, porque não se protegem simples abstracções. Nem os programas de computador, que já têm uma tutela própria. Podem é proteger-se inventos que sejam concretizações dessas ideias, ou que usem um dado software. Mas exige-se que o invento, em si mesmo considerado, reúna os requisitos de patenteabilidade, incluindo o carácter técnico.

Ora esta exigência, nos Estados Unidos, tem sido lestamente ultrapassada, à luz do princípio de que o simples facto de uma invenção usar um computador ou software fá-la ingressar automaticamente no domínio da técnica, desde que seja útil, concreta e produza resultados tangíveis (15). Neste sentido, continua a ser exigido o carácter técnico para conceder uma patente. Mas bastará “embrulhar” convenientemente um sistema de vendas conhecido, com roupagem informática ou cibernética apropriada, para lhe dar boas hipóteses de sucesso no exame do PTO. No limite, um programa informático que implemente o velho sistema do “leve 3 e pague 2” (ou as célebres “dúzias de treze”, que fizeram a grandeza da indústria de chapéus de S. João da Madeira), seria elegível para protecção…

Como é evidente, a incongruência deste entendimento e os exageros a que conduz vêm gerando um coro de críticas, não só da parte dos outsiders habituais, mas de vozes autorizadas, incluindo prestigiados professores de Harvard e de Nova York(16) e políticos e empresários influentes. Por isso, o Congresso americano já começou a tomar medidas, embora tímidas, no sentido de initigar os efeitos negativos desta proliferação de patentes “não tecnológicas”, e mesmo de patentes inválidas (que vão subsistindo sem impugnação, face aos custos elevadíssimos de uma acção de anulação(17). Por um lado, consagrou um prior user right, em favor de qualquer pessoa que, agindo de boa fé, tenha posto em prática o objecto de uma patente referente a métodos comerciais pelo menos um ano antes da data do pedido dessa patente, e tenha explorado comercialmente esse invento antes da data desse pedido(18). Por outro, aprovou em 2001 o Business Method Patent Improvement Act, que veio facilitar e tornar menos onerosa a oposição a pedidos de patentes de métodos comerciais e a anulação destas patentes, com fundamento na falta de requisitos de patenteabilidade, nomeadamente a novidade e a actividade inventiva.

Mas a evolução deste regime não parece ainda estabilizada, até pelas crescentes dúvidas acerca do efeito destas patentes sobre a actividade económica, havendo já quem afirme(19) que o PTO está a estrangular a inovação que ele próprio deveria alimentar.

IV — A situação actual na Europa e em Portugal

Deste lado do Atlântico, o panorama é significativamente diferente, quer no plano dos princípios quer no plano factual.

Em Portugal, como vimos, o art. 48.° do CPI de 95 recusa a concessão de patentes, nomeadamente, a métodos matemáticos, apresentações de informação e a métodos do exercício de actividades económicas, bem como a programas de computadores. Embora só exclua a patenteabilidade quando o objecto da patente se limite a esses elementos.

Esta norma reproduz no essencial o disposto na Convenção de Munique de 1973 sobre a Patente Europeia, cujo art. 52.° afasta a patenteabilidade dos mesmos elementos, na medida em que o pedido apenas diga respeito a um desses elementos considerados como tal. Sublinhe-se que esta disposição, e em particular o seu número 1, têm sido interpretados, pelo Instituto Europeu de Patentes, como exigindo implicitamente que o invento tenha um carácter técnico, não considerando invenções os métodos envolvendo apenas conceitos económicos e práticas de fazer negócio. Por isso, este lnstituto vem considerando que uma característica de um método respeitante ao uso de meios técnicos para uma finalidade exclusivamente não técnica e/ou para processar exclusivamente informação não técnica não confere necessariamente carácter técnico a esse método. E esclarece: de facto, qualquer actividade nos domínios não tecnológicos da cultura humana envolve entidades físicas e utiliza, num grau maior ou menor meios técnicos. Mas faz notar que a mera existência de características técnicas numa reivindicação não transforma o objecto dessa reivindicação num invento. Deste modo, quando o aperfeiçoamento resultante da invenção seja essencialmente económico, i.e., pertença ao domínio da Economia, não poderá contribuir para a actividade inventiva(20)

Isto mostra, sem margem para dúvidas, que existem diferenças substanciais entre o entendimento europeu e americano acerca do que pode ser objecto de uma patente:

Enquanto na Europa uma invenção tem de ter intrinsecamente carácter técnico, nos EUA não tem que revestir essa natureza, bastando que o invento use um computador ou software para lhe ser reconhecido tal carácter técnico (mesmo que o aperfeiçoamento resultante da invenção pertença a um domínio não tecnológico)(21). Por outras palavras, na Europa o invento tem de dar um contributo técnico, ao passo que nos Estados Unidos esse contributo não é necessário: o simples facto de o invento usar um computador ou um programa informático já lhe confere natureza técnica, desde que seja útil, concreto e produza resultados tangíveis.

