Revista da Ordem
dos Advogados

Pela Dr.a Teresa Silva Pereira

SUMÁRIO:
A – Introdução. I – Objecto de estudo. I.1. Direito privado europeu;
I.2. Aproximação do direito dos Estados-Membros; I.3. Um direito dos contratos para a Europa? I.4. Código Civil europeu. II – Plano de exposição. B – Iniciativas existentes. I – Grupos de trabalho e instituições científicas. I.1. Os Princípios UNIDROIT; I.2. Os Princípios de Direito Contratual Europeu; I.3. Projecto de Trento; I.4. Grupo de Pavia; I.5. Grupo de Estudo para um Código Civil Europeu; I.6. Grupo “Acquis”; I.7. Comissão para o Direito da Família Europeu; I.8. Outros grupos e instituições; I.9. Obras doutrinais. II – Instituições comunitárias II.1. Os primeiros passos: o Parlamento Europeu e o Conselho Europeu; II.2. A Comunicação da Comissão; II.3. As Considerações do Parlamento; II.4. O Relatório do Conselho; II.5. O Parecer do Conselho Económico e Social; II.6. O Plano de Acção da Comissão. C–O debate. I – Situação actual. II – Problemas existentes. II.1. A nível jurídico; II.2. A nível económico; II.3. A nível linguístico. III – Possibilidades para o futuro; III.1. Medidas não legislativas; III.2. Medidas legislativas. IV – Um Código Civil europeu. IV.1. Necessidade; IV.2. Possibilidade; IV.3. Concretização D–Considerações pessoais. E–Conclusão.

A — INTRODUÇÃO

Será que o direito civil português, tal como o conhecemos, passará a estar integrado na cadeira de História do Direito? Vamos perder o nosso Código Civil?

Do exílio, em Santa Helena, Napoleão previu que as quarenta batalhas que havia ganho seriam esquecidas por Waterloo, mas que o seu Código viveria para sempre(1). Apanhará o “petit Corse” mais outra desilusão? Será que vamos assistir à substituição do velhinho “Code civil” por um Código Civil europeu?

Após uma intervenção do Professor von Bar junto da “Cour de Cassation”, a 12 de Abril de 2002, a Academia das Ciências Morais e Políticas francesa (“Académie des Sciences morales et politiques”) votou, por unanimidade, em 1 de Julho do mesmo ano, uma moção indignando-se com a colocação em causa do “Code civil”, uma das instituições fundamentais de França (a “Constituição mais autêntica do país”(2), na expressão de Carbonnier). Esta moção justifica-se, segundo a Academia, pela amplitude das ambições do grupo liderado por von Bar — o Grupo de Estudo para um Código Civil Europeu (v. infra B.I.5) — e pelo apoio das instâncias comunitárias a este projecto, quando, ainda por cima, não são competentes nesta área. A Academia considera que tal iniciativa levará a grandes modificações no campo do direito civil e que a ligação do direito civil às culturas nacionais europeias é subestimada pelos autores do projecto em questão(3).

De facto, após um período de relativa indiferença, fale-se, mais correctamente, de um certo desconhecimento (4), face a um projecto de uniformização dos direitos civis dos Estados-Membros, as reacções mais vivas contra um eventual Código Civil europeu têm nos, agora, chegado de França (5) (do Reino Unido sempre nos alcançaram ecos de protesto).

É, porém, na Alemanha que, desde cedo, o debate em torno da aproximação do direito privado dos países europeus tem sido mais intenso e tem, por conseguinte, dado origem a um maior número de estudos neste domínio(6). Muito envolvidos estão também países como a Itália e a Holanda.

Em Portugal, a questão parece não atrair grande atenção por parte da doutrina, apesar da participação de vários académicos portugueses nos projectos de investigação em curso. Esperamos que esta situação se modifique: sobretudo a publicação das participações no colóquio “Um Código Civil para a Europa”, organizado pela Faculdade de Direito de Coimbra(7), pode suscitar um interesse mais generalizado na comunidade jurídica. Procuramos, com este estudo, contribuir também, ainda que modestamente, nesse sentido.

I — Objecto de estudo

O direito privado dos Estados-Membros não só serve de base à integração, como constitui um meio de integração europeia. O direito privado nacional pode ainda ser, ele próprio, objecto de integração(8). Revela-se, em cada uma destas facetas, como indispensável para a construção europeia.

Objecto deste trabalho é, no entanto, o direito privado nesta última acepção, isto é, como matéria passível de ser integrada, de assumir uma dimensão comunitária. Em resultado, podemos falar de um direito privado europeu.

O conceito de direito privado europeu pode, contudo, abranger diferentes realidades. Antes de avançarmos na delimitação da área em estudo, convém conhecer quais os possíveis significados desta expressão.

I.1. Direito privado europeu

Segundo Bussani(9), o conceito de direito privado europeu pode ser definido como:

(1) o conjunto dos sistemas jurídicos europeus;
(2) o sistema europeu por oposição ao direito dos Estados Unidos da América;
(3) a legislação comunitária relativa ao, ou que afecta o, direito privado e
(4) o conjunto das iniciativas de integração dos direitos nacionais num todo comunitário.

Kirchner aponta, por seu lado, três variantes, especificamente para o Direito dos Contratos(10). Assim, o direito contratual europeu pode apresentar-se, hoje, enquanto:

(1) soma de todos os direitos contratuais dos Estados-Membros;
(2) somatório dos actos legislativos comunitários relevantes para o direito contratual
ou
(3) conjunto das regras autonomamente acordadas pelas partes na prática comunitária, na medida em que estas se distingam da prática internacional.

Este trabalho não se ocupa dos vários direitos nacionais (ponto 1). A legislação comunitária já existente no domínio do direito privado (ponto 3 da classificação de Bussani e 2 da de Kirchner) e as práticas e usos comerciais europeus (ponto 3 de Kirchner) somente serão referidos no contexto da situação actual do direito privado europeu. Em estudo, está, antes, a questão da necessidade e da possibilidade de integrar os direitos nacionais num todo comunitário, isto é, de criar um verdadeiro direito privado europeu, abrangente e comum. Neste sentido, interessam-nos não apenas as iniciativas já existentes (ponto 4 de Bussani), mas também as perspectivas de evolução, ou seja, o futuro do direito contratual na Europa.

Por conseguinte, utilizamos o conceito de direito privado europeu também para definir uma realidade que ainda não existe e que pode nunca vir a existir. De facto, não temos um direito privado uniforme na Europa, mas para podermos discutir da sua oportunidade e do seu eventual modo de criação, torna-se necessário revestir este direito comum aos Estados-Membros “to be (or not to be)” de um determinado quadro terminológico. Parece-nos o de “direito privado europeu” o mais correcto.

No contexto deste estudo, o “direito privado europeu” surge--nos, então, como o conjunto das regras e/ou princípios jurídicos de carácter sistemático e abrangente que podem vir a ser criados no âmbito das instituições comunitárias, com o objectivo de obter uma aproximação real do direito privado dos Estados-Membros.

I.2. Aproximação do direito dos Estados-Membros

A questão da uniformização dos direitos privados nacionais não é recente. Desde os anos sessenta que a ela se dedicam vários estudiosos(11). Será que o mercado interno exige um direito privado único? (12) — perguntou Ulmer em 1992 e a sua questão continua sem encontrar uma resposta inequívoca.

Procuraremos, precisamente, analisar qual a necessidade e quais as possibilidades e as perspectivas de uma intervenção comunitária no sentido de uma aproximação do direito dos Estados-Membros no campo do direito privado e, sobretudo, do direito contratual.

I.3. Um direito dos contratos para a Europa?

O contrato é uma das mais complexas instituições da vida social e económica moderna. Quando se fala de um direito contratual europeu, o primeiro problema surge logo ao nível da definição: o que é um contrato em cada um dos Estados-Membros? Podemos alcançar um conceito comum de contrato?

I.3.1. Definição de contrato

O termo contrato não engloba necessariamente a mesma realidade em todos os sistemas jurídicos(13). Sacco sugere quatro genotipos, considerando preferível o de promessa criando confiança. Em cada sistema este genotipo materializa-se em fenótipos, que variam, pois, de ordem jurídica para ordem jurídica (entre “common lawyers”, por exemplo, contrato significa acordo + consideração (14))

Para o mesmo autor(15), uma ausência de definição dificulta a vida ao intérprete(16), pelo que uma definição deve ser tentada. Reconhecendo que tal tarefa não se apresenta fácil, refere que surgem, basicamente, duas possibilidades:

(a) definir indicando um elemento constitutivo comum a todos os tipos de contratos
ou
(b) definir o que seja juridicamente um contrato e tenha os efeitos próprios deste.

Esta última hipótese é de muito díficil construção, pelo que Sacco não se admiraria se vingasse uma definição no género: “contrato como promessa que suscita uma vinculação”. Certo, tal definição é incompleta, “[p]ero ha il pregio di avvicinare la defini-zione del fatto alia ragione profonda per cui proprio quel fatto è idoneo a produrre quell’effetto”(17). Além disso, não limitaria demasiado o escopo do contrato e permitiria ainda evitar, ou resolver mais facilmente, eventuais situações de conflito quanto à qualificação jurídica de uma dada realidade. Parece-nos também um bom ponto de partida.

I.3.2. Principais problemas

Os maiores problemas jurídicos surgem, segundo Kirchner, em quatro domínios(18): no período anterior à conclusão do contrato, durante a execução do contrato, no quadro de contratos-tipo, sobretudo de adesão e quanto aos contratos sinalagmáticos e incompletos. Deve, por conseguinte, ser dada especial atenção à regulação nestas matérias.

I.3.3. Objectivo

Na procura de soluções comuns para o direito dos Estados Membros deve sempre procurar encontrar-se o justo equílibrio entre a justiça contratual e a autonomia privada, preservando a utilidade do contrato e a vontade das partes.

Só um direito europeu que siga esta máxima poderá ser efi-ciente e justo e encontrar assim aceitação por parte dos cidadãos da União.
Resta ainda saber que matérias temos de regular para atingir um direito contratual eficaz. Temos de, nomeadamente, disciplinar todo o direito patrimonial?

I.4. Código Civil europeu

Pano de fundo de todo este estudo é o debate em torno da eventual adopção de um Código Civil europeu, das vantagens e desvantagens de tal medida e das características que deveria reunir. Deverá, por exemplo, abarcar apenas o direito contratual? E o que deve englobar o conceito de direito contratual? Podemos ambicionar uma codificação de todo o direito privado?

Pretendemos apresentar um contributo que permita a reflexão sobre esta discussão e que possa dar azo a novas respostas, a novas ideias e, sobretudo, a um maior interesse pelas recentes evoluções neste domínio.

II — Plano de exposição

Começaremos por expor as iniciativas existentes (B), quer a nível privado (I), quer já a nível comunitário (II) no sentido de uma aproximação dos direitos nacionais, avançando depois, propriamente, para o debate em torno da questão de um Código Civil europeu (C). Referir-nos-emos, primeiro, à situação actual (I) e aos problemas existentes dela decorrentes (II) e, seguidamente, às possibilidades para o futuro (III). No ponto IV abordamos as questões da necessidade (IV.1.) e da possibilidade de realização de um Código Civil europeu (IV.2.), assim como da sua concretização (IV.3), isto é, qual o método a seguir na sua preparação e adopção (IV.3.1), que características e que conteúdo deve apresentar (IV.3.2). O último tópico trata do problema da aplicação do Código (IV.3.3.). Antes de concluirmos (E), apresentaremos as nossas propostas (D).

B — INICIATIVAS EXISTENTES

São várias as iniciativas privadas que se ocupam do estudo comparativo dos vários direitos nacionais, que propõem princípios gerais ou que traçam um conjunto de regras jurídicas específicas no campo do direito civil e comercial (I). A concentração de actividades de investigação, nomeadamente no âmbito do Direito dos Contratos, nunca foi tão importante como hoje. Também as próprias Instituições Europeias se têm vindo a mostrar cada vez mais interessadas pela aproximação desta área do direito dos Estados Membros (II).

I—Grupos de trabalho e instituições científicas
I.1. Os Princípios UNIDROIT

Em 1971, o UNIDROIT (“Institut international pour l’unification du droit privé”)(19) decidiu incluir no programa de trabalho do Instituto um “essai d’unification portant sur la partie générale des contrats (en vue d’une codification progressive du droit des obligations ‘Ex contractu’)” (20). Mas apenas em 1980(21) se constituiu um grupo de trabalho incumbido de preparar as propostas dos vários capítulos dos “Principles for International Commercial Contracts” (a seguir: “Princípios UNIDROIT”), publicados em 1994. A parte II destes Princípios (22), foi adoptada em Abril de 2004, pelo que já está disponível uma nova versão dos Princípios.

I.1.1. Método

O grupo de trabalho escolheu, de entre os seus membros, relatores para cada um dos capítulos com a tarefa de preparar, depois dos necessários estudos comparativos(23), uma primeira versão comentada. Estas versões iniciais foram discutidas pelo grupo nas suas sessões de trabalho semestrais. Depois, as versões melhoradas circularam por um grupo mais alargado de peritos internacionais, tanto académicos, como gente do mundo dos negócios e foram, inclusivamente, submetidas aos governos dos Estados-membros do Instituto. Os trabalhos concluiram-se em Fevereiro de 1994 e, em Maio desse ano, o texto final foi submetido ao corpo científico máximo do Instituto(24) para aprovação. Os Princípios foram, finalmente, publicados sob direcção do Professor Michael Joachim Bonell(25).

I.1.2. Fontes

Nos estudos comparativos efectuados, foi dada especial atenção às codificações mais recentes (o “Uniform Commercial Code” e o “Restatement of the law of contracts” dos Estados Unidos, o Código Civil argelino de 1975, a lei chinesa de direito contratual económico estrangeiro e os trabalhos preparatórios do Código Civil holandês e do Québec) e, a nível international, à “United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods” (a seguir: “CISG”) e a instrumentos de auto-regulação de utilização muito difundida.

I.1.3. Forma

Os Princípios UNIDROIT estão redigidos mais num estilo de código civil europeu do que num estilo de “statute” dos sistemas de “common law”. Cada artigo é acompanhado por comentários e, quando apropriado, por exemplos. Os Princípios tentam evitar o uso de terminologia própria a um dado sistema legal — este é um dos modos de realçar o seu carácter internacional.

Foram formulados em inglês, mas existem traduções, concluídas ou em preparação, para várias línguas, incluindo o português.

I.l.4. Estrutura

Os Princípios UNIDROIT são compostos por um preâmbulo e por 119 artigos divididos por 7 capítulos(26).

I.1.5. Conteúdo

Os Princípios procuraram não apenas as regras comuns à maioria dos sistemas, mas também aquelas que melhor se adaptassem às exigências do comércio internacional. A escolha de determinada solução não foi, pois, meramente aritmética. Deste modo, os Princípios apresentam, nalguns domínios, um carácter inovador.

Os Princípios caracterizam-se pelo reconhecimento da liberdade contratual(27), pela abertura aos usos (no intuito de permitir uma adaptação constante às evoluções económicas e tecnológicas) (28), pelo favor contractus(29), pela boa fé objectiva e o “fair dealing”(30) e pelo combate contra a injustiça contratual(31).

Estes Princípios prevêem, nomeadamente, a figura da culpa in contrahendo(32), preferem o recurso a remédios extra judiciais(33) e estabelecem o princípio da protecção em caso de cláusulas standards(34). Como têm um contexto internacional, os Princípios estipulam ainda regras que continuam a ser necessárias devido às ordens jurídicas de certos países. É o caso, por exemplo, de disposições relativas à necessidade de autorização pública para contratar (35).

I.1.6. Funções e Aplicação

Os Princípios visam solucionar muitos dos actuais problemas do direito comercial internacional.
Estes Princípios não têm efeito obrigatório, constituindo sobretudo uma boa compilação da lex mercatoria em vigor à escala mundial.

A sua importância depende da utilização prática que deles se faça: já foram usados como modelo pelos legisladores, como guia na elaboração de contratos e como lei escolhida pelas partes para regular o contrato (36); já foram, inclusivamente, referidos como princípios gerais de direito internacional.

Os Princípios têm-se mostrado muito úteis ao nível da arbitragem internacional, que a eles recorre frequentemente, e, de um modo geral, na resolução de litígios (37). Neste âmbito, são utilizados quer na interpretação da lei nacional ou da lei uniforme internacional, quer como lei materialmente aplicável.
Ainda que bem recebidos, só a experiência dirá se resultarão mais funcionais que as soluções anteriores(38).

I.2. Os Princípios de Direito Contratual Europeu (A Comissão Lando)

A Comissão do Direito Contratual Europeu (“Commission on European Contract Law”; a seguir: “CECL”) iniciou o seu trabalho em 1982, por iniciativa do Professor dinamarquês Ole Lando. Esta Comissão(39), geralmente denominada “Lando Commission”, criou Princípios de Direito Contratual Europeu comentados e anotados.

Os “Principles of European Contract Law” (a seguir: “PECL”) foram apresentados, em versão completa, em 2001, pelas três subcomissões(40). Os trabalhos desta Comissão chegaram, pois, ao seu termo, mas alguns dos seus membros(41) continuam os trabalhos no âmbito do Grupo de Estudo para um Código Civil Europeu (v. infra I.5).

I.2.1. Método

Membros do grupo produziram versões provisórias para os diferentes capítulos ou secções, que foram discutidas pelo grupo de redacção e pelo grupo no seu conjunto. Procurou-se sempre chegar a um consenso. Os “common lawyers” aceitaram normas ricas em implicações e abstractas e a sua atitude empírica ajudou a produzir normas práticas. Nos casos em que não foi possível obter tal consenso, procedeu-se por voto indicativo.

I.2.2. Fontes

Fontes de inspiração foram os sistemas legais dos Estados-Membros (mas nenhum sistema legal foi usado como ponto de partida), a CISG, o “Uniform Commercial Code” e o “Restatement 2nd on Contract Law” dos Estados Unidos.

I.2.3. Forma

Os PECL são apresentados em forma de artigos, comentados e acompanhados de notas nacionais.

I.2.4. Estrutura

Duzentos artigos divididos por três partes e dezassete capítulos.
Eis os capítulos: disposições gerais; formação; autoridade dos agentes; validade; interpretação; conteúdos e efeitos; cumprimento; não cumprimento e acções em geral; acções especiais por incumprimento; pluralidade de partes; cessão; compensação; prescrição; ilegalidade; condições e capitalização de juros.

I.2.5. Conteúdo

Os PECL aplicam-se a todos os tipos de contratos, não lidando com tipos específicos. Vejamos, muito resumidamente, alguns aspectos essenciais do seu conteúdo:

As partes gozam de liberdade contratual (art. 1:102), mas o art. 1:201 (l) (42) estipula, imperativamente, que a boa fé deve ser observada ao longo de toda a vida do contrato(43). As partes têm ainda o dever geral de cooperar (art. 1:102).

Os Princípios tornam vinculativas as declarações feitas, independentemente de causa ou “consideration” (art. 2:101 (1)). Vinculativas são também as declarações feitas a favor de terceiros (art. 6:110).

Quanto à interpretação, deve ser dada prioridade à vontade comum das partes, ainda que difira do conteúdo literal do contrato, à intenção de uma das partes não ignorada pela outra e, supletivamente, ao significado que uma pessoa razoável do mesmo tipo que as partes daria ao contrato, nas mesmas circunstâncias (art. 5:101 (1) (2) (3)).

A parte vítima de incumprimento pode recorrer, se para ele não contribuiu, às acções previstas no capítulo 9. Todavia, se o incumprimento for justificado (cf. art. 8:108 que nos fala de um “impediment beyond its control”, imprevisível e não evitável), ficam excluídos o direito à prestação e o pedido de indemnização (art. 8:101 (2)).

I.2.6. Funções e Aplicação

Os PECL são o primeiro passo na direcção de um direito contratual europeu harmonizado, independentemente de algum dia se tornarem legislação comunitária.

Entretanto, podem servir como uma lei modelo, inspirando legisladores, juízes arbitrais e partes contratantes. Assumem também um papel educacional muito importante, podendo vir a ser utilizados como um denominador comum no ensino do Direito.

Estes Princípios fornecem, ainda, uma infraestrutura às regras comunitárias, podendo servir-lhes como ponto de referência e de controlo para actos comunitários no âmbito do direito privado, alertando a Comunidade para a casualidade de disposições isoladas (44).

Acima de tudo, mostram que, no que respeita a considerações legais, não há impedimentos teóricos ou práticos a uma unificação europeia da parte geral do direito contratual e provam que se pode atingir um compromisso razoável(45).

O principal objectivo dos PECL é, todavia, o de servir como parte de um Código Civil europeu. Até esse momento, e mesmo depois, em transacções entre uma parte ou partes situadas fora da União, os Princípios podem ser aplicados como lex mercatoria(46) (actualmente a sua aplicação não se encontra tão difundida como a dos Princípios UNIDROIT, mas esta menor influência depende também, certamente, do carácter mais recente e do menor âmbito de aplicação geográfico dos PECL).

I.2.6.1. A lex mercatoria

O Art. 1:101 (3) (a) PECL prevê que: “These Principles may be applied when the parties have agreed that their contract is to be governed by general principles of law, the lex mercatoria or the like”.

A teoria da lex mercatoria(47) foi desenvolvida, a partir de 1950, sobretudo por autores ingleses e franceses, que demonstraram que o conceito já era aceite pelos círculos de comércio internacional e aplicado pelos tribunais arbitrais. Os seus opositores apontavam-lhe a falta de autoridade e o seu carácter disperso, assim como os resultados imprevisíveis.

A lex mercatoria consiste no conjunto dos costumes, usos e regras de direito comercial internacional e das regras comuns à maioria dos Estados envolvidos no comércio internacional ou, em concreto, no litígio.

Hoje em dia, a aplicação da lex mercatoria é largamente reconhecida(48). A questão reside em saber até que ponto esta se pode substituir à lei nacional. Para Lando, a não ser que as partes tenham acordado diferentemente, a lex mercatoria deve substituir a lei nacional. As partes ficam assim num plano de igualdade(49). Este autor defende mesmo que, os próprios tribunais judiciais devem poder aplicar a lex mercatoria, substituindo-a à lei nacional, se as partes assim o decidirem(50), apesar da opinião geral reconhecer na Convenção de Roma a obrigatoriedade para os tribunais judiciais de aplicar a lei nacional, ainda que as partes tenham escolhido a lex mercatoria. Lando considera que, apesar de ser regulado por um sistema legal nacional, ao contrato se podem aplicar, nomeadamente, os Princípios UNIDROIT e os PECL, pelo menos na medida em que não violem disposições nacionais imperativas(51). Questão diferente é a de saber se os árbitros podem aplicar a lex mercatoria quando as partes a não tenham escolhido(52).

Mesmo que se venha a adoptar um Código Civil europeu, a lex mercatoria constituirá sempre um auxiliar importante na aplicação deste instrumento, complementando-o ou mesmo corrigindo-o em domínios de rápida transformação. Além disso, continuará a aplicar-se integralmente a nível internacional.

I.2.6.2. Os PECL e os Princípios UNIDROIT

Alguns membros do UNIDROIT participaram também na Comissão Lando, pelo que existe uma certa coordenação entre estes grupos(53), sem que exista uma real concorrência entre os Princípios que produzem(54).

Na verdade, o âmbito de aplicação destes dois conjuntos de princípios é diferente. Quanto ao campo de aplicação material, os Princípios UNIDROIT limitam-se aos contratos comerciais e internacionais, os PECL aplicam-se a todos os tipos de contrato, incluindo transacções de carácter puramente doméstico. Já a nível territorial, enquanto os Princípios UNIDROIT são universais, os PECL limitam-se aos Estados-Membros da União. Tal não significa, porém, que a eles não possam fazer recurso os contratantes não comunitários. Aliás, excepcionando as relações com os consumidores, é cada vez mais díficil falar de um direito contratual especificamente europeu (55).

Numa breve comparação, diga-se que cerca de setenta dos artigos dos Princípios UNIDROIT têm regras correspondentes nos PECL. Existem também divergências, quer de natureza técnica (56), a maior parte, quer ainda de natureza política(57) e matérias que são abordadas apenas por uns ou por outros destes Princípios.

Elementos em comum a estes dois corpos de princípios e, para Goode, a razão do seu sucesso, são o facto de nem os Princípios UNIDROIT, nem os PECL serem obrigatórios, de não terem sido influenciados pelos diferentes governos e de não representarem qualquer ameaça para as ordens jurídicas nacionais(58).

I.3. Projecto de Trento

Grupo de trabalho constituído em Trento, a 6 de Julho de 1995, com o objectivo de encontrar o “common core” do direito privado europeu, no domínio do direito contratual, da responsabilidade e da propriedade.

A este grupo pertencem mais de cem académicos(59), na sua maioria europeus e norteamericanos(60). É financiado sobretudo pela União Europeia e pela Universidade de Trento. As sessões plenárias, que se realizam anualmente em Trento, no mês de Julho, são organizadas e dirigidas por Ugo Mattei e Mauro Bussani(61).

I.3.1. Método

Este projecto baseia-se nos estudos de Cornell, dirigidos por Rudolf Schlesinger (a), e no método comparativo dinâmico, desenvolvido por Rodolfo Sacco (b).

(a) Segundo Schlesinger, para se conhecer um sistema jurídico, não se podia confiar inteiramente no que os juristas diziam. Os trabalhos de Cornell permitiram, precisamente, que os juristas, tendo de responder a questões formuladas de maneira idêntica, reflectissem de modo explícito às circunstâncias relevantes. As questões, para serem coerentes, eram formuladas sob a forma de casos práticos. Este autor considerava ainda que, na medida em que, através desta “factual approach”, fossem encontradas áreas de acordo (um “common core”), se deveria proceder à dificil tarefa de as coligir numa linguagem normativa. A estrutura deste núcleo comum teria, pois, de ser construída de baixo para cima(62).

(b) Sacco defende que, para conhecer o direito, se tem de analisar a relação complexa existente entre os “formantes jurídicos” de um sistema. Só uma boa compreensão destes formantes e das suas relações entre si, não raras vezes concorrenciais, permite identificar os factores que afectam as soluções jurídicas. Importante é, acima de tudo, a consciência desta dinâmica complexa(63). O próprio Schlesinger considera que esta “dissecação em formantes jurídicos” de Sacco constitui um avanço metodológico muito útil na procura de um “common core”.

O método utilizado pelo projecto de Trento é o da abordagem factual. O instrumento de trabalho é o questionário, que não deve conter mais de vinte questões e que goza de um grau de especificidade importante (os debates metodológicos e a elaboração de instruções de resposta aos questionários tiveram lugar nas primeiras sessões plenárias do grupo). Partindo de casos práticos, visa identificar-se a relação entre as normas e o regime de direito privado aplicável em concreto (não se trata, pois, de uma mera análise de “case law”). Esta abordagem (a “factual approach”) permite obter uma imagem mais clara dos diferentes métodos de resolução de um mesmo problema, identificar regras operacionais homogéneas e desmascarar disposições jurídicas idênticas que escondem regimes diferentes (64).

O grupo ocupa-se, como referimos, dos temas da propriedade, da responsabilidade civil e do contrato (65), cada um deles dividido em diferentes subtemas. O(s) participante(s) incumbido(s) de dirigir um volume sobre um determinado tema prepara(m) um questionário factual que é debatido em seminários ou em sessões particulares no seio das reuniões gerais de Trento(66). Cada questionário é o embrião de um volume(67). Cada tema dará origem a um máximo de vinte volumes, que vão sendo publicados à medida que estejam prontos (os primeiros volumes estão publicados pela “Cambridge University Press”(68)) e que serão, posteriormente, actualizados e reunidos em três livros, um por tema.

I.3.2. Funções

Este grupo apenas deseja encontrar um núcleo comum ao direito privado europeu, isto é, descobrir o que já é idêntico, e o que não o é, e propor uma imagem tão fiável quanto possível do direito existente, desligando-se do aproveitamento que dela possa ser feito. Na expressão de Bussani, “what use will be made of this map is of no concern for the cartographers drafting it”. Esta é, aliás, a diferença relativamente a outros projectos, “[...] which may be seen as engaged in city planning rather than cartographic drafting”(69). Estes investigadores consideram, contudo, que a sua pesquisa poderá fornecer informações que possibilitem a avaliação das vantagens e dos inconvenientes de outras medidas.

