Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Prof. Doutor Luís de Lima Pinheiro(**)

A arbitragem transnacional (frequentemente designada por “arbitragem comercial internacional”) constitui o modo normal de resolução de diferendos no comércio internacional, ante o qual o recurso aos tribunais estaduais se apresenta como um meio secundário e subsidiário (1). Por isso, o problema da determinação do Direito aplicável a relações do comércio internacional e, em particular, a contratos internacionais, assume especial importância prática no contexto da arbitragem.

O problema do Direito aplicável coloca-se desde logo na negociação e durante a execução dos contratos internacionais, visto que as partes necessitam de saber se o contrato obedece a forma legal, se determinadas cláusulas são válidas, quais os direitos e obrigações que resultam do contrato e como resolver eventuais dificuldades de interpretação ou integração da regulação negocial. A existência de uma convenção de arbitragem constitui um elemento que as partes têm de ter em conta para o efeito, uma vez que, como veremos, os árbitros determinam o Direito aplicável com recurso a regras e princípios que divergem, em maior ou menor medida, dos utilizados pelos tribunais estaduais.

Uma vez desencadeado um processo arbitral com vista à resolução de litígio emergente de uma relação transnacional, o problema coloca-se em termos de determinação do Direito que os árbitros devem aplicar ao mérito da causa, i.e., à decisão do litígio abrangido pela convenção de arbitragem. Este problema não se confunde com a determinação do estatuto da arbitragem (maxime das regras que regulam a constituição, competência e funcionamento do tribunal arbitral) nem com os problemas de determinação do Direito aplicável àqueles aspectos da convenção de arbitragem que não forem objecto de regulação directa.

O presente estudo ocupa-se exclusivamente da determinação do Direito aplicável ao mérito da causa na arbitragem transnacional. A par da sua inegável importância prática, o tema suscita várias questões com interesse científico, designadamente o desenvolvimento de regras e princípios transnacionais de Direito Internacional Privado, a sua conjugação com os regimes nacionais da arbitragem voluntária e a sua abertura à consideração do conteúdo material dos Direitos em presença e dos usos do comércio internacional. Retomo aqui as considerações que teci a este respeito na minha dissertação sobre o “Contrato de Empreendimento Comum (Joint Venture) em Direito Internacional Privado” (2) e nas minhas Lições “Direito Internacional Privado — Vol. II — Direito de Conflitos. Parte Especial” (3).

Principiarei pelo esboço de uma noção de arbitragem transnacional (I), tratarei em seguida de estudar as regras e princípios que devem orientar os árbitros na determinação do Direito aplicável ao mérito da causa (II), e finalizarei com a averiguação do eventual controlo a que, em sede de impugnação da decisão arbitral perante os tribunais estaduais, está sujeita essa determinação (III).

I. NOÇÃO DE ARBITRAGEM TRANSNACIONAL

Arbitragem transnacional em sentido amplo é toda aquela que coloca problemas de determinação do estatuto da arbitragem. Por estatuto da arbitragem entende-se o conjunto das normas e princípios primariamente aplicáveis à arbitragem. O estatuto da arbitragem compreende todos os aspectos, quer processuais quer substantivos, do regime da arbitragem, designadamente a validade da convenção de arbitragem, a constituição, competência e funcionamento do tribunal arbitral, a determinação do Direito aplicável ao mérito da causa, os requisitos e efeitos da decisão arbitral e a impugnação judicial da decisão.

Uma arbitragem coloca problemas de determinação do estatuto da arbitragem quando o objecto do litígio ou a própria arbitragem apresentam laços juridicamente relevantes com mais de um Estado.

Nisto consiste a “internacionalidade” da arbitragem transnacional. A expressão “arbitragem transnacional”, embora não seja a mais corrente (4), tem a vantagem de evitar a ambiguidade da expressão “arbitragem internacional”, que se aplica também para designar arbitragens de Direito Internacional Público (5).

A arbitragem transnacional em sentido amplo contrapõe-se à arbitragem interna. A arbitragem interna insere-se exclusivamente no interior da ordem jurídica portuguesa e, por isso, o estatuto da arbitragem interna é definido directamente pela ordem jurídica portuguesa (6). A arbitragem interna não coloca um problema de determinação do estatuto da arbitragem. Já a arbitragem transnacional está em contacto com uma pluralidade de ordens jurídicas e os tribunais da arbitragem transnacional não têm uma lex fori, um Direito estadual que se apresente a priori como exclusivamente competente para definir o seu estatuto (7). A arbitragem transnacional coloca por isso, necessariamente, problemas de determinação do estatuto da arbitragem.

Quando se colocam problemas de determinação do estatuto da arbitragem também é geralmente necessário resolver, com base neste estatuto, problemas de determinação do Direito aplicável a certos aspectos da convenção de arbitragem e ao mérito da causa. Por isso, o conceito de arbitragem transnacional em sentido amplo tem muita importância, visto que lhe corresponde um conjunto de problemas específicos.

Também é importante o conceito de arbitragem transnacional em sentido estrito. Trata-se agora, em linhas gerais, da arbitragem que tem por objecto um litígio emergente do comércio internacional. Daí a designação, tradicionalmente utilizada, de “arbitragem comercial internacional”.

Devido à sua inserção nas relações do comércio internacional, a arbitragem transnacional em sentido estrito assume certa especificidade.

Em primeiro lugar, a arbitragem, sendo o modo normal de resolução jurisdicional de litígios emergentes das relações de comércio internacional, tem neste contexto uma relevância sócio-jurídica sem paralelo noutras relações internas ou transnacionais.

Segundo, a arbitragem transnacional em sentido estrito tem por objecto relações entre empresas ou entes equiparados, em que o princípio da autonomia privada pode actuar com grande amplitude.

Enfim, esta arbitragem realiza-se num espaço transnacional, em que se desenvolveram regras, princípios e modelos de regulação autónomos em relação às ordens jurídicas estaduais singularmente consideradas. Com efeito, o Direito Transnacional, ou lex mercatoria, é um fenómeno ligado ao comércio internacional. Há todo um conjunto de regras, princípios e modelos de regulação, autónomos em relação às ordens jurídicas estaduais singularmente consideradas, que podem e, dentro de certos limites, devem ser aplicados nesta categoria de arbitragens.

Em atenção a esta especificidade, algumas convenções internacionais e legislações nacionais estabeleceram um regime especial para a “arbitragem comercial internacional”.