V — O CPI de 2003 e a proposta de Directiva Comunitária

O novo CPI, com entrada em vigor em 1 de Julho de 2003, não trouxe radicais alterações neste domínio, constituindo o seu art. 52.° uma reprodução quase total do art. 48.° do CPI anterior. Há apenas que registar um curto aditamento à alínea d) do número 1, que continuar a negar a patenteabilidade dos programas de computadores, como tais, mas acrescentando agora: sem qualquer contributo. O que vem, como é óbvio, facilitar a concessão de patentes sobre invenções implementadas informaticamente, quando envolvam um contributo para o progresso tecnológico num domínio técnico. Mas continua a manter a exigência da natureza técnica do invento.

Esta nova redacção é claramente inspirada pela proposta de directiva comunitária relativa à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador, apresentada pela Comissão Europeia em 20.02.2002, e que se encontra em apreciação nas instâncias comunitárias (22). Esta iniciativa — que deu especial atenção à prática dos seus principais parceiros comerciais, incluindo os EUA e o Japão — chegou a encarar a hipótese de admitir a patenteabilidade dos métodos ou procedimentos comerciais que implicam programas de computador, nos termos liberais que ficaram descritos, especialmente de patentes que tenham aplicações no comércio electrónico.

Mas a opção que prevaleceu, e que vem reflectida na proposta em discussão, mantém a regra de que, para ser patenteável, um invento deve dar um contributo técnico para o progresso tecnológico. Sob esta condição, a proposta prevê a consagração, no direito interno dos Estados-membros, da patenteabilidade de inventos que impliquem programas de computador(23), tendo-se abstido “pelo menos para já” de dispensar o requisito do contributo técnico — o que levaria à concessão de patentes aos procedimentos comerciais “puros” ou aos processos mais geralmente sociais —lembrando que a experiência neste domínio ainda é muito recente e o seu impacto na economia em geral e no comércio electrónico em particular ainda não pode ser inteiramente avaliado, havendo receios de que tais patentes venham a asfixiar o comércio electrónico (24). Escusado será dizer que, à luz de um regime como este, a Amazon.com nunca teria obtido a patente que o PTO americano lhe concedeu, sobre o sistema “1-Click”.

VI — Formas alternativas de tutela dos “métodos comerciais

Mas, enquanto não chega ao seu termo o processo de aprovação e transposição da directiva em apreço, estarão os procedimentos comerciais computorizados completamente desprotegidos? Ou, mesmo na falta de patente, haverá meios alternativos de tutela destes métodos?

Para os procedimentos que impliquem programas de computador, está disponível aprotecção decorrente da tutela dos direitos de autor, dado que a protecção jurídica do software é feita por remissão para este corpo normativo (25). No entanto, esta protecção abrange unicamente a expressão do programa de computador. Não ficam como tal protegidos as ideias e os princípios subjacentes a qualquer elemento do programa, nomeadamente os presentes na lógica, nos algoritmos e nas linguagens de programação. Por este motivo, o copyright tem um âmbito de protecção muito mais estreito que o da patente, pois esta impede o uso do invento seja qual fora expressão que este uso assuma, o que lhe confere uma protecção de “largo espectro”. Sendo assim, os métodos comerciais computorizados só obterão por esta via uma protecção indirecta, e sempre limitada ao software utilizado, não abrungendo o procedimento em si mesmo considerado.

Apesar disso, a ordem jurídica portugnesa não deixará totalmente desprotegidas estas realidades, quando se elevem acima do panorama da banalidade: se se tratar de um método comercial verdadeiramente inovador, e ocorrer um aproveitamento parasitário por parte de um concorrente, haverá sempre recurso à proibição da concorrência desleal que há largas décadas permite sancionar a imitação servil dos produtos e serviços dos concorrentes e a chamada concorrência parasitária(26).