A longo termo esta tarefa também se inscreve no quadro da construção de uma cultura jurídica europeia comum (70). Aliás, o próprio desenvolvimento de um método de trabalho comum assume, já por si, um carácter educativo para os participantes neste projecto(71). Mesmo quando se fala em codificação, para Bussani e Mattei, o verdadeiro problema residirá sempre numa cultura jurídica comum (72). Refira-se que estes autores consideram utópica a distinção entre direito e cultura e entre abordagens de cima para baixo e de baixo para cima. Na verdade, “la création d’un code n’annule pas l’existence et l’importance d’autres formants juridiques, et [...] une opposition académique ne pourra se solder que par un échec si les conditions politiques sont favorables à l’existence du code” (73).

I.4. Grupo de Pavia (“Accademia dei Giusprivatisti Europei”)

A ideia de um código europeu dos contratos foi defendida em Pavia, em Novembro de 1990. Constituída em 1992, a Academia dos Privatistas Europeus começou os seus trabalhos em 1995, sob a direcção do Prof. Giuseppe Gandolfi(74). Integra cerca de oitenta Professores universitários e Presidentes de tribunais superiores dos Estados-Membros e da Suiça(75).

O Anteprojecto de Pavia, apresentado em 2001, não é um conjunto de princípios juridícos, mas sim um corpo normativo passível de aplicação imediata, correspondente ao livro primeiro de um Código Europeu dos Contratos(76) (está em curso a redacção do livro segundo, que aborda os contratos em especial e aspectos da responsabilidade extracontratual). Pode ser considerado como uma teoria geral do contrato.

I.4.1 Método

O grupo está convicto de que a unificação se deve fazer mais ao nível das soluções que dos princípios e actua, por isso, com a intenção de criar normas concretas.

O grupo está consciente de que uma via de compromisso pode surgir, em algumas matérias, como um método impraticável. Momentos há, em que surge a necessidade de assumir a responsabilidade da escolha(77).

A língua utilizada na redacção foi o francês, que, para os autores, tem um carácter mais europeu (o inglês tornou-se uma língua universal(78)), procurando utilizar-se uma linguagem clara e explícita, se necessário pelo recurso a situações exemplificativas.

I.4.2. Fontes

Fontes deste projecto foram, sobretudo, o “Contract Code” (redigido em 1993 por Harvey McGregor, Professor da Universidade de Oxford, por ordem da “Law Commission” inglesa) e o Livro IV do Código Civil italiano. O “Contract Code” é considerado como a primeira tentativa de efectuar uma unificação, em matéria contratual, entre o “common law” e o “civil law”, sistemas em vigor em Inglaterra e na Escócia, respectivamente(79). O direito contratual italiano foi escolhido por se situar entre o direito alemão e o direito francês.

I.4.3. Forma

O estilo deste conjunto de regras bastante específicas, frequentemente mais específicas que as encontradas nos códigos nacionais, visa facilitar a sua interpretação e aplicação no conjunto dos Estados-Membros, já que a especificidade das regras também facilita a tarefa judicial de determinar o seu âmbito. O Anteprojecto não deixa de utilizar a técnica da definição, mas fá-lo para ultrapassar divergências existentes entre os diferentes direitos nacionais e para impedir incertezas interpretativas(80). Segundo Gandolfi, recorreu-se a um estilo normativo que está a meio caminho entre o inglês e o continental(81).

I.4.4. Estrutura

A obra compõe-se de 173 artigos, repartidos por 11 títulos: disposições preliminares; formação do contrato; conteúdo do contrato; forma; interpretação; efeitos; cumprimento; incumprimento; cessão do contrato e das relações que nascem do mesmo; extinção do contrato e das relações que daí advêm; outras anomalias do contrato.

I.4.5. Conteúdo

O Anteprojecto procurou abordar o contrato em todas as suas fases e de modo exaustivo. Segundo Carbonnier, “dans le domaine des contrats, il n’est pas de coin ni de recoin que le Code «Gandolfi» n’ait abordé et éclairé”(82). A maioria das suas regras são, contudo, meramente dispositivas.

O Código abandonou algumas oposições tradicionais como as de validade/nulidade e de cumprimento/incumprimento e tem em conta novas matérias, que ainda não foram alvo de regulamentação em muitos países, como certas adaptações decorrentes do recurso cada vez maior ao comércio electrónico e o grau de vinculação a atribuir às declarações de confiança.

O Anteprojecto segue umas vezes a orientação jurisprudencial comum na Europa (quanto à interpretação, por exemplo — embora tenha adoptado o princípio inglês de interpretação mitigado (83)), inova outras vezes (no caso das dívidas pecuniárias).

Vejam-se algumas das principais opções do grupo de Pavia (84): evitar noções ou categorias desconhecidas nalguns países para não lhes inflingir um corpo estranho à sua ordem jurídica (o Anteprojecto não aproveita, pois, os conceitos de “cause”, “consideration”, “Rechtsgeschäft”); propor alternativas em algumas matérias, tendo, todavia, o cuidado de precisar qual a solução a seguir em caso de dúvida (85); permitir que o contrato produza os seus efeitos da maneira mais eficiente possível (são previstas várias medidas de validação(86), sem, no entanto, penalizar excessivamente o devedor; considerar a indemnização apenas em última instância (87); proteger os terceiros (88); facilitar as reclamações e as constatações de direitos (89); permitir a exoneração de responsabilidade apenas aquando da ocorrência de uma causa estranha e imprevisível(90).

I.4.6. Funções e Aplicação

O objectivo deste grupo é, sucintamente, o de “preparare una unificazione effetiva del diritto dei contratti dell’Unione europea, proponendo un corpo di regole che esprimano delle “soluzioni” in virtú delle quali il “contratto” costituisca uno strumento veramente efficace [(...) efficiente] per regolare i rapporti nel Mercato interno europeo, dunque per soddisfare pienamente le esigenze di coloro che operano in esso; e stendere queste disposizioni in una forma, ossia in uno stile, e con un contenuto tale che esse costituiscano delle norme accettabili e agevolmente interpretabili in tutti i Paesi dell’Unione stessa, senza che rappresentino una imposizione per i cittadini europei, ma anzi costituiscano un ausilio anche per le eventualità da essi non previste, e che inoltre non ignorino le esigenze socioeconomiche dell’Europa del terzo millennio”(91)

O Anteprojecto visou, assim, estabelecer uma regulação que, tendo em conta as necessidades comerciais, possa ser aceite por todos, quer seja directamente aplicada, quer se apresente como um novo ius commune ao lado das legislações nacionais existentes(92).

Gandolfi limita-se a observar que um projecto deste tipo constitui uma espécie de proposta ao público (neste caso, de juristas), por um lado e, naturalmente, também àqueles que têm a competência e o poder de utilizá-lo, por outro(93).

I.5. Grupo de Estudo para um Código Civil Europeu

O “Study Group on a European Civil Code” (SGECC) continua, com a sua aprovação, o trabalho começado pelo Grupo Lando. Foi criado em 1998, no seguimento da Conferência “Towards a European Civil Code”, organizada pelo Ministério da Justiça holandês, aquando da Presidência da União por este país, em Scheveningen, a 28 de Fevereiro de 1997. Os seus fundadores, os Professores Lando, Hartkamp, Drobnig e von Bar (presidente), consideram que só a doutrina poderia levar a cabo as investigações preparatórias necessárias, de modo independente dos interesses nacionais, políticos e sociais e que, portanto, os trabalhos legislativos não deveriam começar sem que os trabalhos científicos estivessem terminados. O Grupo está activo desde 1999 e é formado por mais de 100 juristas de todos os Estados-Membros.

Actualmente o projecto é financiado por várias instituições nacionais de diferentes Estados-Membros, nomeadamente pela Fundação Calouste Gulbenkian(94), estando em discussão a possibilidade de um financiamento comunitário(95).

I.5.1. Método

Este Grupo apoia-se na pesquisa comparatística das suas equipas permanentes, denominadas “Working Teams” (96), que estão espalhadas por vários países europeus. Sob a direcção de um Professor, jovens académicos de diferentes ordens jurídicas comunitárias integram estas equipas de trabalho, responsáveis pelo primeiro esboço das regras. Esta proposta é, depois, discutida com o “Advisory Council” da equipa — um grupo de peritos na área em questão. Todos os trabalhos são ainda discutidos nos encontros semestrais, com duração de uma semana, do Grupo Coordenador (“Co-ordinating Group”), um comité constituído por cerca de 45 Professores. A este esquema de trabalho acresce ainda uma Comissão de Redacção (“Drafting Group”), que examina os textos no sentido de trazer à luz obscuridades existentes, que apontem, por exemplo, no sentido de áreas politicamente mais sensíveis. Uma outra equipa tem a tarefa de preparar um glossário.

O Projecto é apresentado em inglês. Porém, o recurso à tradução é constante, levando muitas vezes à reformulação dos termos ingleses utilizados, no sentido de evitar o maior número de equívocos possível. Trata-se, na verdade, de um inglês adaptado.

I.5.2. Forma e Conteúdo

As regras serão comentadas e acompanhadas de notas nacionais, no estilo dos PECL, procurando-se uma certa harmonização ao nível da apresentação.

Alguns dos trabalhos estão já consultáveis na página Internet do grupo (97). No entanto, a maioria está ainda em fase de elaboração. Antes da publicação proceder-se-á a uma eventual actua-lização dos conteúdos. Uma publicação total não tem data prevista.

I.5.3. Funções e Aplicação

Para este Grupo, o ponto de partida para uma resposta à questão sobre a possibilidade de uma uniformização dos direitos dos Estados-Membros deve ser um modelo de um Código Civil europeu que não distinga entre os factos internacionais e os factos nacionais e que tire partido de uma experiência de codificação de quase dois séculos, adaptando-a em termos de a tornar válida para o futuro. Os PECL constituiriam cerca de 1/4 deste Código.
Von Bar considera que este projecto se realizará antes do tempo de uma geração(98).

I.5.4. Críticas de que é alvo

Este grupo encontra críticos ferozes: “l’opacité la plus complète règne sur la constitution et le fonctionnement de ce groupe d’études”(99). Lequette critica a utilização do inglês como única língua de trabalho, a composição sociológica do grupo, formado unicamente por académicos, a escolha dos seus membros, na dependência de von Bar, o poder quase absoluto dos chefes de equipa e a legitimidade de todo o processo, qualificando-o de “política do facto apresentado” (100). Este autor deseja que os comparatistas se apliquem no melhor conhecimento dos vários direitos locais, em vez de jogarem ao “meccano” jurídico. A elaboração, posterior, de um corpo de regras dever-se-á basear nas melhores sínteses e não nas mais bem introduzidas. Ao pretender introduzir se como o grupo oficial dos estudos de direito civil europeu, este trabalho científico, que poderia, na sua opinião, constituir uma etapa útil no caminho da reflexão, pode, eventualmente, colocar esta via da aproximação legal em risco(101).

I.6. Grupo “Acquis”

O Grupo de Pesquisa sobre o Direito Comunitário Privado Existente (“European Research Group on Existing EC Private Law”) constituiu-se em 2002 com o objectivo de sistematizar o direito comunitário actual. Sob a orientação do Prof. Hans Schulte--Nölte, da Universidade de Bielefeld (Alemanha), uma rede de académicos dos Estados-Membros e dos países candidatos à adesão trabalha neste projecto (102). O porta-voz do Grupo é o Prof. Gianmaria Ajani.

O Grupo visa a publicação de “Principles of Existing Community Private Law” (em inglês, francês e alemão), extraídos do conteúdo genuíno do direito comunitário existente(103). Os Princípios, abarcando linhas gerais, definições dos principais conceitos legais e a formulação de regras de direito contratual, serão acompanhados por comentários.

Estes Princípios podem servir como material para a construção do “quadro comum de referência”, que a Comissão se propõe elaborar (v. infra II.6.a)). A sua comparação com os PECL permitirá ainda esclarecer os pontos em que estes últimos divergem das soluções previstas pelo acervo comunitário na área do direito privado.

I.7. Comissão para o Direito da Família Europeu

Esta Comissão (“Commission on European Family Law”; a seguir: “CEFL”) foi constituída no dia 1 de Setembro de 2001, em Utrecht. É formada pelo Comité de Organização, composto pelos seis membros fundadores(104), e por um grupo de cerca de 25 peritos europeus em matéria de direito da família e de direito comparado(105).

O objectivo principal da CEFL é o de preparar uma harmonização do direito da família na Europa(106), levando a cabo uma reflexão teórica e prática, com base nas legislações europeias (integrando, desde já, as ordens jurídicas dos países em vias de adesão) e tendo em vista a identificação de um núcleo comum, que servirá na formulação de princípios do direito europeu da família.

O divórcio aparece como o primeiro tema a ser abordado, seguido do direito de guarda. Em Dezembro de 2002, a CELF organizou uma conferência, onde expôs os resultados obtidos até agora. Esta Comissão esteve já na origem de várias publicações na matéria(107).

I.8. Outros grupos e instituições

Activos no trabalho de aproximação do direito dos Estados-Membros estão ainda o Grupo de Trabalho Innsbruck/Hamburgo sobre o direito dos seguros e o Grupo de Trabalho Tilburg/Maastricht/Viena sobre responsabilidade(108).

Uma contribuição importante é, também, a prestada pelo Centro de direito privado europeu do Instituto Molengraaf de direito privado da Universidade de Utrecht (foi este Instituto que publicou, em 1994, a obra base relativa a um futuro direito civil europeu(109)), pela Academia de Direito Comunitário de Trier (cujo seminário sobre o direito contratual europeu, de 14 e 15 de Março de 2002, teve um êxito extraordinário) e pela “Society of European Contract Law” (a seguir: “SECOLA”). O principal objectivo desta associação (110) é a promoção do mercado interno através de uma harmonização do direito contratual. A associação propõe-se ingressar num debate a nível internacional e pluriprofissional e cooperar com associações semelhantes e institutos de pesquisa. A SECOLA tem organizado várias conferências sobre o tema.

I.9. Obras doutrinais

Alguns académicos ilustres, com o intuito de criar uma formação jurídica verdadeiramente comum, lançaram um projecto de preparação de uma série de manuais europeus(111). Esta ideia surgiu em 1991, aquando da conferência organizada pela Universidade de Maastricht, intitulada “The Common Law of Europe and the Future of Legal Education”, que inquiria sobre a possibilidade de criar uma verdadeira Faculdade de Direito Europeia, nomeadamente, sobre a existência de uma base comum suficiente que permitisse criar cursos para um eventual programa de três anos.
Este projecto é financiado pela Universidade de Maastricht e pela Comissão Europeia.

I.9.1. Método

Os materiais recolhidos serão editados, numa primeira fase em inglês, em volumes de não mais de novecentas páginas, de certo modo semelhantes aos “cases and materials books” de origem anglo-americana. Um dos volumes já publicados é dedicado aos contratos(112).

Cada documento será situado no seu contexto através de uma nota de síntese (uma ou duas páginas) e o seu resultado e o raciocínio legal para o atingir serão comentados, havendo também lugar para artigos comparativos.

As dificuldades deste projecto encontram-se sobretudo ao nível da tradução e da selecção de um número limitado de documentos relevantes(113).

I.9.2. Funções e Aplicação

O objectivo desta iniciativa é, pois, o de descobrir princípios gerais comuns existentes no direito vivo dos países europeus, que possam ser revelados por decisões judiciais dadas ou por textos legais elaborados sob as mesmas circunstâncias(114).

Os académicos e os estudantes conhecerão os mesmos casos principais e os mesmos materiais. Os práticos poderão procurar soluções nestes manuais. Deste modo, sendo aproveitados como material de estudo nos curricula das faculdades de direito (e não apenas ao nível de uma hipotética Faculdade de Direito Europeia), podendo, inclusivamente, ajudar a preencher as faltas de material nos sistemas da Europa central e oriental, e servindo como obra de consulta aos tribunais, estes livros podem ajudar a constituir um direito comum europeu.

I.10. Conclusões

Antes de mais, refira-se o carácter não exaustivo da enumeração a que procedemos. Procurámos, contudo, apresentar as iniciativas mais importantes neste campo e aquelas que gozam de maior visibilidade.

Acresce que, no âmbito deste estudo, não nos é possível desenvolver em detalhe as contribuições científicas apresentadas por estas equipas de investigadores (daí o facto de remetermos, sem parcimónia, para os seus sítios “internet”, facilitando aos interessados a recolha de informações complementares). Seria, certamente, muito interessante proceder, por exemplo, à comparação dos instrumentos já publicados com as disposições do nosso Código Civil (deixamos a pista aberta para uma próxima intervenção), mas como mencionámos de início, o objectivo desta exposição está, principalmente, ligado à questão da necessidade e possibilidade de um direito uniforme para os Estados-Membros. Ora, estas iniciativas desempenham, sem dúvida, um papel importante no sentido da evolução para um Código Civil europeu e não podiam deixar de ser mencionadas. No entanto, uma análise dos seus trabalhos quanto às soluções materiais escolhidas, fica fora do alcance deste estudo. Tivemos, assim, de nos contentar com algumas referências.

Um traço característico de todos estes projectos é a sua constituição plurinacional e o método comparativo a que fazem recurso. Todos estão conscientes da importância de integrar as diferentes ordens jurídicas nacionais — quer através de participantes dos vários Estados-Membros, quer pela discussão das diferentes metodologias e das soluções jurídicas próprias de cada país — numa investigação que visa obter um resultado comum.

Importa salientar ainda que a multiplicidade destes projectos leva à emergência de uma cultura legal europeia (e mesmo global). Note-se que os grupos não são estanques, que existe um certo contacto entre eles e, nomeadamente, que os mesmos nomes nos aparecem ligados a diferentes projectos. Tal situação indicia não só uma relativa qualidade das propostas apresentadas, uma vez que nelas participam as figuras mais eminentes da área em estudo, mas ainda o nascimento, desde já, de uma doutrina europeia, de um círculo de académicos, de formação nacional, que se encontra e se organiza a nível europeu. Aliás, só neste género de ambiente, facilitado pelo contacto célere e eficaz proporcionado pelas novas tecnologias, se poderá vir a inserir um Código Civil europeu.

Terminemos, porém, lembrando que nenhuma das iniciativas privadas referidas perde a sua razão de ser, pelo facto de nunca vir a ter existência legal ou de, eventualmente, nunca se avançar para um instrumento europeu comum. O trabalho comparativo que levam a cabo pode ser aproveitado de diversos modos e figurará sempre como proveitoso para os vários sistemas nacionais e mesmo para as instituições comunitárias, no domínio do direito privado onde já intervêm.

II — Instituições comunitárias

Acabámos de ver que, especialmente no domínio do direito contratual, uma eventual iniciativa comunitária tem vindo a ser preparada por inúmeras iniciativas no campo da pesquisa comparativa e por projectos científicos de unificação.
Mas como têm reagido as próprias instituições comunitárias?
II.1. Os primeiros passos: o Parlamento Europeu e o Conselho Europeu

O Parlamento Europeu (a seguir: “PE”) publicou em 1989 uma Resolução sobre um esforço de harmonização do direito privado dos Estados-Membros(115) e em 1994 voltou a publicar uma Resolução sobre a harmonização de certos sectores do direito privado dos Estados-Membros(116). Apelou, por este meio, à realização de trabalhos preparatórios, que sugerissem tópicos de unificação e um calendário para a adopção de um Código Civil europeu único.

Em Junho de 1999, é apresentado um estudo, encomendado pelo PE, analisando o direito privado da União em relação às discriminações e à criação de um Código Civil europeu(117).

As conclusões do Conselho Europeu de Tampere (15 e 16 de Outubro de 1999), no seu ponto 39, solicitavam ao Conselho que realizasse, quanto ao direito civil substantivo “um estudo global sobre a necessidade de aproximar as legislações dos Estados-Membros em matéria civil, por forma a eliminar os entraves ao bom funcionamento dos processos civis”(118).

Por Resolução de 16 de Março de 2000, o PE considera que “uma maior harmonização do direito civil se tornou essencial no mercado interno e solicita à Comissão que elabore um estudo sobre esta questão”(119).

II.2. A Comunicação da Comissão

A Comissão visava com a sua Comunicação(120) de 2001 “alargar o debate”(121) “quanto à necessidade de uma acção comunitária de maior alcance no domínio do direito dos contratos”(122), convidando as partes interessadas a enviarem os seus contributos (123). A Comissão procurava saber até que ponto a diversidade legislativa dos Estados-Membros obstaria ao funcionamento do mercado interno. A Comissão estava também “interessada em receber informações sobre os problemas práticos relativos ao direito dos contratos decorrentes da forma de implementação e aplicação das disposições comunitárias”(124).

A Comunicação começa por descrever a situação actual do direito dos contratos, sugerindo, depois, possibilidades de iniciativas comunitárias. São as quatro famosas opções:

I —Não-acção a nível comunitário
Seria o mercado a encontrar sozinho as suas soluções. O próprio desenvolvimento económico poderia dar origem a um certo grau de harmonização — é a chamada “soft harmonisation”.

II—Promover o desenvolvimento de princípios comuns de direito dos contratos conducentes a uma maior convergência das legislações nacionais

III—Melhorar a qualidade da legislação vigente
Modernizar os instrumentos que já existem, melhorar a qualidade de redacção, reforçar a coerência terminológica e de apresentação, simplificar(125) e sistematizar os conteúdos(126).

IV—Adoptar nova legislação abrangente a nível comunitário.
“Uma outra possibilidade seria um diploma de âmbito geral que incluísse disposições relativas a questões genéricas de direito dos contratos, bem como a tipos específicos de contratos. Neste caso, importaria debater a escolha do instrumento jurídico e o carácter vinculativo das medidas”(127).

A Comissão recebeu até à data da nova Comunicação (v. infra II.6) 181 reacções, consultáveis no seguinte sítio:
http://europa.eu.int/comm/consumers/cons-int/safe-shop/ /fair-bus-pract/cont-law/comments/index-en.htm.

A maior parte das contribuições provém da Alemanha e do Reino Unido (a única contribuição portuguesa foi a do governo) e sobretudo das comunidades académicas e empresarial.

Resumindo, só uma pequena minoria se declarou favorável à opção I (o Governo britânico e o sector da comunicação social, por exemplo), enquanto uma esmagadora maioria se mostrou favorável à opção III, a opção II obteve grande apoio e a opção IV encontrou a oposição, pelo menos nesta fase, da maioria das opiniões expressas(128).

O Governo português reconhece que uma “abordagem casuística não é suficiente sendo aconselhável promover uma acção comunitária que facilite as trocas comerciais transfronteiriças” (129). Em concreto, o governo mostra-se favorável a uma acção comunitária em matéria de protecção dos consumidores no âmbito das transacções comerciais electrónicas. O Governo português considera a Opção III (deve existir uma “preocupação especial em harmonizar os vários instrumentos comunitários entre si” (130)) como um passo potencial no sentido da Opção IV(131). No entanto, considera ainda que esta Opção IV não pode constituir um objectivo realista a curto prazo. Este instrumento deveria, a ser adoptado, aplicar-se unicamente com o acordo das partes(132). Assim, a Opção IV só deve ser tentada depois de a Opção II ter sido posta em prática — os princípios comuns criariam um sistema semi-regulador, através de propostas de orientação, de códigos de conduta ou mesmo de contratos-tipo. O Governo português sugere ainda a intensificação do trabalho académico nesta área.

O Governo britânico opõe-se à Opção IV sob qualquer forma, considerando-a como, provavelmente, contrária ao princípio da subsidiariedade. O Governo francês também é contrário, na fase actual, à substituição das legislações nacionais por um direito contratual europeu, mas não se pronuncia quanto ao facto desta substituição não ocorrer, por as normas europeias serem facultativas. Os Länder alemães consideram que esta Opção IV pode ser um instrumento adequado a médio e longo prazo, mas precisam que a União Europeia não dispõe, actualmente, de base jurídica para proceder à sua realização.

Muitos académicos mostram-se favoráveis à substituição, a prazo, dos direitos nacionais por um direito europeu dos contratos ou por um Código Civil europeu, embora muitos de entre eles prefiram um regime de adesão facultativa.

Saliente-se, entre os contributos académicos, a resposta conjunta da Comissão de Direito Contratual Europeu e do Grupo de Estudo para um Código Civil Europeu. Estes grupos recomendam o seguimento de um plano gradual em cinco fases de evolução para um texto vinculativo de carácter geral: (1) adopção de medidas de promoção de um texto não vinculativo na forma de um “Restatement”, (2) adopção de medidas tornando-o lei dispositiva europeia, vinculativa se adoptada pelas partes, (3) adopção de medidas tornando este texto vinculativo, a não ser que as partes expressamente o excluam, (4) adopção de medidas que tornem o “Restatement” lei comunitária obrigatória para as transacções transfronteiriças e, (5) numa última etapa, também para as transacções nacionais.

II.3. As considerações do Parlamento

Por Resolução de 15 de Novembro de 2001(133), o PE, “considerando que as tradições jurídicas dos povos da Europa têm mais pontos em comum do que diferenças”(134), que a harmonização do direito privado se trata, todavia, de “uma questão politicamente sensível(135)”, mas que “o mercado interno só estará realmente concluído quando os consumidores puderem usufruir plenamente das suas vantagens”(136), exorta a Comissão a apresentar um plano de acção(137).

O PE observa que as directivas comunitárias nesta matéria “não se articulam cabalmente entre si”, que “a articulação dessas directivas com os regimes de direito civil nacionais suscita por vezes problemas” e que “será cada vez mais difícil garantir uma aplicação uniforme do direito europeu”(138).

Comentando a Comunicação da Comissão, o PE lamenta que esta se tenha restringido ao direito contratual privado(139) e “considera que os actuais problemas respeitantes à celebração, execução e anulação dos contratos não poderão ser solucionados sem se abordar também as questões relacionadas com os requisitos formais gerais, a responsabilidade extracontratual, o enriquecimento sem causa e os direitos reais”(140). Considera ainda “oportuno elaborar, sob a forma de regulamento, um estatuto jurídico europeu enquanto «direito de opção»”(141).

O PE solicita à Comissão que utilize o art. 95.° do TCE como base jurídica para a harmonização do direito civil(142) e incita-a a verificar da maior eficácia do Regulamento enquanto instrumento a utilizar no âmbito de legislação futura sobre o mercado interno (143).

II.4. O Relatório do Conselho

O Relatório do Conselho sobre a necessidade de aproximar as legislações dos Estados-Membros em matéria civil, aprovado em 16 de Novembro de 2001, considera necessário solicitar à Comissão que apresente os resultados da sua análise e eventuais recomendações sob a forma de um Livro Verde ou Branco, até finais de 2002(144).

O Conselho refere que uma maior aproximação entre os direitos substantivos dos Estados-Membros deve ser vista como “uma via complementar e não como uma alternativa aos outros meios que permitem garantir o desenvolvimento harmonioso das relações jurídicas no interior da União”(145) — por exemplo: a unificação das regras de conflitos, o reconhecimento mútuo das decisões judiciais e a ratificação de instrumentos internacionais (146).

Haverá, nomeadamente, que estudar se os conflitos entre disposições imperativas diferentes podem “ter um impacto negativo nas transacções transfronteiras, constituindo um potencial obstáculo ao bom funcionamento do mercado interno”(147) e se, para além de uma coordenação e simplificação do acervo comunitário, existem vantagens numa harmonização(148).

Se bem que o acervo comunitário seja bem menos importante na área da responsabilidade não contratual e dos direitos reais, também nestes domínios se deve “analisar se as diferenças das legislações dos Estados-Membros constituem obstáculos concretos ao bom funcionamento do mercado interno”(149). Deve ser dada ainda atenção ao direito da família, efectuando-se um estudo sobre eventuais entraves à livre circulação de pessoas (150).

II.5. O Parecer do Comité Económico e Social

O Parecer, aprovado em 17 de Julho de 2002(151), considera que um Código de comércio internacional é ainda um mito, mas que existe já um certo nível de harmonização neste domínio. Ora, a “harmonização do direito dos contratos na CE é ainda mais desejável dada a existência do Mercado único” (2.1.1), pelo que “conviria incentivar a Comissão a criar um direito unitário, aplicável a todos os tipos de contratos” (devendo ainda incluir regras específicas sobre determinados contratos ou sobre protecção dos consumidores (152)) “e a todos os contraentes” (2.1.4) — primeiro na modalidade de “opt-in”, depois na de “opt-out”(153).