Foi pioneira a Convenção Europeia sobre a Arbitragem Comercial Internacional (Genebra, 1961), que visou a unificação do regime aplicável às arbitragens tendo por objecto litígios relativos a “operações do comércio internacional, entre pessoas singulares ou colectivas tendo, no momento da celebração da convenção [de arbitragem], a sua residência habitual ou a sua sede em Estados contratantes diferentes” (art. 1.°/1). Entende-se que a expressão “operação do comércio internacional” deve ser interpretada autonomamente em relação ao Direito interno, à luz da estrutura e da finalidade da Convenção, e em sentido amplo (8).

Nesta Convenção, o critério material da conexão do litígio com o comércio internacional surge combinado com um critério subjectivo de internacionalidade (residência habitual ou sede das partes em Estados contratantes diferentes).

De entre as legislações nacionais há a referir, em primeiro lugar, o Direito francês, que dispõe de um regime especial para a “arbitragem internacional”, definida como aquela “que põe em causa interesses do comércio internacional” (art. 1492.° NCPC). Este regime especial, mais permissivo do que o aplicável às “arbitragens francesas”, resulta dos arts. 1492.° a 1497.° NCPC e do labor da jurisprudência.

O legislador português inspirou-se, até certo ponto, no modelo francês. Perante o Direito português, a “arbitragem internacional” realizada em território nacional é definida no art. 32.° da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei n.° 31/86, de 29/8, doravante designada como LAV), como “a que põe em jogo interesses de comércio internacional”. Esta categoria de arbitragens dispõe de um regime especial em matéria de determinação do Direito aplicável, recorribilidade da decisão e “composição amigável” (arts. 32.° a 35.° LAV).

Nesta acepção estrita, a transnacionalidade (ou internacionalidade) da arbitragem decorre da transnacionalidade da relação de que emerge o litígio (9). Não basta que a própria arbitragem comporte elementos de estraneidade. A relação controvertida tem de apresentar laços juridicamente relevantes com mais de um Estado e tem de pôr em jogo interesses do comércio internacional (10).

Esta categoria de arbitragens contrapõe-se assim tanto à das arbitragens que digam respeito a relações meramente internas como à das arbitragens que, embora dizendo respeito a relações comportando elementos de estraneidade juridicamente relevantes, não põem em jogo interesses do comércio internacional (11).

A referência ao “comércio internacional”, feita na Convenção de Genebra e nas leis francesa e portuguesa, não se confunde com a “comercialidade” do litígio que é objecto da arbitragem (12).

A arbitragem transnacional em sentido estrito pode ter por objecto litígios que não são de Direito Comercial e nem sequer de Direito privado.

Afirma-se, por vezes, que esta referência ao “comércio internacional” abrange todo o tráfico internacional de bens, serviços ou capitais. Esta formulação afigura-se, porém, demasiado ampla.

A expressão “comércio internacional” abrange por certo todas as relações interempresariais que têm contactos juridicamente relevantes com mais de um Estado (13). Abrange igualmente as relações que, em conexão com o exercício de actividades económicas, um Estado ou um ente público autónomo estabeleça com um ente empresarial que releve do Direito de outro Estado, bem como aquelas que, nas mesmas circunstâncias, se estabeleçam entre organizações internacionais e entes empresariais de Direito estadual (14). É ainda concebível que certas relações em que intervêm profissionais independentes que não exercem a sua actividade em termos empresariais possam ser incluídas no âmbito do “comércio internacional”.

Já se devem excluir as relações estabelecidas com consumidores finais ou entre consumidores finais (15), bem como os contratos de arrendamento urbano para habitação (16), visto que nestas relações se verifica uma desigualdade económica entre as partes que, criando uma necessidade de protecção da parte mais fraca, não é compatível com o alcance atribuído ao princípio da autonomia privada em sede de “arbitragem comercial internacional”.

Contrariamente ao entendimento seguido pela jurisprudência francesa (17), creio que perante a lei portuguesa não se deve atender a um critério puramente económico, tal como o da transferência de bens através das fronteiras, para determinar a “internacionalidade” do litígio.

O critério da transferência internacional de valores foi desenvolvido para a determinação da internacionalidade do contrato e não pode ser transposto mecanicamente para a caracterização da arbitragem transnacional, que não se confina a litígios contratuais e que coloca problemas de regulação diferentes.

Mesmo no contexto da qualificação dos contratos internacionais, como procurei demonstrar noutro lugar (18), o critério da transferência de valores através das fronteiras não funciona satisfatoriamente para todas as modalidades contratuais. O seu campo de aplicação são fundamentalmente aos contratos comutativos (19). Neste domínio, o significado deste critério não parece decorrer tanto da importância que a deslocação de valores pode em si assumir (20), quanto da sua idoneidade para demonstrar a existência de laços materiais das partes envolvidas com a vida económica de Estados diferentes e que a relação entre elas estabelecida diz efectivamente respeito a centros de actividade e bens situados em países diferentes. Uma transferência de valores através das fronteiras já não é necessária nem suficiente para que um contrato de empreendimento comum seja internacional.

As tendências de desenvolvimento no que toca à formação de grupos empresariais, à transnacionalização das empresas e à “desmaterialização” da riqueza e da sua circulação — que deixa de estabelecer um contacto material com territórios determinados —(21), trazem crescentes dificuldades à definição de critérios precisos, quer no que toca à determinação da internacionalidade do contrato quer na qualificação da arbitragem como transnacional. Estas dificuldades só podem ser resolvidas perante o conjunto das circunstâncias do caso, atendendo não só a diferentes critérios de internacionalidade e à sua combinação (22), mas também aos interesses legítimos das partes, a outros fins subjacentes às normas em causa e aos princípios jurídicos que as inspiram.

Em todo o caso, creio que na aplicação do critério dos “interesses do comércio internacional” no contexto da arbitragem se deve sobretudo atender aos laços objectivos que se estabelecem entre os elementos da relação controvertida e a vida económica de Estados diferentes. O mais importante não é a perspectiva macroeconómica, a relevância da transacção no plano das relações entre Estados, mas a circunstância de as partes ficarem colocadas numa posição específica que justifica a aplicação do regime especial da arbitragem transnacional (em sentido estrito). No caso de relações contratuais, esta posição específica decorre essencialmente dos laços que se estabelecem com diferentes Estados quer no momento da celebração do contrato quer durante a sua execução.

Certas relações regidas por Direito público também podem “pôr em jogo interesses do comércio internacional”. Com efeito, na linha dos principais sistemas jurídicos, o Direito português admite que sejam submetidos a arbitragem muitos litígios de Direito público. O Código de Processo dos Tribunais Administrativos admite que sejam submetidos a arbitragem os litígios relativos a contratos administrativos, responsabilidade civil extracontratual por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública e actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva (art. 180.°/1) (23). Esta arbitragem está submetida, em princípio, ao mesmo regime que a arbitragem de litígios de Direito privado (24), incluindo o regime especial da “arbitragem internacional”.