VII — Conclusão

Haverá pois verdadeira necessidade e legitimidade para rodear estes métodos de direitos exclusivos, expropriando dessa forma o domínio público? Os dogmas tradicionais do Direito Industrial respondem que sim: Sem o exclusivo de exploração decorrente da patente, os inventores não consegniriam extrair do mercado a remuneração do seu esforço criativo. Se não houvesse patentes, diz-se, o esforço de investigação não seria estimulado, por falta de expectativas sérias de rentabilidade. O progresso técnico abrandaria e a Economia poderia definhar…

Mas será mesmo assim? Há cada vez mais gente a acreditar que não. Grandes avanços tecnológicos das últimas décadas deram--se sem a ajuda de qualquer patente, pelo menos em fases iniciais. A Microsoft, fundada em 1975, teve a sua primeira patente em 1986 (para um invento de pequena importância) e só em 1988 obteve uma patente relacionada com computadores. A própria Amazon.com chegou à liderança do comércio on-line antes de lhe ser concedida a patente, em 1999. Está ainda por demonstrar, inequivocamente, que o sistema de patentes é necessário ou sequer benéfico para o progresso científico e técnico. E há riscos de efeitos perversos sobre a inovação, devido à estagnação provocada pela proliferação de direitos exclusivos.

O que não oferece dúvidas é que os métodos ou procedimentos comerciais, em si mesmo considerados, estão longe de representar um progresso técnico. Quando muito, estão ligados a este progresso, e podem contribuir para um melhor funcionamento do mercado. Mas não devem a sua existência à atribuição de qualquer exclusivo de exploração, nem precisam de patentes para serem convenientemente explorados. Não estamos perante novas moléculas cuja investigação tenha custado milhões a uma empresa farmacêutica. Não se trata da invenção do transístor ou da máquina a vapor. Mas apenas de modos de fazer negócio, de organizar uma actividade económica, ou de um sistema de vendas.

De resto, como lucidamente sublinha ROCHELLE DREYFUSS, os métodos comerciais podem mesmo ser encarados como princípios da concorrência, os quais, à semelhança do que sucede com as leis da natureza, não devem ser susceptíveis de apropriação exclusiva(27).

Estando em causa grandes interesses económicos, é de prever que o debate em curso seja especialmente marcado por considerações pseudo-científicas e as inevitáveis profissões-de-fé na defesa dos frutos do labor intelectual. Aliás, as próprias autoridades americanas vêm pressionando os governos de diversos países no sentido de passarem a conceder patentes sobre métodos comerciais (28). Há um comentador americano que encontra uma explicação para este surto de novas patentes na tentação que o PTO tem de conceder muitas patentes e registos (“Estamos aqui para dar registos e não para os recusar…”) Até porque esse serviço é financiado pelas taxas dos registos que efectua…

Ao estudar estas questões tem-se por vezes a sensação que a análise é feita em circuito fechado, entre os “iniciados” na Propriedade Intelectual e analistas sem o distanciamento necessário para ter uma visão de conjunto, ponderando os interesses globais da economia e da sociedade, para além dos interesses restritos dos titulares de direitos (afinal de contas, os clientes do sistema de patentes).

Mas importa sobretudo indagar em que medida interessará às empresas europeias e aos consumidores europeus conceder protecção a realidades deste tipo, seja na proposta comedida da Comissão Europeia, seja na versão arrojada do PTO americano. Sem esquecer que, no momento em que se concede a alguém um direito exclusivo de exercer uma actividade, estão a privar-se milhões de outras pessoas da liberdade de fazer o mesmo. Está a proibir-se o resto da população de praticar um acto que de outra forma seria livre.

Por isso, os exclusivos devem ser concedidos com parcimónia, apenas na medida do indispensável para assegurar um retomo suficiente a quem investiu e criou algo de efectivamente novo.

E sem perder de vista que o progresso da Humanidade não se dá bem com privilégios e monopólios, bastando olhar a História para compreender que foi a liberdade e a expansão do comércio que fez avançar a Economia, as Descobertas, e até a própria Ciência.

Porto, 30 de Abril de 2003




Notas:

(*) Texto de uma exposição apresentada em 30 de Abril de 2003 no 6.° Curso de Pós-Graduação sobre Direito da Sociedade da Informação, promovido pela Associação Portuguesa de Direito Intelectual e pela Faculdade de Direito de Lisboa, sob a direcção do Professor Oliveira Ascensão. Na preparação deste tema, o autor beneficiou de várias indicações bibliográficas fornecidas pelo Dr. Pedro Maia, da Faculdade de Direito de Coimbra, com quem teve várias e proveitosas trocas de impressões, que aqui cumpre agradecer.