Um direito europeu dos contratos “constituiria uma referência para as propostas legislativas posteriores que de alguma forma tocassem nas questões contratuais. A sua existência poderia, para além da certeza jurídica que traria, reduzir custos de transacção” (3.7).

O Comité Económico e Social considera fundamental, para a elaboração deste direito uniforme e geral, que deve revestir a forma de um regulamento, o recurso aos trabalhos já efectuados nesta área e às regras e práticas internacionais em vigor(154).

Prioridade recebe, todavia, ao mesmo tempo, o trabalho de completar o direito europeu (e internacional) já existente(155).

II.6. O Plano de Acção da Comissão

Na Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho “Maior coerência no direito europeu dos contratos. Plano de Acção”(156), a Comissão continua a procurar ouvir todos os interessados e a querer conhecer as diferentes opiniões sobre a matéria. O Plano de Acção “pretende suscitar reacções sobre o conjunto proposto de medidas regulamentares e não regulamentares, bem como contribuições para que seja prosseguida a reflexão sobre um instrumento facultativo no âmbito do direito europeu dos contratos”(157).

Após apresentar uma secção relativa aos problemas identificados aquando da consulta lançada pela sua Comunicação anterior (158), a Comissão apresenta, então, uma combinação de medidas regulamentares e não regulamentares, estando consciente de que esta combinação “não solucionará todos os problemas”, mas que, no entanto, “poderá oferecer a solução para alguns deles” (159).

A Comissão propõe melhorar a qualidade do acervo comunitário no âmbito do direito dos contratos (a), promover a elaboração de cláusulas-tipo dos contratos aplicáveis em toda a UE (b) e reflectir sobre a oportunidade de tomar outras medidas, como a adopção de um instrumento facultativo no domínio do direito europeu dos contratos (c).

a) “Um acervo comunitário melhorado promoveria a aplicação uniforme do direito comunitário e facilitaria o bom funcionamento das transacções transfronteiriças e, por este motivo, a realização do mercado interno”(160). Um passo importante neste sentido será a elaboração de um “quadro comum de referência” (161), “que estabeleça princípios e uma terminologia comuns no âmbito do direito europeu dos contratos”(162). Este documento deverá estar acessível ao público, a cujas necessidades e expectativas deve responder. Um dos objectivos do quadro comum de referência é, pois, chegar à melhor terminologia e às melhores regras comuns possíveis. Se tal acontecer, e se tiver aceitação, o quadro comum poderá funcionar como referência dos próprios poderes legislativos nacionais (além de a ele se deverem referir as instituições comunitárias). Se os Estados-Membros se baseassem, efectivamente, neste quadro para as acções no âmbito dos seus direitos contratuais, poder-se-ia dar uma aproximação legislativa por esta via.

O conteúdo do quadro comum de referência dependerá de profundas investigações de carácter económico e jurídico. Aliás, “a Comissão não pretende ‘reinventar a roda’ no âmbito das suas actividades de investigação”, mas antes “combinar e coordenar as investigações em curso para as inscrever num quadro comum que respeite as diferentes abordagens de carácter geral”(163). Mesmo faltando ainda os dados que permitiriam uma exposição detalhada do conteúdo deste quadro comum, a Comissão refere que ele se deve debruçar sobre o direito dos contratos, isto é, a celebração, validade, interpretação, execução e incumprimento do contrato, assim como sobre a reparação, as garantias de crédito relativas aos bens mobiliários e o enriquecimento sem causa.

As fontes principais deste documento serão as diferentes ordens jurídicas dos Estados Membros, incluindo as legislações, a jurisprudência e as práticas comerciais, as regras comunitárias em vigor e os instrumentos internacionais vinculativos(164).

A Comissão insiste ainda na necessidade de níveis elevados de qualidade e coerência na legislação comunitária, o que pode implicar tanto a adaptação da legislação em vigor à evolução económica e social, como o preenchimento de eventuais lacunas. A necessidade de uma maior convergência faz-se sentir, nomeadamente, no direito europeu do consumo, como sublinha a própria Comissão (165). Se necessário “deverá considerar-se a consolidação, codificação e reformulação dos instrumentos em vigor numa preocupação de transparência e de clareza”(166).

b) O recurso a cláusulas-tipo evita custos elevados de negociação do contrato e o seu uso está bastante generalizado. Cláusulas-tipo que possam ser utilizadas em vários Estados-Membros revelar-se-iam bastante úteis, sobretudo nos contratos transfronteiriços. É, por isso, que a Comissão pensa promover o seu estabelecimento, facilitando a troca de informações entre iniciativas já em vigor e propondo directrizes sobre a utilização de cláusulas-tipo (167).

c) A Comissão pretende também debruçar-se sobre a questão da oportunidade de adoptar medidas de carácter geral, tal como um instrumento facultativo. Em discussão estão a forma, o conteúdo e a base jurídica de eventuais medidas dessa natureza(168).

i) Quanto à forma
Consagrado num regulamento ou numa recomendação, este instrumento estaria disponível em todas as línguas comunitárias.

ii) Quanto ao conteúdo
Um dos princípios fundamentais de tal instrumento deveria ser a liberdade contratual, pelo que apenas um número limitado de regras seria de carácter obrigatório. O quadro comum de referência deveria servir de base à sua elaboração. Em aberto fica a questão de saber se deve abranger apenas as disposições gerais relativas aos contratos ou regular também tipos específicos de contratos.

iii) Quanto ao âmbito de aplicação
O âmbito de aplicação poderia englobar todos os contratos transfronteiriços ou apenas aqueles que as partes, através de uma cláusula sobre o direito aplicável, decidissem submeter a estas disposições. Ter-se-ia de discutir se tal instrumento afastaria ou não a aplicação de disposições nacionais imperativas e se incluiria o âmbito coberto pela CISG, qual sendo, em caso afirmativo, a sua relação com esta Convenção.

A Comissão não tece qualquer comentário quanto à base legal para a sua adopção.
A Comissão organizou em Junho, no intuito de alargar ainda mais o debate, dois workshops sobre o Plano de Acção e planeia um terceiro para o Outono de 2003.

O Parlamento aprovou já em Setembro uma resolução, onde considera que as diligências de consulta da Comissão têm, até ao momento, malogrado. Considera ainda que o Plano de Acção fica aquém das suas pretensões e lamenta que não aborde o tema do comércio electrónico. Do seu ponto de vista, a Comissão deve impulsionar, prioritariamente, o desenvolvimento do quadro comum de referência e completá-lo até 2006. Este deve tornar-se num instrumento facultativo, posto à disposição das partes, na qualidade, primeiro de “opt-out”, depois de “opt-in”.

Outras reacções ao Plano da Comissão (de governos, de profissonais e teóricos do direito, etc.) apresentadas até 31 de Março de 2004 podem ser consultadas, nomeadamente, num relatório de síntese, no sítio http://europa.eu.int/comm/consumers/cons-int/safe-shop/fair-bus-pract/cont-law/analyticaldoc-pt.pdf.

Após uma conferência organizada pelo PE e pela Comissão sobre o quadro comum de referência, em 28 de Abril de 2004, a Comissão lançou a 31 de Julho deste mesmo ano um apelo a manifestações de interesse, no intuito de cumprir o seu Plano de Acção.

II.7. Conclusões

O projecto de aproximação das legislações civis dos Estados Membros, ao nível comunitário, está ainda envolto num mar de dúvidas. Tal facto demonstra, ao mesmo tempo, que ele deixou já as águas abrigadas do porto.

A Comissão mostra-se empenhada na reflexão sobre as medidas a adoptar. Desde já, propõe-se melhorar a qualidade do acervo comunitário na área do direito dos contratos. Na verdade, ainda que a criação de um Código Civil europeu seja uma “Zukunftsvision”, o trabalho científico num direito civil comum — economicamente relevante — é uma tarefa actual(169), que necessita a intervenção comunitária. Os problemas levantados por esta intervenção são, aliás, os mesmos que se colocarão no caso da adopção de um instrumento facultativo de âmbito geral: a questão da competência, a questão da necessidade de regulação e a do seu conteúdo(170). Não só em termos metodológicos, mas ainda no quadro das soluções materiais encontradas, esta fase de melhoria do acervo comunitário aparece-nos como indispensável no âmbito de quaisquer iniciativas futuras de carácter mais abrangente.

O Plano de Acção da Comissão vai longe de mais para alguns, fica aquém das expectativas de outros. Num domínio onde temos posições de base tão discordantes, um tal resultado surge-nos como inevitável. Cremos, porém, que as actuais cautelas da Comissão bem podem apontar no sentido de que, efectivamente, se pretende avançar para a concretização de uma aproximação real, pelo menos, do direito contratual dos Estados-Membros. De facto, a nosso ver, esta necessidade de conciliar opiniões divergentes e de deixar o caminho aberto ao debate e ao eventual consenso não se justificaria se as intenções da Comissão estivessem ainda longe de tomar forma. Já não se trata de lançar achas para a fogueira, mas sim de preparar o brasido. Por conseguinte, as afirmações têm tendência a ser menos espectaculares, mas não são, por esse motivo, menos efectivas.

O apoio que o Parlamento tem demonstrado a um instrumento comum de âmbito geral, que ultrapasse mesmo as fronteiras do direito contratual, constitui, certamente, um incentivo para a Comissão. Mais, ao representar os cidadãos da União, este orgão legitima o processo, obstando a certas críticas de falta de participação democrática. Lembre-se que foi o PE o primeiro a utilizar a expressão de “Código Civil europeu”.

Em última análise, a opção pelo caminho da uniformização será sempre uma escolha política, que dependerá da vontade das instituições comunitárias, mas a eficácia de uma tal medida depende da aceitação que ela encontrar na sociedade civil. O apelo ao debate constitui certamente um passo importante na preparação desse pressuposto.

C — O DEBATE

I — Situação actual

A estratégia da intervenção comunitária no campo do direito privado apresenta-se-nos não tanto como uma escolha deliberada, mas sim como a opção possível face ao Tratado(171).

O Tratado não contém uma base jurídica única e específica para a adopção de medidas relativas ao direito privado. Tais medidas têm vindo a ser tomadas no âmbito das diferentes políticas previstas pelo Tratado. Até hoje, em matérias de direito privado, a Comunidade tem preferido o recurso a directivas, mas existe uma grande variedade de regulamentos relacionados com o direito privado(172).

O acervo comunitário relevante no domínio do direito privado (173) é já bastante importante e abrange, nomeadamente, as seguintes áreas: o direito dos contratos do consumidor, os sistemas de pagamento, os agentes comerciais, a responsabilidade por produtos defeituosos, o comércio electrónico, os serviços financeiros, a protecção de dados pessoais, os direitos de Autor e direitos conexos e os concursos públicos.

A legislação comunitária influencia, pois, numa larga medida o direito contratual dos vários Estados-Membros(174), formal (note-se, quanto à transposição das directivas, que a tendência de incorporar no Código é grande em Itália e na Holanda, enquanto Portugal, por exemplo, tem preferido a transposição por actos individuais) e materialmente.

Assim, no processo C-453/99(175), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (a seguir: “TJCE”) decidiu, no seguimento de uma questão prejudicial colocada pelo “Court of Appeal” (Inglaterra e País de Gales), secção cível, que: “o artigo 85.° do Tratado opõe se a uma norma de direito nacional que proíba a uma parte num contrato susceptível de restringir ou falsear o jogo da concorrência, na acepção da referida disposição, reclamar uma indemnização em reparação de um prejuízo decorrente da execução do referido contrato pelo simples motivo de o autor do pedido ser parte no mesmo contrato”(176).

Também os tribunais nacionais elaboram passo a passo um direito privado europeu. De facto, o recurso ao direito comparado é cada vez maior (ao que não tem sido alheia a possibilidade de usar instrumentos que resultam de um trabalho comparativo importante, como os PECL, por exemplo, e que acabam, com um ganho de tempo considerável, por substituir-se a uma análise comparativa profunda)(177).

Berger afirma, aliás, que a tendência convergente do método judicial nos países de “civil law” e de “common law” pode constituir, juntamente com a necessidade de se criar uma metodologia europeia comum, a base para a europeização da doutrina dos precedentes. Esta deveria desenvolver-se no sentido do efeito transfronteiriço dos precedentes(178). Desta “Doutrina Europeia de Precedentes” e da influência exercida pelo TJCE nasceria o potencial de uma convergência gradual não só de métodos, mas também de sistemas legais.

Para alguns autores, porém, uma influência comunitária nestes moldes não é suficiente, faltando flexibilidade ao direito privado europeu. Esta poderia, eventualmente, ser obtida por meio de uma codificação, permitindo um pensamento legal sistemático (179). A variedade de legislação contratual na Europa pode ser considerada como uma barreira não tarifária ao comércio(180) e, à medida que o comércio aumente, a unificação do direito contratual apenas se tornará mais urgente. No entanto, “[a] badly drafted uniform law would do more harm than good”(181).

De facto, a uniformização não se apresenta isenta de dificuldades. Para Kötz, é preciso ter em conta cinco elementos (182): o facto de uma uniformização fragmentária ser problemática (este autor fala-nos de ilhas de direito uniformizado no mar do direito nacional); o princípio da subsidiariedade; o cuidado de evitar uma petrificação jurídica; a preferência por uma lei modelo; e no âmbito da Comunidade, a opção, em caso de dúvida, pela harmonização. Este autor lembra ainda que pode existir um direito unitário sem legislação uniforme(183) e que a escolha da uniformização deve, também por isso, ser provocada por uma necessidade prática intensa (“Die Ressourcen, die die Rechtsvereinheitlichung verschlingt, und die Anwendungsprobleme, die sie schafft, wären gerechtfertigt, wenn das praktische Bedürfnis [...] so groß wäre(n) (184)).

Assim, só ajuizando, primeiro, quais os problemas existentes decorrentes desta variedade legal (II), nos poderemos pronunciar sobre a necessidade e, posteriormente, sobre a possibilidade de uma uniformização do direito.

II — Problemas existentes:

Os problemas existentes podem traduzir-se em obstáculos às transacções transfronteiriças e, por conseguinte, justificar uma intervenção comunitária.

II.1. A nível jurídico
II.1.1. Aplicação uniforme do direito comunitário

No direito comunitário em vigor na área do direito privado encontram-se algumas deficiências que dificultam a sua aplicação de forma uniforme pelos Estados-Membros e que inquinam, mesmo, a sua coerência.

Assim, por exemplo, a situações idênticas é dado tratamento diferente(185) e determinadas situações são simultaneamente abrangidas por diferentes instrumentos legislativos que levam a resultados diferentes(186). Há ainda casos em que existem incoerências no seio de uma mesma directiva(187).

A maioria das directivas caracteriza-se pela inexistência de definições, o que atribui aos legisladores nacionais um largo poder discricionário, originando, em alguns casos, versões nacionais muito distintas. Sendo o recurso à técnica da definição raro, tem-se levantado a questão de saber se a definição de uma directiva pode ser utilizada noutra. No acordão Simone Leitner/TUI Deutschland GmbH & Co. KG (188), o advogado-geral propôs esta solução(189), que foi ignorada pelo TJCE. Mencione-se, no entanto, que, de qualquer modo, a interpretação da legislação comunitária deve ser feita à luz de princípios comunitários, como o da uniformidade de interpretação (190) e o da interpretação conforme ao Tratado(191).

Outro tipo de dificuldades é o levantado pelas características próprias ao instrumento “directiva”. As directivas optam por níveis mínimos de harmonização, deixando um espaço de manobra importante aos Estados-Membros, que podem adoptar medidas mais restritivas. Deste modo, as diferenças nos diversos direitos nacionais continuam a existir, mesmo nas áreas alvo de intervenção comunitária. Mas, como aponta Hauschka, ao escolher o instrumento jurídico da directiva, a União tem de, efectivamente, deixar aos Estados Membros a liberdade de meios para a transpor (192).

II.1.2. Fragmentação dos direitos nacionais
As directivas comunitárias são bastante detalhadas, mas falta lhes um contexto global em que se integrem. Esta antinomia coloca as ordens jurídicas nacionais face a problemas consideráveis(193).

Tais problemas são, muitas vezes, aumentados por uma técnica legislativa nacional deficitária. A adaptação do sistema nacional à medida comunitária obriga a modificações que, também a nível nacional, nem sempre se acompanham da necessária visão global, alterando-se “o que tem de ser”, sem preocupações de harmonizar o sistema jurídico no seu todo.

Outro factor de agravamento resulta do uso, pela directiva, de corpos estranhos ao sistema nacional e, nomeadamente, de conceitos desconhecidos para o jurista local. Ora, uma regra imposta despoleta uma série de consequências, algumas das quais inesperadas. Ao introduzir regras estranhas a alguma ou algumas das ordens jurídicas nacionais, o legislador comunitário deve, por isso, usar de um cuidado muito especial na escolha destes “legal irritants” (expressão de Teubner(194)), que tornam a transposição da directiva muito mais complicada.

II.1.3. Insegurança jurídica

É certo que as partes têm a liberdade de escolher a lei que se aplica ao seu contrato, mas esta liberdade não é suficiente para assegurar a certeza jurídica. A existência de direito imperativo nacional, que se aplica ainda que as partes tenham escolhido outra lei aplicável, pode, por exemplo, resultar numa surpresa para estas ou, pelo menos, para uma delas e dar origem a vários problemas. A(s) parte(s), que contava(m) com outro direito regulador do contrato, vê(em)-se apanhada(s) na teia de uma ordem jurídica com a qual não se encontra(m) familiarizada(s) e cujos efeitos desconhece(m), podendo, eventualmente, ter de cumprir um contrato, sob estas circunstâncias, indesejado.

II.2. A nível económico
II.2.1. Fraco poder negocial

A liberdade contratual nem sempre é uma liberdade real. Na verdade, uma parte pode não conseguir impor a sua escolha. O êxito depende de vários factores e, nomeadamente, do poder de negociação da parte. Os consumidores(195) e as PME são, porque economicamente mais fracos, as principais vítimas desta situação, vendo-se, muitas vezes, obrigados a aceitar a escolha da outra parte, na esperança de que não surga um conflito.

II.2.2. Custos elevados
Além disso, a escolha do direito mais vantajoso implica custos de informação suplementares e aumenta as despesas do contrato, já para não falar no eventual aumento dos custos do contencioso.

A pluralidade de ordens jurídicas faz ainda aumentar os custos de transacção para as empresas envolvidas em mais de um mercado nacional, que se vêm obrigadas a multiplicar os esforços de informação e de preparação de contratos, por exemplo.

II.3. A nível linguistico
E se eu comprar um cavalo pensando estar a negociar uma casa? Sacco, no seu relatório nacional para o XV Congresso Internacional de Direito Comparado(196), refere o exemplo muitas vezes dado de um italiano que contrata em Inglaterra, compreendendo mal qual o objecto alvo de acordo — a pronúncia trai... Seria certamente desagradável contar com uma habitação (“house”) e encontrar-se a cavalo (“horse”)(197).

Anedota à parte, o “Sprachrisiko” (risco linguístico) existe. Aliás, um dos questionários submetidos aos intervenientes deste congresso perguntava se, nos respectivos sistemas jurídicos, existiam regras concernentes ao risco linguístico em matéria de contratos(198).

É verdade que, hoje em dia, o inglês se tornou a “língua franca” internacional(199) e esta é, certamente, uma forma de reduzir os riscos da comunicação. Contudo, os conceitos do “common law” podem dar origem a erros e, não raras vezes, um conhecimento aprofundado do direito material surge ainda como imprescindível para dissipar os equívocos criados, nomeadamente pelos chamados “false friends”(200).

Na verdade, os conceitos jurídicos apenas existem num determinado contexto linguístico (201) e estão funcionalmente ligados ao respectivo sistema jurídico e às tradições com ele relacionadas. Actualmente, falta à comunidade científica um veículo linguístico neutro, como no tempo do ius commune. A doutrina tem, pois, de se reestabelecer num ambiente multilinguístico(202). Assim sendo, uma aproximação dos sistemas jurídicos necessitará, pois, de uma “Uniform Terminology for European Private Law”. Este tema de pesquisa é, aliás, alvo de um projecto coordenado pelo Prof. Ajani (203).

II.4. Conclusões

Os problemas identificados são reais. A sua existência não é, aliás, posta em causa, pelo que nos permitimos simplesmente referir que estes abrangem grosso modo a actual legislação comunitária no domínio do direito privado, a insegurança jurídica e o peso das partes economicamente mais fortes.

As divergências surgem apenas quanto à melhor forma de os combater. A escolha depende de vários factores: do grau de importância dado a estes obstáculos ao comércio, da maior ou menor confiança no poder do no mercado para os resolver, do peso atribuído a situações de injustiça material, da maior ou menor aceitação do intervencionismo estatal ou comunitário, da concepção das relações contratuais, da preferência por um determinado instrumento legislativo, etc. Em suma, das convicções pessoais e do “saber de experência feito” de quem opina.

Assim, são múltiplas as possibilidades de reacção face à situação existente. Em termos simplistas, estas vão desde uma total passividade à proposta de um Código Civil europeu e, por conseguinte, de um direito uniforme para a Europa. Entre os extremos surgem várias hipóteses que exigem níveis de intervenção variados, num quadro nacional, interestatal ou comunitário.

Antes de nos pronunciarmos sobre o caminho que nos parece o mais correcto, vamos apresentar algumas formas de encarar os problemas que expusémos.

III—Possibilidades para o futuro

Nesta secção, apresentamos uma lista de certas possibilidades equacionadas para lidar com os problemas existentes. Surgem-nos duas vias básicas: medidas não legislativas (III.1) ou o recurso a medidas legislativas (III.2). A classificação adoptada (e a subclassificação) é de carácter meramente prático, isto é, realizada por motivos de exposição, a verdade, em termos de acção as categorias não são estanques, podendo ser conjugadas e/ou encadeadas.

Nas medidas não legislativas incluimos possibilidades que se podem traduzir numa inactividade, não se podendo, então, correctamente, falar de medida. Optámos, ainda assim, por as incluir no ponto III.1., pelo facto de, mesmo nestas situações de deliberada não intervenção, se poder, recorrendo a certas medidas, proceder ao incentivo dos factos em causa ou, pelo menos, criar os pressupostos necessários ao seu correcto desenvolvimento.

III.1. Medidas não legislativas
III.1.1. Princípio da Liberdade Contratual

Tem-se argumentado que, sendo os princípios da liberdade contratual e da força obrigatória dos contratos comuns a todos os Estados-Membros, não haveria necessidade de uma lei uniforme, pois as partes são livres de estipular as regras que governam os seus contratos, a elas ficando vinculadas.

Todavia, há que ter em conta quer o ambiente dos contratos transnacionais se caracteriza pela incerteza e, sobretudo, que, neste caso, o problema principal reside nas normas nacionais que limitam a autonomia privada das partes cf. supra II.1.3.). Acrescente-se que esta liberdade pode assumir um aspecto fictício (v. supra II.2.1.).

De qualquer modo, os próprios actores contratuais podem encontrar meios de ultrapassar o dilema do comércio internacional e têm-no feito(204).

O uso de garantias bancárias e o acordo de juros elevados, por exemplo, tornam o incumprimento altamente penalizador. Os privados manipulam ainda os contratos, de forma a criar incentivos à cooperação, nomeadamente, pelo aumento das probabilidades de reencontro.

O recurso à arbitragem e à lex mercatoria não só facilita a execução do contrato, ao permitir uma maior celeridade e uma maior possibilidade de adaptação do contrato, como coloca as partes numa posição de igualdade em caso de conflito.

Existem ainda importantes iniciativas no campo da auto-regulação, como a da Orgalime(205).
Estes meios são, geralmente, o privilégio de um grupo reduzido de actores do comércio internacional(206). Apenas aqueles dotados de um importante poder económico e/ou corporativo conseguem criar e aplicar estes instrumentos.

III.1.2. Direito Internacional Privado

As regras de conflitos dos Estados-Membros, e de quase todos os sistemas ocidentais, aceitam o princípio da autonomia das partes no direito contratual, permitindo que estas escolham a lei aplicável ao seu contrato. Actualmente, as próprias regras de conflitos tendem a tornar-se mais flexíveis. Veja-se a Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais(207).

Esta Convenção, cujas disposições se aplicam a situações que impliquem uma escolha entre a ordem jurídica de países diferentes (art. 1, n.° 1), foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.° 3/94, de 3 de Fevereiro. Foi ratificada por todos os Estados-Membros, com o objectivo de uma dada situação jurídica ser julgada de acordo com a mesma lei, independentemente do tribunal em que a acção é proposta, o que contribuirá para a criação de um verdadeiro espaço de justiça europeu. Na verdade, a Convenção de Bruxelas, substituída desde 1 de Março de 2002 pelo Regulamento (CE) n.° 44/2001, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercia1(208) permitiria o forum shopping, se não fosse acompanhada de regras de conflitos uniformes (precisamente por esse motivo, a Comunidade está a preparar um instrumento relativo às normas de conflitos de leis em matéria de obrigações extracontratuais, existindo já um anteprojecto, e pensa actuar igualmente nas áreas do direito da família e das sucessões).

O art. 4.° n.° 1 da Convenção de Roma dispõe que o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente a conexão mais forte. Esta flexibilidade pode, todavia, implicar uma certa inclinação para aplicar os critérios nacionais de direito internacional privado e a lei nacional, como no caso do Acordão da Relação de Lisboa de 5 de Dezembro de 1995, em que estava em causa um contrato de compra e venda de nozes entre um comprador português e um vendedor estrangeiro (209). De facto, quando a lei aplicável é a estrangeira, seja por escolha das partes, seja pela aplicação das regras de conflitos, esta lei tem de ser conhecida. A maioria dos juízes receia aplicar a lei estrangeira, quer pelo facto de não estar familiarizado com ela, quer por, eventualmente, ela se apresentar em contradição com a ordem jurídica a que costuma obedecer. A obtenção de informação nem sempre é fácil e é, geralmente, morosa. Se a prova que a parte fornece, ou que o tribunal tenta obter, é insuficiente para convencer o tribunal, a lex forum acaba por aplicar-se.

Lando fala, pois, de uma “eternal crisis”(210), que só se poderá mitigar pela diminuição dos casos a que se apliquem normas de conflitos de leis. Tal objectivo poderá ser atingido se se unificarem as normas materiais(211). Aliás, segundo Schmidtchen, o direito internacional privado não resolve os problemas decorrentes da territorialidade do direito, apenas os elevando ao metanível da devolução para lei estrangeira(212).

Outra questão que se pode levantar é a do âmbito internacional das próprias regras comunitárias, isto é, a questão de saber se as regras comunitárias imperativas, no campo do direito privado e, sobretudo as que se referem à protecção dos consumidores, se aplicam ao nível internacional, independentemente do recurso ao artigo 7.° e 5.° da Convenção de Roma(213). Tal problema cai, no entanto, já fora do âmbito do nosso trabalho.

III.1.3. Jurisprudência

Não tem havido, por parte dos juízes, iniciativas semelhantes às dos académicos. Assim, o conflito latente entre um direito privado cada vez mais europeu e os sistemas judiciais ainda eminentemente nacionais está a tornar-se cada vez mais evidente(214).

Basedow refere que a responsabilidade pela criação de uma unidade jurídica na Europa repousa, pelo menos num futuro próximo, sobretudo nos tribunais nacionais. Quando não recorram à colocação de questões prejudiciais(215) ao TJCE, têm, ainda assim, a responsabilidade de interpretar as normas comunitárias não somente à luz de considerações nacionais, mas sim utilizando o direito comparado como método de interpretação, aplicando-o na pesquisa da implementação do direito privado europeu(216). Um exemplo de sucesso é a decisão da “House of Lords” relativa a cláusulas abusivas no caso First National Bank, em que o Lord Steyn e o Lord Hope of Craighead se referem aos PECL para esclarecer o conceito de boa fé(217).

Os sistemas judiciais nacionais devem cooperar com o sistema judicial europeu (relação vertical) e abrir-se uns aos outros, cooperando horizontal e metodologicamente, transformando-se assim numa das peças de um sistema judicial europeu(218). Os juízes nacionais devem tornar-se agentes da unidade jurídica europeia e têm de começar a ver-se neste papel(219).