Perante os principais sistemas jurídicos estrangeiros também não se distingue entre “arbitragem privada” e “arbitragem pública”. Esta distinção é igualmente estranha ao Direito Transnacional da Arbitragem. O que permite concluir pela infelicidade das expressões “arbitragem privada internacional” ou “arbitragem internacional de Direito privado” por vezes utilizadas para designar a arbitragem transnacional (25).

Em suma, a arbitragem transnacional em sentido amplo abrange quer a arbitragem que põe em jogo interesses do comércio internacional (arbitragem transnacional em sentido restrito) quer a arbitragem que embora não pondo em jogo interesses do comércio internacional tem por objecto uma relação controvertida que apresenta laços juridicamente relevantes com mais de um Estado. Além disso também é arbitragem transnacional em sentido amplo aquela que tendo por objecto uma relação controvertida que se insere exclusivamente na esfera social de um Estado é realizada noutro Estado (26).

Nada impede, em princípio, os sujeitos de relação que está exclusivamente em contacto com o Estado português de convencionarem que determinado litígio ou que os litígios emergentes dessa relação serão submetidos a arbitragem no estrangeiro. Como é igualmente admissível que o litígio emergente de uma relação inserida exclusivamente na esfera de um Estado estrangeiro seja sujeito a uma arbitragem realizada em Portugal (27).

II. DETERMINAÇÃO DO DIREITO APLICÁVEL

A) Direito Transnacional da Arbitragem

Como já se sublinhou, os tribunais da arbitragem transnacional não estão exclusivamente submetidos a um particular sistema nacional. Os árbitros não estão vinculados a aplicar exclusivamente o Direito de Conflitos de um determinado Estado e, perante os principais sistemas jurídicos, gozam de uma ampla autonomia na determinação do Direito aplicável ao mérito da causa. O que permite que a determinação do Direito aplicável ao mérito da causa se reja principalmente por regras e princípios próprios do Direito Transnacional da Arbitragem (28).

As soluções do Direito Transnacional da Arbitragem resultam principalmente da prática dos tribunais arbitrais e dos regulamentos de centros institucionalizados de arbitragem, que empregam critérios de determinação do Direito aplicável diferentes dos geralmente seguidos pelos tribunais estaduais e consagrados nos sistemas nacionais de Direito de Conflitos.

Assim, o princípio da autonomia privada é entendido, no quadro deste Direito Transnacional, como permitindo que as partes remetam para qualquer Direito estadual, para o Direito Internacional Público, para a lex mercatoria, para “princípios gerais” ou para a equidade (29). Na prática dos tribunais arbitrais é relativamente frequente o recurso a princípios gerais de Direito, a “princípios comuns” aos sistemas nacionais, a usos do comércio internacional e mesmo a modelos de regulação, tais como os Princípios do Unidroit sobre os Contratos Comerciais Internacionais (30).

O consentimento das partes na designação do Direito aplicável pode ser manifestado expressa ou tacitamente.

No que toca à designação tácita é de sublinhar que a convenção de arbitragem, que fixe o lugar onde esta se deve realizar, não é um indício tão importante da escolha da lei em vigor neste lugar quanto o pacto atributivo de competência aos tribunais de determinado Estado (31).

Como o tribunal arbitral não tem uma lex fori, a ligação entre o tribunal arbitral e a lei do lugar da arbitragem não tem o mesmo significado nem a mesma natureza que a ligação entre um tribunal estadual e a lei do respectivo Estado. À luz da autonomia de que goza presentemente a arbitragem transnacional relativamente às ordens jurídicas estaduais singularmente consideradas não há razão nenhuma para as partes contarem com a aplicação do Direito do lugar da arbitragem ao mérito da causa. A escolha do lugar da arbitragem decorre assiduamente de considerações ligadas à proximidade para os árbitros, os mandatários das partes e as testemunhas, aliada à economia de custos; à preferência por determinado centro institucionalizado de arbitragem; à adequação do regime da arbitragem aplicável. Estas considerações são alheias a uma vontade de aplicação do Direito local ao mérito da causa.

No caso de arbitragem institucionalizada, não resulta das regras contidas nos regulamentos dos centros mais importantes que os árbitros devam aplicar a lei local, e, por conseguinte, ao remeterem (explícita ou implicitamente) para estes regulamentos, as partes não podem contar com a aplicação da lei local.

Só em sectores bem delimitados do comércio internacional se pode ver na fixação do lugar da arbitragem um indício importante de designação do Direito aplicável. É o que verifica, por exemplo, com a arbitragem de litígios emergentes de contratos de transporte marítimo e de seguros marítimos, que frequentemente se realiza em Londres. Mas mesmo neste domínio houve ocasião de sublinhar recentemente que a fixação do lugar da arbitragem não é, por si só, concludente (32).

A referência das partes a um Direito estadual deve ser entendida, na falta de uma indicação em contrário, como uma referência ao Direito material desse Estado (33). Neste sentido dispõe expressamente o art. 28.°/1 da Lei-Modelo da CNUDCI sobre Arbitragem Comercial Internacional (34). Claro que nada impede que as partes façam uma referência global ao Direito de um Estado, que inclua o seu Direito de Conflitos (35).

Na omissão das partes, não há regras claramente estabelecidas sobre a determinação do Direito aplicável. São em todo o caso reconhecíveis tendências, das quais são de salientar duas.

Uma tendência que se tem manifestado na jurisprudência arbitral e em regulamentos de centros de arbitragem adopta o critério das regras de Direito mais apropriadas ao litígio. Assim, o Regulamento de Arbitragem da CCI estabelece que o árbitro aplicará as regras de Direito que considere apropriadas (art. 17.°/1); o Regulamento de Arbitragem Internacional da American Arbitration Association determina que o tribunal arbitral aplicará a(s) lei(s) ou as regras de Direito que julgar apropriadas (art. 28.°/1) e o Regulamento de Arbitragem da OMPI contém preceito idêntico (art. 59.°/a); o Regulamento do London Court of International Arbitration manda aplicar a(s) lei(s) ou regras de Direito que considere adequadas (art. 22.°/3); enfim, o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial instituído pela Associação Comercial de Lisboa/Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa e pela Associação Comercial do Porto/Câmara de Comércio e Indústria do Porto determina a aplicação do Direito mais apropriado ao litígio.

