Revista da Ordem
dos Advogados

INSOLVÊNCIA E CONTRATO-PROMESSA:

OS EFEITOS DA INSOLVÊNCIA SOBRE O CONTRATO-PROMESSA COM EFICÁCIA OBRIGACIONAL

Pelos Prof. Doutor Nuno Manuel Pinto Oliveira

Prof. Doutora Catarina Serra

SUMÁRIO:

1. Os efeitos da declaração de insolvência e o princípio par conditio creditorum.2. A disciplina dos efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso.3. A recusa do cumprimento do contrato-promessa sem eficácia real por parte do administrador da insolvência. 3.1.Oadministrador da insolvência tem o direito (potestativo) de recusa de cumprimento do contrato-promessa sem eficácia real. 3.1.1. A inaplicabilidade do art. 103.º do CIRE. 3.2. O promitente-adquirente não tem direito à restituição do sinal em dobro. 3.2.1. A função do sinal nos contratos-promessa de compra e venda de edifício ou fracção autónoma. 3.2.2. A incompatibilidade entre a actuação do sinal confirmatório e o direito de recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência. 3.2.3. A ilicitude e a culpa como pressupostos da actuação do direito ao sinal confirmatório com uma função compulsória e / ou sancionatória. 3.2.4. A ilicitude e a culpa como pressupostos da actuação do direito ao sinal confirmatório com uma função indemnizatória. 3.2.5. A inadmissibilidade de actuação do direito de exigir o sinal em dobro na hipótese de recusa de cumprimento do contrato-promessa sem eficácia real. 3.2.6. A imperatividade das normas dos arts. 102.º a 118.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. 3.3. O promitente-adquirente tem um direito de crédito calculado com base na diferença de valor entre as prestações. 3.3.1.O sentido da alínea c) do n.º 3 do art. 102.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. 3.3.2. O sentido da alínea d) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. 3.4. O promitente-adquirente tem (apenas) um crédito sobre a insolvência. 3.5. O promitente-adquirente não tem direito de retenção sobre a coisa objecto de traditio.4. Conclusões.

1.Os efeitos da declaração de insolvência e o princípio par conditio creditorum

O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18 de Março, com as alterações do DL n.º 200/2004, de 18 de Agosto, do DL n.º 76-A/2006, de29de Março, do DL n.º 282/2007, de 7 de Agosto, do DL n.º116/2008, de 4 de Julho, e do DL n.º 185/2009, de 12 de Agosto) veio estabelecer um novo paradigma da insolvência e alterar em muitos pontos o regime do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (1).

Aos efeitos da declaração de insolvência continua a corresponder uma disciplina jurídica própria, não obstante agora sujeita a nova sistematização. Distinguem-se hoje os “efeitos sobre o devedor e outras pessoas” — que correspondem aos “efeitos em relação ao falido” do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência —, os “efeitos processuais”, os “efeitos sobre os créditos”, os “efeitos sobre os negócios em curso” e a “resolução em benefício da massa insolvente” — que eram antes regulados numa única secção do Código dos Processos Especiais de Recuperação das Empresas e de Falência, sob o título “efeitos em relação aos negócios jurídicos do falido” (2).

Exceptuando alguns efeitos sobre o devedor — os efeitos especiais da declaração da insolvência como culposa previstos nas als.b), c) e d) do n.º 2 do art. 189.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) —, todos os efeitos da declaração de insolvência são “instrumentais” ao processo de insolvência, devendo servir o seu fim. O que equivale a dizer que eles se destinam a tornar mais fácil a satisfação paritária dos interesses dos credores ou, pela negativa, a impedir que, após a declaração de insolvência, algum credor possa obter uma satisfação mais eficaz (mais rápida ou mais completa) do que — e em prejuízo de — os restantes credores.

Os efeitos da declaração de insolvência têm, portanto, subjacente o princípio par conditio creditorum ou princípio da igualdade dos credores (Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung ou Prinzip der Gleichbehandlung no círculo jurídico germânico e pari passu principle no círculo jurídico anglo-saxónico) e é este que deve orientar a aplicação das normas que os consagram — sobretudo daquelas que deixam, aparentemente, ao juiz e ao administrador da insolvência, alguma liberdade de actuação (3).

O princípio par conditio creditorum acarreta, como se sabe, uma limitação generalizada dos direitos “naturais” dos credores. Pode parecer intrigante — contraditório ou paradoxal — que a fonte destes condicionamentos seja justamente o mecanismo concebido para a consecução de uma tutela mais eficaz dos direitos de crédito — o processo de insolvência. Contrariando as aparências, é lógico que assim seja.

Na sua génese, a par conditio creditorum corresponde a uma exigência de “justiça distributiva” — de distribuição do sacrifício, de “comunhão de perdas” (Verlustgemeinschaft) ou de “comunhão no risco” (Risikogemeinschaft).

O processo de insolvência — ou, mais exactamente, a sentença de declaração de insolvência — não faz mais do que reconhecer uma situação de facto — a impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações — e desencadear a aplicação das providências adequadas. É nesta situação de facto que se encontra a razão de ser de todas as especialidades de regime; nela se reconstitui a “solidariedade económica natural” entre os credores — de que falavam NICOLA JAEGER (4) e, de forma mais explícita, SALVATORE SATTA (5). Em regra ou durante algum tempo, esta solidariedade é um elo meramente de facto, potencial, pese embora imputável a vicissitudes jurídicas, ou seja, a cada um dos vínculos jurídicos autonomamente constituídos pelo devedor. E assim permanece, reservada, a não ser que (e até que) ocorra uma situação que concretize os riscos associados ao crédito e perturbe a confiança dos credores na capacidade de cumprimento do devedor: a insolvência. A partir daí, os credores, que antes partilharam os riscos económicos da empresa ou dos actos patrimoniais do devedor, são chamados a assumir no plano jurídico as consequências dessa sua posição, reunindo-se como que numa consciência e numa preocupação comuns: uma vez verificada a condição que desencadeia o concurso de credores [(cfr. art. 604.º, n.º 1, do Código Civil (CC)] (6), está definitivamente limitado o alcance da responsabilidade patrimonial do devedor (cfr. art. 601.º do CC) (7).

São múltiplas as manifestações do princípio par conditio creditorum no regime da insolvência português. Por força da declaração de insolvência, os credores ficam limitados no exercício do seu poder de acção executiva — por força da impossibilidade de instaurar e de obter o prosseguimento de acções executivas contra o devedor (cfr. art. 88.º, n.º 1, do CIRE); na titularidade de certos direitos reais de garantia dos seus créditos — devido à susceptibilidade de extinção dos privilégios creditórios e garantias reais (cfr. art. 97.º do CIRE) —, no recurso a certos meios de extinção das obrigações — pelos condicionamentos impostos ao exercício do direito de compensação (cfr. art. 99.º do CIRE) —, no recurso a certas providências de conservação do património do devedor — pelos condicionamentos apertados impostos ao direito de instauração de acções de impugnação pauliana (cfr. art. 127.º do CIRE) —, no gozo de certas posições processuais de vantagem — por força da regra da inatendibilidade, na graduação de créditos, da preferência resultante da hipoteca judicial ou proveniente da penhora (cfr. art. 140.º, n.º 3, do CIRE); ficam, por fim, sujeitos a um conjunto de efeitos particulares no caso de estarem ainda em curso negócios jurídicos em que participaram com o insolvente (cfr. art. 102.º e s. do CIRE) (8).

2.A disciplina dos efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso

No capítulo relativo aos negócios em curso foi introduzida, logo a abrir, uma norma de carácter geral: o art. 102.º do CIRE. Há algum tempo se reclamava uma disposição deste tipo (9).

No seu n.º 1 define-se, primeiro, o conceito de “negócios em curso” (10) e determina-se, depois, que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência opte pela execução ou recuse o cumprimento. Diz-se, mais exactamente, que:

«[…] em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento».

À norma do art. 102.º do CIRE — a este seu princípio geral quanto a negócios não cumpridos — ficam subordinadas as normas subsequentes, que consagram efeitos especiais sobre cada uma das situações ou relações jurídicas do devedor. Trata-se, como diz José de Oliveira Ascensão, de um articulado «dominantemente casuístico» (11), sobre os casos especiais de prestações indivisíveis (cfr. art. 103.º do CIRE), de contrato de compra e venda (cfr. arts. 104.º e 105.º do CIRE), de promessa de contrato (cfr. art. 106.º do CIRE), de operações a prazo (cfr. art. 107.º do CIRE), de contrato de locação (cfr. arts. 108.º e 109.º do CIRE), de contratos de mandato e de gestão (cfr. art. 110.º do CIRE), de contrato de prestação duradoura de serviço (cfr. art. 111.º do CIRE), de procurações (cfr. art. 112.º do CIRE), de insolvência do trabalhador (cfr. art. 113.º do CIRE), de prestação de serviço pelo devedor (cfr. art. 114.º do CIRE), de cessão e penhor de créditos futuros (cfr. art. 115.º do CIRE), de contas correntes (cfr. art. 116.º do CIRE), de associação em participação (cfr. art. 117.º do CIRE) e de Agrupamento Complementar de Empresas (ACE) e Agrupamento Europeu de Interesse Económico (AEIE) (cfr. art. 118.º do CIRE) (12/13).

Aquele direito de escolha ou de opção do administrador da insolvência (Wahlrecht des Insolvenverwalters) (14) — o direito de dar ou recusar cumprimento aos contratos — foi atribuído ao administrador enquanto instrumento especialmente adequado à situação de insolvência, devendo o administrador dar-lhe um uso consentâneo com isso. Como já dizia LUÍS CARVALHO FERNANDES, no quadro do Código dos Processos Especiais de Recuperação das Empresas e de Falência, «[casos] há em que se justifica uma ponderação casuística dos interesses implicados na manutenção ou extinção do negócio. Por assim ser, a declaração de falência apenas atribui ao liquidatário judicial um poder (potestativo), dependendo da sua decisão o destino do negócio» (15).

Como não se exige declaração expressa nem forma especial para a declaração do administrador de insolvência, deve entender-se que se aplicam os princípios da liberdade declarativa do art.217.º do CC e da liberdade de forma do art. 219.º do CC. Assim, se for possível retirar de actos praticados pelo administrador (ou do comportamento por ele adoptado) que a opção foi no sentido da recusa de cumprimento (como acontece, por exemplo, quando o administrador inclui um crédito resultante do não cumprimento de um negócio em curso na lista de créditos reconhecidos sem o subordinar a condição), deve ter-se a recusa por declarada. Éesta também a solução consensualmente aceite pela doutrina e pela jurisprudência alemãs no contexto da disposição correspondente ao art. 102.º do CIRE — o § 103 da Insolvenzordnung (InsO) — uma declaração unilateral, não sujeita a forma especial e receptícia (eine einseitige, formfreie, empfangsbedürftige Willenserklärung)(16).

O direito de opção é um direito perfeitamente enquadrado no conjunto de funções típicas do administrador da insolvência — enquanto representante da massa insolvente e defensor dos seus interesses e enquanto “órgão funcional” da insolvência, como alguns autores o qualificam (ou seja: órgão dotado de funções adequadas à realização prática dos valores tutelados pelo Direito da Insolvência) (17).

Apesar de potestativo (18), não é um direito de exercício livre ou acriterioso, devendo o administrador optar, em cada caso, pela solução que melhor servir as finalidades do processo de insolvência. O que equivale a dizer: a solução que maximizar o valor da massa insolvente e, dessa forma, as probabilidades de satisfação dos credores. Trata-se, em última análise, de mais uma manifestação do princípio par conditio creditorum, no sentido de que o processo de insolvência deve perseguir, não uma satisfação individual ou selectiva, mas sim uma satisfação colectiva e paritária — a satisfação mais completa possível do maior número possível de credores (19/20).

Depois de tudo, torna-se claro que a recusa de cumprimento dos negócios em curso por parte do administrador é, nos casos em que a lei a preveja, um acto não só absolutamente lícito como adequado aos fins do Direito da Insolvência.

3.A recusa do cumprimento do contrato-promessa sem eficácia real por parte do administrador da insolvência

3.1.O administrador da insolvência tem o direito (potestativo) de recusa de cumprimento do contrato-promessa sem eficácia real

Um dos casos mais discutidos no âmbito dos negócios em curso à data da declaração de insolvência é o do contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional. A hipótese é muito frequente na prática e a sua disciplina legal não é das mais claras, sobretudo quando comparada com a que lhe correspondia no Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e de Falência (CPEREF).