Para que tal possa acontecer são necessárias mais do que meras disposições processuais. Na verdade, alguns dos maiores obstáculos residem na formação ainda estritamente nacional da maioria dos juízes, no difícil acesso a jurisprudência estrangeira e na praticamente inexistente comunicação entre tribunais dos diferentes Estados-Membros. Uma das possíveis soluções para este último problema é-nos sugerida por Basedow—a criação, em cada um dos tribunais, de um ou mais postos de contacto, encarregados precisamente de estabelecer ligações com outros tribunais (220).

III.1.4. Direito Comparado

Fala-se, muitas vezes, da utopia do direito comparado, mas é indiscutível que desempenha um papel de destaque na harmonização e na uniformização do direito.

O direito comparado não se reveste de um interesse meramente internacional, assumindo também um interesse intranacional(221). Contribui para um melhor conhecimento do direito nacional, podendo mesmo melhorá-lo, principalmente de duas formas: ao ser utilizado para interpretar e integrar lacunas da lei e ao ser utilizado no âmbito da política legislativa nacional (222).

Zweigert e Kötz apresentam, cinco funções funções do direito comparado (223): este pode servir como (1) meio auxiliar para o legislador, (2) como instrumento de interpretação, (3) como perspectiva no ensino universitário, podendo ainda (4) assumir significado na uniformização do direito e (5) no desenvolvimento de um direito civil europeu comum(224). Segundo René David(225), os comparatistas estão ao serviço dos juristas, no intuito, entre outros, de obter um melhor regime de vida internacional.

O objectivo de uma concepção europeia comparatista do direito privado tem, para Sonnenberger, de ser a capacidade de ultrapassar as fronteiras do próprio sistema no modo de raciocínio jurídico e de actuar em conformidade e de modo responsável(226).

III.1.5. Instituto Europeu de Direito

Alguns autores defendem a criação de um “Instituto Europeu de Direito”, baseado no modelo do “American Law Institute”(227). O “American Law Institute” é uma instituição privada bastante prestigiada e poderosa, cuja actividade engloba a sistematização da jurisprudência, criando “Restatements”, a produção de vários “model statutes” e a colaboração com as autoridade públicas para a redacção de projectos de lei (“uniform laws”).

Um Instituto semelhante, a nível europeu, permitiria, na opinião de Chamboredon e de Schmid, racionalizar os trabalhos empreendidos até agora e desenvolver os intercâmbios entre universidades e profissionais de direito pela publicação e comentário, por exemplo, das principais decisões dos tribunais nacionais. Seria o melhor meio de explorar a emergência de uma ciência jurídica transnacional europeia. Poderia ainda servir como uma infraestrutura institucional mais adequada para uma cooperação eficaz com a Comissão Europeia, tendo em vista a preparação de legislação de direito privado. A sua função essencial consistiria, todavia, na elaboração de “restatements”, cuja concepção tivesse em conta as particularidades europeias. Após um certo período experimental, poderia mesmo editar um “Código Comercial Uniforme Europeu” (228).

Também Snijders considera inevitável a existência de um tal instituto. No entanto, aponta vários inconvenientes a esta figura: a dificuldade de controlo, a burocracia, o financiamento (que para evitar objecções políticas deve estar nas mãos dos Estados-Membros e não nas da Comissão) e a eventual falta de cooperação entre os seus membros (ao atrair jovens ambiciosos, pouco aptos a colaborar)(229).

O Parlamento Europeu, na sua Resolução de 15 de Novembro de 2001 (230), “preconiza a criação, até final de 2002, de um «Instituto Jurídico Europeu», no qual a ciência política jurídica, a administração, a justiça e a aplicação do direito deveriam colaborar, em moldes científicos para a preparação das bases exigidas” (231) para uma aproximação dos direitos civis nacionais. O Governo austríaco, pelo contrário, manifestou, na reacção à Comunicação da Comissão, a sua oposição à “institucionalização” da investigação sob a forma de um “Instituto de Direito Europeu”. A verdade é que, até hoje, tal Instituto não existe.

III.1.6. Filosofia “Cassis”

Kirchner refere a possibilidade de uma prática contratual nacional se ver reconhecida pelo Estado-Membro da outra parte. Tal mais não seria que a transposição da doutrina Cassis-de Dijon (232), cuja filosofia reside no princípio da confiança entre os Estados-Membros, para o direito contratual. A função do direito comunitário seria, então, a de estabelecer níveis mínimos de protecção(233). De facto, a fórmula “Cassis” diminuiu consideravelmente a necessidade de uma aproximação de direito na área da produção e comercialização. Em regra, o reconhecimento mútuo aparece como suficiente(234).

III.2. Medidas legislativas
III.2.1. Adopção da CISG por parte de todos os Estados-Membros

A CISG aplica-se aos contratos de venda internacionais, salvo declaração em contrário das partes(235), independentemente da nacionalidade das mesmas e do seu carácter civil ou comercial, assim como do carácter civil ou comercial do contrato (236). Encontram-se excluídas do âmbito de aplicação da Convenção, nomeadamente, a venda de mercadorias adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico e a venda de valores mobiliários(237). As disposições da CISG são, sobretudo, relativas à formação do contrato, assim como aos direitos e obrigações das partes.

Portugal não aderiu à Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias(238).

A adopção deste instrumento resolveria alguns problemas e não se esqueça que mesmo um direito privado uniforme europeu não se deve, em princípio, desviar de soluções largamente aceites a nível internacional, a não ser que estas estejam ultrapassadas. Na opinião de Drobnig, este modo de actuar não só impediria a ideia de construção de uma “legal fortress Europe” como criaria regimes idênticos para transacções intra-comunitárias e transacções com Estados não-membros(239).

III.2.2. Elaboração de princípios de direito contratual europeu

Vimos que a Comissão Lando já elaborou princípios europeus de direito contratual. Esta iniciativa não impede, de modo algum, novos trabalhos nesta área. Sobretudo se houver uma certa coordenação de esforços, eles só podem resultar proveitosos.

Vimos também que, em resposta à Comunicação da Comissão, muitos foram os que apoiaram esta opção. Ela aparece como necessária, mesmo que a escolha final da União recaia numa codificação. Atenda-se às palavras de Sacco: “Un codice che non sia una consolidazione di precedenti giurisprudenziali si trova in un rapporto fisso con la dottrina. Un codice siffato non presuppone l’organicità del diritto. Esso presuppone l’organicità della rappresentazione del diritto, cioè della conoscenza, che hanno i giuristi, del toro stesso diritto. L’organicità di questa rappresentazione va di pari passo con la presenza di concetti o di princípi generali ben sistematizzati […]”(240).

III.2.3. Um Código Civil europeu
III.2.3.1. Adeptos fervorosos

Segundo Gandolfi, a realização completa do mercado interno requere a promulgação de uma lei substancial comum aos Estados Membros (241) e Koopmans considera que a Comunidade não pode continuar a lidar ocasionalmente com o direito privado, sem desenvolver uma ideia geral de como encaixar as diferentes peças(242). Certo, “[t]he Community cannot overcome the differences in language and customs [...] but a common legislation on contracts could stimulate and strengthen the confidente of market actors” (243), aponta Basedow. Von Bar é, também, um entusiasta de um Código Civil europeu, em cuja redacção, aliás, trabalha, sendo o presidente do SGECC.

III.2.3.2. Inimigos fidagais

Para Legrand, a ideia de um Código Civil europeu resulta de dois fenómenos:
(1) a burocratização do direito, no sentido do particularismo jurídico não convir ao dogma de eficácia administrativa da Comissão Europeia e o
(2) medo do outro(244).

Este autor condena este projecto pela sua insolência (ao preferir o modo romanista de abordar o direito, impedindo uma compreensão derivada do “common law”), pela sua grandiloquência (já que, na verdade, a Europa nunca conheceu um direito comum, tendo-se sempre caracterizado pela diversidade), pela sua obsolência(245) e pela sua inocência (uma vez que não existe uma mentalidade jurídica unitária)(246).

Markesinis considera a ideia de um Código Civil europeu como pertencendo ao “paradise of legal ideas”(247), aconselhando a escolha de soluções alternativas como, por exemplo, a utilização de leis modelo, uma prática jurisdicional paralela, a elaboração de manuais europeus e o desenvolvimento doutrinal.

III.2.3.3. Os moderados

Soluções demasiado radicais ou ambiciosas podem revelar-se perigosas. Huet apresenta-nos, pois, alguns elementos a ter em conta (a dimensão cultural, o direito comparado, os custos), acabando por optar no sentido de um conjunto de regras admitidas a nível europeu para as transacções transeuropeias, às quais as partes teriam a faculdade de se referir(248).

“[T]he time is not yet right for a uniform law”, havendo que, segundo McKendrick, proceder a uma análise mais rigorosa antes de se equacionar o abandono dos direitos nacionais(249). Também Malinvaud não considera ainda chegado o momento de um Código Civil europeu(250).

III.3. Conclusões

Poder-se-ia considerar que o princípio da liberdade contratual e o direito internacional privado são suficientes para fazer face aos problemas que derivam da pluralidade de direitos civis dentro da União Europeia, isto é, que caberia às partes, pelas estipulações contratuais estabelecidas e pela escolha do direito aplicável ao seu contrato, recorrendo-se às normas de conflitos quando necessário, ultrapassar os problemas colocados por esta variedade jurídica. Não é esta a nossa opinião.

O princípio da liberdade contratual nada pode contra normas imperativas dos Estados-Membros, que se aplicam independentemente da vontade das partes. Neste caso, ele não permite uma estipulação contratual contrária, estando as partes à mercê do sistema nacional. Quando as partes possam, efectivamente, usufruir da liberdade contratual, surge o problema da imposição por parte do contratante mais forte do direito ou dos termos que lhe convenham. Acresce que um uso plenamente consciente da liberdade contratual implicaria um investimento informativo que não está ao alcance de todos (será que está ao alcance de alguém?).

Ainda que se possa pensar, por pouco realista que seja, na hipótese de os Estados-Membros eliminarem as suas regras imperativas, resta-nos sempre a possibilidade do uso pela parte mais forte do seu ascendente, que, dentro dos limites da lei, não pode ser atacado. A protecção da parte mais fraca tem, pois, de ser obtida de outro modo, já que, numa União que se pretende de todos os cidadãos, não se pode deixar que apenas um reduzido número de entre eles goze das regalias que o comércio internacional pode proporcionar.

Conclui-se, pois, que a liberdade contratual nem sempre permite obstar aos inconvenientes decorrentes da diversidade jurídica. A legislação comunitária existente, nomeadamente no campo do direito dos consumidores, é, aliás, prova disso.

O direito internacional privado intervem em situações de conflitos de leis, para apurar qual a lei aplicável. Nesta tarefa, enfrenta, contudo, vários problemas (251) relacionados, nomeadamente, com a justiça material do caso e o conhecimento da lei estrangeira aplicável. A lei estrangeira pode acabar, devido às dificuldades que levanta, por ser subrepticiamente afastada.

Tais factos levam-nos a concluir que, nem o princípio da liberdade contratual, nem o direito internacional privado resolvem os problemas relacionados com a territorialidade do direito e com a sua diversidade no seio da União, constituindo meros paliativos. Aparece-nos, assim, como necessária, a via da aproximação dos direitos.

Esta aproximação pode ser obtida por diversos meios, legislativos ou não. Falámos, quanto aos últimos, na jurisprudência, no papel do direito comparado, na criação de um “Instituto Europeu de Direito” e no recurso à fórmula “Cassis”. Prossigamos com eles a nossa análise.

Para atingir uma unidade jurídica pela via judicial ter-se-ia de apostar muito forte na formação dos magistrados e nos meios postos ao seu dispor.

Os sistemas judiciais são ainda marcadamente nacionais no seu modo de decidir (o conhecimento de decisões-chave de outros países comunitários é muito reduzido e as limitações temporais inerentes à decisão de um litígio não permitem, geralmente, um estudo comparativo das diversas soluções europeias) e na sua organização. Uma verdadeira cooperação entre os tribunais dos diferentes Estados-Membros seria, sem dúvida, muito profícua, mas é extremamente difícil de alcançar, principalmente quando os textos legislativos a aplicar são tão díspares. Mesmo a longo prazo, não estamos certos de que funcione se não for suportada por medidas complementares.

Ao nível da aceitação, convém ainda ter em conta que as decisões judiciais que se afastam da jurisprudência nacional, sobretudo se insuficientemente justificadas, podem implicar uma grande reacção contra este eventual sistema judicial europeu.

O direito comparado pode, a nosso ver, desempenhar uma função muito importante em vários domínios, sendo fundamental para a execução e o acompanhamento de certas medidas, mas não pode, por si só, resolver os problemas abordados. Uma mera atitude comparatística não é suficiente para diminuir o pluralismo jurídico. O direito comparado constitui, sobretudo, um instrumento ao serviço de certos objectivos.

Um “Instituto de Direito Europeu”, activo no campo do direito privado, proporcionaria uma base logística para se proceder ao estudo dos diferentes direitos nacionais e à elaboração de instrumentos comuns de âmbito geral ou parcial. Esta é uma questão que pode, quanto a nós, ficar em aberto, apurando-se da sua oportunidade num momento posterior. De facto, o número de iniciativas privadas na área da aproximação do direito privado é já bastante significativo e, mais importante do que isso, elas reúnem os académicos de maior renome. Uma institucionalização destes trabalhos da doutrina não nos aparece como necessária neste momento. As próprias instâncias comunitárias podem, aliás, enquadrar estas iniciativas por outros meios, como, por exemplo, pela organização de sessões de encontro e discussão, pelo apoio ao financiamento, etc.(252). Refira-se, ainda, que a própria Comissão conta com as suas equipas de juristas.

A proposta de recurso à filosofia “Cassis” é interessante, mas uma transposição para o domínio do direito contratual não é evidente — os pressupostos não são os mesmos(253). Além de que encontraria, certamente, a oposição dos Estados-Membros. Consideramo-la, por conseguinte, como uma construção teórica digna de menção, mas cuja utilização prática não pensamos possível, nem adequada no contexto do que está em jogo.

Nenhuma destas medidas não legislativas nos aparece como satisfatória, de modo isolado ou combinado, para a resolução dos problemas resultantes da existência de diferentes ordens jurídicas nacionais. Elas são, por si mesmas, insuficientes. Tal não significa que não possam, ou que não devam, surgir ao lado de outras medidas, de modo a torná-las possíveis ou a reforçá-las. Isto aplica-se sobretudo à jurisprudência e à doutrina.

Analisemos agora as medidas legislativas passíveis de ser tomadas:
A adopção, por parte de todos os Estados-Membros de intrumentos internacionais contendo regras de direito material constitui, efectivamente, um passo importante na aproximação dos seus direitos. No entanto, a maioria destas convenções tem um âmbito de aplicação bastante limitado. Por serem elaboradas a nível internacional, há uma maior necessidade de recorrer à técnica do compromisso. Esta medida, ainda que útil — e concorrendo para uma certa coerência externa da União — não surge ainda como suficiente para resolver os problemas da diversidade jurídica. A limitação do seu objecto acaba por equipará-la às intervenções pontuais do legislador comunitário, não avançando com uma solução real do problema.

A possibilidade de recurso a princípios europeus de direito contratual pode constituir um auxílio significativo para as partes, para o juiz e para o legislador. A preparação destes princípios pode, além disso, proporcionar o ambiente propício ao nascimento de uma verdadeira doutrina europeia. Consideramos, pois, que a sua elaboração é necessária.

Os princípios podem ainda servir de “tubo de ensaio” para ajuizar da possível evolução para um Código Civil europeu. Tal dependerá, nomeadamente, da aceitação que tiverem e dos problemas que consigam resolver.

Cremos que, pelo menos numa primeira fase, não devem ter carácter obrigatório, cabendo às partes a escolha de os tornar aplicáveis. Quanto à questão de saber se eles se devem tornar vinculativos sem estarem inseridos num instrumento de âmbito mais geral, temos tendência a nos pronunciar pela negativa.

Na verdade, consideramos que os princípios podem desempenhar correctamente o seu papel, tendo uma natureza facultativa (pensamos até que acabarão por assumir, pelo menos nas transacções transfronteiriças, uma natureza supletiva, ainda que as partes por eles não optem) e que a serem obrigatórios, os princípios contratuais europeus devem, então, estar integrados num conjunto de regras mais específicas, no quadro de um instrumento de âmbito geral comum aos Estados-Membros. Ou seja, enquanto não for decidido se se avança ou não com a uniformização dos direitos nacionais, os princípios devem ser opcionais, na modalidade de “opt-in”.

De início, os princípios devem, pois, ganhar a confiança dos que a eles recorram, leigos ou juristas, pela sua qualidade e não pela sua obrigatoriedade. Devem ter um estilo claro e preciso. A sua não imposição não só permitirá uma maior aceitação geral, como deixará mais livre a escolha do posterior aproveitamento que deles se faça (seria difícil de explicar, por exemplo, que sendo obrigatórios, perdessem esta sua característica, se integrados noutro instrumento comum).

Este “outro instrumento comum” que temos em mente é o Código Civil europeu. Sobre ele nos pronunciaremos mais tarde, depois de aprofundarmos certos aspectos relativos à sua eventual adopção.

IV — Um Código Civil europeu

Dissemos que a linha orientadora deste estudo seria a discussão em torno da adopção de um Código Civil europeu. Quais são as vantagens e desvantagens de um Código Civil europeu? (IV.1.) É possível elaborá-lo? (IV.2.) Como? (IV.3.1.) Qual o seu âmbito de aplicação? (IV.3.2.). Mas, afinal, o que é que representa falar de um Código Civil europeu?

IV.1. Necessidade
IV.1.1. Codificação

Temos de começar por questionar-mo-nos sobre as funções da codificação na época em que vivemos e sobre o facto de essas funções se poderem ou não realizar ao nível comunitário.

IV.1.1.1. O que define um código?(254)

O termo “Código” deriva da palavra latina codex, que designava um conjunto de tábuas ou folhas unidas umas às outras (nisto se distinguindo do volumen, que se apresentava em rolo).

Numa acepção genérica, este conceito aplica-se a uma mera compilação, mas num sentido mais estrito representa “os diplomas legislativos elaborados segundo critérios sistemático-científicos, que respeitam a todo um importante sector ou ramo do Direito e se destinam a regulá-lo duradouramente a partir de certo momento” (255).

Assim, um código deve ter uma natureza sistemática, tentar ser abrangente e ser promulgado pelo poder legislativo. Um código é abrangente, no sentido de ser concebido e estruturado como um todo e de apresentar uma visão global que tem, porém, em conta certos interesses específicos.

A codificação assumiu diferentes concretizações históricas e foi influenciada por diversas ideologias (o jusnaturalismo, o voluntarismo, o racionalismo, o positivismo, para não mencionar que as mais significativas).

IV.1.1.2. Os Thibauts v. Os Savignys(256)

Têm sido alguns os autores a reanimarem a famosa confrontação que opôs o Professor de Heidelberg Anton Friedrich Justus Thibaut, que defendeu em 1814 a necessidade de elaborar um Código Civil alemão(257), e o Professor Friedrich Carl von Savigny, de Berlim, que criou a “Escola Histórica de Direito” e advogou que uma tal codificação teria de partir de baixo(258), no contexto de um Código Civil europeu.

Savigny não se opunha à codificação enquanto modelo, mas sim enquanto projecto a realizar num determinado momento histórico. Savigny também não apresenta razões substanciais contra um código e o argumento do “Volksgeist” que utiliza não tem sentido na realidade europeia actual. No entanto, este autor é evocado constantemente, muitas vezes fora de contexto, e tem um peso tal que, na discussão sobre um Código Civil europeu, faz com que este projecto tenha de lutar contra uma presunção de inoportunidade ou de não maturidade do tempo(259). Todavia a conclusão de Castronovo é que, face ao actual problema da codificação, estamos sozinhos: “Savigny no lo possiamo invocare più(260), né pro né contro”(261).

Também para vau Ferveu, também não há qualquer razão para reabrir o debate Thibaut/von Savigny, antes se devendo combinar as duas perspectivas (262). Além disso, segundo Ruffini Gandolfi, não podemos ignorar que o Tratado já escolheu a via a seguir, pelo menos quanto a uma unificação sectorial(263).

No entanto, veja-se a expressão de Arroyo i Amayelas e Vaquer Aloy, ao comentarem a primeira Comunicação da Comissão que, ao invés do Parlamento não fala em Código, “[d]o Código ao restatement: ganham os neo-savignyanos”(264).

IV.l.l.3. A Codificação moderna

À codificação são ainda opostos os problemas decorrentes das novas disciplinas especializadas e da falta de flexibilidade.

Para Malaurie, por exemplo, a codificação é uma ideia tradicional, que se tornou arcaica e que deixou de corresponder às novas necessidades da Europa(265). Assim, o codificador europeu “sera peut-être un excellent unificateur et un bon modificateur, il risque d’être un terrible pétrificateur”(266).

Mas estas críticas, e outras semelhantes, não têm levado ao desaparecimento de códigos nos países onde são usados. Acusados de petrificação, estes instrumentos têm conseguido, de uma forma ou de outra, adaptar-se às novas realidades sociais. E mesmo os ramos especializados de direito, tendo assegurado a sua autonomia, tendem agora a procurar apoio nas áreas mais gerais de onde descolaram.

Pode discutir-se — convém fazê-lo — qual o melhor modo de codificar, mas o modelo, em si, ainda que seja criticável e que com ele se não concorde, não está em risco na prática. E se funciona a nível nacional, porque não poderia funcionar no seio da União? As funções a desempenhar seriam as mesmas: um código constitui um meio de facilitar o conhecimento e a aplicação das regras jurídicas, garantindo um certo grau de segurança jurídica e de coerência ao sistema. Temos de reconhecer que, no âmbito comunitário, existe um risco de petrificação acrescido, porque as modificações legislativas são mais difíceis, mas um código evoluí também por outros meios.

Concluímos, deste modo, que o “Código” é ainda um instrumento efectivo neste terceiro milénio. Susceptível de ser melhorado, ele continua a apresentar certas vantagens inegáveis de clareza, de coerência e de segurança jurídica. O seu carácter científico e sistemático permite-lhe abordar o sistema jurídico no seu todo, ainda que se ocupe meramente de um determinado ramo do direito. Estas vantagens, apresentá-las-ia, a nosso ver, também a nível comunitário.

Analisemos, agora, mais detalhadamente quais as vantagens e desvantagens de um Código Civil europeu, para podermos aferir da sua necessidade:

IV.1.2. Argumentos jurídicos
IV.1.2.1. Coerência e segurança jurídica

Um direito uniforme poderia assegurar uma maior coerência, unidade, modernidade e segurança jurídica, contribuindo para a eliminação das barreiras à realização do mercado interno.

Mas não se pode esquecer que a unidade não se atinge meramente através de um instrumento unitário, sendo necessário o surgimento de uma interpretação unitária (um código necessita de uma constante concretização e de um desenvolvimento na prática, assim como da análise crítica da doutrina(267)).

IV.1.2.2. Escolha das partes

Tem-se afirmado que a adopção de um Código Civil europeu diminuiria substancialmente a possibilidade de escolha das partes. A este argumento pode opor-se que, mesmo havendo uma lei europeia uniforme, subsistem, todavia, todas as legislações dos Estados não-membros da União. A influência benéfica da diversidade continuaria, pois, a exercer-se.

Além do mais, as partes têm tendência para tentar implementar a própria lei, não fazendo a sua escolha com base na melhor solução jurídica, pelo que a existência de um maior número de soluções possíveis não significa, necessariamente, uma maior oportunidade, para as partes, de encontrarem a regulação que melhor se adapte aos seus propósitos.

IV.1.2.3. A melhor solução

Os trabalhos preparatórios de um instrumento uniforme europeu permitiriam a busca comum de um óptimo jurídico (inalcançável por natureza...). Um Código Civil europeu poderia, deste modo, permitir uma melhoria do direito.

IV.1.3. Argumentos económicos
IV.1.3.1. Concorrência entre legislações nacionais

A possibilidade de escolher o direito mais eficiente pode constituir um estimulante da actividade económica(268).

De facto, numa sociedade democrática, o processo legislativo é influenciado por grupos de interesse e o legislador, ainda que não sucumba a pressões, não é infalível. Assim, seguindo o raciocínio de Wagner, “legislation in democratic systems inevitably falls short of the democratic ideal and [...] of the economic ideal too” (269). Havendo jurisdições concorrentes, o sistema mais efi-ciente acabará por prevalecer.

Wagner reconhece que a economicidade do federalismo assenta num conjunto de pressupostos pouco realistas(270), mas, apesar disso, desaconselha uma harmonização do direito contratual europeu. Uma tal iniciativa destruiria a competição pela melhor regra jurídica(271). É, todavia, duvidoso, como o próprio autor também aceita, que as vantagens decorrentes da concorrência entre legislações possam ser obtidas na prática, sobretudo na Europa, devido à sua diversidade linguística(272).

IV.1.3.2. Custos de transacção

Custos de transacção são os custos de negociação, de conclusão e de execução do contrato. A diversidade de ordens jurídicas implica custos de transacção acrescidos, nomeadamente, quando um operador em diversos mercados nacionais se vê obrigado a estabelecer diferentes contratos-tipo, de acordo com as várias legislações. Segundo Mattei, o Código Civil europeu é justificado se reduzir os custos de transacção, isto é, se libertar para propósitos produtivos os recursos actualmente empregues no controlo das transacções (e a melhor codificação redutora de custos de transacção é, para este autor, aquela que seja capaz de concretizar o que já é comum no maior número de Estados-Membros possível)(273).

O argumento fundado nos custos de transacção só a longo termo poderá ser pertinente, uma vez que, na fase inicial, se registará, impreterivelmente, um forte aumento dos custos de transacção — o período de incerteza fará aumentar a necessidade de obter informação e o número de litígios (274). A estes acrescem o custo de formação neste novo direito e os custos derivados de eventuais alterações no mercado.

Aliás, mesmo um direito unificado, devido às suas versões linguísticas diferentes e às várias interpretações de que pode ser alvo, pode não permitir uma verdadeira poupança nos custos de informação e de aconselhamento jurídico.

De qualquer modo, na falta de estudos sobre os custos efectivos de uma uniformização e no desconhecimento do montante dos actuais custos de transacção inerentes ao pluralismo jurídico, este argumento aparece-nos como pouco útil. A análise dos custos reais ter-se-ia de efectuar em relação a todas as medidas de harmonização ou unificação propostas para se poder chegar à conclusão de qual seria a solução economicamente mais vantajosa (que, naturalmente, pode não ser a que apresente um menor custo de implementação), isto é, aquela que maiores expectativas de rentabilidade oferecesse.

Além do mais, ao argumento de que um direito diferente constitui um entrave às relações transfronteiriças e aumenta o custo destas, pode opor-se um outro que nos chega através do direito comparado: os mercados do Canadá e dos Estados Unidos funcionam eficazmente sem unificação do direito. São ambos países com uma economia de peso e que, certamente, não descurariam um aspecto económico poderoso.

Note-se, porém, que estes mercados operam com recurso a uma mesma língua. Além de que, mesmo na diversidade, podemos falar de um direito canadiano e de um direito norte-americano, o mesmo não se passando quanto a um direito europeu. Importante é ainda o facto de estes sistemas terem já mais de 200 anos ...(275) e de preverem certas formas de uniformização — atente-se ao exemplo norteamericano:

a) O caso americano(276)

Como dissemos, apesar da variedade jurídica ser considerável, pode falar-se de um direito americano, pertença de uma mesma nação, economica, politica e socialmente falando.

A legislação do Congresso tem vindo a ocupar um lugar cada vez maior, sem que, por isso, diminua o significado das leis estaduais. Aliás, os Estados Unidos da América não têm um Supremo Tribunal comum. A jurisdição do “Supreme Court” limita-se aos problemas constitucionais e às leis federais, pelo que, quanto às leis estaduais, as decisões dos tribunais supremos estaduais são finais. No entanto, os sistemas judiciais e o direito processual dos diferentes Estados são basicamente idênticos e também a formação jurídica se processa dentro dos mesmos moldes.

Um nível mínimo de legislação uniforme é assegurado pela “National Conference of Commissioners on Uniform State Laws” (277). Os comissários são nomeados pelos Governadores de todos os Estados e recomendam-lhes “statutes” para aprovação. Cada Estado é, contudo, livre de os adoptar ou não. Estes “statutes”, apesar de uniformes, mantêm, se aprovados, o carácter de lei estadual.