Esta tendência encontra eco nas legislações francesa, holandesa e portuguesa, segundo as quais o litígio deve ser decidido em conformidade com as regras de Direito que o árbitro considere apropriadas (art. 1496.° NCPC fr. e art. 1054.° do CPC holandês) ou por aplicação do Direito mais apropriado ao litígio (art. 33.°/2 LAV) (36).

O critério das regras de Direito mais apropriadas ao litígio é um critério muito flexível, que permite aos árbitros ter em conta o conjunto das circunstâncias do caso concreto e atender a todos os pontos de vista juridicamente relevantes.

A ideia de apropriação permite uma ponderação de interesses e uma consideração do conteúdo específico das questões jurídicas a resolver (37).

Na determinação do Direito aplicável os árbitros devem atender aos laços que a relação controvertida estabeleça com os diferentes países, mas também podem ter em consideração o conteúdo material dos respectivos Direitos (38).

Isto não significa que o tribunal arbitral possa adoptar um puro sistema de escolha em função do resultado material (39).

A solução a que o tribunal arbitral chegue deve, tanto quanto possível, ser previsível e não se mostrar contrária às expectativas justificadas das partes (40). Por um lado, isto obriga à devida consideração dos laços entre a relação e os Estados em presença. Por outro, a consideração do conteúdo dos Direitos em presença não deve basear-se na preferência sujectiva dos árbitros. A ideia de apropriação ao litígio postula uma avaliação objectiva do conteúdo dos Direitos em presença, em função da existência de regras jurídicas aplicáveis ao caso, do grau de desenvolvimento deste regime jurídico e da sua aptidão face às necessidades actuais do tráfico (41), da sua correspondência à cultura jurídica que mais tenha influenciado o contrato litigioso e das consequências da sua aplicação sobre a validade do negócio (42).

As regras de Direito mais apropriadas ao litígio podem ser extra-estaduais. Os árbitros devem atender ao costume e aos usos do comércio internacional, bem como a eventuais regras formuladas por associações sectoriais para regular as relações económicas entre os seus membros, e, subsidiariamente, podem recorrer a princípios gerais de Direito e aos “princípios comuns” aos sistemas em presença (43).

O critério das regras de Direito mais apropriadas ao litígio permite também referências parciais a normas e princípios de diferentes sistemas ou fontes autónomas. Não é recomendável um excessivo fraccionamento do Direito aplicável, que suscitaria problemas de coerência na definição da disciplina da relação e poderia dificultar a previsibilidade da solução. Mas é concebível, neste quadro, que se atenda ao conteúdo, à função e à “vontade de aplicação” de normas imperativas individualizadas que, à luz de critérios que não é possível examinar aqui, podem justificar a sua aplicação pelos árbitros (44).

Assim entendida, a determinação das regras de Direito mais apropriadas ao litígio pode apresentar certos pontos de contacto com a reconstituição da vontade hipotética das partes, mas não parece identificar-se com ela (45).

Já se assinalou que a solução a que o tribunal arbitral chegue deve, tanto quanto possível, ser previsível e não se mostrar contrária às expectativas justificadas das partes. Não obstante, a ideia de apropriação comporta, como já se sublinhou, uma nota objectiva, pois remete o intérprete para uma indagação sobre a adequação conflitual e (ou) material do Direito ao caso segundo critérios objectivos. Nesta indagação, o intérprete não está limitado à reconstituição daquela que seria a vontade razoável das partes caso o ponto se lhes tivesse afigurado. O intérprete pode dispor de elementos que não seriam acessíveis às partes envolvidas e pode apreciá-los segundo determinados critérios sem carecer de demonstrar que as partes se teriam provavelmente orientado por estes critérios. Acresce que a tutela dos interesses legítimos das partes não é a única finalidade político-jurídico a ter em conta, em especial no que toca à referência a normas imperativas individualizadas.

Outra tendência da jurisprudência arbitral baseia a determinação do Direito aplicável exclusivamente nos laços espaciais da relação controvertida com os Estados em presença. Assim, por exemplo, em matéria de venda internacional de mercadorias, algumas decisões favorecem a aplicação do Direito da residência, sede ou estabelecimento do vendedor (46). Parte destas decisões fundamenta-se na aplicação do Direito de Conflitos unificado.

A tendência primeiramente mencionada é a meu ver de preferir. A abertura a considerações jurídico-materiais e à aplicação de Direito extra-estadual e de princípios gerais ou comuns permite chegar a soluções mais adequadas, sem um sacrifício excessivo da previsibilidade e da certeza jurídica (47). Isto é particularmente visível nos casos em que as partes não chegaram a acordo sobre a lei aplicável porque nenhuma delas se quis submeter ao Direito do Estado da outra parte (48). Nestes casos, o recurso ao Direito da residência, sede ou estabelecimento de uma das partes mostra-se contrário às expectativas objectivamente justificadas da outra parte sem que possa corresponder a uma expectativa legítima da parte “beneficiada”.

Em qualquer caso, os árbitros devem sempre atender aos princípios gerais de Direito e a certos “princípios” fundamentais, comuns aos sistemas nacionais em presença, que integram a ordem pública transnacional da arbitragem (49), bem como tomar em conta os usos do comércio, nos termos que serão adiante referidos (C).

B) Directrizes estaduais

Os tribunais arbitrais não podem reger-se apenas por regras e princípios autónomos. Eles devem ter em conta as directrizes sobre a determinação do Direito aplicável dimanadas dos Estados que apresentam laços especialmente significativos com a arbitragem ou em que previsivelmente a decisão careça, em caso de necessidade, de ser executada.

Estas directrizes podem referir-se quer a regimes especiais de Direito Internacional Privado da arbitragem quer ao Direito de Conflitos geral, quando na ordem jurídica do Estado em causa este Direito de Conflitos for inequivocamente aplicável na arbitragem transnacional. Os árbitros não deverão limitar-se a atender a directrizes como as que constam do art. 33.° LAV ou a regras de conflitos de tipo “clássico” que, perante outro sistema nacional, devam por eles ser aplicadas. Além de respeitarem as exigências da ordem pública transnacional, deverão igualmente atender a normas de conexão especiais que, naquelas ordens jurídicas estaduais, desencadeiem a aplicabilidade de normas e regimes imperativos.

Enquanto num sistema de assimilação da arbitragem transnacional à jurisdição estadual os tribunais arbitrais estarão submetidos ao Direito de Conflitos geral (50), um sistema de não-intervenção abster-se-á de emitir quaisquer directrizes sobre o Direito aplicável pelos árbitros. O sistema dos EUA aproxima-se, neste ponto, de um sistema de não-intervenção, porquanto o Direito federal, bem como a maior parte dos Direitos estaduais (51), omitem qualquer tomada de posição sobre o Direito aplicável ao mérito da causa (52), sem que isto signifique a sujeição das arbitragens realizadas nos EUA ao Direito de Conflitos geral (53).