(**) Avogado. Professor-coordenador do ISCA da Universidade de Aveiro.

(1) Estão registadas no Instituto de Harmonização do Mercado Interno marcas como “GlobalCare”, “Netmeeting”, “CareService” ou “helpLine”.

(2) PHIL KARN, The US Patent System Is Out of Control!, texto disponível em http://people.qualcomm.com/karn/patents.

(3) Para uma análise aprofundada do conceito clássico de patente, cf., entre muitos outros, S. P. LADAS, Patents, Trademarks and Related Rights, National and International Protection, 1975, Vol. I, p. 286 e ss., ROUBIER, Droit de la Propriété Industrielle, Vol. II, 1954, p. 85 e ss.. Entre nós, cf. nomeadasnente, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, Vol. II, Direito Industrial, 1988, p. 233 e ss., A. SILVA CARVALHO, O Objecto da Invenção, 1970, p. 7 e ss. e OSÓRIO DE CASTRO, Os efeitos da nulidade da patente sobre o contrato de licença da invenção patenteada, 1994, p. 90 e ss..

(4) Para uma reflexão crítica sobre os efeitos da propriedade intelectual sobre a criatividade e inovação, cf. LAWRENCE LESSIG, The future ofideas, 2001. Para uma panorâmica recente sobre as patentes de métodos comerciais, cf. o excelente artigo de JAMES GLEICK, Patently absurd — “The New York Times Magazine”, de 12 de Março de 2000 (disponível em http://www.nytimes.com/library/magazine/home/20000312mag-patents.html).

(5) State Street Bank & Trust CO vs. Signature Financial Group, Inc. — Proc. n.° 96-1327, do United States Court of Appeals for the Federal Circuit; sentença de 23.07.1998 (texto integral in http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96- 1327.wpd.html).

(6) Como faz notar ROCIIELLE COOPER DREYFUSS, Examining State Street Bank: Developments in Business Method Patenting — Computer Law Review International, 1/2001, p. 1.

(7) A este respeito, cf. DECLAN McCULLAGH, IP: Has the U.S. Patent Office really reformed? — http://cluebot. com/article.pl?sid=0l/03/21/181 7201.

(8) Expressão usada por JOHN THOMAS, The Patenting of the Liberal Professions, cit. por R. DREYFUSS, ob. cit, nota 6.

(9) Tradução do autor. No original: “(1) a method of: (A) administering, managing, or otherwise operating an enterprise or organization, including a technique used in doing or conducting business; or (B) processing financial data; (2) any technique used in athletics, instruction, or personal skills; and (3) any computer-assisted implementation of a systematic means described [in (1)] or a technique described in [(2)]. Por seu lado, “business method invention” é definido como “(1) any invention which is a business method (including any software or other apparatus); and (2) any invention which is comprised of any claim that is a business method”.

(10) Sobre este tema cf., entre outros, L. LESSIG, The future of ideas, cit., pp. 132 e 133, R. C. DREYFUSS, Examining State Street… cit., p. 3 e DAVID BENDER, Business Methods Patents: An Alternative View — Computer Law Review International, 3/2001, p. 67; cf. ainda osite www.noamazon.com, que conduz uma campanha contra aquela empresa de comércio electrónico, por considerar que as suas práticas ameaçam o progresso da Internet.

(11) Cf. http://www.law.emory.edu/fedcircuit/feb2OO1/00-11 09.wp.html.

(12) Devendo além disso, como é sabido, tratar-se de um invento susceptível de aplicação industrial — arts. 470/1, 50.°/1 e 520 do Código da Propriedade Industrial de 1995 e arts. 5 1.°/1, 55.°/l e 560 do novo CPI, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 36/2003, de 5 de Março. Estes requisitos são também exigidos, obviamente, pelo TRIPS (Acordo sobre os aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio, de 15 de Abril de 1994—art. 27.°/1) e pela Convenção sobre a Patente Europeia de 1973 (arts. 52.°/1 e 54.°).

(13) Ob. cit., p. 2.

(14) Citado por James Gleick, artigo cit, supra, nota 4.