Um importante produto da actividade desta Conferência, empreendido em cooperação com o “American Law Institute” (cf. supra III.1.5.) é o “Uniform Commercial Code”, aprovado em 1958 e que obteve um sucesso considerável. As suas disposições aplicam-se independentemente das partes serem comerciantes. O “Code” baseou-se nas práticas comerciais existentes, dando, no entanto, especial atenção ao interesse da comunidade e tentando eliminar as práticas abusivas. Mas mesmo o “Uniform Commercial Code” não contém nenhuma parte relativa às obrigações em geral e apresenta algumas diferenças de um Estado para outro(278).

Outra figura muito importante para a uniformidade do sistema é o chamado “Restatement”, que se assemelha aos códigos de tradição europeia. As regras do “Common Law” são expostas de forma sistemática, sucinta e exacta. Cada secção é seguida por comentários explicativos e por ilustrações. Os “Restatement” são meticulosamente preparados pelo “American Law Institute”.

O “Restatement” não tem carácter oficial, não é um acto legislativo. Apenas representa uma iniciativa privada que tenta escolher, de entre as várias possibilidades oferecidas pelo “Common Law”, aquela que, aos peritos envolvidos, aparece como a melhor. Por conseguinte, “there is no guarantee that a rule of the Restatement is the actual law of any state”(279).

Outro papel importante para a unidade na diversidade do direito americano é o assumido pela “American Bar Association”.

IV.1.3.3. Concorrência internacional

Huet refere que uma uniformização forçada só poderia favorecer as empresas não comunitárias, capazes de penetrar o mercado comum com recurso a apenas um sistema legal, enquanto as empresas europeias continuariam a ter de enfrentar uma multiplicidade jurídica(280).

Refira-se, todavia, que o aumento do volume de negócios das empresas no comércio intracomunitário, facilitado por um eventual Código Civil europeu, se reflectiria, em princípio, na sua capacidade competitiva face ao exterior.

IV.1.4. Argumentos culturais
IV.1.4.1. A simbologia de um Código

Não se pode ignorar a carga simbólica aliada à empresa da codificação.
Este argumento é hasteado quer por partidários, quer por opositores deste projecto — os primeiros realçam o valor simbólico que um direito privado europeu teria para a união dos povos europeus (1); os segundos consideram os códigos nacionais como parte integrante da identidade nacional, cuja abdicação implicaria a perda de valores culturais invioláveis (2).

(1) Assim, segundo Basedow, enquanto hoje em dia a identidade nacional dos Estados-Membros não depende da existência de um código nacional — o Código Civil holandês, por exemplo, já não teve por função fortificar o conceito de Estado-Nação(281), mas sim modernizar o direito nacional — a identidade europeia poderia ver-se estimulada por um Código Civil europeu(282).

Ainda que a figura de um código continue a ser identificada com cada um dos Estados-Membros, a perda de alguma soberania dos Estados a favor da União também se justificaria, na opinião de Castronovo, no domínio da lei. Aliás, a identificação do instrumento “Código” ao Estado, torna-se, numa perspectiva de unidade europeia, num argumento a favor de um Código Civil europeu (283).

(2) Impor um tal código, seria suprimir um elemento de coesão das sociedades nacionais, seria proceder a uma transmutação do núcleo de cada sistema jurídico, sem ter antes ajuizado, realmente, quais as consequências do acto. E, como se poderia continuar a falar credivelmente de uma União de Estados, quando estes tivessem perdido uma parte integrante da sua nação, isto é, a sua legislação civil?(284).

Veja-se a forte indignação de Cornu: “[...] le code civil est un monument du droit français parmi nos références primordiales. Qui, honnêtement voudrait l’indécence de l’évincer par un instrument communautaire?”(285). Para este autor, a questão é, em primeira linha, cultural e linguística (tem ainda a ver com o corpo legal no seu todo, que é também produto da evolução histórica). Assim, o unitarismo comunitário seria redutor, recessivo e totalitário e a obsessão fusionista uma aberração cultura1(286).

Este género de argumentação está tão intimamente ligado às convicções de cada um, que mais do que apontar contra-argumentos, se deve antes realçar o carácter político desta medida. Um Código Civil europeu implica uma escolha de princípio e isto é inegável.

IV.1.4.2. A Diversidade


O art. 22.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia anuncia que: “A União respeita a diversidade cultural, religiosa e linguística”.

“[J]e ne sçache point meilleure escolle [...] à former la vie que de luy proposer incessamment la diversité de tant d’autres vies, fantaisies et usances” — afirmou Montaigne(287). Legrand, em termos menos literários, reitera: “Difference is not a course, but an opportunity”(288). Segundo este autor, a compreensão da e na diversidade aparece como a única via responsável para atenuar a heterogeneidade(289).

Para os leigos, porém, o direito privado não assume grande importância em termos culturais, pelo que uma sua unificação não afectaria, na nossa opinião, a diversidade cultural(290). Até porque, nos domínios a unificar, os direitos dos Estados-Membros apresentam já bastantes áreas comuns.

IV.1.4.3. Receio da perda de influência

Certas ordens jurídicas receiam a perda da sua influência e a supremacia de outros modelos europeus mais recentes(291), como o novo Código Civil holandês(292), que testemunha uma grande abertura comparatista(293), e a grande reforma alemã do direito das obrigações, em vigor desde 1 de Janeiro de 2002(294).

Será, pois, muito importante acolher todas as ordens jurídicas e fazer participar todos os Estados-Membros na elaboração do Código, levando em consideração as diversas soluções jurídicas que apresentem.

IV.1.4.4. Código — produto de exportação?

Um Código Civil europeu poderia ainda exercer uma influência jurídica considerável noutras ordens jurídicas, sendo mais um produto cultural europeu a exportar.

IV.1.5. Conclusões

Consideramos que nenhum dos argumentos apresentados contra um Código Civil europeu é suficientemente convincente para fazer abandonar o projecto, já que existem modos de obstar às objecções levantadas.

Esta matéria é, no entanto, altamente sensível e está em estreita relação com os ideais dos opinantes. No fundo, é uma questão de escolha: ou se é a favor e se apontam as vantagens ligadas a este empreendimento, ou se é contra e se mostram todos os incovenientes relacionados com esta codificação.

Julgamos que o debate em torno da questão só pode ser útil. Aliás, só depois de apontadas as eventuais desvantagens trazidas por um Código Civil europeu, se podem tomar medidas para as combater.

Todos os argumentos — prós e contra — têm de ser equacionados. Muitos deles necessitam ainda de se fazer acompanhar de estudos profundos. Sugerimos que estas investigações se realizem, de modo a permitir uma escolha consciente na matéria.

Se este estudo revelar desvantagens inultrapassáveis, devemos desistir do Código e procurar soluções alternativas para os problemas actuais (v. C.III). Se, pelo contrário, não surgirem desvantagens desta natureza, o empenhamento deve continuar. Julgamos, porém, que não será fácil obter indicadores objectivos fortes no sentido da extrema conveniência da adopção de um Código Civil europeu — lembre-se que os factores a ter em conta, nesta análise, são pouco mesuráveis e difíceis de apreender.

Todavia, a escolha de avançar na via da uniformização, é eminentemente política. E, uma vez tomada a opção a favor de um Código Civil europeu, devem reunir-se todos os esforços (de apoiantes e de adversários desta medida), no sentido de alcançar um instrumento justo e eficaz.
Mas, um Código Civil europeu é realizável?

IV.2. Possibilidade
IV.2.1. Base jurídica

As instituições comunitárias necessitam, na adopção de quaisquer actos, de uma base jurídica que lhes sirva de fundamento. De acordo com o art. 5.°, primeiro parágrafo, do Tratado “[a] Comunidade actuará nos limites das atribuições que lhe são conferidas e dos objectivos que lhe são cometidos pelo presente Tratado”. Este princípio foi “arredondado” pela cláusula do art. 308.° e pela teoria das competências implícitas, mas, em casos significativos, não lhe tendo sido atribuída competência, só uma modificação do Tratado permitirá uma acção comunitária.

Acresce que, em áreas que não sejam da sua exclusiva competência, “a Comunidade intervém apenas, de acordo com o princípio da subsidiariedade, se e na medida em que os objectivos da acção encarada não possam ser suficientemente realizados pelos Estados Membros”(295).

Qual poderá ser a base jurídica de um Código Civil europeu? A Comunidade é, à luz do princípio da subsidiariedade e do princípio da proporcionalidade(296), competente para adóptá-lo?

IV.2.1.1. Falta de base jurídica

Nas conclusões do colóquio coimbrão, Moura Ramos salientou a clara “falta de uma base jurídica que, na actual versão do direito primário, permita a elaboração de um Código Civil Europeu” (297).

Também Malinvaud considera que, no estado actual dos textos, a Europa não é competente para impor aos Estados-Membros um Código Europeu dos Contratos. Em rigor, apenas um Código Europeu do Consumo se poderia basear no art. 95.° sem que os princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade fossem violados (298). O Princípio da subsidiariedade implica que um Código Civil europeu só se justifica onde as leis locais falhem na obtenção dos objectivos esperados por um tal código.

O Tratado é, segundo Betlem e Hondius, uma excelente base para operar no campo tanto do direito internacional privado como do direito processual civil e ainda para intervenções pontuais ao nível do direito substantivo. Quanto a uma codificação do direito privado europeu, a atenção deve, por enquanto, continuar posta nas iniciativas privadas (299).

Na opinião de Fauvarque-Cosson, não há sequer necessidade de prever uma base jurídica no Tratado, restando a via do tratado internacional, mais conforme com a delimitação de competências entre os Estados-Membros e a União Europeia. Também van Gerven é de opinião que qualquer instrumento, outro que um tratado negociado entre todos os Estados-Membros, é desaconselhável. Este tratado deveria conter um conjunto completo de regras uniformes e ser ratificado por quantos Estados a ele desejassem aderir. Ao TJCE seria atribuída competência, numa base semelhante ao art. 234.°(300).

IV.2.1.2. Existência de uma base jurídica

a) O art. 95.°
Basedow considera que o art. 95.°(301) é suficientemente amplo para englobar, além da eliminação das restrições nacionais, todas as medidas que encoragem as pessoas individuais e as pessoas colectivas a participar no comércio intracomunitário, incluindo assim actos que visem a ultrapassagem das barreiras psicológicas (302). Segundo este autor, poder-se-ia começar por uma recomendação ou um regulamento com base no art. 308.°, enquanto corpo de regras adicional e avançar depois para um regulamento baseado no art. 95.° que o transformasse no direito dispositivo e único da Comunidade(303).

Mais recentemente, Basedow afirmou que embora o art. 65.° tenha um efeito muito limitado quanto ao direito privado substantivo, ele sugere uma nova leitura do art. 95.°, que permita a adopção de uma legislação privada compreensiva nessa base. Todavia, o impacto do direito privado no mercado interno não pode ser medido do mesmo modo para todas as partes do direito privado. Para os direitos reais, o direito da família e das sucessões, este autor apenas considera possível o recurso ao art. 308.° e, noutra base, aos artigos 61.° e 65.°(304).

Tilmann aponta o art. 95.° como a única base legal possível para um Código Civil europeu, defendendo que esta questão deve, no entanto, ser deixada à política comunitária (o que se deve também fazer é avançar, desde já, com a feitura do Código)(305).

Em documento de trabalho, de 6 de Novembro de 2000, sobre a aproximação do direito civil e comercial dos Estados-Membros, o PE considera possível usar o art. 95.° como base jurídica para actuações em certas áreas do direito civil, relevantes para o mercado interno(306).

Todavia, como refere o TJCE, “[u]m acto adoptado com fundamento no artigo 100.°-A [leia-se art. 95.°] do Tratado deve ter efectivamente por objecto a melhoria das condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno”. O recurso a este artigo como base jurídica é possível, nomeadamente, “a fim de evitar o aparecimento de obstáculos futuros às trocas comerciais resultantes das legislações nacionais”, mas este aparecimento tem de ser verosímil e a medida em causa destinar-se efectivamente à sua prevenção(307).

b) Outras possibilidades
i) O art. 308.°(308)
O âmbito de aplicação desta norma, que desempenhou um papel muito importante na flexibilização do princípio da enumeração de competências, viu-se bastante reduzido pela delimitação de competências operada pelo Tratado de Maastricht e pelo Tratado de Amesterdão.

O recurso a este artigo deve, pois, ser razoável. Além disso, ao exigir unanimidade no seio do Conselho, os Estados-Membros poderiam preferir uma cooperação intergovernamental.

Este artigo pode, ainda assim, servir de base à criação de um eventual modelo adicional(309), mas um Código Civil europeu adoptado como um vigésimo sexto modelo estaria votado à insignificância(310).

ii) Teoria das competências implícitas
Esta teoria admite, ao lado das competências expressas previstas no Tratado, aquelas que permitam dar-lhes um sentido e exercê-las de forma razoável e útil(311). Trata-se de competências que estão estreita e funcionalmente ligadas às competências existentes. Ora, fundar sobre esta teoria um projecto tão importante quanto o Código Civil europeu constituiria uma violação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade (312).

IV.2.1.3. Conclusões

Se considerarmos que não existe uma base jurídica no Tratado, a única possibilidade de acção comunitária residirá numa alteração do Tratado, atribuindo competência à Comunidade na matéria. O recurso, pelos Estados-Membros, a um tratado internacional não nos parece a melhor opção, pelas dificuldades acrescidas que envolve e por considerarmos que um projecto desta natureza, devido à sua dimensão e aos seus efeitos, será melhor realizado a nível comunitário.

Julgamos, no entanto, que o art. 95.° pode teoricamente constituir a base jurídica adequada para a adopção de um Código Civil europeu (limitado a matérias que obstem ao bom funcionamento do mercado interno). Aliás, no estado actual do Tratado não vemos outra possibilidade de fundamento. Todavia, um Código de carácter mais abrangente implicaria já, em nossa opinião, uma alteração do Tratado.

Havendo vontade política nesse sentido, o problema técnico da base jurídica do acto é, pois, ultrapassável e não constitui um problema de maior. Não se pense, porém, que se trata de um procedimento arbitrário - a escolha do fundamento de um acto é passível de ser controlada pelo TJCE.

Concluímos, portanto, que não será pela falta de base jurídica que este projecto será inviabilizado. Esta questão colocar se-á aquando da adopção do Código e, nessa altura, se tomarão as medidas necessárias.
Resta ainda apurar, se a sua realização é possível, o que faremos de seguida.

IV.2.2. O ius commune

O ius commune tem sido utilizado como argumento histórico a favor da possibilidade do Código: afinal, não se faria mais do que repor um estado que já existiu.

Contudo, o mesmo conceito não pode servir, sem múltiplas precauções, para épocas separadas por vários séculos. Além de que, mesmo na Idade Média, o ius commmune mais não foi do que um direito supletivo(313) susceptível de interpretações divergentes (devemos até falar, para evitar equívocos, de uma “völkerrechtliche Gemeinschaft” — expressão de Savigny — entre países europeus). Outro aspecto importante era a existência, na altura, de uma língua comum, o latim, que hoje falta.

Mas o conceito de ius commune pode tornar-se, sem dúvida, num instrumento útil para prolongar a reflexão dos historiadores e dos comparatistas sobre um direito comum, depois mesmo do desaparecimento do ius commune propriamente dito, isto é, nos séc. XIX e XX(314).

A actividade comunitária no campo do direito privado não constitui um motivo suficiente para se poder falar de um direito comum europeu em criação(315).

Markesinis refere que as similitudes actuais resultam não tanto das directivas ou dos tratados internacionais, mas sim da urbanização, da industrialização, do comércio internacional e das viagens, que atenuam as diferenças locais de comportamento e de modos de pensar, aproximando as atitudes e os valores dos povos da União (316). De acordo com Lando, existe ainda, aliás, uma cultura jurídica comum europeia, baseada na herança romana, na ética cristã e nos filósofos europeus(317).

Halpérin conclui que, no seio da União Europeia, se pode constatar ao mesmo tempo o vigor da tradição jurídica antiga e as convergências mais recentes. A comunidade de direito não se reduziu e parece mesmo possível estendê-la até ao Reino Unido. Partindo desta base científica, podem procurar-se soluções para aproximar os diferentes direitos positivos(318).

IV.2.3. Diferenças entre o “common law” e o “civil law”

O “common law” desenvolveu-se, não tanto em termos de um corpo de direito substantivo, mas antes como um conjunto de soluções baseadas no papel central do procedimento.

O “common law” existe e o papel do juíz é o de o encontrar, partindo dos factos. É por isso que, “qualquer decisão deve ser lida à luz dos factos sobre os quais se funda”(319).

Legrand fala de um “fosso epistemológico” entre os direitos romanistas e os direitos do “common law” e de uma diferença profunda e inultrapassável entre estas duas mentalidades(320). “Ainsi tout enfant anglais est-il un common law lawyer en puissance longtemps avant que ne lui vienne l’idée de s’inscrire en faculté de droit”(321).

Não se trata, aliás, de afirmar que, num plano técnico, a codificação do “common law” não é possível(322), nem que a ideia de codificação é incompatível com os sistemas de “common law” (323), mas sim de lembrar que não se deseja uma codificação porque não se pensa o direito como um conjunto de regras codificadas — o “common lawyer” espera o litígio, resolve-o e espera o próximo litígio(324).

Para Goode, a principal razão de inactividade nesta área da codificação por parte do “common law” reside na resistência dos interessados, sobretudo juristas e homens de negócios — “Better the devil you know than the devil you don’t know!”(325) (num aparte, mencione-se que outra possível resistência pode resultar do facto de a justiça inglesa exportar o seu direito e a sua jurisprudência, o que constitui, actualmente, uma contribuição importante para a balança de pagamentos deste país).

Seja como for, em Inglaterra, a lei surge cada vez mais como um dos modos normais de formação do direito, desenvolvimento a que certamente não é alheia a legislação comunitária. Os próprios conceitos de regras de direito público e de direito privado e de regras imperativas e dispositivas, até há algum tempo desconhecidos dos “common lawyers”, têm vindo a introduzir-se no sistema.

Na verdade, tem vindo a notar-se uma certa convergência entre o “common law” e o “civil law” (Zimmermann refere a influência que o “civil law” desde sempre exerceu no “common law”, nomeadamente, através dos normandos, da igreja, do “Court of Chancery”, das faculdades, da lex mercatoria e da doutrina dos civilistas) (326).

Gandolfi, por exemplo, salienta o facto de o contrato ser uma figura com conotações jurídicas e sociais relativamente semelhantes nos dois sistemas, sendo, sobretudo, a nível interpretativo que surgem diferenças(327). Mas estas diferenças de interpretação têm tendência para se reduzirem, nomeadamente como resultado de decisões da “House of Lords”(328).

Segundo McKendrick(329), uma certa convergência a nível contratual passa também pela diminuição da importância da “doctrine of consideration” (330) (esta doutrina caracteriza-se pelo facto de o promitente não ficar vinculado se não receber nada em troca da sua promessa) e da “doctrine of privity” (segundo a qual um contrato não confere direitos àqueles que não são partes), que o Parlamento excepcionou, ao criar um direito de acção limitado de terceiros pelo “Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999”.

As três principais dificuldades residem, agora, ainda segundo McKendrick, na boa fé, no poder dos tribunais de ajustar ou adaptar o contrato (que é no Reino Unido muitíssimo limitado) e no papel da extinção do contrato como remédio em caso de incumprimento contratual (que é importante no sistema de “common law”) (331).

De facto, o “common law” não reconhece qualquer princípio geral de boa fé e ainda que os tribunais usem de regras mais específicas para obter um resultado justo, não podem ir contra previsões contratuais claras.

Vejam-se as palavras elucidativas de Lord Ackner: “[t]he concept of a duty to carry in negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations”(332).

Tallon apresenta como solução para estes obstáculos um certo estado de espírito de confiança, o conhecimento dos sistemas em causa e uma vigilância permanente(333), concluindo que “[c]hacun sait que l’harmonisation du droit est une oeuvre de longue haleine, et particulièrement délicate quand elle est tentée entre des droits de common law et des droits de civil law. Le jeu en vaut cependant la chandelle, lors même que les résultats sont décevants. Car il renforce la compréhension entre les juristes de l’un et de l’autre système, et par-là, prépare de nouveau progrès”(334).

IV.2.4. Conclusões

Consideramos que o recurso à figura do ius commune é pouco apropriado. Na verdade, nunca existiu um direito verdadeiramente comum na Europa e nem é esse o objectivo actual, visando-se apenas a unificação de um determinado domínio jurídico. Além disso, ainda que tivesse existido um direito unitário, a evolução social, económica e cultural, não permitiria falar de uma “reposição”.

Quanto às diferenças existentes entre os sistemas de “common law” e de “civil law” são inegáveis, mas não constituem, em nosso entender, um obstáculo inultrapassável.

De facto, ao decidir enveredar-se por um caminho de uniformização, em caso de incompatibilidade entre o “common law” e o “civil law”, haverá que optar. Mas a necessidade de opção não se traduz numa impossibilidade de realizar este projecto, não sendo, aliás, exclusiva para estes sistemas — nem todas as diferenças importantes se encontram entre os sistemas de “civil law” e de “common law”, como frisa Lando, exemplificando quanto aos remédios em caso de incumprimento(335).

Os projectos já existentes apoiam, aliás, a tese da possibilidade de realizar um direito passível de ser aplicado por todos os cidadãos da União.

Chegando à conclusão de que é possível elaborar um Código Civil europeu, devemos analisar qual será o melhor modo de o fazer.

IV.3. Concretização
IV.3.1. Trabalhos preparatórios

A preparação do Código não será tarefa fácil. No entanto, as iniciativas já existentes neste domínio revelar-se-ão, certamente, como ajudas preciosas na obtenção de um instrumento comum a todos os Estados-Membros e no método de elaboração a seguir. Não se espere, porém, a apresentação de um projecto de um dia para outro (lembre-se que o Código Civil holandês, de âmbito meramente nacional, necessitou de 45 anos para que as suas partes essenciais pudessem entrar em vigor em 1992(336)).
Analisemos apenas alguns aspectos relacionados com a metodologia do projecto.

IV.3.1.1. Modelo

Dever-se-á adoptar como modelo um código civil já em vigor?
Gandolfi propõe o livro IV do Código Civil italiano como esquema director de um futuro Código Civil europeu, devido à sua posição intermediária, entre as correntes jurídicas francesa e alemã e o direito inglês, e à sua modernidade(337). Concordando, Luso Soares, ainda que acredite que a unificação jurídica passará sobretudo por uma maior comunicação doutrinal, julga necessária a existência de um esquema de base para certas matérias (338). Tal permitiria a promulgação relativamente rápida de um código de um nível já reconhecido e que reflectiria as exigências de uma sociedade evoluída(339).

A maioria dos autores é, todavia, contra um modelo pré-definido, devendo antes recorrer-se a múltiplas fontes de inspiração. A atenção dada a todas as ordens jurídicas comunitárias não se deve traduzir pela escolha de uma delas como ponto de partida dos trabalhos. É esta, nomeadamente, a perspectiva do SGECC.

Consideramos também que não se deve partir de um modelo pré--estabelecido, quanto mais não seja, para não ferir susceptibilidades.

IV.3.1.2. A língua

São vários os problema linguísticos associados a um empreen-dimento desta natureza(340). Se dentro de uma mesma língua, existe já uma linguagem corrente e uma linguagem jurídica, a pluralidade de línguas vem acrescentar um nível suplementar de complexidade. “[L]a première interprétation du texte multilingue n’est pas celle du juge, mais celle des co-rédacteurs ou des traducteurs” (341).

Na verdade, para além de um acordo quanto ao resultado prático a obter, também se tem de alcançar uma formulação da regra geral que seja aceite pela equipa. É, por isso, que Tallon aconselha evitar o estádio da tradução, sendo preferível ajustar desde logo a formulação da regra para que esta possa exprimir o mesmo numa e noutra língua, obtendo, assim, a necessária “habillage conceptuel” (342) — um texto mais ou menos conseguido para todos, apesar dos seus estilos nacionais diferentes. Kerameus fala mesmo, neste contexto, de um “language test”(343), que ajuda a esclarecer conceitos e regras, recomendando o trabalho em várias línguas. De facto, a própria escolha da língua de trabalho por parte da equipa de harmonização pode comandar determinadas questões de fundo (344), havendo um certo risco de “invasão” dos seus conceitos.

Para Remien, uma ciência jurídica verdadeiramente europeia apenas poderá ser multilinguística (“mehrsprachig”)(345). Moréteau sugere, no entanto, o uso de uma língua standard, recorrendo a conceitos como o de “force majeure”, por exemplo, e o recurso a protótipos, que se pode revelar benéfico na interpretação de conceitos indeterminados(346).

Por razões de ordem prática julgamos que os trabalhos acabarão por se limitar ao uso de uma língua, no máximo, duas. No entanto, consideramos fundamental que a análise da regra elaborada se faça também de modo linguístico, isto é, que se proceda à sua tradução como meio de controlo, verificando se ela faz sentido numa outra língua e se esse sentido é o mesmo da regra de partida. Parece-nos que seria muito útil elaborar uma terminologia comum, acompanhada de um glossário, e mesmo um dicionário de termos jurídicos em todas as línguas oficiais da União.

IV.3.2. Características e conteúdo

Consideramos, como Hesselink, que um Código contemporâneo deverá ser aberto e discursivo, usar de uma linguagem efi-ciente e de uma terminologia que permita o debate e indicar quais são os interesses em jogo e que escolhas fez o legislador(347).
Mas que outras características deve reunir um Código Civil europeu? Levantemos algumas questões:

IV.3.2.1. Código uniforme ou código de harmonização?

Witz considera que entre o clã Thibaut e o clã Savigny (v. supra IV.1.1.2) existe uma terceira via, aquela de uma lei modelo, flexível, em três ou quatro versões para um mercado de 500 milhões de habitantes. Esta fórmula, que representaria já um progresso significativo (“quel progrès!”), teria a dupla vantagem de respeitar a pluralidade das famílias jurídicas europeias e de permitir um desenvolvimento mais livre do direito das obrigações(348).

Não cremos que uma lei modelo possa resultar no actual contexto europeu. As disparidades entre os Estados-Membros são demasiado importantes e uma lei modelo, cujo uso estaria totalmente nas suas mãos, pouco avanço traria. Ela poderia ser útil e desempenhar até outras funções, como a de ponto de apoio das partes, por exemplo, mas nesse caso, de nada serviria denominá-la de lei modelo.

Se apenas se pretende uma harmonização, consideramos que existem melhores meios de a obter do que o recurso a uma lei modelo. Parece-nos que, ao adoptar um acto legislativo, devemos visar a uniformização, ainda que este acto não assuma desde logo um carácter obrigatório.

IV.3.2.2. Código universal ou código intracomunitário?

O Código poder-se-ia aplicar somente às transacções transfronteiriças, deixando para os Códigos Civis nacionais as situações de âmbito puramente interno.

Um Código meramente aplicável a transacções transnacionais obrigaria, segundo Wagner, ao desenvolvimento de critérios de determinação dos casos transfronteiriços, levaria a soluções distintas para casos iguais e ao aumento dos custos de litigação(349). De facto, ter-se-iam de estabelecer normas de apreciação do carácter nacional ou transnacional de uma situação e a incerteza relativa à qualificação jurídica de situações-limite, reflectir-se-ia na segurança jurídica. A almejada coerência do sistema sofreria também bastante com uma limitação do âmbito de aplicação do Código, acrescentando-se mais um nível às ordens jurídicas nacionais. E seria um instrumento com estas características conhecido dos cidadãos que não fossem já “habitués” do comércio internacional? Não nos parece, pois, que seja esta a melhor solução.

Kerameus defende que o Código deve ter um âmbito de aplicação único, independentemente do carácter local ou internacional das relações em causa (350) e é esta também a nossa opinião.

IV.3.2.3. Código dos Contratos, Código das Obrigações, Código do Património ou Código Civil?

O Tratado não permite a adopção de um Código Civil compreensivo, pelo que depois da adopção de um Código Contratual europeu, o direito privado resultará, segundo Basedow, num híbrido, parte direito comunitário, parte direito nacional. Este último terá, então, por razões de coerência, de ser ajustado ao quadro europeu(351).

Na opinião de Kerameus, o Código deverá começar por matérias mais técnicas(352). Mas, como questiona Ghestin, resta ainda saber se a eficácia de um Código Civil dos Contratos não supõe uma unificação política, nomeadamente de modo a assegurar certos conceitos-base comuns, como o de ordem pública(353).