A questão fundamental é a de saber se um promitente-comprador de edifício ou fracção autónoma, com traditio, cujo contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional não foi cumprido pelo administrador da insolvência, goza do direito ao recebimento do sinal em dobro e da qualificação do seu crédito como garantido por via do direito de retenção (sendo assim graduado acima do credor hipotecário).

Em primeiro lugar, não deve haver dúvidas quanto à possibilidade de o administrador da insolvência recusar o cumprimento quando, independentemente de traditio, o contrato-promessa tem eficácia meramente obrigacional.

Esta possibilidade resulta evidente do n.º 1, a contrario, do art. 106.º do CIRE, que não permite a recusa de cumprimento apenas quando estejam reunidos três requisitos: o contrato-promessa tenha eficácia real, o promitente-vendedor seja o insolvente e tenha havido tradição a favor do promitente-comprador (21). Nos casos restantes, pode existir recusa, aplicando-se então o disposto no n.º2 do art. 106.º e, por remissão deste, o n.º 5 do art. 104.º e, finalmente, o n.º 3 do art. 102.º do CIRE.

Segue-se, assim, neste ponto, da posição adoptada por JOÃO CALVÃO DA SILVA (22), LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (23), JOSÉ LEBRE DE FREITAS (24) e — implicitamente — LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS (25).

Diverge-se, portanto, de LUÍS DE MENEZES LEITÃO, que entende ser inadmissível a recusa de cumprimento de qualquer contrato-promessa sempre que exista tradição. Mesmo quando o contrato-promessa tem eficácia meramente obrigacional — diz o A. —, a transmissão da posse da coisa faz sempre funcionar o art.755.º, n.º 1, al. f), do CC: o promitente-comprador torna-se titular de um direito de retenção, que, constituindo uma garantia real, não pode deixar de ser atendida em sede de insolvência. Opreceito do art. 106.º do CIRE deveria, pois, ser interpretado correctivamente de forma a excluir a possibilidade de recusa de cumprimento (também) nesta situação (26/27).

Desde logo, e ao contrário do que diz o A., não pode sustentar-se que a disposição “omita” a hipótese de contrato-promessa sem eficácia real em que tenha havido tradição da coisa para o promitente-comprador. Deve presumir-se que o legislador disse precisamente aquilo que queria dizer: se ele regulou no n.º 1 os casos em que o administrador fica impedido de recusar o cumprimento do contrato, limitando-os aos que reúnam aqueles três requisitos, não pode, sem mais, pressupor-se que simplesmente esqueceu os restantes — deve, ao invés, entender-se que ele teve a intenção de os excluir (28).

Depois, o fundamento apresentado pelo A. para afastar o direito de recusar o cumprimento nestes casos — de que a transmissão da posse da coisa faz sempre funcionar o art. 755.º, n.º 1, al.f), do CC e o promitente-comprador fica titular de um direito de retenção — não procede. Admitindo, por momentos, que existe direito de retenção nos casos referidos (29), como poderia a titularidade do direito de retenção justificar ou exigir que o administrador da insolvência fosse impedido de recusar o cumprimento do contrato-promessa quando o direito de retenção serve justamente para garantir o pagamento da indemnização derivada do incumprimento do contrato?

Na realidade, aquela exclusão — das promessas sem eficácia real do n.º 1 do art. 106.º do CIRE — é deliberada e tem uma causa. Quer dizer: não é por acaso que a lei da insolvência trata distintamente as promessas com eficácia real e as promessas com eficácia obrigacional — salvaguardando as primeiras dos efeitos da declaração de insolvência mas não as segundas. Aimpossibilidade de recusa de cumprimento naqueles casos é uma consequência normal da eficácia erga omnes da obrigação. Se não veja-se.

É sabido que a lei subsidiária do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas é o Código de Processo Civil (cfr. art.17.º do CIRE). Por vezes, a lei da insolvência faz mesmo uma remissão expressa para uma particular disciplina, como acontece no âmbito das modalidades da alienação dos bens da massa insolvente — que são, em regra e de acordo com o art. 164.º, n.º 1, do CIRE, as admitidas na acção executiva, ou seja, as previstas e reguladas nos arts.886.º e s. do Código de Processo Civil (CPC). Encontra-se entre elas a norma do art. 903.º do CPC, onde se diz:

«[s]e os bens (…) tiverem sido prometidos vender, com eficácia real, a quem queira exercer o direito de execução específica, a venda ser-lhe-á feita directamente».

Eis o reforço de tutela conferido aos promitentes-adquirentes quando o contrato-promessa é dotado de eficácia real.

Ora, se isto é assim na venda executiva — se o bem penhorado deve ser vendido directamente ao promitente-adquirente que tenha intenção de exercer o seu direito à execução específica do contrato prometido —, também deve ser assim no contexto da insolvência. E assim é (não obstante exigir-se o requisito adicional da tradição): o administrador fica impedido de recusar o cumprimento — para que o promitente-adquirente mantenha a faculdade de celebrar o contrato-promessa e adquirir o bem por esta via (com as vantagens para a economia processual associadas à aquisição por esta via).

Nada disto poderá apanhar desprevenidos os restantes credores do insolvente. Não poderão invocar, em seu favor, o princípio da segurança jurídica: se não sabiam desta tutela acrescida, deviam saber; o registo visa justamente atribuir estabilidade e cognoscibilidade às situações jurídicas.

As coisas são diversas quando o contrato-promessa é destituído de eficácia real. O que bem se compreende: não existe aí possibilidade de o promitente-comprador fazer valer, na acção executiva, a faculdade de adquirir o bem objecto do contrato prometido.

E nem se diga que a solução conduz à desprotecção ou ao despojamento do promitente-comprador e a um tratamento desequilibrado face aos restantes credores do insolvente, designadamente os que, como o credor hipotecário, são titulares de garantias reais.

Primeiro, e como se disse repetidamente, a declaração de insolvência e o processo subsequente conduzem necessariamente a uma compressão generalizada dos direitos dos credores. Dependendo das circunstâncias, estes podem deparar-se com limitações ou mesmo impedimentos ao exercício de alguns dos seus direitos típicos. Estes são naturais, compreensíveis e, em princípio, necessários e adequados aos fins perseguidos com o processo de insolvência.

Depois, o regime em causa não deixa de atender à posição do contraente in bonis: ele não fica — não tem de ficar —, em concreto, por força dele, em pior situação do que ficaria se o contrato viesse a ser cumprido (se o contrato prometido viesse a ser celebrado). Como se verá, a recusa de cumprimento dá origem a um direito de crédito que, o habilita, em princípio, a efectuar uma compra de coisa idêntica (uma compra de substituição). Naturalmente, existe o risco de não ser possível, nos sucessivos rateios, o pagamento — o pagamento integral ou cabal — do montante do crédito ao promitente-comprador.

Mas este já não é um risco exclusivo do promitente-comprador; é um risco comum a todos os credores.

3.1.1.A inaplicabilidade do art. 103.º do CIRE

Como as obrigações constituídas por contrato-promessa bilateral de compra e venda de edifício ou fracção autónoma podem representar-se como obrigações de prestação de facto infungível, poderia pensar-se em aplicar ao caso concreto o art. 103.º do CIRE. Se ele fosse aplicável — o seu n.º 1, al. c), e, principalmente, o seu n.º2 —, ficaria comprometida a admissibilidade da recusa de cumprimento. Mas não é assim.

O art. 103.º do CIRE é do seguinte teor:

«1. Se o contrato impuser à outra parte o cumprimento de prestação que tenha natureza infungível, ou que seja fraccionável na entrega de várias coisas, não facilmente substituíveis, entre as quais interceda uma conexão funcional, e o administrador da insolvência recusar o cumprimento:

[…]

c) A outra parte tem direito, como credor da insolvência, ao reembolso do custo ou à restituição do valor da parte da prestação realizada anteriormente à declaração de insolvência, consoante tal prestação seja ou não infungível.

2. A outra parte tem direito, porém, a completar a sua prestação, e a exigir, como crédito sobre a insolvência, a parte da contraprestação em dívida, caso em que cessa o disposto no n.º 1 e no artigo anterior […]».

A norma é (reconhecidamente) difícil de interpretar — tão difícil de interpretar que qualquer argumento tende a ser frágil e qualquer resultado inseguro (30).

O texto da lei alude, no n.º 1, a «contrato que impuser à outra parte o cumprimento de prestação que tenha natureza infungível» e a «contrato que impuser à outra parte o cumprimento de prestação [...] que seja fraccionável na entrega de várias coisas, não facilmente substituíveis, entre as quais interceda uma conexão funcional».

O primeiro termo da alternativa só convoca um critério de distinção entre as prestações — o de distinção entre prestações fungíveis e prestações não fungíveis.

O segundo convoca nada mais, nada menos que três: em primeiro lugar, o critério de distinção entre prestações de facto e prestações de coisa; em segundo lugar, o critério de distinção entre prestações divisíveis e prestações indivisíveis; em terceiro lugar, o critério de distinção entre prestações fungíveis e prestações infungíveis.

Os termos «contrato que impuse[sse] à outra parte o cumprimento de prestação [...] que seja fraccionável na entrega de várias coisas» descreveriam três requisitos de aplicação da segunda alternativa desenhada no n.º 1 do art. 103.º do CIRE: a norma só se aplicaria aos contratos constitutivos de obrigações de prestação de coisa; só se aplicaria aos contratos constitutivos de obrigações de prestação divisível; só se aplicaria aos contratos constitutivos de obrigações de prestação fungível.

Como o critério da fungibilidade da prestação e o critério da fungibilidade das coisas compreendidas no objecto da prestação são critérios diferentes (31), o art. 103.º do CIRE convoca (ainda) o critério de distinção entre coisas fungíveis e coisas infungíveis — ou entre coisas substituíveis e coisas não substituíveis, ou não facilmente substituíveis. O art. 103.º do CIRE só se aplicaria aos contratos constitutivos de obrigações de prestação divisível e fungível que tivessem por objecto coisas não substituíveis, ou não facilmente substituíveis (32).

Confrontados com a diversidade dos critérios implicados na aplicação do art. 103.º do CIRE, pergunta-se: primeiro, deverá aplicar-se o art. 103.º a prestações de facto?; segundo, deverá aplicar-se o art. 103.º a prestações infungíveis de coisas substituíveis? O texto da primeira parte do n.º 1 sugere que sim, porque fala em prestações infungíveis, sem distinguir; o texto da segunda parte sugere que não.

O sistema jurídico contribui para que o intérprete reconstitua o pensamento legislativo — e para que, reconstituindo-o, resolva os problemas deixados em aberto pelos textos.

O art. 103.º do CIRE relaciona-se, sobretudo, com o princípio de que «[n]enhuma das partes tem direito à restituição [em espécie] do que prestou», contido no art. 102.º, n.º 3, al. a), do CIRE; ora, os resultados da aplicação do princípio da não restituição (em espécie) devem ter-se por sustentáveis quando o caso diga respeito a obrigações de prestação de coisas que possam ser substituídas e devem ter-se por insustentáveis quando o caso diga respeito a obrigações de prestação de coisas que não possam ser substituídas, ou não possam ser facilmente substituídas.

O contraente que haja realizado parte de uma prestação de coisa que não possa ser substituída, ou que não possa ser facilmente substituída, deve dispor — como, de facto, dispõe — da faculdade de decidir se quer que o contrato seja ou não seja cumprido. Quando tenha sido o credor do insolvente a realizá-la, a derrogação do art. 102.º, n.ºs 1 e 3, decorre do art. 103.º, n.º 1, al. c), e n.º 2, do CIRE; quando tenha sido o devedor a realizá-la, a derrogação do art. 102.º, n.º 3, al. a), decorre do art. 103.º, n.º 4, do CIRE.

O texto do n.º 1 do art. 103.º do CIRE carece de uma (autêntica) interpretação correctiva. O legislador disse “prestação infungível” quando quis dizer “prestação de coisa não substituível” ou “de coisa não facilmente substituível”.

Enquanto nos art. 767.º, 828.º e 829.º-A do CC, por exemplo, prestação não fungível significa prestação que só pode ser realizada pelo devedor, no art. 103.º do CIRE prestação não fungível significa prestação de coisa que não pode ser substituída, ou prestação de coisa que não pode ser facilmente substituída. Enquanto o critério da fungibilidade dos arts. 767.º, 828.º ou 829.º-A do CC é o da substituibilidade dos sujeitos, o critério da fungibilidade do art.103.º do CIRE é o da substituibilidade do objecto da prestação — da(s) coisa(s) objecto da prestação.