(15) A este respeito, cf. o detalhado relatório apresentado à Comissão Europeia por ROBERT HART, PETER HOLMES e JOHN REID, The Economic Impact of Patentability of Computer Programs, disponível em http://europa.eu.int/comm/internal market/en/indprop/studyintro.htm

(16) Designadamente LAWRENCE LESSIG, Thefuíure of ideas, cit., pp. 208 e 209 e Code and other Laws of Cyberspace, 1999, p. 130 e ss., bem como ROCHELLE COOPER DREYFUSS, Examining State Street Bank…, cit., p. 1.

(17) DAVID BENDER refere que a impugnação judicial de uma patente, nos Estados Unidos, dificilmente tem um custo inferior a um milhão de dólares em “attorneys” fees — Business Methods Patents: An Alternative View — Computer Law Review International, 3/2001, p. 66.

(18) Sobre esta excepção, denominada “first inventor defense”, cf. R. DREYFUSS, ob. cit., p. 4.

(19) JAMES GLEICK, art. cit..

(20) Decisão proferida em 8.09.2000, pela Câmara de Recurso do IEP, em recurso contra a recusa do pedido de patente europeia n.° 88 302 239.4 (Controlling pension benefits system/PBS, relativo a um sistema de pensões que alegadamente reduzia os encargos financeiros e administrativos a suportar por empregadores e trabalhadores) — Computer Law Review Intemational, 1/2001, p. 18 e ss.

(21) Enunciando claramente estas diferenças, cf. o relatório de ROBERT HART, PETER HOLMES e JOHN REID, cit. supra, nota 15.

(22) Documento COM (2002) 92 final, disponível em http://europa.eu.int/comm/internal market/en/indprop/comp/index.htm. De acordo com as informações disponíveis nesta data, 30.04.2003, esta proposta ainda não foi aprovada, tendo sido objecto de uma primeira leitura no Conselho de Ministros de 14.11.2002 (cf. http://europa.eu.int/prelex/detail dossier real.cfm?CL=fr&DosId= 172020).

(23) O artigo 2.° do projecto define este conceito como qualquer invento cujo desempenho implique o uso de um computador, de uma rede informática ou de outro aparelho programável e que tenha uma ou mais características novas, à primeira vista, que sejam realizadas, no todo ou em parte, através de um ou mais programas de computador. Por seu lado, o contributo técnico (condição para que o invento implique actividade inventiva), será avaliado considerando a diferença entre o âmbito da reivindicação da patente considerada no seu conjunto, cujos elementos possam incluir características técnicas e não técnicas, e o progresso tecnológico (art. 4.°, § 3.°).

(24) Cf. pp. 12 e 13 da Exposição de Motivos.

(25) Em conformidade com o disposto pela Directiva n.° 9 1/259/CEE, do Conselho de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador, transposta para a ordem jurídica portuguesa através do Decreto-Lei n.° 252/94, de 20 de Outubro. Sobre este tema, e a relacionação da tutela resultante da patente e do direito de autor, cf. FRANÇOIS PERRET, La protection dês méthodes commerciales par le droit des brevets d’invention: le poís de la situation aprês l‘arrêt State Street Bank, Revue de Droit Suisse, n.° 3-2001, pp. 271 e ss. e ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Patentes de Software. Sobre a patenteabilidade de programas de computador, Direito Industrial, Vol. I, 2001, p. 385 e ss. (ob. colectiva promovida pela APDI — Associação Portuguesa e Direito Intelectual, sob a direcção do Professor Oliveira Ascensão).

(26) A este respeito, OLIVEIRA ASCENSÂO, Concorrência Desleal, 2002, pp. 446 e 447, refere que a apropriação de toda uma linha empresarial alheia inutiliza a vantagem que deve caber a uma prática inovadora e falseia a concorrência, mas sublinha que é essa e só essa que contraria as normas e usos honestos e que constitui concorrência desleal. Sobre este tema. cf. ainda PATRÍCIO PAÚL, Concorrência Desleal, 1965, p. 162, CHAVANNE e BURST, Droit de la Propriété Industrielle, 1993, p. 387 e LADAS, Patents, Trademarks and Related Rights, National and International Protection, Vol. III, p. 1701.

(27) Examining State Street Bank… cit., p. 3.

(28) Nomeadamente o Japão e a Jordânia, segundo informa DECLAN McCULLAGH, IP: Has the U.S. Patent Office really reformed?, cit. supra, nota 7.