Em nossa opinião, a maioria dos conceitos-base de natureza política já é comum, pelo menos, a um nível suficiente para permitir uma base de apoio sustentável e unitária a um Código parcial.

Não podemos ignorar que uma codificação limitada ao domínio contratual, ainda que entendido de modo a incluir praticamente todo o direito das obrigações e certos aspectos dos direitos reais, colocará problemas de conciliação com o restante direito civil dos Estados-Membros.

Mas a integração do Código Civil europeu nos sistemas nacionais parece-nos realizável. O seu conteúdo apresentaria a especialidade suficiente para constituir um ramo do direito autónomo, que se caracteriza, aliás, pela natureza tendencialmente dispositiva das suas regras. Assim, será pouco provável que entre em conflito irresolúvel com outras áreas do direito nacional.

De qualquer modo, consideramos preferível a necessidade de levar a cabo este esforço de adaptação e de harmonização a nível nacional, a uma imposição ab initio de um Código Civil no seu todo.

Não pensamos que estejam já reunidos os pressupostos para proceder, nomeadamente, a uma unificação do direito da família (sendo uma acção comunitária nesse ramo muito mais díficil de justificar). Segundo Guilherme de Oliveira, “a afirmação conhecida de que não é possível unificar o direito da família por causa da diversidade das tradições nacionais que o sustentam não é decisiva, porque as tradições nacionais do espaço europeu também se modificaram com o tempo e convergiram em certos regimes fundamentais”(354). Certo, mas os estudos nesta área precisam ainda de ser aprofundados.

Defendemos um avanço gradual em matéria de conteúdos, isto é uma adopção faseada do Código Civil, que deverá começar por abranger o direito contratual e certas matérias obrigacionais e reais intimamente ligadas a ele.

IV.3.2.4. Código Europeu do Consumo?

Um Código Europeu do Consumo seria mais facilmente aceite que um Código dos Contratos. O direito dos consumidores apresenta um grau de especialidade suficiente para ser alvo de uma codificação distinta e, em termos de competência legislativa comunitária, pode defender-se que a protecção dos consumidores será melhor realizada ao nível comunitário(355), existindo até já várias regulações na matéria.

Tal código não é, contudo, isento de dificuldades (tocando várias áreas jurídicas e apresentando especificidades quanto a certos tipos de produtos e serviços) e implicaria, nomeadamente, um maior acesso dos consumidores às jurisdições europeias e uma maior harmonização na prática administrativa. Calais-Auloy considera-o, no entanto, possível e desejável(356).

Preferimos antes a integração de regras especiais destinadas ao consumidor num instrumento mais abrangente, que ultrapasse o direito dos consumidores. No entanto, uma sistematização das actuais regras comunitárias nesta área afigura-se-nos como necessária.

IV.3.2.5. Código de princípios ou Código de regras?

Heuzé considera que, se a elaboração de princípios é uma etapa necessária para a uniformização do direito contratual, atribuir-lhes valor normativo, ainda que a título provisório, se mostraria mais prejudicial do que útil. As soluções escolhidas devem, pois, ser suficientemente detalhadas para convencer dos seus méritos e desarmar o medo do desconhecido(357).

Na verdade, os princípios prestam-se a uma maior polissemia e se forem bastante gerais acabam por pouco contribuir para a aproximação dos direitos. Cremos que, a adoptar-se um Código, este deve ser constituído por um conjunto de regras específicas. Tal não significa que elas não possam ser flexíveis.

IV.3.2.6. Código obrigatório ou opcional?

Bonell é de opinião que se deve dar preferência a instrumentos facultativos(358) e Wagner propõe um código opcional, na modalidade de “opt out” para as transacções transfronteiriças e na modalidade de “opt in” para as transacções domésticas(359).

Heuzé defende que as decisões de que depende a adopção deste código devem ser tomadas a nível nacional e que ao legislador nacional deverá, então, ser deixada uma certa margem de liberdade, ao permitir-lhe que escolha o carácter imperativo ou supletivo das regras propostas. Este, deve ainda poder optar, em matéria de índole política, por várias soluções igualmente compatíveis com a economia do código(360).

Estamos de acordo, quanto à possibilidade de escolha em certas áreas de índole marcadamente política, desde que as diversas modalidades não se reflictam, na prática, numa perda de qualidade do Código. Todavia, o carácter obrigatório ou facultativo do Código deve ser estabelecido a nível comunitário e ser igual para todos os Estados-Membros. Pensamos que o melhor método seria a sua adopção enquanto instrumento facultativo, primeiro na modalidade de “opt-in” (quer para as transacções nacionais, quer para as transnacionais) e, após um período de experimentação, na modalidade de “opt-out”. Dever-se-ia, então proceder a uma análise aprofundada dos seus efeitos até à data e, em caso de sucesso, torná-lo obrigatório.
Elaborado e adoptado, este Código tem, agora, de ser aplicado. De que forma?
IV.3.3. Aplicação

“L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application [...] C’est à l’expérience à combler successivement les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps; mais, à proprement parler, on ne les fait pas”(361).

IV.3.3.1. Ajustar os sistemas nacionais

Eis a proposta de Basedow, que considera necessário ajustar previamente os sistemas nacionais ao Código Civil europeu: constituir um Comité Europeu de Peritos para proceder a esse ajustamento. Durante este período o ensino legal poderá já fazer uso do novo Código, enquanto os profissionais do direito terão também hipótese de se adaptar ao novo texto legal. Tendo, pois, em consideração as particularidades dos Estados-Membros, a União tomará, então, as medidas necessárias à adopção do Código(362).

IV.3.3.2. O poder judicial

Regras uniformes não significam a existência de um direito uniforme. As normas apenas ganham poder operativo depois de serem concretizadas pelos tribunais(363).

Malinvaud sugere, em caso de uniformização, a criação de uma jurisdição suprema europeia, uma “super Cour de Cassation”, competente para interpretar a lei uniforme, enquanto as jurisdições nacionais supremas se cingiriam ao direito local(364).

Ruffini Gandolfi considera que a jurisdição central apenas se deveria ocupar das questões mais importantes, deixando para os tribunais nacionais as outras. Seria, pois, desejável que estes dialogassem entre si, permitindo o intercâmbio de conhecimentos sobre as jurisprudências nacionais na matéria. A autora propõe a criação de centros nacionais incumbidos da recolha, selecção e tradução das decisões nacionais mais relevantes. As decisões mais representativas deviam ser, depois, publicadas por um centro europeu, cuja tarefa consistiria na análise comparativa do material fornecido pelos vários centros nacionais e na sua selecção. Tal centro europeu deveria também difundir a jurisprudência comunitária na matéria(365).

IV.3.4. Conclusões

O sucesso de um código que visa a uniformização depende do modo como é aplicado. Se não for alvo de uma interpretação e de uma aplicação até certo ponto unitária, ele não atingirá o seu objectivo.

São vários os factores envolvidos na vida de um Código, muitos deles imprevisíveis e, por conseguinte, dificeis de controlar. A aposta na unidade deve surgir ao nível da formação e do contencioso, isto é, apostar em modos de ensino idênticos e numa cooperação tão estreita quanto possível entre o poder judicial dos vários Estados-Membros.

Necessária é também, a criação de um tribunal superior competente sobre questões de interpretação do Código. Este orgão jurisdicional comuntário, integrado no TJCE ou criado separadamente, deveria poder ser chamado a decidir sobre a interpretação do Código também pelas partes e não apenas pelo juiz nacional, assim se obstando aos inconvenientes do art. 234.°.

Julgamos que os tribunais nacionais devem ser os únicos competentes para julgar os litígios, não devendo ficar limitados ao direito nacional. Isto por várias razões: seria uma perda de soberania importante e não justificada, criar-se-ia um volume de trabalho gigantesco a nível europeu e os cidadãos sentir-se-iam mais afastados do seu direito privado.

D—CONSIDERAÇÕES PESSOAIS

Comecemos por lembrar que “[q]uaisquer que sejam os caminhos a escolher do ponto de vista técnico, é óbvio que terá de haver uma decisão política relativamente à uniformização do direito privado europeu”(366).
Aliás, mencionámos já que este debate é, no seu todo, altamente ideológico. Ser-se a favor ou contra o Código está mais ligado às convicções de cada um, do que aos possíveis argumentos a favor ou contra este instrumento.

Acresce que, em nossa opinião, as razões de aceitação ou de recusa de um Código Civil europeu não devem ser meramente, diremos mesmo, principalmente, de cariz económico. Isto, apesar de uma justificação económica poder facilitar a aceitação de uma intervenção comunitária neste domínio e de, neste momento, a única base jurídica disponível (o art. 95.° do Tratado) exigir que o acto adoptado tenha efectivamente por objecto a melhoria das condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno.

Mas também o facto de um Código Civil europeu ser uma expressão de integração não pode constituir motivo suficiente para a sua adopção(367).
Assim, só a análise de todos os factores em jogo permitirá uma opção fundada. E esta análise deve ser intentada, ainda que sobre ela paire o véu da subjectividade.

Neste momento, e atendendo aos dados disponíveis, encontramo-nos entre os adeptos de um Código Civil europeu.
Esta expressão pode, no entanto, revelar-se errónea. De facto, não estamos a falar de um Código Civil no sentido clássico do termo. Por enquanto, apenas se discute a unificação da área do direito contratual e de certos aspectos obrigacionais e reais. É a este projecto que aderimos.

Um Código de carácter mais abrangente necessita ainda de bastante reflexão e noutros ramos do direito, o estado dos estudos não atingiu ainda a maturidade suficiente para poder servir de base a um debate útil. Sobre ele não nos pronunciamos, considerando, contudo, que esta matéria deve ser investigada.

Em relação a todos os problemas inerentes à elaboração do Código Civil europeu e, sobretudo em relação àqueles que resultam da diversidade de ordens jurídicas dos Estados-Membros, embora não ignorando o seu peso, estamos bastante optimistas. Consideramos que não existem obstáculos tais que impeçam a realização deste projecto e vemos a nossa opinião confirmada nos resultados científicos apresentados até agora. A questão repousa principalmente na vontade de efectuar um direito comum aos Estados-Membros — se ela existe, as dificuldades serão combatidas e ultrapassadas, de uma maneira ou de outra.

Todavia, pensamos fundamental, ainda que isso implique esforços e custos extras, a participação de todos os Estados Membros, e dos países candidatos à adesão, nos trabalhos preparatórios deste Código. Além do factor legitimação, só assim, se poderá estabelecer uma base de aceitação suficientemente ampla para que as suas regras não constituam ab initio letra morta.

Este trabalho em conjunto, permitirá ainda o contacto entre os juristas comunitários, constituindo, por seu lado, um meio de aproximação do direito. Uma vez terminado, a existência de uma fonte comum de direito aos vários Estados-Membros aproximará ainda mais práticos e académicos. Note-se que Castronovo considera que “una scienza giuridica comune tale diventa quando si aggrega intorno a una fonte comune”(368).

Também ao nível da formação jurídica, a existência de um Código comum se revelará útil, permitindo uma maior mobilidade dos juristas e dotando-os de uma capacidade de abertura a outros sistemas. No espaço de uma geração, poder-se-á criar, efectivamente, um espaço jurídico europeu.

Julgamos que de nada serve, neste sentido, impor um conjunto de regras, que necessitam, antes, de tempo, para convencer os cidadãos pela sua qualidade. Por isso, defendemos que um Código Civil europeu deve começar por ser facultativo. As partes devem ter a liberdade de o escolher, numa primeira fase — é o chamado “opt-in” — e de o afastar, numa segunda fase, pelo “opt-out”. Passará a obrigatório, se se revelar justo e eficaz.

A adopção do Código como obrigatório, só deve ocorrer num clima de consenso e de aceitação e depois de uma análise profunda sobre os efeitos desencadeados no seu período facultativo. Devemos ter a coragem de proceder a um exame objectivo e de reconhecer o erro, caso este instrumento em nada tenha contribuído para melhorar o estado do direito privado no seio da Comunidade.

Pensamos ainda que a sua aplicação fica bem entregue aos juízes nacionais, devendo a instância comunitária intervir apenas em questões interpretativas, num tipo de procedimento semelhante ao previsto no art. 234.° (questões prejudiciais), mas que deveria ter a particularidade de poder ser introduzido pelas partes em conflito.

Consideraríamos ainda útil, a existência, a nível comunitário ou a nível nacional, desde que em contacto permanente com os seus parceiros comunitários, de uma entidade consultiva, a que profissionais do direito e partes contratantes pudessem recorrer para esclarecer eventuais dúvidas concernentes ao modo de aplicar certa(s) regra(s) do Código.

São estas as nossas propostas. Salvaguardando eventuais erros de apreciação cometidos, recorramos, em jeito de conclusão à filosofia. E, como canta Caetano Veloso, —“está provado que só é possível filosofar em alemão” (369), pelo que: “Daß ein Andrer sich meiner Meinung nach geirrt hat, ist kein Grund anzunehmen, dass ich mich jetzt irre. — Aber ist es nicht ein Grund anzunehmen, dass ich mich irren könne? Es ist kein Grund zu irgendeiner Unsicherheit in meinem Urteil oder Handeln”(370).

E — CONCLUSÃO

Actualmente, estamos já a lidar com uma codificação informal que se desenvolve fora das instituições comunitárias e do poder legislativo nacional dos Estados-Membros(371), como vimos (cf. supra B.I).

Mas, em última análise, um código depende da vontade política e os juristas apenas podem fazer com que seja culturalmente adequado e tecnicamente idóneo(372). Esta vontade política tem vindo a surgir ao nível comunitário (B.II).

Para Hallstein, tanto o “se”, como o “quanto” da intervenção comunitária se decidem com base nos mesmos critérios: a necessidade para o funcionamento da Comunidade, segundo a I do Tratado e o interesse da racionalidade do direito (373).

Assim, só analisando quais os problemas actuais derivados da pluralidade de direitos privados dentro da União (C.II) e quais as vantagens de um Código Civil a nível europeu para a sua resolução (C.IV.1), podemos concluir (ou não) pela necessidade, segundo os objectivos espelhados no Tratado, da sua adopção. O Código deve, assim, surgir como uma medida destinada ao bom funcionamento do mercado interno, limitando-se, por conseguinte aos domínios jurídicos que criam obstáculos ao correcto desenvolvimento do mesmo. Se pretender ser mais abrangente, reclama, como dissemos, uma alteração do Tratado.

Não nos parece que existam impedimentos técnicos à realização de um Código Civil europeu (C.IV.2) e apresentámos aquele que nos parece ser o melhor modo de proceder na sua elaboração e na sua adopção (D).

Esperamos, agora, que esta proposta permita uma reflexão sobre o que se pode tornar o futuro do direito privado na Europa (*).


Notas:

(1) Napoleão confiou a Montholon: «Ma vraie gloire, ce n’est pas d’avoir gagné quarante batailles; Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon Code civil».

(2) J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUE, Coll. Thémis, 26ème éd., 1999, n.° 78.

(3) A moção pode ser consultada no sítio www.asmp.fr.

(4) A Academia de Ciências Morais e Políticas refere-se mesmo a um projecto envolto numa certa confidencialidade.

(5) Cf. Yves Lequette, Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. von Bar, Le Dalloz, 2002, n.° 28, p. 2202; Gérard Cornu, Un code civil n’est pas un instrument communautaire, Le Dalloz, 2002, n.° 4, p. 351 e Philippe Malaurie, Le code civil européen des obligations et des contrats — une question toujours ouverte (Colloque de Leuven, Belgique; 30 nov.-1er déc. 2001), JCP 2002, n.° 6, p. 281.

(6) Veja-se, por exemplo: Walter Hallstein, Angleichung des Privat- und Prozessrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, RabelsZ 28 (1964), p. 211; PETER ULMER, Vom deutschen zum europäischen Privatrecht?, JZ 47 (1992), p. 1; Jürgen Basedow, A Common Contract Law for the Common Market, CMLRev. 33 (1996), p. 1169.

(7) Um Código Civil para a Europa, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (Studia iuridica 64; colloquia 8), Coimbra Editora 2002.

(8) Utilizamos as expressões de Müller-Graff: “Integrationsgrundlage”, “Integrationsmittel” e “Integrationsgegenstand”, in: Peter-Christian Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht—Das Privatrecht in der europäischen Integration, NJW 1993, p. 13.

(9) Mauro Bussani, In Search of a European Private Law (Trento Project), in: Um Código Civil para a Europa, cit., p. 79.

(10) Christian Kirchner, Europäisches Vertragsrecht, in: Hans-Leo Weyers (Hrgs.), Europäisches Vertragsrecht—Referate und Sitzungsbericht der Arbeitssitzung der Fachgruppe Zivilrecht der Geselischaft für Rechtsvergleichung auf der Tagung vom 20.-22. März 1996 in Jena (Arbeiten zur Rechtsvergleichung; Bd. 182), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1996, p. 103 (106-108).

(11) Veja-se Walter Hallstein, Angleichung des Privat- und Prozessrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, RabelsZ 28 (1964), p. 211. Em 1976, o Instituto Universitário Europeu de Florença organizou mesmo um colóquio sobre o tema “New Perspectives for a Common Law of Europe”.

(12) Peter Ulmer, Vom deutschen zum europäischen Privatrecht?, JZ 47 (1992), p. 1 (2).

(13) Stéphane Chatillon, Droit et langue, R.I.D.C. 3-2002, p. 687 (709-711).

(14) Rodolfo Sacco, Contract/contrat/Vertrag, ERPL 2 (1999), p. 237-240.

(15) Rodolfo Sacco, Il contratto nela prospettiva comparatistica, Europa e diritto privado 2001, p. 479.

(16) Refira-se que nem os princípios UNIDROIT nem os PECL (infra B.I.1 e I.2) definem “contrato”.

(17) Sacco, Europa e diritto privado 2001, cit., p. 479 (488).

(18) Kirchner, cit., p. 103 (122).

(19) O UNIDROIT, fundado em 1926 em Roma, é uma organização internacional independente que se dedica à unificação do direito privado, e, em particular, do direito comercial, a nível mundial. Conta actualmente 59 Estados-membros que contribuem com uma cotização anual, cujo montante é fixado pela Assembleia Geral. A este orgão juntam se a Secretaria e o Conselho Directivo. As línguas oficiais do Instituto são o alemão, o espanhol, o francês, o inglês e o italiano (línguas de trabalho são o inglês e o francês). Informações sobre o UNIDROIT estão disponíveis no sítio www.unidroit.org.

(20) Cf. UNIDROIT 1971, C.D. 50.a Sessão, p. 93; A ideia inicial surgira aquando da comemoração dos 40 anos do Instituto. Veja-se: Michael Joachim Bonell, The UNIDROIT Initiative for the Progressive Codification of International Trade Law, 27 The International and Comparative Law Quarterly (1978), p. 413.

(21) Até essa data, e apesar de ter sido constituído um comité de análise sobre a possibilidade de realização do projecto, este último não fazia parte das prioridades do Instituto. Ao Comité pertenciam René David, Clive M. Schmitthoff e Tudor Popescu, representando, respectivamente, o sistema de “civil law”, “common law” e dos países socialistas.

(22) Relativa à agência, à prescrição, à cessão contratual, aos contratos a favor de terceiros, à compensação e à renúncia.

(23) Não se esqueça, com Hallstein, que a aproximação dos direitos é um caso de direito comparado aplicado: RabelsZ 28 (1964), p. 211 (231).

(24) Este orgão também aconselhou em termos de política a seguir, sobretudo em áreas pouco consensuais.

(25) Veja-se M. J. Bonell, An International Restatement of Contract Law: The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 2.ª Ed., Irvington NY, 1997.

(26) Capítulo 1: Disposições gerais; capítulo 2: Formação; capítulo 3: Validade; capítulo 4: Interpretação; capítulo 5: Conteúdo; capítulo 6: Cumprimento (com uma secção dedicada à alteração de circunstâncias: “hardship”); capítulo 7: Incumprimento (formado por quatro secções: o incumprimento em geral; o direito à prestação; a resolução e a indemnização).

(27) “The parties are free to enter into a contract and determine its content” (art. 1.1).

(28) Art. 1.8 (2): “The parties are bound by a usage that is widely known to and regularly observed in international trade by parties in the particular trade concerned except where the application of such a usage would be unreasonable”.

(29) Por exemplo: uma parte só pode resolver o contrato por um incumprimento fundamental (“fundamental non-performance”) — v. art. 7.3.1 (1).

(30) Cf. Nomeadamente o art. 1.7, que dispõe de forma mandatória: “Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade”.

(31) Vejam-se, entre outros, os art. 7.1.6 e 7.1.7 (1).

(32) V. art. 2.15 (2).

(33) Cf., entre outros, o art. 7.1.4 (cure by non-performing party) e o art. 6.2.3 (1): “In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations [...]”.

(34) V. art. 2.20 (1) que estipula que uma cláusula standard com que a outra parte não pudesse razoavelmente contar apenas é efectiva se expressamente aceite.

(35) V. art. 6.1.14 a 6.1.17.

(36) O Preâmbulo dos Princípios refere que estes se podem aplicar “when the parties have agreed that their contract be governed by “general principles of law”, the “lex mercatoria” or the like”. É aconselhável, neste caso, fazer acompanhar esta escolha de uma convenção de arbitragem, por os tribunais judiciais estarem, segundo a Convenção de Roma, vinculados às leis nacionais.

(37) No sítio www.unilex.info, encontra-se uma base de dados relativa aos Princípios. Aqui podem consultar-se, por assunto ou por data, as decisões que deles fizeram uso. Esta iniciativa pretende assegurar a aplicação uniforme dos Princípios UNIDROIT.

(38) Michael Joachim Bonell, I principi UNIDROIT — un approccio Moderno ai diritto dei Contratti, Rivista di Diritto Civile, 1997, p. 231 (247).

(39) É constituída por Professores de todos os Estados-Membros, assim como da Suíça e da Noruega. Mencionem-se, entre outros, Christian von Bar, Hugh Beale, Michael Joachim Bonell, Ulrich Drobnig, Arthur Hartkamp, Ewoud Hondius, Matthias E. Storme, Denis Tallon, Thomas Wilhelmsson e Reinhard Zimmermann.

(40) Veja-se Ole Lando/Hugh Beale (Ed.), Principles of European Contract Law, Part I and II (combined and revised), prepared by the Commission on European Contract Law, Kluwer Law International, The Hague 2000; Ole Lando/Eric Clive/André Prüm/Reinhard Zimmermann (Ed.), Principles of European Contract Law, Part III, Kluwer Law International, The Hague 2003. Consultáveis ainda, sem anotações, no sítio www.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission-on-ecl/index-html.

(41) O Membro português foi, na primeira e na segunda Comissão, a Prof. Isabel de Magalhães Collaço e, na terceira Comissão, o Prof. Ferreira de Almeida.

(42) “Each party must act in accordance with good faith and fair dealing”.

(43) O art. 2:301 (2) prevê a culpa in contrahendo, o art. 4:109 regula situações de benefício excessivo ou de vantagem injusta, podendo a parte prejudicada escapar ao contrato, o art. 4.110 permite evitar claúsulas injustas, etc.

(44) Müller-Graff, NJW 1993, cit., p. 13 (23).

(45) Arthur Hartkamp, The Principles of European Contract Law (Lando Commission), in: Um Código Civil para a Europa, cit., p. 53 (56; 58).

(46) Ole Lando, The Principles of European Contract Law and the lex mercatoria, in: J. Basedow et al. (eds.), Private Law in the International Arena — Liber Amicorum Kurt Siehr, T.M.C.Asser Press, The Hague 2000, p. 391 (397).

(47) Veja-se, entre outros, Filali Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria — Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, Bibliothèque de droit privé (tome 224), Paris 1992.

(48) O art. 28 (1) da “United Nations Model Law on International Commercial Arbitration”, de 21 de Junho de 1985, adoptada pela UNCITRAL (“United Nations Commission on International Trade Law”), estipula que o tribunal arbitral “shall decide the dispute in accordance with the rules of law as are chosen by the parties”. O termo “rules of law” implica que as partes possam escolher como lei reguladora do seu contrato a lex mercatoria.

(49) Lando, in: Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., p. 391 (402).

(50) Lando, in: Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., p. 391 (403-404).

(51) Lando, in: Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., p. 391 (402).

(52) O Código de Processo Civil francês e italiano, por exemplo, permitem-no. Quanto ao “Code de procédure civil”, o art. 1496 estipula que: “L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies; à défaut d’un tel choix, conformément à celles qu’il estime appropriées. Il tient compte dans tous les cas des usages du commerce” (sublinhados sempre nossos); o art. 834 do “Codice di Procedura civile” estatui que: “Le parti hanno facoltá di stabilire d’accordo tra loro le norme che gli arbitri debbono applicare al merito della controversia oppure di disporre che gli arbitri pronuncino secondo equità. Se le parti non provvedono, si aplica la legge con la quale il rapporto é piu strettamente collegato. In entrambi i casi gli arbitri tengono conto delle indicazioni del contratto e degli usi del commercio”. Em Portugal, a Lei da Arbitragem Voluntária (Lei n.° 31/86, de 29 de Agosto) dispõe no seu art. 33.°, n.° 1, que: “As partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros se os não tiverem autorizado a julgar segundo a equidade”. No n.° 2 acrescenta que: “Na falta de escolha, o tribunal aplica o direito mais apropriado ao litígio”, não fazendo, pois, qualquer referência aos usos do comércio.

(53) Os presidentes, assim como Denis Tallon e Ulrich Drobnig.

(54) Para um frente-a-frente dos Princípios UNIDROIT e dos PECL veja-se: Michael Joachim Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes?, 26 Uniform Law Review (1996), p. 229 (246): “the two instruments in actual practice not only do not overlap but may well coexist and play equally important, but not interchan-geable, roles”.

(55) Michael Joachim Bonell, Rivista di Diritto Civile 1997, cit., p. 231.

(56) Alguns exemplos: os Princípios UNIDROIT optaram pela teoria da recepção para todos os tipos de notificação que as partes troquem entre si (art. 1.9 (2)), enquanto os PECL escolheram a teoria do envio para os casos de notificação ocasionada pelo não cumprimento de uma das partes (art. 1:303 (4)); enquanto os Princípios UNIDROIT consideram que, no caso de o terceiro não poder ou não querer fixar o preço, o preço deve ser um preço razoável (art. 5.7 (3)), os PECL presumem que as partes atribuem competência ao tribunal para que este nomeie outra pessoa que proceda à determinação do preço (art. 6:106(1)); os Princípios UNIDROIT prevêem que, mesmo no caso de impossibilidade total e permanente, a extinção do contrato dependa da iniciativa das partes (art. 7.1.7 (4)), enquanto os PECL estipulam uma extinção automática (art. 9:303 (4));

(57) As diferenças de natureza política dependem do facto dos corpos de princípios terem âmbitos de aplicação diferentes. Assim, por se aplicarem apenas a contratos comerciais, os Princípios UNIDROIT referem-se ao dever de actuar conforme à boa fé e ao “fair dealing” no comércio internacional (art. 1.7), enquanto nos PECL este dever é citado em termos gerais (art. 1:201); também quanto aos usos, se referem os Princípios UNIDROIT aos amplamente conhecidos e regularmente observados no comércio internacional pelas partes envolvidas num determinado tipo de comércio (art. 1.8(2)). Já os PECL consideram que as partes estão vinculadas pelos usos geralmente aplicáveis por pessoas na mesma situação das partes (1:105 (2)). Existem diferenças que decorrem do facto dos Princípios UNIDROIT se aplicarem apenas a contratos entre comerciantes ou outros profissionais. Os PECL, por exemplo, limitam algumas disposições a situações em que as partes sejam profissionais e prevêem a hipótese de eliminação de cláusulas contratuais não negociadas individualmente por serem injustas e afectarem o equilíbrio entre as partes (art. 4:110). Um outro tipo de diferenças resulta do âmbito internacional dos Princípios UNIDROIT. Assim, no tocante aos modos de pagamento, os PECL estipulam que uma obrigação monetária expressa numa unidade monetária diferente daquela em vigor no lugar do pagamento pode sempre ser paga na unidade monetária do lugar do pagamento à taxa de câmbio corrente, a não ser que as partes tenham estipulado que o pagamento apenas pode ser feito na unidade monetária acordada (art. 7:108 (1)(2)) e os Princípios UNIDROIT acrescentam ainda o caso da unidade monetária do lugar de pagamento não se poder converter livremente (art. 6.1.9(1)(a)), por ser esta ainda a situação em alguns países.