Interpretada correctivamente, a primeira parte do n.º 1 do art.103.º do CIRE aplicar-se-á às prestações de coisas não substituíveis, ou não facilmente substituíveis, quando sejam coisas simples; a segunda parte, às prestações de coisas não substituíveis, ou não facilmente substituíveis, quando sejam coisas compostas (33).

LUÍS DE MENEZES LEITÃO propõe — ou simplesmente sugere? — uma interpretação semelhante: «o legislador refere [...] prestações que tenham “natureza infungível” [...] parecendo não se referir a este conceito, mas antes a prestações de coisas infungíveis»(34). Ou seja: o art. 103.º do CIRE só se aplicaria às prestações de coisas — e, dentro das prestações de coisas, às prestações de coisas infungíveis.

A afirmação de que o art. 103.º do CIRE só se aplica às prestações de coisas merece concordância; só não a merecerá a afirmação de que só se aplica às prestações de coisas infungíveis. O critério de classificação das coisas como fungíveis ou como infungíveis contido no art. 207.º do CC e o critério de classificação das coisas como substituíveis ou como insubstituíveis do art. 103.º do CIRE são critérios diferentes. O primeiro é mais restrito, porque atende à forma como as coisas intervêm nas relações jurídicas. As coisas fungíveis intervêm nas relações jurídicas como coisas determinadas só in genere; as coisas não fungíveis, como coisas determinadas in specie (35). O segundo critério é mais amplo, porque atende só à sua substituibilidade. Consequentemente, uma coisa não fungível, por intervir na relação jurídica como determinada in specie, pode não estar sujeita ao regime do art. 103.º do CIRE, por ser substituível (sem dificuldade).

Feita a interpretação do art. 103.º do CIRE, deve perguntar-se pela aplicação ao caso do seu n.º 1, al. c), e do seu n.º 2.

Em primeiro lugar, o art. 103.º do CIRE só deve aplicar-se às obrigações de prestação de coisa — e o contrato-promessa só constitui obrigações de prestação de facto.

Como o contrato-promessa é a «convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato» (art. 410.º do CC), os promitentes obrigam-se (só) a prestar um facto — um facto jurídico. E em que consiste esse facto — esse facto jurídico? Em prestarem declarações de vontade negocial correspondentes ao contrato prometido.

Em segundo lugar, ainda que (erroneamente) se considerasse que o art. 103.º do CIRE se aplicava às prestações de facto, o seu n.º 1, al. c), e o seu n.º 2 só deveriam convocarse quando o credor do insolvente houvesse realizado uma parte da prestação correspondente ao cumprimento do contrato.

O promitente-comprador de edifício ou fracção autónoma, ao constituir sinal, não está a realizar (sequer) uma parte da prestação correspondente ao cumprimento do contratopromessa.

O contrato-promessa constitui obrigações de prestação de facto; o contrato prometido constituirá obrigações de prestação de coisa (cfr. arts. 874.º e 879.º do CC).

O sinal prestado pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor corresponderá porventura ao cumprimento de uma parte da obrigação futura — daquela obrigação que se constituirá com a conclusão do contrato prometido —; só não corresponde, porque não pode corresponder, ao cumprimento de parte de uma obrigação presente — daquela obrigação que (já) se constituiu com a conclusão do contrato-promessa.

Os autores portugueses afirmam-no sem qualquer traço de dúvida. Como se diz na anotação ao art. 440.º do CC, «[a] obrigação emergente do contrato-promessa tem por objecto a realização dum negócio jurídico e não pode haver nele entrega de coisa que coincida com a prestação a que se fica adstrito. O que se pode ter em vista é o cumprimento de um contrato futuro — o prometido — mas não o cumprimento do contrato-promessa, pois este só se cumpre com a conclusão do negócio jurídico» (36).

Em terceiro lugar, ainda que (erroneamente) se considerasse que o art. 103.º do CIRE se aplicava quando o credor do insolvente houvesse realizado uma parte da prestação correspondente ao cumprimento do contrato prometido, os seus n.os 1 e 2 só deveriam convocar-se quando o credor do insolvente houvesse realizado uma parte de uma prestação de coisas não substituíveis, ou de coisas não facilmente substituíveis.

O contrato prometido é a compra e venda de edifício ou fracção autónoma; a prestação correspondente ao cumprimento do contrato prometido é uma prestação em dinheiro, e uma prestação em dinheiro não é nunca uma prestação de coisas não substituíveis, ou não facilmente substituíveis.

A conclusão do raciocínio desenvolvido nos parágrafos precedentes é clara: aplicar a al. c) do n.º 1 ou o n.º 2 do art. 103.º do CIRE ao contrato-promessa de compra e venda de fracção autónoma constituiria algo de absolutamente insustentável, porque absolutamente contrário à letra e (sobretudo) ao espírito da lei.

3.2.O promitente-adquirente não tem direito à restituição do sinal em dobro

Durante a vigência do Código dos Processos Especiais de Recuperação das Empresas e de Falência, a norma versando o contrato-promessa com eficácia obrigacional — o art. 164.º-A, n.º 1, do CPEREF — previa directamente o regime de indemnização na hipótese de extinção do contrato: consoante os casos, a perda do sinal entregue ou a restituição em dobro do sinal recebido. Este mais não era do que a aplicação, no contexto do processo de insolvência, da solução aplicável em geral — do art. 442.º, n.º 2, do CC.

No Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas a solução é diversa. A norma que versa o contrato-promessa com eficácia obrigacional — o art. 106.º, n.º 2, do CIRE — não fixa directamente os termos da indemnização, limitando-se a remeter para oart. 104.º, n.º 5, do CIRE, que, por seu turno, remete para o art.102.º, n.º 3, do CIRE. Mas a decisão legislativa de atribuir ao administrador da insolvência o direito (potestativo) de recusa de cumprimento do contrato-promessa implica, só por si, a inaplicabilidade do art. 442.º do CC. Entre o direito (potestativo) de recusa do cumprimento do contrato-promessa e o direito subjectivo propriamente dito à restituição do sinal em dobro há uma autêntica contradição teleológica.

3.2.1.A função do sinal nos contratos-promessa de compra e venda de edifício ou fracção autónoma

O primeiro problema convocado pelo regime jurídico do sinal consiste quase sempre em qualificá-lo como sinal confirmatório ou como sinal penitencial.

No regime geral dos contratos-promessa, a qualificação é controversa; no regime particular dos contratos-promessa previstos nos arts. 410.º, n.º 3, e 830.º, n.º 3, do CC não o é, porém.

O argumento quase sempre convocado para dizer que a concepção de sinal subjacente à lei civil portuguesa é a de que o sinal é penitencial resulta do art. 830.º, n.º 2, do CC. O legislador presumiria que a cláusula de sinal é uma convenção em contrário do direito de execução específica; logo, presumiria que a cláusula de sinal é uma convenção por que se enfraquece o direito do credor ao cumprimento, atribuindo ao devedor o direito de se arrepender (dese desvincular licitamente).

Independentemente de qual seja o seu significado em tese geral, o argumento não procede para os contratos-promessa previstos nos arts. 410.º, n.º 3, e 830.º, n.º 3, do CC. Os contratos em que as partes prometem concluir um contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício ou sobre fracção autónoma dele, já construído, em construção ou a construir, estão sujeitos a execução específica imperativa. O sinal é aí sempre confirmatório (ou confirmatório-penal) (37).

No regime especial dos contratos-promessa previstos no art.410.º, n.º 3, do CC a concepção do sinal como confirmatório resulta — imediatamente — do art. 830.º, n.º 3, do CC. Este último proíbe a constituição de um sinal penitencial nos contratos-promessa de contratos onerosos de transmissão de direitos reais sobre edifício ou sobre fracção autónoma (38), pelo que o sinal será — terá de ser — sempre confirmatório.

Como sinal confirmatório (caparra confirmatoria, Draufgabe), ele cumpre três funções: a primeira consiste em comprovar a conclusão do contrato (função probatória); a segunda, em compelir o devedor ao cumprimento e / ou em sancionar o não cumprimento (função compulsória e/ou sancionatória); a terceira, em determinar antecipadamente a indemnização devida em caso de não cumprimento dos deveres integrados na relação jurídica primária (função indemnizatória) (39).

3.2.2.A incompatibilidade entre a actuação do sinal confirmatório e o direito de recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência

Entendendo-se — como deve entender-se — que o sinal constituído nos contratos-promessa previstos nos arts. 410.º, n.º 3, e 830.º, n.º 3, do CC é confirmatório, pergunta-se: o direito (potestativo) de recusa do cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência será compatível com a actuação do sinal confirmatório? Como o problema se põe, tão-só, quando o insolvente seja o promitente-alienante, pode reformular-se a pergunta: o direito potestativo de recusa do cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência será compatível com a atribuição ao promissário-comprador do direito de exigir o sinal em dobro?

Tudo indica que não: primeiro, porque o direito em causa conflituaria com o regime do sinal confirmatório, como resulta do art.442.º, n.º 2, do CC; segundo, porque o direito em causa conflituaria com o regime dos arts. 102.º a 118.º do CIRE, como resulta do seu art. 119.º.

3.2.3.A ilicitude e a culpa como pressupostos da actuação do direito ao sinal confirmatório com uma função compulsória e / /ou sancionatória

Seja qual seja a função do sinal confirmatório — compulsória ou indemnizatória —, é certo que a actuação do direito ao sinal em dobro pressupõe três coisas: primeiro, que o devedor não cumpra; segundo, que o não cumprimento seja ilícito; terceiro, que o não cumprimento ilícito seja imputável ao devedor, por ter sido causado com culpa.

Considerar-se-á — em primeiro lugar — o caso de o sinal confirmatório desempenhar uma função compulsória e / ou sancionatória. O sinal confirmatório aproxima-se então da cláusula penal em sentido estrito: por um lado, porque a sanção correspondente ao sinal — em singelo ou em dobrado — pretende pressionar o devedor para que cumpra, ou sancioná-lo por não ter cumprido; por outro lado, porque a sanção correspondente ao sinal pretende substituir o cumprimento (ou a indemnização).

O devedor que não cumpre porque não quer — porque formou uma vontade contrária ao direito — deverá ser sancionado por não ter cumprido; o devedor que não cumpre porque (já) não deve ou porque (já) não pode não deverá sê-lo. A cláusula de sinal confirmatório (ou confirmatório-penal) quer reforçar uma vontade, porventura frágil, de adoptar uma conduta conforme ao direito, confrontando o devedor com a ameaça de ficar sem o sinal recebido, restituindo-o em dobro. Se o não cumprimento é ilícito — e se o não cumprimento ilícito é imputável ao devedor — a função compulsória da cláusula de sinal frustrou-se; deve actuar-se a sua função sancionatória e constituir-se o credor no direito de consumar a ameaça. Se, porém, o não cumprimento é lícito — ou se o não cumprimento ilícito não é imputável ao devedor — a função compulsória da cláusula de sinal não se frustrou: ou bem que o devedor não cumpre porque não deve — e então seria um contra-senso sancioná-lo por não ter feito aquilo que não devia fazer. Ou bem que o devedor não cumpriu porque não pode — e então seria um contra-senso sancioná-lo por não ter feito aquilo que não podia fazer.

3.2.4.A ilicitude e a culpa como pressupostos da actuação do direito ao sinal confirmatório com uma função indemnizatória

Considere-se agora — em segundo lugar — o caso de o sinal cumprir uma função indemnizatória: o sinal confirmatório aproxima-se então da cláusula penal indemnizatória prevista no art.810.º do CC, porque as partes fixam por acordo o quantitativo da indemnização exigível.

Quando constituem o sinal confirmatório — por exemplo, num contrato-promessa —, as partes conhecem o quantitativo que o devedor terá de pagar, quando não cumpra, como indemnização dos danos decorrentes do não cumprimento. O quantitativo da indemnização era incerto; torna-se certo — e torna-se certo porque corresponde ao sinal. Se o não cumprimento for imputável àquele que constituiu o sinal — ao tradens — a indemnização do accipiens corresponderá à coisa entregue. Se o não cumprimento for imputável àquele que recebeu o sinal — ao accipiens — a indemnização do tradens corresponderá ao dobro da coisa entregue. O tradens terá então direito à (chamada) restituição do sinal em dobro.

O texto anterior deverá ter tornado evidente uma coisa: o credor só tem o direito subjectivo propriamente dito de exigir a indemnização correspondente ao sinal desde que os pressupostos da responsabilidade estejam preenchidos.