A grande maioria das legislações recentes segue uma via de enquadramento da arbitragem transnacional, adoptando regimes especiais de Direito de Conflitos que revelam uma grande abertura às soluções desenvolvidas pela jurisprudência arbitral e pelos regulamentos dos centros de arbitragem (54).

Mediante a adopção de regimes especiais de Direito de Conflitos para a arbitragem essas legislações nacionais reconhecem a especificidade do problema da determinação do Direito aplicável na arbitragem transnacional (55).

Esta especificidade resulta de diversas circunstâncias.

Os árbitros estão colocados numa posição peculiar, diferente da situação dos juízes estaduais, enquanto destinatários de normas e princípios autónomos sobre a determinação do Direito aplicável e de directrizes emanadas de diferentes Estados. A conexão com a relação controvertida dos Estados que estão em contacto com a arbitragem (maxime o Estado do lugar da arbitragem) é muito variável, não havendo razão para pensar que os árbitros só devem ter em conta o sistema de conflitos de um determinado Estado. Estas considerações aconselham à formulação de regras especialmente flexíveis para a arbitragem, que permitam a observância de normas e princípios autónomos e evitem tanto quanto possível conflitos de directrizes estaduais.

No mesmo sentido aponta a busca de uma justiça mais adequada às circunstâncias do caso concreto que explica, por exemplo, que em diversos sistemas só os tribunais arbitrais possam ser autorizados pelas partes a decidir o caso exclusivamente com base na equidade. Esta preocupação tem de ser conciliada com outra aspiração da justiça arbitral: a de oferecer uma solução mais previsível e ajustada às expectativas justificadas das partes. Mas perante relações controvertidas que estão em contacto com mais de um Estado as exigências da previsibilidade e certeza jurídica não se mostram adversas a uma certa flexibilidade, que permita uma consideração autónoma das disposições do contrato e dos usos do comércio, a avaliação dos contactos existentes com os Estados em presença e o conteúdo material dos seus Direitos.

Não surpreende, por isso, que o exame dos principais sistemas revele que, tradicionalmente, se tende a admitir que na arbitragem (e, em especial, na arbitragem transnacional) haja uma maior flexibilidade na determinação dos critérios de decisão. Claro que este factor histórico-cultural pode ser superado, se uma avaliação funcional mostrar que certas soluções especiais desenvolvidas para a arbitragem são aptas a uma generalização, por forma que justifique a sua extensão ao Direito de Conflitos geral (aplicável pelos tribunais estaduais).

O Direito português acompanha esta tendência, a partir do momento em que dispõe de um regime especial de determinação do Direito aplicável na arbitragem internacional (art. 33.° LAV) realizada em território português (art. 37.°).

As legislações nacionais propendem a admitir uma ampla liberdade das partes na determinação do Direito aplicável ao fundo da causa.

A escolha de uma ordem jurídica estadual não está, em princípio, sujeita a quaisquer limites (56).

As referências parciais, designadamente a submissão de partes separáveis do contrato a leis diferentes, também são permitidas (57).

Para além disso, admite-se geralmente a escolha de uma ordem jurídica supraestadual — mormente o Direito Internacional Público — e de Direito autónomo do comércio internacional (lex mercatoria) (58).

Esta liberdade de escolha da lex mercatoria é frequentemente fundamentada na admissibilidade do julgamento de equidade na arbitragem transnacional. Na verdade, creio que a partir do momento em que se admite o julgamento de equidade não há razão para negar que o critério de decisão do fundo da causa seja pedido exclusivamente a fontes extra-estaduais — como os usos e costumes do comércio internacional — ou mesmo, na sua falta, a princípios e modelos de regulação (como os “princípios” do Unidroit) (59). Isto desde que sejam respeitados os princípios gerais de Direito e os “princípios fundamentais” comuns aos sistemas estaduais em presença.

O Direito português permite, sem qualquer restrição, a escolha pelas partes do Direito aplicável (art. 33.°/1 LAV) (60). Isto vale plenamente para a escolha de um Direito estadual, do Direito Internacional Público ou de uma particular convenção internacional de Direito material unificado. Em todos estes casos a escolha recai sobre Direito objectivo.

Já no que toca à escolha da lex mercatoria coloca-se a questão de saber se o Direito português vigente — ao referir-se à escolha de um “Direito” — não deve ser interpretado num sentido mais restritivo do que o Direito Transnacional da Arbitragem.

Assim, faz-se valer que as partes poderão remeter para regras e princípios jurídicos da lex mercatoria que efectivamente vigorem. Já não será de aceitar que valha como designação de um Direito, no sentido do art. 33.° LAV, uma escolha da lex mercatoria que em mais não se traduza, perante a natureza da relação controvertida e as características do sector do comércio internacional em causa, que no recurso a princípios autonomamente considerados ou a modelos de regulação (61).

No entanto, se os árbitros, com base na designação feita pelas partes, resolverem o caso segundo princípios ou modelos de regulação, não parece que haja qualquer fundamento para a anulação da decisão (infra III).

Quando muito, a limitação da escolha a um “Direito” poderia ter por efeito desresponsabilizar os árbitros caso estes não respeitem a escolha feita pelas partes quando esta conduza a resolver o caso segundo princípios autonomamente considerados ou modelos de regulação (62). Entendo, porém, que uma exclusiva designação da lex mercatoria, quando esta não disponha de Direito objectivo aplicável à decisão do caso, poderá, em princípio, ser convertida numa autorização, dada aos árbitros, para julgarem segundo a equidade (prevista nos arts. 22.° e 33.°/1 in fine LAV) (63). O mesmo se diga de uma remissão das partes para princípios gerais de Direito ou para “princípios comuns” aos sistemas em presença (64).

Isto não significa uma identificação da decisão segundo a equidade com a decisão baseada na lex mercatoria ou em princípios gerais ou comuns (65). Os árbitros, quando decidem segundo a equidade, não estão vinculados a regras ou princípios de Direito autónomo do comércio internacional. Na falta de proposições jurídicas autónomas aplicáveis, a decisão proferida em nome da lex mercatoria avizinha-se de uma decisão segundo a equidade, mas não lhe é inteiramente reconduzível, porque os árbitros, para respeitarem a vontade das partes, devem atender a “princípios comuns” aos sistemas em presença e, eventualmente, a modelos de regulação para obterem a solução do caso. Mas a vontade das partes que remetam para a lex mercatoria ou para princípios pode ser respeitada mediante uma qualificação da decisão segundo a equidade. Com efeito, entendo que as partes podem qualificar a autorização para uma decisão de equidade mediante a indicação de critérios de decisão, normativos ou não, que devem ser tidos em conta na decisão.