(58) Roy Goode, Communication on European Contract Law (reacção à Comunicação da Comissão), consultável em http://europa.eu.int/comm/consumers/cons-int/ /safe-shop/fair-bus-pract/cont-law/comments/academics/index-en.htm, p. 5.

(59) Existem vários participantes portugueses neste projecto. Participantes activos na resposta aos questionários de 2003 são: os Professores Júlio Gomes e António Pinto Monteiro (alteração das circunstâncias), Pedro Pais de Vasconcelos (direitos da personalidade e “trust”), Mestra Maria Manuel Veloso (indemnização por danos pessoais), José Cunhal Sendim (responsabilidade ambiental e danos ecológicos), Adelaide Menezes Leitão (acções privadas no direito da concorrência), Mestra Sandra Passinhas (direitos sobre bens imóveis limitados no tempo) e Luís Menezes Leitão (acções privadas no direito da concorrência; erro; responsabilidade objectiva; responsabilidade pré-contratual e direitos reais sobre bens móveis).

(60) A participação de membros não pertencentes aos Estados-Membros resulta da ideia de que os nacionais nem sempre constituem os relatores mais adequados da sua ordem jurídica, apesar de constituírem, sem dúvida, um trunfo importante.

(61) Para mais pormenores, remete-se para o sítio www.jus.unitn.it/dsg-common-core/ /home.html.

(62) “The only feasible method is to lay a firm foundation of specific solutions found in more than one legal system, and then, brick by brick, to build on this foundation until ultimately there will rise the lofty spire of common principles and standards”. Veja se Rudolf B. Schlesinger, The Common Core of Legal Systems — An emerging subject of Comparative Study, in: Kurt H. Nadelmann et al. (eds.), XXth Century Comparative and Conflicts Law: Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema, 1961, p. 65 (77-79); Citação (p. 79).

(63) Veja-se o artigo de Sacco, Legal Formants: A dynamic Approach to Comparative Law, The American Journal of Comparative Law, Vol. 39, 1991, p. 343 (350-358, na sua aplicação ao contrato).

(64) Mauro Bussani/Ugo Mattei, Le Fonds Commun du Droit Privé Européen, R.I.D.C. 1-2000, p. 29 (46).

(65) Esta taxonomia apenas surge como um meio de resolver o problema da denominação e classificação de figuras, não tendo carácter de distinção jurídica. Estamos em presença de meros “recipientes metajurídicos”, de natureza prática. Geralmente, na última sessão plenária destes encontros, os presidentes dos grupos dos três temas referidos apresentam um relatório sobre o estado actual dos estudos.

(66) A elaboração dos questionários é um processo complexo e que tem de estar atento à realidade social dos membros a que se dirige. Apresente-se, a título de exemplo, uma pergunta do questionário sobre direitos da personalidade no direito da responsabilidade europeu (Setembro 2002), preparado pelos Professores Gert Brüggemeier e Aurelia Colombi Ciacchi: “8. With a strong telephoto lens, a paparazzo took a photo of a famous princess, sitting in the garden of her private villa together with her new lover and her little son. The picture was published on the cover of a tabloid, under the heading: “The Princess’ New Family”. a) Can the princess skim off the profits the magazine earned due to the publication of her photo? If yes, is the magazine under a duty to disclose the necessary information? b) Would it make a difference if the princess was not sitting at home, but in the backgarden of a countryside restaurant?”.

(67) Bussani/Mattei, R.I.D.C. 1-2000, cit., p. 29 (46).

(68) Veja-se, por exemplo, Zimmermann/Whitaker (eds.), Good Faith in European Contract Law, Cambridge Studies in International and Comparative Law (The Common Core of European Private Law), 2000.

(69) Bussani, in: Um Código Civil para a Europa, cit., p. 79 (81-82).

(70) Bussani/Mattei, R.I.D.C. 1-2000, cit., p. 29 (30-32).

(71) Bussani/Mattei, R.I.D.C. 1-2000, cit., p. 29 (34).

(72) Bussani/Mattei, R.I.D.C. 1-2000, cit., p. 29 (44).

(73) Bussani/Mattei, R.I.D.C. 1-2000, cit., p. 29 (43).

(74) O actual presidente da Academia é o Prof. Jose Luis de los Mozos.

(75) O membro português foi o Prof. Antunes Varela, que menciona o projecto na última edição da sua obra “Das Obrigações em Geral” (10.a Edição (Vol. I), Almedina 2003), p. 30.

(76) Académie des Privatistes Européens, Code européen des contrats, Livre premier, Giuffrè, Milano 2001. Veja-se: Giuseppe Gandolfi, Der Vorentwurf eine Europäischen Vertragsgesetzbuch, ZEuP 2002, p. 1; Hans Jürgen Sonnenberger, Der Entwurf eines europäischen Vertragsgesetzbuchs der Akademie europäischer Privatrechtswissenschaftler — ein Meilenstein, RIW 2001, p. 406. Veja-se também: Antunes Varela, Code européen des contrats (avant-projet — Pavia), in: Um Código Civil para a Europa, cit., p. 47.

(77) Vejam-se as principais opções do grupo infra I.4.5.

(78) Gandolfi, Rivista di Diritto Civile, 2001, cit., p. 455.

(79) Maria Letizia Ruffini Gandolfi, Problèmes d’unification du droit en Europe et le Code européen des contrats, R.I.D.C. 4-2002, p.1075 (1077): o “Contract Code”, realizado após mais de seis anos de consultas de McGregor junto da “Law Commission” inglesa e escocesa e integrado num programa de codificação adoptado pela “Law Commission” como prioridade desde a sua criação em 1965 pelo Parlamento Britânico, acabou por não ter continuação e o seu autor termina por retirá-lo, quando, segundo o próprio, os redactores parlamentares lhe tinham modificado de tal modo a letra e o espírito, que este se tornara um desconhecido a seus olhos. O Código, para permitir o seu uso pelo grupo de Pavia, foi, assim, publicado pela primeira vez em 1993, numa colecção científica da Universidade de Pavia.

(80) Ruffini Gandolfi, R.I.D.C. 4-2002, cit., p.1075 (1087-1089).

(81) Giuseppe Gandofil, Il progetto «pavese» di un codice europeo dei contratti, Rivista di Diritto Civile, 2001, 455 (467).

(82) In: Code européen des contrats, cit., Refléxions marginales, p. XIV.

(83) Art. 39 al. 1: “Quand les déclarations contractuelles sont de nature à révéler de manière claire et univoque l’intention des contractants, le contenu du contrat doit être déduit de leur sens litéral, eu égard au texte contractuel dans son ensemble et en coordonnant les différentes clauses les unes aux autres».

(84) Seguindo a enumeração de Ruffini Gandolfi, R.I.D.C. 4-2002, cit., p. 1075 (1091 e ss.).

(85) Veja-se o exemplo da cessão de créditos, em que às partes é dada a possibilidade de optar entre a concepção consensualista de origem francesa e o sistema de separação (“Trennungsprinzip”) de origem alemã. «Le cédant peut s’engager envers le cessionnaire, moyennant un contrat à titre onéreux ou gratuit, de caractère obligatoire, à lui céder sa créance. Dans ce cas la cession de celle-ci a lieu par le truchement d’un deuxième contrat de cession entre les deux parties ayant une nature abstraite; le cédé peut alors ensuite exciper de l’invalidité ou de l’inefficacité de ce dernier, mais non du précédent contrat causal» (art. 122, al. 2). «Le cédant et le cessionnaire peuvent également convenir, par un contrat à titre onéreux ou gratuit, qu’une créance due au premier soit cédée au deuxième, de façon que la cession se produise par effet du simple consentement. En cas de doute concernant la modalité choisie pour la cession, c’est la modalité indiquée dans le présent alinéa 3 que l’on prend en considération» (art. 122, al. 3).

(86) O art. 143, al. 2 admite a convalidação de um contrato nulo através de um «acte mis en oeuvre par les parties elles-mêmes par lequel, reproduisant le contrat nul, elles éliminent le motif de la nullité, s’engagent à pourvoir aux restitutions qui sont dues et en outre à effectuer réciproquement leurs prestations, comme celles-ci auraient dû l’être si le contrat avait été valable dès le début».

(87) Art. 111, al. 1: «A l’égard du débiteur qui n’a pas encore exécuté l’obligation, quelle que soit l’importance de l’inexécution, le créancier a le droit d’obtenir l’exécution ou le complètement de celle-ci sous forme spécifique, si cela est objectivement possible, et, quoi qu’il en soit, sous réserve des dommages-intérêts».

(88) Art. 161, al. 1: «Dans toutes les hypothèses d’inexistence, nullité, annulation, inefficacité, inopposabilité, rescision, résolution, résiliation, chaque partie est responsable des dommages que, à cause de son comportement, les tiers subissent pour avoir de bonne foi compté sur l’apparence du contrat ainsi crée, si l’acte en question a eu ensuite un effet différent ou nul».

(89) O Anteprojecto prevê, nomeadamente, que as partes possam solucionar certos conflitos sem recurso ao juiz, por meio de declarações motivadas, e permite expressamente o procedimento arbitral (cf. art. 173).

(90) Cf. art. 162, al. 1: «[L]e débiteur est liberé de la responsabilité s’il démontre que 1’inexécution, 1’exécution inexacte ou le retard ne sont pas attribuables à sa conduite, ceux-ci s’étant produits par suite d’une cause étrangère imprévisible et irrésistible».

(91) Gandolfi, Rivista di Diritto Civile, 2001, cit., p. 455 (456). Os vários elementos desta apresentação de objectivos são analisados nas páginas seguintes do artigo, pelo que para aí remetemos.

(92) Cf. Jose Luis de Los Mozos, El anteproyecto de Codigo Europeo de Contratos de la Academia de Pavia, Diario La Ley, n.° 5629, Oct. 2002.

(93) Gandolfi, Rivista di Diritto Civile, 2001, cit., p. 455 (473).

(94) Que permitiu à autora integrar durante um ano o Grupo de Trabalho de Hamburgo.

(95) Este financiamento comunitário, que abrangeria aliás outros projectos, pode ocorrer no âmbito do 6.° Programa-Quadro de Pesquisa e Desenvolvimento.

(96) Os grupos de trabalho existentes são os seguintes: “Working Team on Sales, Services and Long-term Contracts” (Sales: Prof. Ewoud Hondius — Sale of Goods; Services: Prof Maurits Barendrecht — Supply of Services; Long-term Contracts: Prof. Martijn Hesselink — Commercial Agency, Distribution and Franchising Contracts); “Working Team on Financial Services”: Prof. Laurent Aynès e Prof. André Prüm; “Working Team on Credit Securities” (Law of Personal Securities; Security Interests in Moveables):
Prof. Ulrich Drobnig; “Working Team on Extra-Contractual Obligations” (Tort Law; Negotiorium Gestio, Law of Unjustified Enrichments): Prof. Christian von Bar; “Working Team on Transfer of Moveable Property”: Prof. Brigitta Lurger, Prof. Johannes Rainer e Prof. Willibald Posch.

(97) www.sgecc.net.

(98) Christian von Bar, Le groupe d’études sur un code civil européen, R.I.D.C. 1 2001, p. 127 (139).

(99) Yves Lequette, Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. von Bar, Le Dalloz, 2002, n.° 28, p. 2202 (2203).

(100) Lequette, Le Dalloz, 2002, n.° 28, cit., p. 2202 (2208-2210).

(101) Lequette, Le Dalloz, 2002, n.° 28, cit., p. 2202 (2213-2214).

(102) Actualmente fazem parte do grupo os Professores portugueses António Pinto Monteiro e Mota Pinto.

(103) Veja-se, para mais informações, o sítio www.acquis-group.org.

(104) São eles, os Professores Katharina Boele-Woeiki (Utrecht), Frédérique Ferrand (Lyon), Nigel Lowe (Cardifl), Dieter Martiny (Frankfurt-am-Oder), Walter Pintens (Leuven) e Dieter Schwab (Regensburg).

(105) O participante português é o Prof. Guilherme de Oliveira.

(106) Sobre a harmonização na área do direito da família, veja-se, por último: M. Antokolskaia, The harmonisation of family law: Old and new dilemmas, ERPL 2003, p. 28.

(107) Para mais informações remetemos para o sítio www2.law.uu.nl/priv/celf/ /index1.asp.

(108) Veja-se, por exemplo, Jaap Spier/Olav A. Haazen, The European Group on Tort Law (“Tilburg Group”) and the European Principles of Tort Law, ZEuP 1999, p. 469. Na elaboração destes princípios, participou o Prof. Sinde Monteiro. Informações disponíveis nos sítios http://civil.udg.es/tort/ e www.ectil.org.

(109) Hartkamp/Hesselink/Hondius/Joustra/du Perron (eds.), Towards a European Civil Code, 2a Ed., revista e aumentada, Ars Aequi Libri — Nymwegen, Kluwer Law International, 1998.

(110) A organização foi inscrita como, eingetragener Verein; e.V.” com sede em Munique e como “Charity” em Londres. A associação é presidida pelo Prof. Stefan Grundmann e financiada por alguns institutos de pesquisa e juízes comunitários e nacionais. Outras informações disponíveis em www.secola.org.

(111) A direcção deste projecto está entregue aos professores van Gerven, de Witte, Koopmans, Kötz, Schwarze, Errera, Faure, Bingham, Danelius e Droshout. O projecto conta com a participação de vários colaboradores, existindo um comité editorial para cada um dos livros a publicar. V. www.law.kuleuven.ac.be/casebook/index.htm.

(112) H. Beale/H. Kötz/A. Hartkamp/D. Tallon, Cases, Materials and Text on Contract Law (Oxford, Hart Publishing, 2002). Encontram-se mais três volumes publicados:
J. Beatson/E. Schrage, Unjustified Enrichment (2003); W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Tort Law (2000); W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche/C. von Bar/G. Viney, Tort Law — Scope of protection (1998).

(113) W. van Gerven, Casebooks for the common law of Europe. Presentation of the project, ERPL 1996, p. 67 (69). Nas palavras de um dos seus impulsionadores, “we are looking for principled and well argued cases representing the mainstream of legal thinking in a given country, and having an “educative” and “comparative” significance”. E, de preferência, que se refiram a situações que façam parte do quotidiano.

(114) W. van Gerven, ERPL 1996, cit., p. 67 (68).

(115) JO C 158, de 26.6.1989, p. 400 (Resolução A2-157/89).

(116) JO C 205, de 25.7.1994, p. 518 (Resolução A3-0329/94).

(117) Documento de trabalho da Direcção-Geral de Estudos do Parlamento. O estudo dirigido pelo Prof. von Bar, foi apresentado em alemão, sob o título: “Untersuchung der Privatsordnungen der EU in Hinblick auf Diskriminierungen und die Schaffung eines Europäisches Zivilgesetzbuch” (Reihe Rechtsfragen; JURI 103 DE).

(118) Conclusões da Presidência, Conselho Europeu de Tampere — 15 e 16 de Outubro de 1999, SI (1999) 800.

(119) JO C 337, de 29.12.2000, p. 323 (Resolução B5-0228,0229-0230/2000, p. 326, n.° 28).

(120) Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o Direito Europeu dos Contratos, COM (2001) 398 final, de 11.7.2001 (JO C 255, de 13.9.2001, p. 1).

(121) N.° 11 da Comunicação.

(122) N.° 10.

(123) N.° 73.

(124) N.° 40.

(125) Note-se que a CE lançou em 1996 um projecto-piloto de simplificação da legislação comunitária. No quadro do SLIM (“Simpler Legislation for the Internal Market”), visa-se melhorar a qualidade da legislação relativa ao mercado interno, evitando legislação e custos de aplicação supérfluos. A simplificação não deve afectar o acquis comunitário, para evitar que surja como um meio de pôr em causa a harmonização já conseguida. Foi, aliás, no Conselho Europeu de Lisboa (23 e 24 de Março de 2000) que foi conferido um mandato à Comissão, no sentido de esta apresentar uma estratégia para uma actuação mais coordenada destinada a simplificar o ambiente regulador. Veja-se a Comunicação da Comissão — Plano de Acção “Simplificar e melhorar o ambiente regulador”, p. 3: “O objectivo final consiste em manter uma grande segurança jurídica no território de uma União que será brevemente alargada, permitir um maior dinamismo dos operadores económicos e sociais e contribuir assim para reforçar a credibilidade da acção da comunidade junto dos seus cidadãos”.

(126) N.° 58.

(127) N.° 61.

(128) Cf. N.° 7 do Plano de Acção (v. infra II.6) e o Anexo.

(129) N.° 3 da sua resposta.

(130) N.° 7 da resposta.

(131) “Não consideramos que a modalidade n.° 4 tenha viabilidade a curto prazo podendo vir a ser adoptada depois de a modalidade n.° 3 estar já em funcionamento e ter, de um modo consuetudinário, criado normas geralmente aceites na prática” (n.° 10).

(132) “Seremos favoráveis à modalidade n.° 4 apenas na medida em que a mesma seja facultativa apresentando um conjunto de normas supletivas que se apliquem na falta de afastamento pelas partes. Nessa medida esta modalidade seria idêntica à modalidade n.° 2, a que demos já o nosso apoio” (n.° 10).

(133) Resolução do PE (A5-0384/2001) sobre a aproximação do direito civil e comercial dos Estados-membros (JO C 140E, p. 538).

(134) Considerando A.

(135) Considerando C.

(136) Considerando H.

(137) O plano de acção deve conter os seguintes elementos (cf. n.° 14 da Resolução): — até finais de 2004: busca de conceitos e soluções jurídicas comuns, assim como de uma terminologia comum, passível de ser aplicada voluntariamente; consolidação das normas comunitárias existentes; verificação da necessidade de novas normas; — início de 2005: publicação das análises comparativas e dos conceitos e soluções jurídicas comuns; — a partir de 2005: difusão desses mesmos conceitos e soluções na formação académica e nos círculos profissionais e sua aplicação por parte das instituições da UE; — a partir de 2006: legislação europeia relativa à aplicação dos princípios jurídicos e da terminologia comuns às relações contratuais transfronteiriças ou nacionais, com a possibilidade de cláusula de excepção; — a partir de 2008: apuramento dos efeitos práticos e análise da necessidade de regulamentos uniformes a nível europeu, para que a longo prazo se verifique uma uniformização do direito contratual europeu; — a partir de 2010: elaboração e aprovação de um corpus de regras sobre o direito dos contratos da União Europeia.

(138) N.os 2, 3 e 4 da Resolução.

(139) N.° 9.

(140) N.° 13.

(141) N.° 11.

(142) N.° 18.

(143) N.° 20.

(144) Vejam-se as conclusões do relatório (n.° 21).

(145) Cf. n.° 5 do Relatório.

(146) V. nos 6 a 8.

(147) N.° 6.

(148) Cf. n.° 12.

(149) V.n.°13.

(150) V. n.° 19.

(151) Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a “Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o direito europeu dos contratos”, ECOSOC INT/117 Direito Europeu dos Contratos, JO C 241, 7.10.2002, p. 1.

(152) Cf. 3.8. No ponto 3.7., o Comité refere que: “Um direito europeu dos contratos deverá cobrir a fase pré-contratual, a formação do contrato, as condições de validade, o cumprimento ou incumprimento das obrigações, os meios de pagamento, etc.”.

(153) “Numa primeira etapa, a médio prazo, as partes, querendo, poderiam escolher o direito europeu para os contratos. Numa etapa ulterior, a mais longo prazo, e após avaliação e eventuais alterações, o direito europeu dos contratos tornar-se-ia o direito comum, mas as partes manteriam a possibilidade de optar por outro direito, para conservar o princípio da liberdade contratual” (3.6).

(154) V. ponto 3.5.

(155) Cf. ponto 2.1.5.

(156) JO C 63, 15.3.2003, p. 1.

(157) N.° 98.

(158) N.os 14 a 51 do Plano de Acção da Comissão.

(159) N.° 52.

(160) N.° 57.

(161) Veja-se n.° 59 a 68.

(162) N.° 59.

(163) N.° 66.

(164) Cf. quanto ao conteúdo e fontes o n.° 63 do Plano.

(165) Cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões — Estratégia da Política dos Consumidores para 2002-2006, p. 7.

(166) N.° 77.

(167) Cf. N.° 81 a 88.

(168) Cf. N.° 89 a 97.

(169) Müller-Graff, NJW 1993, cit., p. 13 (23).

(170) Müller-Graff, NJW 1993, cit., p. 13.

(171) Walter van Gerven, Communication on European Contract Law — Codifying European Private Law, in: Hans Schulte-Nölke (Hrgs.), Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht (Beiträge zur Expertentagung Europäisches Vertragsrecht in EG Richtlinien vom 27. und 28. September 2001 in Trier), Bundesanzeiger, Köln 2002, p. 241.

(172) Veja-se o artigo de Jürgen Basedow, EC Regulations in European Private Law, in: Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., p. 17 e ss.

(173) Veja-se o Anexo 1 à Comunicação.

(174) Veja-se, por exemplo, Conor Quigley, European Community Contract Law, Vol. 1, The effect of EC Legislation on Contractual Rights, Obligations and Remedies, Kluwer Law International, 1997.

(175) Acordão de 20 de Setembro de 2001, Courage and Crehan.

(176) N.° 36. Ainda sob este número, o mesmo Tribunal acrescenta, no entanto, que “o direito comunitário não se opõe a uma norma de direito nacional que não permita a uma parte num contrato susceptível de restringir ou falsear o jogo da concorrência basear-se nas suas próprias acções ilícitas para obter uma indemnização por perdas e danos, quando se prove que essa parte tem uma responsabilidade significativa na distorção da concorrência”.

(177) Klaus Peter Berger, Harmonisation of European Contract Law The Influence of Comparative Law, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 50, Oct. 2001, p. 877.

(178) Berger, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 50, Oct. 2001, cit., p. 877 (885).

(179) Jürgen Basedow, Codification of Private Law in the European Union: the making of a Hybrid, ERPL 2001, p. 35 (43).

(180) Ole Lando, Why codify the European Law of contract?, ERPL 5 (1997), p. 525 (526).

(181) Ewan McKendrick, Contracts, the Common Law and the impact of Europe, Europa e diritto privato 2001, p. 769 (771).

(182) Hein Kötz, Rechtsvereinheitlichung—Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 50 (1986), p. 1 (12).

(183) Veja-se o exemplo dos Estados Unidos da América e do próprio ius commune. Cf. Kötz, RabelsZ 50 (1986), cit., p. 1 (13).

(184) Kötz, RabelsZ 50 (1986), cit., p. 1 (8).

(185) Por exemplo, o direito de retractação, que apresenta diferenças a nível do prazo e da sua contagem nas directivas relativas às vendas porta-a-porta (Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais; JO L 372, de 31.12.1985, p. 31), ao “Timeshare” (Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis; JO L 280, de 29.10.1994, p. 83), às vendas à distância (Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância; JO L 144, de 4.6.1997, p. 19) e à venda à distância de serviços financeiros (Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores; JO L 271, de 9.10.2002, p.16).

(186) É o caso, nomeadamente, da aplicação em paralelo da directiva sobre a venda porta-a-porta e da directiva “timeshare”. Veja-se o acordão de 22 de Abril de 1999, Travel Vac S.L./Manuel José Antelm Sanchis, C-423/97, Colect., p. I-2195, n.° 23.

(187) Cf. a coexistência dos conceitos de “indemnização” e de “reparação” na Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais (JO L 382, de 31.12.1986, p. 17).

(188) Acordão de 12 de Março de 2002, C-168/00, Colect., p. I-2631, relativo à interpretação do art. 5.° da Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13.6.1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (JO L 158, p. 59). Este artigo deve ser entendido “no sentido de conferir, em princípio, ao consumidor um direito à reparação do dano moral resultante da não execução ou da incorrecta execução das prestações incluídas numa viagem organizada” (n.° 24).

(189) V. os n.os 34 a 36 das suas Conclusões, em que procede à comparação com a Directiva 85/374/CEE relativa à responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos.

(190) Cf. Acordão de 10 de Janeiro de 1980, W. Jordens-Vosters/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Leder- en Lederverwerkende Industrie, processo 69/79, Colect., p. 75, n.° 6. Segundo este princípio, a exigência de uma aplicação uniforme do direito comunitário implica que as suas noções repousem sobre critérios objectivos, definidos num âmbito comunitário, que não variem em função das particularidades de cada direito nacional.

(191) Este princípio obriga, no caso de várias possibilidades de interpretação, a dar preferência ao sentido que torna a disposição de direito comunitário secundário conforme ao Tratado. V. acordão de 13 de Dezembro de 1983, Comissão/Conselho, processo 218/82, Colect., p. 4063, n.° 15.

(192) Christoph E. Hauscka, Grundprobleme der Privatrechtsfortbildung durch die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, JZ 11/1990, p. 521 (524-529). Este autor considera também, que no estado actual (recorde-se que o seu artigo data de há treze anos) não se deve fazer uso do regulamento, já que a Comunidade não dispõe de suficiente legitimidade democrática para aprofundar a construção de um direito privado europeu.

(193) Hauscka, JZ 11/1990, cit., p. 521 (523).

(194) In: Modern Law Review 1998, p. 12, citado por Thomas Wilhelmsson, Private Law in the EU: Harmonised or Fragmented Europeanisation?, ERPL 1 (2002) p. 77 (94).

(195) Note-se que o art. 5.° da Convenção de Roma não se aplica ao consumidor activo. De acordo com o art. 5.°, n.° 2, “a escolha pelas partes da lei aplicável não pode ter como consequência privar o consumidor da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei do país onde tenha a sua residência habitual”, mas isto, somente nos casos de celebração do contrato nesse país, de recebimento do pedido do consumidor nesse país ou noutro, se o contrato consistir numa venda de mercadorias e se a deslocação do consumidor foi organizada pelo vendedor. Na falta de escolha das partes, apenas se estas circunstâncias se verificarem, se aplica a lei do país em que o consumidor tiver a sua residência habitual (art. 5.°, n.° 3). Segundo Lima Pinheiro, do artigo 5.° da Convenção de Roma também não se deve inferir nenhum limite à aplicação do art. 7.° (este artigo estipula que “pode ser dada prevalência às disposições imperativas da lei de outro país com o qual a situação apresente uma conexão estreita” ou “às regras do país do foro”, se estas forem aplicáveis, independentemente da lei reguladora do contrato), in: Luís de Lima Pinheiro, Direito Aplicável aos Contratos com Consumidores, ROA 61 (2001), p. 155 (165).

(196) Este Congresso, que decorreu em Bristol em 1998, foi subordinado ao tema “A Língua e o Direito”. Veja-se a colectânea dos textos in: Erik Jayme (éd.), Langue et droit, Bruylant, Bruxelles 1999.

(197) Sacco, in: Langue et droit, cit., p. 252.

(198) Questionnaire, “risque linguistique” — 1) Est-ce qu’il existe dans votre système des règles de droit concernant le «risque linguistique» en matière de contrats? 2) Quel est le rôle de la langue employée pour rédiger le document contractuel pour la détermination de la loi applicable au contrat en droit international privé? — Questionário transcrito, in: Langue et droit, cit., p. 23.

(199) Chatillon, R.I.D.C. 3-2002, cit., p. 687 (715). Legrand considera, aliás, uma ironia, que a exclusão do “common law” da nova ordem jurídica europeia seja acompanhada pela adopção do inglês como língua franca: R.I.D.C. 1996, cit., p. 779 (804).

(200) Denis Tallon, L’harmonisation des règles du droit privé entre pays de droit civil et de common law, R.I.D.C. 2-1990, p. 513 (515).

(201) Bernhard GrofBfeld, Sprache und Recht, JZ 1984, p. 1 (3): (A)ußerhalb der Sprache gibt es für rechtliche Begriffe kein Sein”.