O significado de tais palavras tornar-se-á talvez mais transparente se se distinguir os dois problemas que sempre surgem quando se põe uma questão de responsabilidade civil. O primeiro é o problema da fundamentação da responsabilidade. Pergunta-se aí se o credor tem direito a uma indemnização. O segundo é o problema da extensão da responsabilidade. Pergunta-se aí: tendo o credor direito a uma indemnização, qual é o seu quantitativo? O sinal confirmatório propõe-se resolver, tão-somente, o segundo problema — o problema do quantum respondeatur.

Para resolver o problema da fundamentação da responsabilidade aplicam-se os princípios gerais. Para resolver o problema da extensão da responsabilidade não se aplicam os princípios gerais — e não se aplicam porque os arts. 562.º a 572.º do CC são derrogados pelas regras (legais e convencionais) sobre o sinal.

Os princípios gerais sobre o problema da fundamentação da responsabilidade são sobretudo dois: o princípio da ilicitude e o princípio da culpa; logo, o credor (só) terá direito à indemnização desde que o não cumprimento seja imputável ao devedor (por ser ilícito e culposo).

3.2.5.A inadmissibilidade de actuação do direito de exigir o sinal em dobro na hipótese de recusa de cumprimento do contrato--promessa

Explicadas as razões por que actuar ou exercer o direito ao sinal pressupõe a ilicitude e a culpa, fica demonstrada a inadmissibilidade de actuação do direito subjectivo propriamente dito de exigir (a restituição de) o sinal em dobro na hipótese de recusa de cumprimento do contrato-promessa (40).

O conteúdo da cláusula de sinal confirmatório com função compulsória e/ou sancionatória é lógica e teleologicamente incompatível com a actuação do direito ao sinal em reacção a um não cumprimento lícito, ou a um não cumprimento ilícito não imputável ao devedor. A recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência, por aplicação dos arts.102.º e 106.º do CIRE, não é um não cumprimento ilícito — e, ainda que fosse um não cumprimento ilícito, nunca seria um não cumprimento imputável ao devedor. O devedor não tem a possibilidade de cumprir, por causa do art. 81.º, n.º 1, do CIRE, e o administrador da insolvência não tem a necessidade de cumprir, por causa dos art.102.º e 106.º do CIRE.

Como se disse antes, o art. 102.º, em ligação com o art. 106.º, n.º 2, do CIRE, atribui ao administrador um direito potestativo de recusa de cumprimento do contrato-promessa.

Os autores alemães, comentando a disposição correspondente ao art. 102.º do CIRE — comentando o § 103 da InsO —, dizem sugestivamente que o administrador da insolvência tem um direito de escolha entre o cumprimento e o não cumprimento dos contratos — e que o direito de escolha é de exercício discricionário — é um freies Wahlrecht (41). Existindo um direito potestativo de recusa de cumprimento, não existe um dever de cumprir; não existindo um dever de cumprir, não há ilicitude e não há culpa. Omesmo raciocínio é formulado por Reinhard Bork para afastar a aplicação ao caso da recusa de cumprimento das disposições do Código Civil alemão sobre a impossibilidade imputável ou sobre a violação positiva do contrato: «[d]iese Vorschriften passen jedoch nicht, da sie Verschulden voraussetzen, das Gesetz indessen dem Verwalter dieser Entscheidung erlaubt»(42).

Os argumentos desenvolvidos para o sinal confirmatório com uma função compulsória e / ou com uma função sancionatória aplicam-se ao sinal confirmatório com uma função indemnizatória: a recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência não é um não cumprimento ilícito — e, ainda que fosse um não cumprimento ilícito, nunca seria imputável ao devedor —; logo, o promissário-adquirente não tem direito à indemnização correspondente ao sinal.

O princípio de que a ilicitude e a culpa são pressupostos da actuação do direito ao sinal confirmatório tem correspondência exacta no texto do art. 442.º do CC.

O art. 442.º, n.º 2, do CC é do seguinte teor:

Se quem constitui o sinal [o tradens] deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente [o accipiens] a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou».

Os termos «se o não cumprimento do contrato for devido [ao accipiens]» equivalem a «se o não cumprimento do contrato for imputável [ao accipiens]».

Em primeiro lugar, a equivalência entre os dois termos — não cumprimento devido e não cumprimento imputável — é inculcada pela comparação entre a primeira e a segunda partes do texto do n.º2. Em segundo lugar, ainda que o não fosse, o critério de imputação do não cumprimento ao devedor é sempre o critério da culpa. O não cumprimento só é (juridicamente) devido ou (juridicamente) imputável àquele que recebeu a coisa entregue a título de sinal se tiver sido causado por aquele que recebeu a coisa — e se tiver sido causado por aquele que recebeu a coisa com culpa.

Existindo recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência, falta a imputabilidade do não cumprimento ao accipiens (in casu, a imputabilidade do não cumprimento ao promitente-alienante) — e, consequentemente, falta um dos factos constitutivos do direito do tradens (in casu, do promissário-adquirente).

3.2.6.A imperatividade dos arts. 102.º a 118.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas

Se alguma dúvida subsistisse sobre a inaplicabilidade do art.442.º do CC à recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência, o art. 119.º do CIRE eliminá-la--ia. O n.º 1 do art. 119.º do CIRE acolhe o princípio de que as disposições dos arts. 102.º a 118.º do CIRE são imperativas e o n.º 2 concretiza-o, dizendo:

«[é] em particular nula a cláusula que [...] confira à parte contrária um direito de indemnização [...] em termos diversos dos previstos neste capítulo».

O direito de indemnização do n.º 2 deve ser interpretado em termos amplos, compreendendo quer prestações com uma função indemnizatória, quer prestações com uma função compulsória e / ou sancionatória.

O confronto entre o art. 119.º do CIRE e o § 119 da InsO confirma-o. O § 119 da InsO é consensualmente interpretado como explicitação de um princípio de proibição das cláusulas penais indemnizatórias e das cláusulas penais compulsórias e/ou sancionatórias — em particular, das cláusulas penais em sentido estrito (Vertragsstrafe) — aplicáveis ao caso de recusa de cumprimento(43). Os resultados expostos devem aplicar-se ao sinal, por causa da coincidência funcional entre os dois institutos (44).

Se, porventura, a cláusula de sinal se aplicasse à recusa de cumprimento do contrato-promessa, seria (total ou parcialmente) nula, por violação do art. 119.º do CIRE.

3.3.O promitente-adquirente tem um direito de crédito calculado com base na diferença de valor entre as prestações

Por força do art. 106.º, n.º 2, do CIRE, na hipótese de recusa de cumprimento do contrato-promessa, é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime da venda com reserva de propriedade, mais especificamente, o disposto no n.º 5 do art. 104.º do CIRE:

«[o]s efeitos da recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência, quando admissível, são os previstos no n.º 3 do artigo 102.º, entendendo-se que o direito consignado na respectiva alínea c) tem por objecto o pagamento, como crédito sobre a insolvência, da diferença, se positiva, entre o montante das prestações ou rendas previstas até final do contrato, actualizadas para a data da declaração de insolvência por aplicação do estabelecido no n.º 2 do art. 91.º, e o valor da coisa na data da recusa, se a outra parte for o vendedor ou locador, ou da diferença, se positiva, entre este último valor e aquele montante, caso ela seja o comprador ou o locatário».

O preceito central é, portanto, o do art. 102.º, n.º 3, do CIRE, aplicável na hipótese de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência. O articulado é extenso e não se presta a uma interpretação fácil.

Em primeiro lugar, diz-se na al. a) do n.º 3 do art. 102.º do CIRE:

«[n]enhuma das partes tem direito à restituição do que prestou».

A norma carece de uma interpretação restritiva para que só se aplique à restituição em espécie, prevista, por exemplo, nos casos de resolução pelo art. 289.º do CC, por remissão do art. 433.º também do CC; seria incoerente excluir o direito à restituição em valor na al. a) e readmiti-lo depois na al. c) através da atribuição do direito à diferença de valor entre as prestações na parte em que não tenham sido cumpridas (45/46).

De seguida, a alínea b) do n.º 3 do art. 102.º do CIRE dispõe sobre os direitos da massa insolvente:

«[a] massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha ainda sido realizada pela outra parte».

Está em causa a diferença entre os valores das prestações já realizadas pelas partes. Se o devedor não efectuou nenhuma prestação correspondente ao cumprimento da promessa a massa insolvente não tem direito algum.

Mais importante para o caso em apreço — e mais difícil de interpretar — é o disposto nas als. c) e d) do n.º 3 do art. 102.º do CIRE.

3.3.1.O sentido da alínea c) do n.º 3 do art. 102.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas

A alínea c) dispõe sobre o direito do contraente in bonis:

«[a] outra parte tem o direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada».

Consagram-se aqui três princípios sobre a recusa de cumprimento dos contratos em curso.

O primeiro é o de que a contraparte adquire um direito de crédito por causa do não cumprimento.

O segundo é o de que o conteúdo do direito de crédito deve aproximar-se do conteúdo do direito de indemnização cumulável com a resolução do contrato. Se o administrador da insolvência actua o direito potestativo de recusa do cumprimento do contratopromessa, o credor deve ser colocado em situação análoga ou semelhante àquela em que estaria, primeiro, se o devedor / insolvente não tivesse cumprido e, segundo, se o credor tivesse resolvido o contrato, por causa do não cumprimento (47).

O terceiro princípio é o de que o conteúdo do direito cumulável com a resolução do contrato deve determinar-se conforme a (chamada) teoria da diferença(48).

Em que consiste a teoria da diferença? — perguntar-se-á. Oseu significado só pode compreender-se plenamente dizendo algo sobre o problema que a suscitou: o problema da indemnização pelo não cumprimento (imputável ao devedor).

O princípio geral da indemnização pelo não cumprimento é o de que o credor deve ser colocado economicamente na posição em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida.

Quando a relação obrigacional seja unilateral, constituindo obrigações para uma — e só para uma — das partes, há uma única forma de o fazer: atribuir ao credor o direito a uma indemnização correspondente ao valor da (de toda a) prestação não realizada. Ocredor ficará então sem a prestação em espécie, mas com o seu valor em dinheiro.

Quando a relação obrigacional seja bilateral ou multilateral, constituindo obrigações para todas as partes, há duas formas de colocar o credor na posição em que estaria, se a obrigação tivesse sido cumprida. Pode fazer-se algo de semelhante ao que se faz quando a relação é unilateral — e atribuir-lhe uma indemnização correspondente ao valor da prestação não realizada. Ou pode fazer--se algo de diferente — e atribuir-lhe uma indemnização correspondente à diferença de valor entre as prestações.

O simples confronto entre os dois termos da alternativa sugere que tem de existir uma diferença entre os pressupostos das duas indemnizações, por serem tão diferentes os seus efeitos. E, de facto, a diferença existe: o destino da contraprestação depende de o credor deduzir a primeira ou a segunda das pretensões indemnizatórias. O credor que queira actuar o direito a uma indemnização correspondente ao valor de toda a prestação não realizada continua obrigado a realizar a sua contraprestação. O credor que queira exercer o direito a uma indemnização correspondente à diferença de valor entre as prestações deixa de estar obrigado a realizá-la.

A teoria da sub-rogação propõe que a indemnização pelo não cumprimento seja calculada de acordo com o primeiro termo da alternativa. Isto é: que o credor tenha o direito de exigir que o devedor realize uma prestação em dinheiro correspondente ao valor de toda a prestação não realizada e que, reciprocamente, o devedor tenha o direito de exigir que o credor realize a contraprestação em espécie. A teoria da diferença, essa, propõe que a indemnização seja calculada de acordo com o segundo termo da alternativa. O credor terá então o direito de exigir que o devedor realize uma prestação em dinheiro correspondente à diferença de valor entre as prestações. O devedor não terá direito a nada.

Optando por uma indemnização calculada de acordo com a teoria da sub-rogação, o credor como que troca a contraprestação em espécie por uma prestação em dinheiro. Optando por uma indemnização calculada de acordo com a teoria da diferença, o credor não troca nada por nada; simplesmente, fica com a diferença de valor entre as prestações (49).

Como a teoria da diferença foi originariamente concebida para se aplicar aos casos em que o credor ainda não tivesse realizado a sua contraprestação, há que adaptá-la aos casos em que o credor já a tenha realizado total ou parcialmente. Tal adaptação faz-se simplesmente através de um direito à restituição da contraprestação já realizada, o que no regime civilístico da resolução decorre da circunstância de o art. 433.º do CC equiparar os efeitos inter partes da resolução aos efeitos da anulação ou da declaração de nulidade do negócio jurídico.