À semelhança do que se verifica perante o Direito de Conflitos geral, entende-se, face ao art. 33.°/1 LAV, que a escolha pode ser expressa ou tácita (66). Este preceito não exige que a escolha resulte de “modo inequívoco” das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa nem coloca qualquer entrave à observância pelos árbitros de critérios desenvolvidos pelo Direito Transnacional da Arbitragem para o apuramento de uma designação tácita. O mesmo se entende perante outras legislações nacionais (67).

Quanto à determinação do Direito aplicável na falta de designação pelas partes, têm-se defrontado nas legislações nacionais e no Direito unificado duas concepções principais.

Segundo uma destas concepções, os árbitros têm primeiro de escolher uma norma de conflitos para, em seguida, mediante a actuação dessa norma, determinarem a ordem jurídica que fornecerá a disciplina material da situação. Para a concepção oposta, os árbitros podem proceder à escolha do Direito aplicável por “via directa” [voie directe].

Porquanto a escolha não deve em caso algum ser arbitrária, há-de obedecer sempre a um critério ou a uma combinação de critérios. Na fundamentação da decisão os árbitros devem indicar as razões da escolha (68). A questão que verdadeiramente se coloca é a de saber se o regime especial da arbitragem transnacional se limita a delegar nos árbitros a escolha do Direito aplicável ou a estabelecer uma cláusula geral de remissão que aos árbitros cabe concretizar ou se, diferentemente, manda atender à solução conflitual comum aos sistemas nacionais em presença ou vigente num particular sistema nacional de Direito Internacional Privado.

Neste segundo sentido são entendidos, por uma parte da doutrina, o n.° 1 do art. 7.° da Convenção de Genebra sobre Arbitragem Comercial Internacional, o n.° 1 do art. 33.° do Regulamento de Arbitragem e o n.° 2 do art. 28.° da Lei-Modelo da CNUDCI, que mandam aplicar a lei designada pela regra de conflitos que os árbitros considerem mais apropriada ao caso. Na falta de solução comum aos sistemas nacionais em presença, o tribunal arbitral tem de escolher a norma de conflitos mais apropriada para através dela determinar o Direito material aplicável (69). Outros autores, porém, sustentam que os árbitros poderem formular a regra de conflitos que consideram mais adequada, sem tomarem em consideração os sistemas positivos de Direito Internacional Privado (70).

Diferentemente, a tendência que se verifica nas legislações mais recentes vai no sentido de estabelecer apenas cláusulas gerais de remissão que aos árbitros cabe concretizar, como é o caso da remissão para as regras de Direito ou para o Direito mais apropriado ao litígio, atrás referida (71).

Saber se neste caso há uma determinação do Direito aplicável por “via directa” depende da acepção de “via directa” que se tome por relevante e do modo por que sejam entendidos os critérios de remissão em causa (72). A “voie directe” é umas vezes contraposta à escolha de um Direito de Conflitos nacional (73), outras vezes à determinação do Direito competente com base numa ideia de conexão (e, por conseguinte, entendida em sentido favorável à consideração do conteúdo das leis em presença) (74), outras vezes ainda à fundamentação da decisão em qualquer proposição conflitual que utilize um elemento de conexão determinado, ainda que criada pelos árbitros.

Certo é que, em qualquer destes casos, na óptica de uma dada ordem jurídica estadual, os árbitros só têm de respeitar o enquadramento definido pela cláusula geral de remissão estabelecida no seu regime especial da arbitragem transnacional e não têm de atender às normas de conflitos gerais contidas nos sistemas nacionais em contacto com a situação.

As legislações que consagram uma cláusula geral de remissão para a determinação pelos árbitros do Direito aplicável dividem-se em torno de duas soluções fundamentais.

Alguns regimes nacionais da arbitragem internacional acompanham o Direito de Conflitos geral e, designadamente, a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, consagrando o critério da conexão mais estreita. É o caso do art. 187.°/1/2.ª parte da Lei federal suíça de Direito Internacional Privado, do art. 834º/1 in fine CPC it. (com a redacção dada em 1994) e do art. 1051.°/2 ZPO alemão. Não é todavia adquirido que este critério seja interpretado da mesma forma no contexto da Convenção de Roma e no destas disposições. Os autores alemães e italianos tendem a interpretar estas disposições em consonância com a Convenção de Roma e, por conseguinte, atendem essencialmente, para a determinação do Direito subsidiariamente aplicável ao mérito da causa, à localização objectiva da relação controvertida (75). Já a maioria dos autores suíços entende o critério da conexão mais estreita num sentido mais amplo, que dá a máxima liberdade aos árbitros e, por conseguinte, aproxima-se da orientação exposta em seguida (76).

Outra orientação, tomada pelo legislador francês (art. 1496.°/2.ª parte NCPC fr.), e seguida pelas legislações holandesa (art. 1054.°/2/2.ª parte do CPC holandês) e portuguesa (art. 33.°/2 LAV), favorece o critério da apropriação ao litígio. Assim, os Direitos francês e holandês mandam resolver o litígio em conformidade com as regras jurídicas que o árbitro “julgue apropriadas” e o Direito português remete para o Direito mais apropriado ao litígio.

Não é legítimo pressupor que ao remeter para o Direito mais apropriado ao litígio o legislador tenha querido consagrar o “princípio da conexão mais estreita”, para, em função disso, interpretar a cláusula geral de remissão contida no n.° 2 do art. 33.° LAV (77).

A interpretação do referido preceito deve antes fazer-se no contexto próprio da arbitragem transnacional e atendendo ao significado que, nesse contexto, pode ser atribuído à expressão “Direito mais apropriado ao litígio” e a expressões congéneres.

Em primeiro lugar, estas expressões tornam claro que o tribunal arbitral pode proceder à escolha do Direito aplicável por “voie directe”, i.e., sem ter de basear-se num sistema positivo de Direito de Conflitos (78). O recurso a um particular sistema de Direito de Conflitos, à aplicação simultânea das regras de conflitos de todos os sistemas que têm uma ligação significativa com a arbitragem ou a “princípios conflituais gerais” é meramente facultativo.