(202) Jürgen Basedow, A Common Contract Law for the Common Market, CMLRev. 33 (1996), p. 1169 (1170). (203) Os membros deste grupo — Prof. Gianmaria Ajani (Universidade de Turim), Prof. Borrás (Universidade de Barcelona), Prof. Olivier Moréteau (Universidade de Lyon III), Prof. Reiner Schulze (Universidade de Münster), Prof. Kortmann e Prof. Verhagen (Universidade católica de Nijmegen), Prof. Peter Birks (Universidade de Oxford) e Prof. Jerzy Rajski (Universidade de Varsóvia) — têm, nomeadamente, como objectivo o estabelecimento de um banco de dados (“Legal Taxonomy Syllabus”). A investigação recai sobre os campos do direito das obrigações, do direito comercial, do direito da família e do direito processual civil. V. www.dsg.unito.it/ut/.

(204) Dieter Schmidtchen, Territorialität des Rechts, Internationales Privatrecht und die privatautonome Regelung internationaler Sachverhalte — Grundlagen eines interdisziplinären Forschungsprogramms, RabelsZ 59 (1995), p. 56 (93-106).

(205) A Orgalime é uma federação europeia do sector metalúrgico e electro-mecânico que elaborou condições gerais, formulários-tipo e directrizes para esses sectores. Estes instrumentos são um importante auxílio prático para as empresas na redacção dos seus contratos.

(206) Outro meio utilizado para fazer face à diversidade de ordenamentos jurídicos, neste caso, apenas pelas empresas suficientemente fortes que lidam com o comércio internacional, é a constituição de multinacionais.

(207) Versão consolidada no JO C 27, de 26.1.1998, p. 34.

(208) JO L 12, de 16.1.2001, p. 1.

(209) CJ 1995, V-131.

(210) Ole Lando, The eternal crisis, in: Basedow/Hopt/Kötz (Hrgs.), Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag, Mohr Siebeck, Tübingen 1998, p. 361.

(211) Lando, in: FS für Ulrich Drobnig, cit., p. 361 (378).

(212) Schmidtchen, RabelsZ 59 (1995), cit., p. 56 (89).

(213) Veja-se sobre o assunto: Marc Fallon/Stéphanie Francq, Towards Interna-tionally Mandatory Directives for Consumer Contracts?, in: Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., p. 155.

(214) Jürgen Basedow, Nationale Justiz und Europäisches Privatrecht — Eine Vernetzungsaufgabe (Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe Schriftenreihe; Heft 252), C.F. Müller Verlag, Heidelberg 2003, p. 4.

(215) As questões prejudiciais relativas a direito comunitário secundário são raras, embora sejam um instrumento apropriado para o desenvolvimento de um direito privado europeu. O ponto fraco deste tipo de processo é o estar nas mãos do juiz nacional e de, consequentemente, as partes não poderem fazer uso dele. Especialmente no que toca ao direito privado acresce o facto de, muitas vezes, as directivas transpostas perderem o seu cunho e origem comunitária e de o juiz nacional não considerar o TJCE como especialmente competente num domínio de direito privado. Em matéria de direito internacional privado e de direito processual, decorre do art. 68, n.° 1, do Tratado que apenas são competentes para colocar uma questão sobre a validade ou interpretação dos actos adoptados no domínio da cooperação judiciária em matéria civil os orgãos jurisdicionais nacionais “cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno”. Além disso, Portugal também não tem demonstrado um grande entusiasmo pelo recurso a questões prejudiciais. Desde 1989 (altura em que apresentou a sua primeira questão prejudicial e até 2002, apresentou um total de 53 Questões. Em 2002 introduziu 3 destes processos, tendo, nesse mesmo ano, o TJCE decidido 241 Questões prejudiciais, num total de 456 decisões. Estatísticas consultáveis no endereço: http://www.curia.eu.int/pt/instit/presentationfr/rapport/stat/st02cr.pdf.

(216) Basedow, cit., p. 31.

(217) Director General of Fair Trading v. First National Bank plc [2001] 2 All E.R. (Comm) 1000 H.L., 1016 (Lord Steyn); 1018 (Lord Hope of Craighead). Cf. também o art. 3.° da Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores.

(218) Basedow, cit., p. 24.

(219) Basedow, cit., p. 5.

(220) Basedow, cit., p. 26.

(221) Como aponta o Prof. Castro Mendes. Veja-se João de Castro Mendes, Direito Comparado — Lições, AAFDL 1983.

(222) Cf. Ferreira de Almeida, Direito Comparado — Ensino e método, Edições Cosmos, Lisboa, 2000.

(223) Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.a Ed., 1996, p. 12 (14).

(224) «Vielmehr geht es um die Bewusstmachung des gemeineuropäischen Privat-rechts als eines Gegenstands der Forschung und der Lehre, der den europäischen Länder gemeinsam ist” — Zweigert/Kötz, cit., p. 29.

(225) Veja-se René David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo (trad. de Hermínio A. Carvalho), 3.a Ed., Martins Fontes, São Paulo 1998.

(226) Hans Jürgen Sonnenberger, Der Ruf unserer Zeit nach einer europäischen Ordnung des Zivilrechts, JZ 20/1998, p. 982 (990).

(227) Anthony Chamboredon/Christoph U. Schmid, Pour la création d’un «Institut européen du droit» — entre une unification legislative ou non legislative, l’emergence d’une science juridique transnationale en Europe, R.I.D.C. 3-2001, p. 685 (686).

(228) Chamboredon/Schmid, cit., p. 686 e 706-708.

(229) W. Snijders, The organisation of the drafting of a European Civil Code: a walk in imaginary gardens, ERPL 5 (1997), p. 483 (487).

(230) Resolução do PE (A5-0384/2001) sobre a aproximação do direito civil e comercial dos Estados-membros (JO C 140E, p. 538).

(231) N.° 15 da Resolução.

(232) Acordão de 20 de Fevereiro de 1979, processo 120/78, em que o TJCE declara proibida uma disposição nacional fixando um teor mínimo de álcool para as bebidas espirituosas, quando se trata da importação de bens legalmente produzidos e comercializados num outro Estado-Membro. V. n.° 15 do acordão.

(233) Kirchner, cit., p. 115.

(234) Thomas Oppermann, Europarecht, 2.a Ed., Verlag C.H. Beck, 1999, p. 523, n.° 1300.

(235) Art. 1 (1): This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States: (a) when the States are Contracting States; or (b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State.

(236) Art. 1 (3).

(237) Cf. art. 2 da CISG.

(238) Dos Estados-Membros, a ela só não aderiram o nosso país, o Reino Unido e a Irlanda.

(239) Ulrich Drobnig, Scope and general rules of a European Civil Code, ERPL 5 (1997), p. 489.

(240) Rodolfo Sacco, Codificare: Modo superato di legiferare?, Rivista di Diritto Civile, 1983,p. 117 (134).

(241) Giuseppe Gandolfi, Pour un code européen des contrats, RTD civ. 91 (4), 1992, p. 707 (713).

(242) T. Koopmans, Towards a European Civil Code?, ERPL 5 (1997), p. 541 (544).

(243) Basedow, CMLRev. 1996, cit., p. 1169 (1182).

(244) Pierre Legrand, Sens et non-sens d’un code civil européen, R.I.D.C. 4-1996, p. 779 (800-801).

(245) Deixe-se a palavra a Legrand, R.I.D.C. 1996, cit., p. 808-809: “De nos jours, la résurrection et l’institutionnalisation à l’échelle européenne d’un monde capricieux fait de concepts, de définitions et de catégories, laissant entrevoir tant une allégeance à la chimére de l’objectivité cognitive qu’un détachement du Lebenswelt ne peut être accueillie que comme une «danmosa hereditas»”.

(246) Legrand, R.I.D.C. 1996, cit., p. 779 (803-812).

(247) Basil S. Markesiris, Why a Code is not the best way to advance the cause of European legal unity, ERPL 5 (1997), p. 519 (524).

(248) Jérôme Huet, Nous faut-il un “euro” droit civil? (propos sur la communication de la Commission concernant le «droit européen des contrats», et, plus généralement, sur l’uniformisation du droit civil au niveau européen), Le Dalloz, 2002, n.° 34, p. 2611.

(249) McKendrick, Europa e diritto privato 2001, cit., p. 769 (785).

(250) «[L]e code civil européen ne se fera que s’il répond à une culture commune, une culture européenne qui reste à construire. Il suppose une adhésion forte des gouvernements et des citoyens qui, pour 1’heure, fait manifestement défaut. L’unité juridique en Europe ne saurait être imposée par la force des institutions, ni a fortiori par les seuls universitaires» — in: Philippe Malinvaud, Réponse — hors délai — à la Commission euro-péenne: à propos d’un code européen des contrats, Le Dalloz, 2002, n.° 33, p. 2542 (2551).

(251) Veja-se, por exemplo, A. Ferrer Correia, Direito Internacional Privado — Alguns problemas, Coimbra 1989.

(252) É o que acontece actualmente— mencionámos já o Workshop organizado pela Comissão em Junho deste ano e a possibilidade de um financiamento comunitário no âmbito do 6.° Programa-Quadro de Pesquisa e Desenvolvimento.

(253) Lembre-se que a fórmula “Cassis” surgiu no contexto da livre circulação de mercadorias e da proibição de restrições à importação, interpretando o conceito de “medidas de efeito equivalente” do art. 28.° do Tratado. Trata-se, pois, de uma área, onde não se colocavam problemas de competência e sobre a qual o Tratado directamente estatui.

(254) Veja-se: Reinhard Zimmermann, Codification: history and present significance of an idea — À propos the recodification of private law in the Czech Republic, ERPL 3 (1995), p. 95.

(255) Mário Bigotte Chorão, Código, in: Polis — Enciclopédia VERBO da Sociedade e do Estado.

(256) Veja-se Zweigert/Kötz, cit., p. 137-140.

(257) Veja-se o seu manifesto intitulado, “Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland”, republicado in: Hattenbauer, Thibaut und Savigny, Ihre programmatischen Schriften, 1973, p. 61.

(258) Cf. ,“Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft”, in: Hattenbauer, cit., p. 95.

(259) Carlo Castronovo, (1), nota 261 Europa e diritto privato 2001, cit., p. 219 (220).

(260) Refira-se que noutras matérias, Savigny continua a ser evocado com actualidade e validade. A título de exemplo: Ulrich Huber, Savignys Lehre von der Auslegung der Gesetze in heutiger Sicht, JZ 2003, p. 1.

(261) Castronovo, (1) Europa e diritto privato 2001, p. 219 (230).

(262) Walter van Gerven, Communication on European Contract Law — Codifying European Private Law, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, cit., p. 241 (245).

(263) Ruffini Gandolfi, R.I.D.C. 4-2002, cit., p.1075 (1083).

(264) Esther Arroyo i Amayuelas/Antoni Vaquer Aloy, Un nuevo impulso para el derecho privado europeo, La Ley, XXIII, N.°5482, 14.2.2002, p. 1 (13): “si llega a existir, el Código se plantea como una cura posterior”.

(265) Malaurie, JCP 2002, n.° 6, cit., p. 281 (283).

(266) Malaurie, JCP 2002, n.° 6, cit., p. 281 (285).

(267) Reinhard Zimmermann, Konturen eines Europäischen Vertragsrechts, JZ 50 (1995), p. 477 (491).

(268) Lequette, Le Dalloz, 2002, n.° 28, cit., p. 2202 (2204).

(269) Gerhard Wagner, The Economics of Harmonization: The Case of Contract Law, CML Rev. 2002, p. 995 (1000).

(270) Como a total mobilidade e a total possibilidade de escolha dos cidadãos, dispondo de informação completa.

(271) Wagner, CML Rev. 2002, cit., p. 995 (1006).

(272) Wagner, CML Rev. 2002, cit., p. 995 (1011).

(273) Ugo Mattei, A transaction costs approach to the European Code, ERPL 5 (1997), p. 537 (538-539).

(274) Vincent Heuzé, À propos d’une «iniciative européenne en matière de droit des contrats», JCP 2002, n.° 29, p. 1341 (1343).

(275) De referir ainda, e a título de curiosidade, que a taxa norte-americana de advogados per capita é oito vezes superior à europeia.

(276) Veja-se, por todos, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. I National Reports, U-131.

(277) Formada por mais de trezentos advogados, juízes e professores universitários, a “Conference” festeja agora os seus 112 anos.

(278) Cf. Lequette, Le Dalloz, 2002, n.° 28, cit., p. 2202 (2204).

(279) International Encyclopedia of Comparative Law, cit., U-131 (U-147).

(280) Huet, Le Dalloz, 2002, n.° 34, cit., p. 2611.

(281) Como, por exemplo, o “Code civil” ou o “BGB”, que visaram unificar a legislação nacional. Estes códigos pretendiam atingir o mesmo objectivo político, seguindo metodologias distintas: o Código francês foi escrito para ser compreendido por todos os cidadãos (em carta a Balzac, de 30.10.1840, Stendhal afirmou que: “pour prendre le ton, je lisais chaque matin deux ou trois pages du Code civil, afin d’être toujours naturel”) e continha algumas ideias revolucionárias. Já o BGB, quase um século mais tarde foi obra de académicos para académicos. Tal mostra como de modo diferente se pode obter o mesmo fim e leva-nos a melhor reflectir no caminho a adoptar para uma aproximação legislativa a nível europeu.

(282) Basedow, ERPL 2001, cit., p. 35 (41).

(283) Castronovo, Europa e diritto privato 2001, cit., p. 219 (221).

(284) Lequette, Le Dalloz, 2002, n.° 28, cit., p. 2202 (2206-2007).

(285) Cornu, Le Dalloz, 2002, n.° 4, cit, p. 351.

(286) Cornu, Le Dalloz, 2002, n.° 4, cit., p. 351-352.

(287) “Essais” in: Oeuvres complètes, sous la dir. de Albert Thibaudet et Maurice Rat, Gallimard, Paris 1962, liv. III, c. 9, p. 951.

(288) Legrand, On the Unbearable Localness of the Law: Academic Fallacies and Unseasonable Observations, ERPL 1 (2002) p. 61 (68).

(289) Legrand, R.I.D.C. 1996, cit., p. 779 (812).

(290) Assim Arthur Hartkamp, Perspectives for the Development of a European Civil Law.

(291) Bénédicte Fauvarque-Cosson, Faut-il un Code civil européen?, RTD civ. 3 (2002), p. 463 (465). Para este autor, neste contexto, ao mesmo tempo doloroso e prometedor, a melhor estratégia consiste numa reforma do conjunto do direito francês das obrigações e, ao mesmo tempo, na participação nos diversos trabalhos actuais de unificação do direito privado europeu, porque, ainda que o projecto de Código Civil europeu possa levantar objecções quanto à sua oportunidade, “s’enfermer dans une tour d’ivoire constitue la pire des stratégies”.

(292) As principais características do “Burgerlijk Wetboek” são o seu carácter compreensivo, englobando o direito civil, o direito comercial, o direito do consumo e o direito do trabalho e a grande margem de discricionariedade que oferece aos tribunais.

(293) Em termos anedócticos, costuma contar-se que, durante a preparação do Código, era impossível encontrar um Professor holandês na Holanda, tal a quantidade de viagens de estudo empreendidas por estes académicos.

(294) Ainda que as primeiras sugestões para uma grande reforma datem de 1992 [Bundesministerium der Justiz (Hrgs.), Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts], o impulso foi dado, em 2000, pela necessidade de transpor três directivas com influência no direito contratual alemão (Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a elas relativas; Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno e Directiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho de 2000, que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais). Vejam-se, sobre esta reforma, os estudos do Prof. Menezes Cordeiro na ROA.

(295) V. art. 5.°, segundo parágrafo, do Tratado.

(296) “A acção da Comunidade não deve exceder o necessário para atingir os objectivos do presente Tratado” (art. 5.°, terceiro parágrafo).

(297) Rui Moura Ramos, Conclusões, in: Um Código Civil para a Europa, cit., p. 310.

(298) Malinvaud, Le Dalloz, 2002, n.° 33, cit., p. 2542 (2544).

(299) Gerrit Betlem/Ewoud Hondius, European Private Law after the Treaty of Amesterdam, ERPL 2001, p. 3 (20).

(300) Walter van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, ERPL 5 (1997), p. 465 (468).

(301) Art. 95.°, n.° 1, do Tratado: “[...] O Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no art. 251.°, e após consulta do Comité Económico e Social, adopta as medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros, que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno” (sublinhado nosso).

(302) Basedow, CML Rev. 1996, cit., p. 1169 (1184).

(303) Basedow, CML Rev. 1996, cit., p. 1169 (1194).

(304) Basedow, ERPL 2001, cit., p. 35 (46-47).

(305) Winfried Tilmann, The legal basis for a European Civil Code, ERPL 5 (1997), p. 471 (473).

(306) PE 294.922, Comissão dos Assuntos Jurídicos e do Mercado Interno, relator: Klaus-Heiner Lehne, p.4. “Em virtude da repartição de competências aqui esboçadas, será provavelmente difícil adoptar um Código Civil da UE completo segundo o modelo dos estados nacionais. Contudo, afigura-se possível identificar certas áreas de direito civil que são relevantes para o mercado interno e actuar nestas áreas usando o art. 95.° como base jurídica. Se as directivas existentes forem consolidadas num único texto e acrescentadas as questões de direito civil ainda por regulamentar referentes ao mercado interno obter-se-ia já o “núcleo” e o “ponto de cristalização” de um Código Civil europeu”. Este documento conclui que, dada a actual repartição de competências, um C.C. europeu apenas pode ser criado por fases (p. 5).

(307) Acordão de 5 de Outubro de 2000, Alemanha/Parlamento e Conselho, C-376/98, Colêct., p. I-8419, n.° 84 e n.° 86.

(308) “Se uma acção da Comunidade for considerada necessária para atingir, no curso de funcionamento do mercado comum, um dos objectivos da Comunidade, sem que o presente Tratado tenha previsto poderes de acção necessários para o efeito, o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, e após consulta do Parlamento Europeu, adoptará as disposições adequadas”.

(309) Foi esta a base da marca comunitária: JO 1994 L 11/1, de 20 de Dezembro de 1993 (40/94).

(310) Basedow, ERPL 2001, cit., p. 35 (44).

(311) Acordão de 29 de Novembro de 1956, FÉDECHAR/Alta Autoridade da CECA, processo 8/55, Colêct. 1954-1961, p. 90, n.° 15.

(312) Fauvarque-Cosson, RTD civ. 3 (2002), cit., p. 463 (464).

(313) As Ordenações Afonsinas, por exemplo, apenas mandavam aplicar o ius commune se não houvesse ius proprium: “Estabelecemos, e poemos per ley que quando alguu caso for trazido em pratica, que seja determinado per algua Ley do Regno, ou estillo da nossa Corte, ou custume dos nossos Regnos antigamente usado, seja por ellos julgado nom embargante que as Leyxs Imperiaaes acerca do dito caso ajam desposto em outra guisa, por que onde a Ley do Regno dispoem cessam todalas outras Leys e Direitos; e quando o caso, de que se trauta, nom for determinado per Lei do Regno, mandamos que seja julgado, e findo pelas Leys Imperiaaes, e pelos Santos Canones” (Proémio do título IX do Livro II — “Quando a Ley contradiz aa Degratal, qual dellas se deve guardar”). Veja-se quanto ao período de influência do ius commune em Portugal: Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, História do Direito português — Fontes de direito, 2.a Ed., Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, p. 165-335.

(314) Jean-Louis Halpérin, L’approche historique et la problématique du jus commune, R.I.D.C. 4-2000. p. 717 (726-728).

(315) Hauscka, JZ 11/1990, cit., p. 521 (523).

(316) Basil Markesinis, Unité ou divergence: A la recherche des ressemblances dans le droit européen contemporain, R.I.D.C. 4-2001, p. 807 (829). Este autor apresenta-nos três círculos, considerando o terceiro o essencial, aquele onde se incluem os valores humanos. No segundo círculo, o dos conceitos e raciocínio jurídicos registam-se as maiores divergências.

(317) Ole Lando, European Contract Law, in: Hans-Leo Weyers (Hrgs.), Europäisches Vertragsrecht, cit., p. 81.

(318) Halpérin, R.I.D.C. 2000, cit., p. 717 (730-731).

(319) Lord Justice Glidewell, Masterson v. Holden [1986] 3, All E.R. 39 (Q.B.), p. 43.

(320) Legrand, R.I.D.C. 1996, cit., p. 779 (785; 797).

(321) Legrand, R.I.D.C. 1996, cit., p. 779 (799).

(322) Tomem-se dois exemplos: Law Reform Commission of Victoria, Australian Contract Code; McGregor, Contract Code, 1993.

(323) Não o é, como mostram, por exemplo, o “Uniform Commercial Code”, os “Restatements” e o “Indian Contract Act” de 1872.

(324) Legrand, R.I.D.C. 1996, cit., p. 779 (794-795).

(325) V. R. Goode, The Codification of Commercial Law, 14 Monash L.Rev. (1986), p. 135 (138).

(326) Veja-se Reinhard Zimmermann, Historische Verbindungen zwischen civil law and common law, in: Peter-Christian Müller Graf (Hrgs.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft (Schriftenreihe des Arbeitskreises Europäische Integration e. V.; Bd. 33), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1999, 2.ª Edição, p. 103-125.

(327) Gandolfi, RTD civ. 1992, p. 707 (729).

(328) Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 898 e Lord Napier and Ettrick v. R F Kershaw [1999] 1 WLR 756, 763.

(329) Ewan McKendrick, Contract Law and Codification: A view from England, in: Um Código Civil para a Europa, cit., p. 197 (203).

(330) Veja-se por exemplo: Williams v. Roffey Brothers & Nicholls (contractors) Ltd [1991] 1 QB 1. No contexto de uma modificação de contrato, o tribunal considerou facilmente que havia “consideration” numa promessa de pagar mais a um empreiteiro para que este prestasse as suas obrigações contratuais já existentes. O cumprimento devido pode ser considerado como “consideration” para um novo contrato, uma vez que daí pode resultar um “practical benefit” (este princípio não tem encontrado aplicação em caso de obrigações de pagamento — Re Selectmove Ltd [1995] 1 WLR 474). Assim, não é a doutrina que está em causa, mas sim uma aplicação muito permissiva da mesma. Numa conferência junto da “London Solicitors Litigation Association”, a 10.2.1998, Jonathan Nash declarou que: “There is always consideration, if you look hard enough”. Note-se também que o projecto de Código de McGregor não acolhia esta doutrina.

(331) McKendrick, Europa e diritto privato 2001, cit., p. 769 (versão aumentada da intervenção no colóquio de Coimbra).

(332) Walford v. Miles, 2 AC (1992), 128 (138).

(333) Tallon, R.I.D.C. 1990, cit., p. 513 (519-522).

(334) Tallon, R.I.D.C. 1990, cit., p. 513 (523).

(335) Lando, in: Europäisches Vertragsrecht, cit., p. 81 (87 e ss.).

(336) Foi em 1947 que a Rainha Wilhelmina incumbiu o Prof. Meijers de preparar um novo Código Civil.

(337) Gandofi, RTD civ.1992, cit., p. 707 (726). Sabemos que o “Código Gandolfi” (v. supra B.I.4) acabou por se inspirar também no “Contract Code” de McGregor.

(338) Teresa Luso Soares, Breve comentário sobre “una proposta di rilettura del quarto libro del Codice Civile nella prospettiva di una codificazione europea”, Minerva 1990.

(339) Gandolfi, RTD civ. 1992, cit., p. 707 (730).

(340) Veja-se, em geral: Carlos Ferreira de Almeida, Problemas linguísticos: tradução e linguagem comparativa, in: Direito Comparado, cit., p. 130-135.

(341) Olivier Moréteau, Le prototype, clé de l’interprétation uniforme: La standardisation des notions floues en droit du commerce international, in: Rodolfo Sacco (dir.), L’interprétation des textes juridiques rédigés dans plus d’une langue, L’Harmattan Italia (ISAIDAT) 2002, p. 183 (193).

(342) O autor referia-se apenas ao francês e ao inglês, mas, independentemente da realização prática das mesmas, as suas considerações também são válidas para um grupo de trabalho que tenha de recorrer a um número mais elevado de línguas.

(343) K. D. Kerameus, Problems of drafting a European Civil Code, ERPL 5 (1997), p. 475 (480).

(344) Tallon, cit., p. 516-517.

(345) Oliver Remien, Illusion und Realität eines europäischen Privatrechts, JZ 6/1992, p. 277 (283).

(346) Cf. teoria psicolinguística do protótipo. O protótipo reune todas as características de um conceito, havendo depois uma maior ou menor aproximação do objecto ao protótipo. Assim se evita que se tenham de reunir sempre todas as características do conceito, para se poder nele enquadrar uma determinada entidade. Daí a possibilidade de utilização desta teoria no campo dos conceitos jurídicos indeterminados, que não apresentam características claramente identificáveis. V. Moréteau, cit., p. 183 (186).

(347) Martijn W. Hesselink, The structure of the New European Private Law, vol. 6.4. Electronic Journal of Comparative Law (December 2002), http://www.ejcl.org/64/art64-2.html, ponto 6.

(348) Claude Witz, Plaidoyer pour un code européen des obligations, Le Dalloz, 2000, n.° 5, p. 79 (82).

(349) Wagner, CML Rev. 2002, cit., p. 995 (1019).

(350) Kerameus, ERPL 5 (1997), cit., p. 475 (479).

(351) Basedow, ERPL 2001, cit., p. 35 (36).

(352) Kerameus, ERPL 5 (1997), cit., p. 475 (479).

(353) Jacques Ghestin, Perspectives pour l’avenir. Le Droit des contracts, in: Um Código Civil para a Europa, cit., p. 181 (196).

(354) Guilherme de Oliveira, Um direito da família europeu? Play it again, and again... Europe!, in: Um Código Civil para a Europa, cit., p. 117 (125).

(355) Jean Calais-Auloy, Un code européen de la consommation?, in: Filali Osman (dir.), Vers un Code européen de la Consommation — Codification, unification et harmonisation du droit des États-membres de l’Union européenne (Actes et Débats de Colloque Lyon, les 12 et 13 décembre 1997), Bruylant, Bruxelles 1998, p. 399 (407 409).

(356) Este autor afirma que o código europeu do consumo podia, em teoria, resultar de um regulamento, mas considera que este último se adapta mal a matérias de vasta dimensão e que, tendo de ser adoptado no respeito do Tratado, levante obstáculos de competência, apontando, por conseguinte, a adopção de uma convenção internacional como um instrumento mais adequado. Cf. Calais-Auloy, in: Vers un Code européen de la Consommation, cit., p. 410-413.

(357) Heuzé, JCP 2002, n.° 29, cit., p. 1341 (1344).

(358) Michael Joachim Bonell, The need and possibilities of a codified European contract law, ERPL 5 (1997), p. 505 (516).

(359) Wagner, CML Rev. 2002, cit., p. 995 (1023).

(360) Heuzé, JCP 2002, n.° 29, cit., p. 1341 (1345).

(361) Jean Portalis, Discours préliminaire, in: P.A. Fenet, Recueil complet de travaux préparatoires du Code civil I (1836), p. 470 (475 e ss.).

(362) Basedow, ERPL 2001, cit., p. 35 (48-49).

(363) Kötz, RabelsZ 50 (1986), cit., p. 1 (7).

(364) Malinvaud, Le Dalloz, 2002, n.° 33, cit., p. 2542 (2547).

(365) Ruffini Gandolfi, R.I.D.C. 4-2002, cit., p. 1075 (1101-1103).

(366) José Simões Patrício, Do Euro ao Código Civil Europeu? Aspectos da Convergência legislativa, Coimbra Editora 2001, p. 110.

(367) Cf. Remien, JZ 6/1992, cit., p. 277 (281).

(368) Castronovo, Europa e diritto privato 2001, cit., p. 219 (225).

(369) Canção “Língua”.

(370) “Que, em minha opinião, outra pessoa tenha estado em erro, não é fundamento para supor que eu estou em erro agora. — Mas não será fundamento para supor que eu pudesse estar em erro? Não é fundamento para qualquer insegurança no meu juízo ou nas minhas acções” — in: Ludwig Wittgenstein, Da certeza — Edição Bilingue (Biblioteca de Filosofia Contemporânea, Vol. 13), Edições 70.

(371) Maus Peter Berger, The Principles of European Contract Law and the concept of the “Creeping Codification” of law, ERPL 2001, p. 21 (23).

(372) Castronovo, Europa e diritto privato 2001, cit., p. 219 (225).

(373) Hallstein, RabelsZ 28 (1964), cit., p. 211 (215).

(*) Texto concluído em finais de Setembro de 2003, alvo de algumas actualizações para efeitos de publicação. Contacto: teresa-silva-pereira@yahoo.com