O art. 102.º, n.º 3, al. c), em ligação com o art. 104.º, n.º 5, do CIRE, aproxima o regime insolvencial da recusa de cumprimento do regime civilístico da resolução, atribuindo ao credor um direito de crédito inspirado pela teoria da diferença (50/51).

A norma do art. 102.º, n.º 3, al. c), do CIRE, devidamente interpretada, atribui ao credor o direito à diferença (se positiva) entre os valores das prestações devidas, acrescido ou deduzido da diferença de valor entre as prestações já realizadas.

Dizer que a contraparte «tem o direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada», equivale a dizer que a contraparte tem direito à diferença de valor entre a prestação e a contraprestação, acrescida ou deduzida, conforme os casos, da diferença de valor entre a parte da prestação e a parte da contraprestação já realizadas. Se o credor tiver realizado a sua contraprestação em medida superior àquela em que o devedor cumpriu a sua obrigação, o direito à diferença de valor entre as prestações devidas será acrescido desta diferença. O mesmo vale, por maioria de razão, para a hipótese em que só o credor realizou uma parte da sua contraprestação. Neste caso, a aplicação da regra do art. 102.º, n.º 3, al.c), do CIRE significa que o credor tem direito a uma compensação correspondente à diferença de valor entre as prestações, acrescida da restituição em valor da parte da contraprestação que realizou.

Esta ideia é reforçada pelo art. 104.º, n.º 5, do CIRE, sobre a venda com reserva de propriedade e operações semelhantes, que estabelece:

«[…] o direito consignado na respectiva alínea c) [do n.º 3 do art.102.º] tem por objecto o pagamento, como crédito sobre a insolvência, da diferença, se positiva, entre o montante das prestações ou rendas previstas até ao final do contrato, actualizadas para a data da declaração de insolvência […], e o valor da coisa na data da recusa, se a outra parte for o vendedor ou o locador, ou da diferença, se positiva, entre este último valor e aquele montante, caso ela seja o comprador ou o locatário».

Ou seja: a contraparte terá sempre direito à diferença entre o valor global das prestações ou rendas e o valor da coisa na data da recusa.

A remissão do art. 106.º, n.º 2, do CIRE para o art. 104.º, n.º 5, do CIRE põe, todavia, um problema por não se ter previsto nem nesta última norma nem na do art. 102.º, n.º 3, al. c), do CIRE a possibilidade de as partes convencionarem a entrega de uma coisa a título de sinal. É que, como se viu, o sinal não corresponde exactamente ao cumprimento parcial da prestação devida por força do contrato-promessa; a constituição de sinal é uma prestação de coisa; a prestação devida por causa do contrato-promessa é uma prestação de facto — e uma prestação de facto jurídico.

Aparentemente, o caso tem de configurar-se como uma lacuna pois é razoável aplicar aqui o princípio de que a contraparte tem direito não só à diferença de valor entre as prestações como à restituição em valor daquilo que prestou. Daqui decorre que o direito que ao promitente-comprador seja atribuído pela aplicação conjugada do art. 102.º, nº 2, al. c), e do art. 104.º, n.º 5, do CIRE deve ser acrescido do direito à restituição do sinal prestado (52).

Se não se integrasse esta lacuna por aplicação do art. 102.º, n.º3, al. c), do CIRE, sempre se atingiria o mesmo resultado por aplicação do princípio geral do enriquecimento sem causa, consagrado no art. 473.º do CC, mais particularmente do seu n.º 2:

«[a] obrigação de restituir por enriquecimento sem causa tem de modo especial por objecto […] o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que não se verificou».

É altura de regressar à pergunta inicial: na hipótese de recusa de cumprimento, por parte do administrador da insolvência, de um contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional e sendo o insolvente o promitente-vendedor, qual é o direito que assiste à outra parte?

Seguramente não o direito à restituição do sinal ao dobro, mas sim o direito à diferença (se positiva) entre os valores das duas prestações — uma equivalente ao valor do objecto do contrato prometido (na data da recusa de cumprimento do contratopromessa) e a outra equivalente ao montante do preço convencionado (actualizado à data da declaração de insolvência), acrescido do sinal (em singelo).

É esta a solução que resulta da aplicação articulada do disposto nas normas do n.º 2 do art. 106.º, do n.º 5 do art. 104.º e da al.c) do n.º 3 do art. 102.º do CIRE e que o legislador talvez pudesse ter apresentado de forma menos tortuosa.

É visível que ela representa, por um lado, um desvio ao regime geral do contrato-promessa, mais particularmente ao disposto no art. 442.º, n.º 2, do CC; por outro lado, e consequentemente, um desvio ao regime anterior do art. 164.º-A, n.º 1, do CPEREF — que, como se disse, dispunha expressamente que a extinção do contrato-promessa implicava a perda do sinal entregue ou a restituição em dobro do sinal recebido (53).

LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS manifesta a sua incompreensão: o novo regime desfavorece o contraente in bonis(54); isto estaria em contradição com a lei geral, que dispôs mecanismos de especial tutela do promitente-comprador, atendendo à «importância económica-social dos contratos-promessa de compra e venda, ligada à sua enorme frequência prática e ao facto de o promitente adquirente ser, em regra, um adquirente não profissional» (55).

O que o A. esquece — e não pode esquecer — é, primeiro, que nenhuma relação jurídica pode ser analisada em abstracto ou à margem da disciplina em que se integra e, depois, que os interesses do promitente-comprador não têm uma prioridade absoluta, imperativa ou necessária — nenhum interesse o tem, ainda para mais quando é um interesse de índole privada —, que ele está, como qualquer outro, sujeito a uma ponderação relativa para se averiguar se, em determinada hipótese, deve prevalecer sobre os outros ou ceder perante eles.

Num contrato-promessa que se enquadre na insolvência, além do mais, não existe apenas um interesse contrapondo-se a outro — o interesse do promitente-comprador contrapondo-se ao do promitente-vendedor. Existe um conjunto de outros interesses concorrentes com aqueles — interesses públicos, interesses colectivos ou “de série” e interesses privados. Ora, sendo diferentes os interesses em presença, não deverá surpreender que os interesses merecedores de tutela reforçada não sejam os que o são em situações ordinárias ou perante a lei geral.

Aqui como na maioria das relações entre o insolvente e os seus credores o que acontece é que a dimensão colectiva se sobrepõe à dimensão individual — os interesses da colectividade dos credores sobrepõem-se aos interesses de cada credor singular (56). Aeste propósito alude JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO a ao fenómeno de (da) “reconfiguração da relação”: «[n]o propósito de conciliar quanto possível as finalidades da insolvência com a situação da contraparte, a lei reformula as posições em presença, fazendo surgir novos poderes e deveres. Não a orienta neste momento a preocupação de uma indemnização da contraparte, porque não assenta na ideia de ressarcimento de prejuízos. A lei penetra nos próprios termos da relação, para a reconfigurar da maneira que considere mais conveniente» (57).

Trata-se, numa palavra, de evitar que a massa insolvente seja sobrecarregada com créditos supervenientes. O que é, pelas razões expostas anteriormente, não só compreensível como natural.

Não é de agora, aliás, que esta preocupação existe e é notada. Comentava JOSÉ LEBRE DE FREITAS, ainda na vigência do Código dos Processos Especiais de Recuperação das Empresas e de Falência, que «[a] introdução, no Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, do art. 164.º-A foi feita no interesse da massa falida. Na sua base está a ideia da precariedade do contrato-promessa, que levou a que, no confronto do interesse dos promitentes e do interesse dos restantes credores da massa falida, ambos de natureza obrigacional, aqueles fossem a estes equiparados, caducando o seu direito à execução específica do contrato por eles celebrado, além de lhes ser reduzido o direito à indemnização»; «[o] sacrifício dos interesses do promitente não falido no altar da falência, mediante a extinção do seu direito à execução específica e a redução do direito à indemnização decorrente da resolução do contrato, compreender-se-á em nome da igualdade dos credores (…)» (58).

3.3.2.O sentido da alínea d) do n.º 3 do art. 102.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas

A alínea d) do n.º 3 do art. 102.º do CIRE determina:

«[o] direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento: (i) [a]penas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b); (ii) [é] abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c); (iii) [c]onstitui crédito sobre a insolvência».

Está em causa — ao que tudo indica — o ressarcimento dos danos não abrangidos pelo direito de crédito emergente da recusa de cumprimento, calculado no termos da alínea anterior. O objectivo da norma é atribuir limitadamente, ao contraente in bonis, um direito à indemnização (59) — mais limitadamente do que aquilo que à primeira vista resultaria.

Na realidade, fixando-se, logo a abrir, como limite máximo o valor do direito que assiste à massa insolvente nos termos da al. b), o direito à indemnização só existe na medida em que a massa tenha, por sua vez, algum direito contra a outra parte ou em que—e até que — aquele tenha cabimento neste.

Assim, ou existe direito à indemnização mas imediatamente se extingue [havendo as maiores probabilidades de a massa declarar a compensação desta sua obrigação, ao abrigo da al. e), com o direito que lhe assiste] (60) ou nem sequer chega a existir — o que ocorre sempre que não assista à massa direito algum.

Nesta última hipótese cabe a situação em análise, pelo que fica definitivamente afastada a possibilidade de o promitente-comprador invocar o direito “adicional” ou “suplementar” de indemnização que a lei atribui na al. d) à contraparte do insolvente.

É caso para perguntar: para que é que a lei atribuiu um direito se pretendia inviabilizar, na prática, o seu exercício?

Independentemente dos seus propósitos insondáveis, uma coisa fica clara: a lei visa, a todo o custo, evitar o aumento do passivo; em última análise, admite que o valor do activo se reduza, que a massa fique privada de um direito de crédito (que este se extinga por compensação), na medida em que isso seja necessário para libertar a massa de uma obrigação sua.

3.4.O promitente-adquirente tem (apenas) um crédito sobre a insolvência

No contexto descrito, é significativo — e compreensível — que o crédito que assiste ao promitente-adquirente seja expressamente qualificado como um “crédito sobre a insolvência”. Como dizem LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, tal solução «é coerente com a opção geral de restringir os créditos sobre a massa àqueles que resultam da opção pelo cumprimento» (61).

Evidentemente, a classificação como crédito sobre a massa ou como crédito sobre a insolvência não é inconsequente para os respectivos titulares, sendo sobretudo determinante para efeitos do direito de voto na assembleia de credores e, sobretudo, na fase final do pagamento. É que os primeiros são créditos prioritários: são imputados aos rendimentos da massa e, quanto ao excedente, na devida proporção, ao produto de cada bem, móvel ou imóvel (cfr. art. 172.º, n.º 2, do CIRE), devendo ser pagos nas datas dos respectivos vencimentos, independentemente do estado do processo (cfr. art.172.º, n.º3, do CIRE). Diversamente, os créditos sobre a insolvência são pagos exclusivamente quando estiverem verificados por sentença transitada em julgado (cfr. art. 173.º do CIRE), sendo os mais “fortes” de entre eles — os créditos garantidos — pagos somente quando é liquidado o bem onerado com a garantia, pelo valor da liquidação, abatidas as respectivas despesas e as imputações devidas pelos créditos sobre a massa (cfr. art. 174.º, n.º 1, do CIRE)(62).

3.5.O promitente-adquirente não tem direito de retenção sobre a coisa objecto de traditio

Depois de tudo quanto se disse, sobre a questão da titularidade de direito de retenção por parte do promitente-comprador pouco resta a dizer. Não havendo lugar à aplicação do art. 442.º, n.º 2, do CC, fica afastada a aplicação do art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC: apesar da tradição da coisa objecto do contrato prometido, falta o outro requisito imposto pela norma — o de o crédito garantido pelo direito de retenção resultar do “não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º” (63).

Ainda que existisse direito ao recebimento do dobro do sinal — como antes, quando a lei da insolvência o consagrava directamente (cfr. art. 164.º-A, n.º 1, do CPEREF) —, continuaria a não existir direito de retenção: o não cumprimento continuaria a não ser “imputável à contraparte” (64). A causa do incumprimento do contrato-promessa é a recusa do administrador da insolvência — que não só não é um facto susceptível de imputação ao promitente-vendedor — de “imputação unilateral pela culpa” (65) — como nem tão-pouco um acto do promitente-vendedor.