Em segundo lugar, a remissão para o Direito mais apropriado ao litígio é uma cláusula geral de remissão que deixa ao tribunal arbitral a mais vasta margem de apreciação. O tribunal arbitral pode atender a quaisquer elementos que considere relevantes para estabelecer a remissão. Diferentemente do que se verifica com a cláusula geral da conexão mais estreita, o órgão de aplicação não está vinculado a conferir maior importância aos laços objectivos de “localização”, nem é de afastar a possibilidade de a escolha do Direito aplicável ser feita em função da sua adequação material ao caso, nos termos que foram atrás expostos (a).

Caberá à jurisprudência arbitral e à doutrina a missão de explicitar as directrizes que poderão orientar a determinação do Direito mais apropriado ao litígio (79). Em geral, pode dizer-se que esta determinação deve basear-se em critérios objectivos, ainda que abertos, nos termos expostos, a considerações jurídico-materiais, e que a solução conflitual deve ser racionalmente fundamentada, por forma a que o resultado seja aceitável por ambas as partes. Esta aceitabilidade do resultado é de grande importância para a execução voluntária da decisão arbitral pela parte vencida.

Registam-se profundas divergências de um sistema nacional para outro relativamente à admissibilidade da escolha, pelos árbitros, da lex mercatoria para decidir o mérito da causa.

Nos sistemas que referem a remissão operada seja pelas partes seja pelos árbitros a “regras de Direito” admite-se geralmente que os árbitros escolham a lex mercatoria. É o que se passa com os Direitos francês, holandês e suíço (80). Em sentido contrário, se têm entendido aqueles preceitos que, admitindo a designação pelas partes de “regras de Direito”, circunscrevem os árbitros à escolha de uma “lei” ou de um “Direito”, como sucede nas legislações que, como a alemã, se inspiraram na Lei-Modelo da CNUDCI (81).

Face ao Direito português, a seguir-se o entendimento da cláusula geral “Direito mais apropriado ao litígio” exposto anteriormente, parece defensável que as regras objectivas do comércio internacional possam ser aplicadas como Direito mais apropriado ao litígio. Também parece admissível a aplicação de regras de Direito Internacional Público geral ou convencional. Os árbitros já não podem decidir exclusivamente com base em princípios gerais de Direito, “princípios comuns” aos sistemas nacionais isoladamente considerados, ou modelos de regulação (como os Princípios do Unidroit) pois estão obrigados a julgar segundo o Direito constituído, a menos que as partes os autorizem a julgar segundo a equidade (art. 22.° LAV) (82).

Por conseguinte, na falta de regra extra-estadual aplicável ao caso, os árbitros, se não estiverem autorizados a julgar segundo a equidade, têm de recorrer a Direito estadual ou supraestadual.

Pode ser questionado se o limite colocado por alguns sistemas nacionais à escolha da lex mercatoria pelos árbitros não se torna inoperante quando as partes remeteram para um regulamento de arbitragem que permita a escolha de “regras de Direito” quer pelas partes quer pelos árbitros.

Alguns autores respondem afirmativamente (83). Poderia dizer-se que, neste caso, o poder de escolher a lex mercatoria resulta da autorização dada pelas partes e não do critério estabelecido pela lei para a determinação pelos árbitros do Direito aplicável.

Pode objectar-se que a simples referência a um regulamento de arbitragem não constitui uma escolha do Direito aplicável e que, por conseguinte, a escolha feita pelos árbitros não pode ser imputada às partes (84). Por outro lado, creio que perante sistemas como o português a autorização para uma decisão que se afaste do Direito constituído tem de resultar directamente de uma estipulação expressa, razão por que não pode inferir-se da remissão para um regulamento de arbitragem a autorização para soluções baseadas em princípios gerais de Direito, “princípios comuns” ou modelos de regulação.

As normas sobre a determinação do Direito aplicável contidas no art. 33.° LAV — incluindo a que consagra a liberdade de designação pelas partes do Direito aplicável — são aplicáveis, em princípio, em todas as arbitragens internacionais que tenham lugar em território nacional (art. 37.°) (85).

Por conseguinte, estes preceitos regulam não só as obrigações voluntárias mas também, em princípio, todas as matérias arbitráveis (86). Eventuais limites à autonomia da vontade na designação do Direito aplicável carecem de ser devidamente demonstrados pelo intérprete (87).

O mesmo entendimento é seguido em França perante o art. 1496.° NCPC fr. (88). Os instrumentos internacionais, a Lei-Modelo da CNUDCI e os mais conhecidos regulamentos privados de arbitragem também omitem quaisquer limites ao domínio de aplicação da lei da autonomia na arbitragem (89).

Mas isto não significa que as questões relativas a situações indisponíveis que se suscitem a título prejudicial na decisão do mérito da causa, designadamente em matéria de estatuto pessoal das pessoas singulares, devam ser apreciadas segundo a lei da autonomia. O Direito de Conflitos geral é aplicável às questões prévias relativas a situações indisponíveis.

O Direito de Conflitos geral também é aplicável às arbitragens que tendo contactos juridicamente relevantes com mais de um Estado não forem “internacionais” no sentido do art. 32.° LAV (90). A mesma solução é seguida perante a Lei suíça (91).

Por mais flexíveis que sejam os critérios de determinação do Direito aplicável utilizados pelas legislações nacionais, não seria correcto afirmar que os árbitros têm uma completa liberdade nesta determinação. Os árbitros têm de respeitar a designação feita pelas partes, só podem decidir segundo a equidade mediante autorização das partes e, na omissão das partes, têm de ter em conta as directrizes emanadas dos Estados que têm uma ligação significativa com a arbitragem, ou em que a decisão arbitral previsivelmente careça — em caso de necessidade — de ser executada, com respeito à determinação do Direito aplicável.

Pode no entanto questionar-se a efectividade destas prescrições perante a aparente falta de controlo dos tribunais estaduais sobre a determinação do Direito aplicável ao mérito da causa na arbitragem (92). Na verdade, veremos adiante que este controlo é muito limitado perante alguns sistemas (III). Em minha opinião, há aqui uma incoerência sistemática que o intérprete deve procurar superar, sendo possível sustentar, perante alguns sistemas, entre os quais se conta o português, que deve ser feito um controlo, ainda que parcial, da determinação pelos árbitros do Direito aplicável ao mérito da causa.

C) Relevância autónoma das disposições do contrato e dos usos do comércio

Mesmo que o Direito designado pelas partes ou, na sua omissão, escolhido pelos árbitros, seja um Direito estadual, constitui regra consagrada pela unificação internacional do Direito da Arbitragem Transnacional, pelos regulamentos de centros de arbitragem e pela jurisprudência arbitral que o tribunal arbitral, em matéria contratual, deverá sempre tomar em consideração as disposições do contrato e os usos do comércio.