Poderia retorquir-se que a situação de insolvência lhe é, em última análise, sempre imputável — que, por vezes, ele contribuiu mesmo, com culpa grave ou dolo, para a sua causação ou o seu agravamento (dando origem à qualificação da insolvência como culposa). Continua, porém, a existir uma diferença essencial entre a situação de recusa de cumprimento e a situação a que a norma do art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC alude: na primeira, a causa do incumprimento do contrato-promessa é o acto de recusa de cumprimento. Ora, como se disse, este é um acto absolutamente lícito, praticado pelo administrador da insolvência no interesse da massa. Afirmam-no, por exemplo, JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA e, mais claramente, Luís Miguel Pestana de Vasconcelos — que, por essa razão, rejeitam também que o beneficiário da transmissão da coisa objecto do contrato prometido goze do direito de retenção nestes casos (66).

O argumento é de ordem formal. A ele vêm, contudo, juntar-se outros, substanciais, que reforçam a tese da inexistência de direito de retenção a favor do promitente-comprador.

Imagine-se, por um instante, que o art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC era aplicável também nos casos de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência e que, além do direito de crédito, o promitente-comprador tinha um direito real de garantia, oponível erga omnes.

Tal representaria, em primeiro lugar, a possibilidade de constituição de créditos garantidos no curso do processo de insolvência, o que é incompatível com um dos seus objectivos instrumentais mais importantes: a estabilização geral do passivo do insolvente(67).

Não é por acaso que a declaração de insolvência produz o vencimento imediato de dívidas (cfr. art. 91.º, n.º 1, do CIRE), a limitação do direito de compensação (cfr. art. 99.º do CIRE), o encerramento das contas correntes (cfr. art. 116.º do CIRE) e a qualificação de juros que se vençam após a declaração de insolvência como ”créditos subordinados” [cfr. art. 48.º, n.º 1, als. b) e f), do CIRE] (68).

Exceptuando a constituição de um privilégio creditório mobiliário geral, em homenagem ao superior interesse do início atempado do processo de insolvência (69) — e que é, de qualquer forma, apenas um crédito privilegiado, graduado em último lugar, relativamente a um quarto do montante do seu crédito, num máximo correspondente a 500 Unidades de Conta (cfr. art. 98.º do CIRE)—, a constituição de créditos com garantias durante o processo é reduzida ao mínimo, ficando, em geral, reservada aos planos de recuperação [cfr. art. 196.º, n.º 1, al. d), do CIRE].

Mesmo no que respeita às garantias constituídas antes da declaração de insolvência, algumas são extintas por força da declaração de insolvência: assim acontece com certos privilégios creditórios e hipotecas legais relativos aos créditos do Estado e de outras entidades públicas [cfr. art. 97.º, n.º 1, als. a), b), e c), do CIRE] e com determinadas garantias reais [cfr. art. 97.º, n.º 1, al.d), do CIRE].

Em segundo lugar, o promitente-comprador beneficiaria da tutela concedida aos credores garantidos: enquanto credor garantido e como qualquer outro credor garantido, teria, acima de tudo, direito a adquirir o bem (cfr. art. 164.º, n.ºs 2 a 6, e art. 165.º do CIRE); enquanto titular do direito de retenção, teria direito a ser pago com preferência a todos eles (cfr. art. 759.º, n.º 1, do CC). Estariam incluídos aqui os titulares de hipoteca ainda que registada anteriormente (cfr. art. 759.º, n.º 2, do CC) e os trabalhadores do insolvente, a quem o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não concedeu, enquanto titulares de créditos emergentes de contrato de trabalho ou da sua violação ou cessação (e apesar do carácter social ou alimentar do salário), nenhuma tutela especial [cfr. art. 333.º, n.º 1, als. a) e b), do Código do Trabalho] (70/71). Que razões poderiam justificar este tratamento de excepcionalidade — tal discriminação positiva do promitente-comprador?

É certo que os interesses do promitente-adquirente, sobretudo os do promitente-adquirente de direitos reais sobre edifício ou fracções autónomas, já construídos ou a construir, beneficiam de uma protecção especial na legislação portuguesa, ou seja, de um «acréscimo tutelar ou de segurança», por via, entre outras coisas, da concessão de um «generoso e problemático» direito de retenção nas promessas que envolvam tradição do bem objecto do contrato prometido, como afirma significativamente JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA (72).

Todavia, aquilo que é válido em geral não vale necessariamente em todas as situações; como tem sido dito, a insolvência obriga à reponderação e, frequentemente, à modificação das soluções comuns (pensadas para os casos em que não existe insolvência), de forma a garantir que o sacrifício vem a ser efectivamente suportado por todos os credores — que nenhum credor é (injustificadamente) poupado em detrimento dos outros.

Está em causa, ainda por cima, uma garantia que não é pacífica nem em termos gerais (73): desde logo por ser uma garantia oculta e não permitir o “conhecimento” por parte dos restantes credores (74); depois por prevalecer sobre a hipoteca, tornando a posição do promitente-comprador mais forte do que a do próprio comprador (75).

Terá sido por isso — recorde-se — que o segundo Anteprojecto de revisão do Código de Processo Civil (que culminou com a reforma de 2003) previa o registo do direito de retenção (através do registo da mera posse) e a eliminação da prevalência do direito de retenção dos promitentes-compradores sobre a hipoteca, consagrada no art. 759.º, n.º 2, do CC (76).

Não é sem razão que se propugna uma interpretação restritiva do art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC — «a única que pode harmonizar o direito de retenção do titular da promessa de constituição ou transmissão de direito real com os direitos do credor hipotecário» (77) — ou, por fim, que, mesmo para quem advoga uma tutela mais intensa dos promitentes-adquirentes (de imóveis), em particular no âmbito da insolvência, devam conceber-se «soluções aquisitivas razoáveis» e adoptar-se medidas «sem prejuízo essencial dos interesses dos outros credores» (78).

Face a estes argumentos, não parece haver lugar a hesitações — nem a reservas de consciência — quanto à solução aplicável: uma vez declarado insolvente o promitente-vendedor e recusado o cumprimento do contrato-promessa pelo administrador, o promitente-adquirente é, não obstante a tradição da coisa objecto do contrato prometido, um mero credor comum.

Considerando a teia de interesses emergentes numa situação de insolvência e as soluções de equilíbrio engendradas pelo legislador português — que não são (muito pelo contrário) inéditas ouoriginais (79) — , não podia ser de outra forma.

4.Conclusões

Expostos todos os argumentos, afirma-se, em síntese, que:

1.º)no domínio dos negócios em curso à data da declaração de insolvência, o promitente-comprador de edifício ou fracção autónoma, com tradição, cujo contrato-promessa (com eficácia meramente obrigacional) não foi cumprido pelo administrador da insolvência não tem o direito ao recebimento do sinal em dobro previsto no art. 442.º, n.º2, do CC;

2.º)tão-pouco tem o direito de retenção a que se refere o art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC, sobre o edifício ou a fracção autónoma que foi objecto de tradição.

3.º)Por aplicação articulada do disposto nas normas do n.º 2 do art. 106.º, do n.º 5 do art. 104.º e da al. c) do n.º 3 do art. 102.º do CIRE, o promitente-comprador tem, outrossim, nesta hipótese, o direito à diferença (se positiva) entre o montante do preço convencionado, actualizado à data da declaração de insolvência, e o valor do edifício ou da fracção autónoma na data da recusa de cumprimento do contrato, acrescido do sinal entregue.

4.º) O direito do promitente-comprador é classificado como crédito sobre a insolvência e, dentro desta categoria, como crédito comum, não prevalecendo, para nenhum efeito, sobre os créditos com garantias reais (créditos garantidos) e nem sequer sobre os créditos com privilégios creditórios gerais (créditos privilegiados) sobre os bens da massa insolvente.

Braga, Fevereiro de 2010

Nuno Manuel Pinto Oliveira

Catarina Serra

Notas:

(1)Cfr., sobre isto, CATARINA SERRA, O novo regime português da insolvência — Uma introdução, Coimbra, Almedina, 2008, págs. 15 e s.

(2)Cfr., neste sentido, CATARINA SERRA, O novo regime português da insolvência — Uma introdução, cit., pág. 37.

(3)Sobre o princípio par conditio creditorum cfr. CATARINA SERRA, A falência no quadro da tutela jurisdicional dos direitos de crédito — a natureza jurídica do processo de liquidação aplicável à insolvência no direito português, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, págs. 152 e s.

(4)Cfr. NICOLA JAEGER, Il fallimento e le altre forme di tutela giurisdizionale — Trattato di Diritto Civile (diretto da Giuseppe Grosso e Francesco Santoro-Passarelli), Milano, Vallardi, 1964, págs. 66-67. O A. afirma que, no plano económico, o credor do comerciante acaba por condividir, mesmo que indirectamente, os riscos da empresa: nenhum fornecedor a crédito se sujeitaria à álea de perder o que é seu se não vislumbrasse certas garantias de solidez na empresa e de probidade e capacidade do seu titular.

(5)Cfr. SALVATORE SATTA, Diritto fallimentare, Padova, CEDAM, 1996, passim e esp. pág. 518.

(6)Esclareça-se que o conflito potencial ou eventual que caracteriza o concurso de credores é um conflito de facto, de carácter económico, e não um conflito jurídico. No concurso de credores não está, em rigor, em causa nenhum direito de cada credor contra os demais, pois o concurso não pressupõe nem cria relações substanciais entre eles. Está em causa, da mesma forma que em qualquer processo singular, o direito de crédito de cada credor contra o devedor, a relação substancial existente entre cada credor e o devedor, que não se alteram por força do concurso. O que pode alterar-se, sim, é o resultado prático do exercício do poder de execução: por causa do concurso, a satisfação integral do credor pode não ser viável, estando sujeita às limitações em consequência da existência, da quantidade e do valor dos direitos dos restantes credores.

(7)Cfr., neste sentido, CATARINA SERRA, A falência no quadro da tutela jurisdicional dos direitos de crédito — a natureza jurídica do processo de liquidação aplicável à insolvência no direito português, cit., págs. 391 e s.

(8)Além das normas referidas, há mais algumas normas que homenageiam claramente o princípio par conditio creditorum, não impondo propriamente limitações aos credores; destaca-se, por exemplo, a norma do art. 91.º, n.º 1, do CIRE (vencimento imediato de dívidas).

(9)Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, “Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do falido”, in: Revista da Ordem dos Advogados, 1995, III, págs. 658-659, e CATARINA SERRA, “Efeitos da declaração de falência sobre o falido (após a alteração do DL n.º?315/98, de 20 de Outubro, ao CPEREF)”, in: Scientia Ivridica, 1998, n.os 274/276, pág. 299.

(10)Sobre o conceito cfr., por todos, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, “Insolvência: efeitos sobre os negócios em curso”, Separata da Themis, Edição Especial — Novo Direito da Insolvência, 2005, págs. 111-112, e LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “O novo regime insolvencial da compra e venda”, in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2006, págs. 535-537.

(11)Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, — “Insolvência: efeitos sobre os negócios em curso”, cit., pág. 109.

(12)Diversamente, no Código dos Processos Especiais de Recuperação das Empresas e de Falência, os casos especiais — homólogos — estavam regulados sem nexo aparente nem subordinação a um princípio comum (cfr. arts. 161.º a 171.º do CPEREF). Na esmagadora maioria dos casos, contudo, era (já) ao liquidatário judicial que cabia o encargo de decidir o destino dos negócios — de decidir a sua extinção ou a sua execução. Assim, por exemplo, a norma do art. 161.º do CPEREF, que, não obstante de aplicação limitada à compra e venda ainda não cumprida, consagrava uma disciplina muito próxima do princípio geral do art. 102.º do CIRE, com a única diferença de qualificar o acto de recusa de cumprimento como “resolução”. A proximidade entre as normas do art. 102.º do CIRE e do art. 161.º do CPEREF é assinalada também por LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Coimbra, Almedina, 2008, pág. 139) e por A. RAPOSO SUBTIL, MATOS ESTEVES, MARIA JOSÉ ESTEVES e LUÍS M. MARTINS (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Porto, Vida Económica, 2004, pág. 189).

(13)Dispunha-se no art. 161.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPEREF que, quando o falido fosse o vendedor, caberia ao liquidatário «optar pelo cumprimento do contrato ou pela resolução dele com direito para o comprador a reclamar da massa falida a indemnização do dano sofrido». Esta última referência — à indemnização do dano sofrido — não constava da primeira versão da norma; foi introduzida pelo DL n.º 315/98, de 20 de Outubro, em substituição da menção anterior — à indemnização devida por falta de cumprimento. Sobre o sentido da alteração cfr.?CATARINA SERRA, “Efeitos da declaração de falência sobre o falido (após a alteração do DL n.º 315/98, de 20 de Outubro, ao CPEREF)”, cit., pág.?300. Também no direito espanhol o poder da administración concursal é qualificado como resolución (cfr. art. 61.º, 2, 2.ª parte, da Ley Concursal).

(14)A norma da lei alemã homóloga à (e modelo da) do art. 102.º do CIRE — o §?103 da Insolvenzordnung (InsO) — tem justamente essa epígrafe.

(15)Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, “Efeitos substantivos da declaração de falência”, in: Direito e Justiça, 1995, volume IX, pág. 46.

(16)Cfr., por todos, MICHAEL HUBER, “Gegenseitige Verträge”, in: PETER GOTTWALD (Hrsg), Insolvenzrechts-Handbuch, München, C.H. Beck, 2006, pág. 570, e ERNST-DIETER BERSCHEID, anotação ao § 103 da InsO, in: WILHELM UHLENBRUCK (Hrsg), Insolvenzordnung — Kommentar, München, Franz Vahlen, 2003, págs. 1643-1644.

(17)Cfr. IGNACIO TIRADO MARTÍ, “Reflexiones sobre el concepto de «interés concursal» (Ideas para la construcción de una teoría sobre la finalidad del concurso de acreedores)”, in: Anuario de Derecho Civil, 2009, tomo LXII, fascículo III, págs. 1074-1075.

(18)Sobre a qualificação deste direito como direito potestativo também no direito alemão cfr., por todos, LUDWIG HÄSEMEYER, Insolvenzrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, Carl Heymanns Verlag, 2003, pág. 444.

(19)Cfr., neste sentido, também LUDWIG HÄSEMEYER, Insolvenzrecht, cit., págs. 435-439, e REINHARD BORK, Einfühurung in das Insolvenzrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009, pág. 89.

(20)Formula diversamente a mesma ideia LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO (Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2009, pág. 172): «[a] concessão deste direito de opção ao administrador da insolvência resulta do facto de a insolvência consistir numa impossibilidade geral de cumprimento das obrigações, que justifica a adopção de medidas em defesa dos credores. Ora, se o insolvente se visse forçado a cumprir negócios em curso, os pagamentos que efectuasse beneficiariam alguns credores em detrimento de outros, sendo,por isso, que a lei estabelece que os credores perdem, com a declaração de insolvência, a possibilidade de exigir autonomamente os seus créditos. Correspondendo, no entanto, esses negócios a contratos bilaterais, o sinalagma leva a que a outra parte não seja obrigada a cumprir, se o insolvente não o fizer. Ora, como o cumprimento desses contratos pode ser conveniente aos interesses da massa, concede-se ao administrador a possibilidade de optar entre o cumprimento do contrato e a sua recusa, consoante for ou não conveniente para a massa. Assim se consegue conciliar os interesses da massa e a tutela da igualdade dos credores com o regime característico dos contratos bilaterais».

(21)Segundo MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO (Manual de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2009, pág. 149) os requisitos seriam somente dois: a eficácia real do contrato e a entrega da coisa.

(22)Cfr. JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e contrato promessa, Coimbra, Almedina, 2007, pág. 165.

(23)Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da?Recuperação de Empresas anotado (actualizado de acordo com o Decreto-Lei n.º?282/2007), procedimento de conciliação anotado, legislação complementar, índices ideográfico e sistemático, Lisboa, Quid Juris, 2008, pág. 400.

(24)Cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “Aplicação do tempo do artigo 164.º-A do Código da Falência — Anotação ao Ac. do STJ de 9.5.2006, Rev. 827/06”, in: Cadernos de Direito Privado, 2006, n.º 16, pág. 65 (nota 8).

(25)Cfr. LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “Contrato-promessa e falência / insolvência — Anotação ao Ac. do TRC de 17.4.2007, Agravo 65/03”, in: Cadernos de Direito Privado, 2008, n.º 24, págs. 61 e s.

(26)Cfr. LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit., pág. 145, e idem, Direito da Insolvência, cit., págs. 181-182. Em termos idênticos se pronunciara já o A. perante o Anteprojecto (“Os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso”, in: AA. VV., Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas — Comunicações sobre o Anteprojecto de Código, Ministério da Justiça, Gabinete de Política Legislativa e Planeamento, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pág. 65). O alcance do argumento sempre terá, porém, de ser restringido pela afirmação do A. de que «o direito de retenção consagrado no art. 755.º f) só tem conexão com o direito ao aumento do valor da coisa ou do direito» (Direito das obrigações, vol. I — Introdução. Da constituição das obrigações, Coimbra, Almedina, 2008, pág. 248) – afirmação entretanto sufragada por António Menezes Cordeiro (Tratado de direito civil português, vol. II — Direito das obrigações, tomo II — Contratos. Negócios unilaterais, Coimbra, Almedina, 2010, pág. 402).

(27)Preconiza o acolhimento desta tese em futuras alterações legislativas (reconhecendo, implicitamente que ela não resulta actualmente da lei), JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA [“Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes-adquirentes de bens imóveis (maxime, com fim habitacional)”, in: Cadernos de Direito Privado, 2008, n.º 22, pág. 21].

(28)Também MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO [Manual de Direito da Insolvência, cit., pág. 149 (nota 401)] reconhece que esta é a única interpretação possível do art. 106.º, n.º 1, do CIRE, em face da sua letra, embora alerte para as críticas a que a solução se presta quando «já houve tradição, encontrando-se o promitente-comprador até a exercer direito de retenção». Ora, quando o promitente-comprador está a exercer o direito de retenção isso significa que já houve incumprimento e, sendo assim, não há lugar à recusa de cumprimento nem, consequentemente, à aplicação do art. 102.º do CIRE.

(29)A questão será abordada infra.

(30)O art. 103.º do CIRE é, além disso, bastante impreciso, como salienta JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (“Insolvência: efeitos sobre os negócios em curso”, cit., pág.?109), referindo-se à discrepância entre a sua epígrafe («[O]brigações indivisíveis») e a sua hipótese (ibidem, pág. 117).

(31)Comparando os conceitos de coisa fungível e de prestação fungível, cfr., por último, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil português, vol. II — Direito das obrigações, tomo I — Introdução. Sistemas e direito europeu das obrigações. Dogmática geral, Livraria Almedina, Coimbra, 2009, págs. 505-509.

(32)Cfr., em sentido próximo, LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado (actualizado de acordo com o Decreto-Lei n.º 282/2007), procedimento de conciliação anotado, legislação complementar, índices ideográfico e sistemático, cit., págs. 392-393.

(33)O critério da conexão funcional parece ter sido, simplesmente, a forma (imperfeita) que o art. 103.º do CIRE encontrou para designar o critério do destino unitário, convocado pelo art. 206.º do CC para definir as coisas compostas.

(34)Cfr. LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, cit., pág. 142.

(35)Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, vol. I, Coimbra, Livraria Almedina, 1964, pág. 252.

(36)Cfr. FERNANDO ANDRADE PIRES DE LIMA / JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA (com a colaboração de Manuel Henrique Mesquita), Código civil anotado, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1986, pág. 417 (itálicos dos AA.); cfr., no mesmo sentido, INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pág. 128, ou JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e contrato-promessa, cit., págs. 95-96.

(37)Cfr., neste sentido, JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. I, Coimbra Almedina, 2000, pág. 341 — alegando que «o legislador [...] deixou de considerar a constituição de sinal e a estipulação de cláusula penal como presunções de reserva do direito de arrependimento para ambos os contraentes» (itálicos do A.) —, JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e contrato promessa, cit., pág. 97, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO,Tratado de direito civil português, vol. I — Parte geral, tomo I — Introdução. Doutrina geral. Negócio jurídico, Coimbra, Almedina, 2005, pág. 736, e LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, vol. I — Introdução. Da constituição das obrigações, pág.?246.

(38)Cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Ensaio sobre o sinal, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, págs. 104-105.

(39)Cfr., designadamente, JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e contrato promessa, cit., págs. 95-97 e págs. 149-151, e NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Ensaio sobre o sinal, cit., págs. 33-45.

(40)Também LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO (Direito da Insolvência, cit., pág.?182) reconhece que, havendo recusa de cumprimento [e aplicando-se o art. 102.º, n.º?3, al.?c), do CIRE], o promitente-comprador fica impedido de solicitar o pagamento do sinal em dobro.

(41)Cfr. ERNST-DIETER BERSCHEID, anotação ao § 103 da InsO, in: WILHELM UHLENBRUCK (Hrsg), Insolvenzordnung Kommentar, cit., págs. 1633-1650 (pág. 1636).

(42)Cfr. Reinhard Bork, Einfühurung in das Insolvenzrecht, cit., pág. 96.

(43)Cfr. ERNST-DIETER BERSCHEID, anotação ao § 119 da InsO, in: WILHELM UHLENBRUCK (Hrsg), Insolvenzordnung Kommentar, cit., págs. 1857-1850 (pág. 1859).

(44)Cfr. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Cláusula penal e indemnização, Coimbra, Almedina, 1990, pág. 185, JOÃO CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, Coimbra, Almedina, 1995, págs. 240 e s., e NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Ensaio sobre o sinal, cit., págs. 73-88; dizendo, sugestivamente, que o sinal é uma cláusula penal, cfr. DIETER MEDICUS, Schuldrecht I — Allgemeiner Teil, München, C.H. Beck, 2002, pág. 216, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das obrigações, vol. II, Lisboa, A.A.F.D.L., 1999, pág. 428 (nota 272), e JORGE RIBEIRO DE FARIA, “O contrato-promessa. Alguns pontos do seu regime”, in: Scientia Ivridica, 2001, n.º 291, págs. 136-137.

(45)Exemplifique-se. Pressupondo, por exemplo, que, no contexto de determinado contrato, as prestações de ambas as partes têm o mesmo valor (100.000 euros) e que uma das partes já realizou parcialmente a sua prestação (50.000 euros), atribuir-lhe um direito calculado nos termos da al. c) do n.º 3 do art. 102.º do CIRE significa, na prática, o?mesmo que atribuir-lhe o direito à restituição em valor do que prestou: de acordo com?a?norma, ele teria direito ao valor da prestação do devedor na parte incumprida (100.000?euros) deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tivesse sido realizada (50.000 euros).

(46)Parece ser esta também a solução no direito alemão. Cfr., neste sentido, por exemplo, REINHARD BORk, Einfühurung in das Insolvenzrecht, cit., pág. 89 e, sobretudo, CHRISTOPH BECKER, Insolvenzrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, Carl Heymanns Verlag, 2005, págs. 341-342.

(47)Os termos “análoga” ou “semelhante” explicam-se pela circunstância de entre a recusa de cumprimento e a resolução do contrato existir (pelo menos) uma diferença— no regime da resolução, cada uma das partes deve restituir (em espécie) aquilo que tenha recebido por causa do contrato (cfr. art. 289.º, por remissão do art. 433.º do CC); no regime da recusa de cumprimento, nenhuma das partes deve restituí-lo [art. 102.º, n.º 3, al.?a), do CIRE]. Chama a atenção para a diferença PAULO MOTA PINTO [Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, págs.?1643-1644 (nota 4726)].

(48)Sobre a consagração dos três princípios no § 103 da InsO cfr. MICHAEL HUBER, “Gegenseitige Verträge”, in: PETER GOTTWALD (Hrsg), Insolvenzrechts-Handbuch, cit., pág.?572.

(49)Cfr., entre outros, na doutrina alemã, KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, volume I — Allgemeiner Teil, München, C.H. Beck, 1984, págs. 340-343, JOSEF ESSER / EIKE SCHMIDT, Schuldrecht, volume I — Allgemeiner Teil, Tomo 2, Heidelberg, C.F. Müller, 1993, págs. 121-122, DIETER MEDICUS, Schuldrecht I — Allgemeiner Teil, cit., págs. 234-235, PETER SCHLECHTRIEM, Schuldrecht — Allgemeiner Teil, Tübingen, Mohr Siebeck, 2003, pág. 188, HANS BROX / WOLF-DIETRICH WALKER, Allgemeines Schuldrecht, München, C.H. Beck, 2003, págs. 222-223, DIRK LOOSCHELDERS, Schuldrecht — Allgemeiner Teil, Köln-Berlin-Bonn-München, Carl Heymanns Verlag, 2009, págs. 216-217, VOLKER EMMERICH, Das Recht der Leistungsstörungen, München, C.H. Beck, 2003, págs. 200-205; na doutrina portuguesa, JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. II, Coimbra, Almedina, 1997, págs. 109-112, JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, vol. II, Coimbra, Almedina, 1991, págs. 424-435 (esp. pág. 434), LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, vol. II — Transmissão e extinção das obrigações. Não cumprimento e garantias do crédito, Coimbra, Almedina, 2008, págs. 269-271, JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, A resolução do contrato no Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, págs.183-196, MARIA DE LURDES PEREIRA, Conceito de prestação e destino da contraprestação, Coimbra, Almedina, 2001, págs. 135-137, e, sobretudo, PAULO MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, cit., págs. 1504-1703.

(50)O uso do termo “aproxima” é deliberado, porque há uma diferença fundamental entre o sentido da teoria da diferença nos dois regimes: no regime dos arts. 801.º e 802.º do CC, o cálculo da indemnização cumulável com a resolução do contrato nos termos da teoria da diferença resulta de uma decisão do credor; no regime do art. 102.º do CIRE, de uma decisão da lei, explicável pela especificidade da situação de insolvência: «uma indemnização calculada de acordo com o método da sub-rogação, que inclua todo o valor da prestação efectuada pelo credor, será mais onerosa para o devedor do que uma indemnização correspondente apenas à diferença de valor entre as prestações contratuais» [cfr. PAULO MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, cit., págs.?1517-1518 (nota 4311)].

(51)Cfr., em sentido idêntico (referindo-se tanto à al. c) do n.º 3 do art. 102.º como ao n.º 5 do art. 104.º do CIRE), LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “O novo regime insolvencial da compra e venda”, cit., págs. 540 e 559.

(52)Cfr., neste sentido, desenvolvidamente, Christoph Becker, Insolvenzrecht, cit., págs. 341 e 243.

(53)Cfr. LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS (“Contrato-promessa e falência / insolvência — Anotação ao Ac. do TRC de 17.4.2007, Agravo 65/03”, cit., pág. 61) alude a um “desvio de rumo”.

(54)Cfr. LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “Contrato-promessa e falência / insolvência — Anotação ao Ac. do TRC de 17.4.2007, Agravo 65/03”, cit., pág.?61.

(55)Cfr. LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “Contrato-promessa e falência / insolvência — Anotação ao Ac. do TRC de 17.4.2007, Agravo 65/03”, cit., págs. 61-62 (nota 18).

(56)Diz PIERO PAJARDI [Manuale di diritto fallimentare (a cura di Manuela Bocchiola e Alida Paluchowski), Milano, Giuffrè, 2002, pág. 11] que o verdadeiro horizonte do legislador especial (legislador da insolvência) é fugir do esquema restrito da justiça comutativa e resolver uma situação que reclama uma justiça distributiva (do sacrifício); são duas perspectivas incompatíveis: o princípio comutativo obrigaria a que fossem pagos integralmente os credores à medida do vencimento dos seus créditos; o distributivo impõe aos credores satisfeitos a obrigação de restituir quanto receberam (ainda que legitimamente, por força do primeiro princípio), para permitir uma redistribuição proporcional a favor de todos os credores e usando todos os bens do devedor.

(57)Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, “Insolvência: efeitos sobre os negócios em curso”, cit., pág. 125 (itálicos nossos). O A. chega a conceber a existência de um princípio geral de irresponsabilidade relativamente a alguns contratos (ibidem, pág.?126).

(58)Cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “Aplicação do tempo do artigo 164.º-A do Código da Falência — Anotação ao Ac. do STJ de 9.5.2006, Rev. 827/06”, cit. págs. 65 e 67 (itálicos do A.).

(59)JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (“Insolvência: efeitos sobre os negócios em curso”, cit., pág. 127) diz que o direito à indemnização dos prejuízos causados pelo incumprimento é apresentado na norma do art. 102.º, n.º 3, al. d), do CIRE de modo muito restritivo. Também LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO (Direito da Insolvência, cit., pág. 173) afirma que a indemnização foi, por via desta norma, “fortemente restringida”.

(60)Diga-se ainda, para atestar definitivamente o proteccionismo da lei em relação à massa insolvente, que, mesmo quando existe, o direito à indemnização é limitado pelo segundo parâmetro: deve ser abatido do montante a que a outra parte já tem direito com base na al. c), o que significa, na prática, que ela só terá um direito adicional quando o valor dos danos exceder o valor do direito calculado nos termos da al. c) (em todos os outros casos ele consome-se neste).

(61)Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e?da?Recuperação de Empresas anotado (actualizado de acordo com o Decreto-

-Lei n.º?282/2007), procedimento de conciliação anotado, legislação complementar, índices ideográfico e sistemático, cit., pág. 39.

(62)Cfr., sobre isto, CATARINA SERRA, O novo regime português da insolvência — Uma introdução, cit., págs. 30 e s. e págs. 91 e s.

(63)Faltaria, parafraseando João Calvão da Silva (Sinal e contrato promessa, cit., pág. 182), «o crédito (dobro do sinal, valor da coisa, indemnização convencionada nos termos do n.º 4 do art. 442) derivado do incumprimento definitivo, de que o direito de retenção constitui garantia acessória». O problema da aplicação do art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC aos casos em que não haja aumento do valor da coisa ou em que, havendo aumento do valor, o credor/promissário opte pela restituição do sinal em dobro – suscitado, por exemplo, por Luís Teles de Menezes Leitão e António Menezes Cordeiro (cfr. supra nota 26) — não chega sequer a pôr-se. Sobre os pressupostos do direito de retenção (em geral e nos casos especiais) cfr. ainda Luís Teles de Menezes Leitão, Garantias das obrigações, Coimbra, Almedina, 2008, págs. 241-244.

(64)Assim também no Código dos Processos Especiais de Recuperação das Empresas e de Falência, embora por razões diferentes das actuais (ou seja, por a lei determinar a extinção imediata ou automática, por força da declaração de falência, do contrato-promessa com eficácia obrigacional). Cfr., neste sentido, CATARINA SERRA, “Efeitos da declaração de falência sobre o falido (após a alteração do DL n.º 315/98, de 20 de Outubro, ao CPEREF)”, cit., pág. 304.

(65)Para usar a expressão de JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA [“Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes-adquirentes de bens imóveis (maxime, com fim habitacional)”, cit., pág. 20].

(66)Cfr. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, “Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes-adquirentes de bens imóveis (maxime, com fim habitacional)”, cit., págs. 8 e 20, e LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “Contrato-promessa e falência / insolvência — Anotação ao Ac. do TRC de 17.4.2007, Agravo 65/03”, cit., págs. 62 e 63.

(67)Cfr., sobre tudo isto, mais pormenorizadamente, CATARINA SERRA, O novo regime português da insolvência — Uma introdução, cit., págs. 65 e s.

(68)A lei distingue negativamente certos créditos, em razão dos seus titulares ou em razão das suas características objectivas [cfr. art. 47.º, n.º 4, al. b), do CIRE], graduando-os em último lugar (cfr. proémio do art. 48.º do CIRE). Os créditos subordinados são pagos apenas depois de integralmente pagos os “créditos comuns”, na proporção dos respectivos montantes, se a massa for insuficiente para a satisfação integral (cfr. art. 177.º do CIRE). Cfr. CATARINA SERRA, O novo regime português da insolvência — Uma introdução, cit., págs. 31 e 93.

(69)Cfr. CATARINA SERRA, O novo regime português da insolvência — Uma introdução, cit., págs. 29 e 68.

(70)Os trabalhadores do insolvente são titulares de um privilégio mobiliário geral e de um privilégio imobiliário especial sobre bem imóvel do empregador no qual prestam a sua actividade; por força destes, os seus créditos sobre a insolvência são classificados, respectivamente, como créditos privilegiados e como créditos garantidos e são graduados nos termos gerais (cfr. art. 333.º, n.º 2, do Código do Trabalho). Sobre a posição dos credores no quadro da insolvência, cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, “Efeitos de declaração de insolvência no contrato de trabalho segundo o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”, Separata da Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2004, n.ºs 1, 2 e 3, págs. 5 e s., LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO, “As repercussões da insolvência no contrato de trabalho”, in: AA. VV., Estudos em memória do Professor Doutor José Dias Marques, Coimbra, Almedina, 2007, págs. 871 e s., e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, “Aspectos laborais da insolvência. Notas breves sobre as implicações laborais do regime do Código da Insolvência e da Recuperação das Empresas”, in: AA. VV., Estudos em memória do Professor Doutor José Dias Marques, Coimbra, Almedina, 2007, págs. 687 e s.

(71)Já no âmbito do Código dos Processos Especiais de Recuperação das Empresas e de Falência os trabalhadores não eram favorecidos relativamente à generalidade dos credores (cfr. CATARINA SERRA, “A crise da empresa, os trabalhadores e a falência”, in:?Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2001, n.os 3-4, págs. 419 e s.).

(72)Cfr. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, “Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes-adquirentes de bens imóveis (maxime, com fim habitacional)”, cit., pág. 7.

(73)Já perante as alterações de 1980 ao Código Civil, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO (“Da retenção do promitente na venda executiva”, in: Revista da Ordem dos Advogados, 1997, II, pág. 551) chamava a atenção para que, não obstante o seu alcance social, o direito de retenção do promitente-adquirente “representava um especial atentado ao crédito bancário hipotecário”. Afirma também desde há algum tempo JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA (Sobre o contrato-promessa, Coimbra, Coimbra Editora, 1989, págs. 154) que aquela prevalência “não tem a menor justificação”. Cfr., no mesmo sentido, entre muitos outros, ISABEL MENÉRES CAMPOS, Da hipoteca, Coimbra, Almedina, 2003, págs. 225 e s., PEDRO SAMEIRO, “O direito de retenção e a situação do credor hipotecário”, in: Revista da Banca, 2003, 26, pág. 89 e s., e JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “Sobre a prevalência, no apenso da reclamação de créditos, do direito de retenção reconhecido por sentença”, in: Revista da Ordem dos Advogados, 2006, vol. II, págs. 581 e s. Dá conta da qualificação (doutrinal) do direito de retenção como “arcaico” ou “primitivo” JÚLIO GOMES [“Do direito de retenção (arcaico mas eficaz)”, in: Cadernos de Direito Privado, 2005, n.º 11, págs. 4 e s.].

(74)Cfr. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, “Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes-adquirentes de bens imóveis (maxime, com fim habitacional)”, cit., pág. 4. O A. refere-se adiante às críticas a que está sujeito em geral o direito de retenção (ibidem, pág. 7).

(75)Cfr., neste sentido, entre outros, LUÍS TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, volume I — Introdução. Da constituição das obrigações, cit., pág.?247.

(76)Medida que era aplaudida por ISABEL MENÉRES CAMPOS (“O concurso de credores e a fase executiva no novo regime da acção executiva”, in: Scientia Ivridica, 2004, n.º 298, págs. 139-140).

(77)Cfr. Luís Teles de Menezes Leitão, Direito das obrigações, volume I — Introdução. Da constituição das obrigações, cit., págs. 247-249. Dado que o direito de retenção só tem conexão funcional com o direito ao aumento do valor da coisa — diz o A. —, o promitente-comprador só deve poder exercer a retenção em relação a esse crédito (não podendo exercê-la em relação ao crédito da restituição do sinal em dobro). Cfr., no mesmo sentido, António Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil português, vol. II — Direito das obrigações, tomo II — Contratos. Negócios unilaterais, cit., pág. 402.

(78)Para JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA [“Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes-adquirentes de bens imóveis (maxime, com fim habitacional)”, cit., págs. 14 e s. (págs. 19-20 e págs. 21-22)], a solução está não exactamente na (indesejável) supressão do direito de retenção mas numa revisão dos seus termos de operacionalidade: deveria, designadamente, acumular-se ao requisito da tradição do imóvel o requisito do registo do contrato (para fins de publicidade e de conhecimento da cláusula de tradição) e salvaguardar a prioridade do registo da hipoteca relativamente ao registo da promessa com tal cláusula. Na hipótese de não se considerar viável o surgimento de um direito de retenção na fase posterior à declaração de insolvência, o A. admite que seria suficiente uma adaptação do disposto no art. 164.º do CIRE, no sentido de permitir aos beneficiários de uma tradição clausulada em promessa obrigacional a aquisição do bem por um preço razoável.

(79)Como é do conhecimento geral, o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas seguiu de perto o modelo normativo da Insolvenzordnung. Cfr., neste sentido, CATARINA SERRA, O novo regime português da insolvência — Uma introdução, cit., pág. 20, e idem, A falência no quadro da tutela jurisdicional dos direitos de crédito — a natureza jurídica do processo de liquidação aplicável à insolvência no direito português, cit., pág.?221.