Assim, o n.° 1 do art. 7.° (in fine) da Convenção de Genebra sobre Arbitragem Comercial Internacional (1961), prescreve que, haja ou não designação do Direito aplicável pelas partes, os árbitros “devem ter em consideração as disposições do contrato e os usos do comércio”. Os regulamentos de arbitragem e a Lei-Modelo da CNUDCI contêm disposições semelhantes (93).

Com base nestes preceitos, alguns autores atribuem primazia aos usos do comércio sobre o disposto na lex contractus (94). Uma vez que os usos do comércio estão colocados a par das disposições contratuais pareceria lógico reconhecer, a estas disposições, a mesma supraordenação. Caso em que nos encontraríamos muito próximos da tese da autonomia universal (95). Neste sentido parece apontar a jurisprudência arbitral que só muito raramente põe em causa a validade do contrato e que, na maior parte dos casos em que o faz, tende a basear-se mais na ordem pública transnacional que na ordem pública interna da lex contractus; além disso, os árbitros procuram, tanto quanto possível, resolver as questões suscitadas no plano da interpretação, aplicação e integração da regulação negocial (96).

Segundo o entendimento dominante na doutrina, porém, os usos do comércio devem ceder perante normas imperativas da lex contractus que disponham em sentido diferente.

A posição a adoptar a este respeito tem de distinguir conforme as partes tenham ou não escolhido um sistema jurídico.

Caso as partes tenham escolhido um sistema jurídico (maxime um Direito estadual), a interpretação que melhor parece corresponder ao sentido das disposições referidas e à maioria dos laudos arbitrais que recorreram aos usos do comércio é a que lhes atribui valor interpretativo e integrativo do negócio jurídico, independente da sua relevância perante a lex contractus, mas sem prejuízo das normas imperativas desta lei (97).

Mediante a positivação operada por esta regra, os usos do comércio internacional são aplicáveis na decisão do fundo da causa independentemente da mediação de uma ordem jurídica estadual.

As normas imperativas da lex contractus também devem prevalecer sobre os preceitos negociais (98). A prática arbitral atrás descrita não pode ser aprovada. A formação, por via de costume jurisprudencial, de uma regra que confira primazia às cláusulas do contrato, não parece verosímil, dada a ambiguidade dos laudos arbitrais quanto ao fundamento jurídico da prática observada e a opinião desfavorável da doutrina largamente maioritária.

Não quer isto dizer, porém, que as regras que mandam ter em conta, em qualquer caso, as disposições do contrato, sejam desprovidas de sentido útil. À semelhança do que se verifica com os usos do comércio, parece decorrer daí que a relevância das disposições do contrato, embora subordinada ao Direito imperativo da lex contractus, não fica inteiramente dependente desta lei. Será aos árbitros permitida uma consideração autónoma das disposições contratuais, o que lhes deixa uma vasta margem de apreciação, designadamente quanto aos critérios de interpretação e de integração do negócio. Não seria inconcebível que esta solução fosse consagrada, em geral, pelo Direito Internacional Privado das obrigações voluntárias.

Algo diversamente se apresentam as coisas quando as partes tenham feito uma designação que permita a solução do caso fora dos quadros de um sistema jurídico — designadamente uma remissão para a lex mercatoria ou para princípios gerais ou comuns individualizadamente considerados —, ou tenham directamente autorizado os árbitros decidirem segundo a equidade.

Neste caso a consideração dos usos do comércio ou das disposições do contrato não é balizada pelas normas imperativas de um particular sistema jurídico. Os únicos limites que as partes não podem ultrapassar são os que decorrem das regras e princípios que integram a ordem pública transnacional e das normas imperativas estaduais que reclamem aplicação e que os árbitros devam aplicar (99). O resultado a que se chega encontra-se assim próximo de uma autonomia universal das partes.

Estas soluções não são contrariadas pelas directrizes sobre o Direito aplicável na arbitragem transnacional dimanadas dos principais sistemas nacionais.

Os Direitos alemão, francês e italiano estabelecem expressamente a relevância autónoma dos usos na “arbitragem comercial internacional” (100). Outros Direitos, como o português e o suíço, embora disponham de um regime especial sobre a determinação do Direito aplicável na arbitragem internacional, não contêm determinação expressa nesse sentido. Mas não deve retirar-se daí que este regime exclua a consideração autónoma das disposições do contrato e dos usos do comércio relativamente ao Direito designado pelas partes ou escolhido pelos árbitros. Nada indica que o legislador português tenha querido opor-se, neste ponto, ao entendimento que tem sido seguido na arbitragem transnacional e que parece ter dado corpo a uma regra de Direito Transnacional da Arbitragem. A mesma posição é defendida perante a lei suíça (101).

III. CONTROLO DO DIREITO APLICADO EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO ARBITRAL

A tendência dominante nos principais sistemas jurídicos mostra-se desfavorável ao controlo de mérito das decisões arbitrais pelos tribunais estaduais.

O Direito português exclui a recorribilidade da decisão arbitral em matéria de arbitragem internacional (art. 34.° LAV) (102), e parece fixar taxativamente os fundamentos de anulação da decisão arbitral (art. 27.° LAV), não se contando, entre estes fundamentos, o desrespeito das normas legais sobre a determinação do Direito aplicável ou a contrariedade da decisão à ordem pública internacional.

Razões de fundo e, desde logo, a própria coerência intrassistemática, levam todavia a equacionar a introdução de outros fundamentos de anulação. Isto verifica-se quer relativamente à arbitragem interna quer com respeito à arbitragem transnacional no que concerne à violação da convenção de arbitragem. Para além disso há o problema, específico da arbitragem transnacional em sentido amplo, do desrespeito das normas sobre determinação do Direito aplicável.

Para examinar este ponto interessa ter em conta o regime aplicável ao reconhecimento das decisões arbitrais “estrangeiras”, que deve ser articulado por forma coerente com o regime de anulação das decisões “nacionais”.

À face da Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (1958) não está estabelecido se o desrespeito da convenção das partes sobre o Direito aplicável pode constituir um fundamento de recusa de reconhecimento (103).

Perante o art. 5.°/1/c da Convenção de Nova Iorque constitui fundamento de recusa de reconhecimento que a decisão arbitral extravase os termos da convenção de arbitragem. Fundamento semelhante encontra-se consagrado no art. 34.°/2/a/iii da Lei-Modelo da CNUDCI. Esta previsão abrange a hipótese de a decisão dizer respeito a um litígio que não é abrangido pela convenção ou não se limitar às questões submetidas pelas partes (104). O preceito já não abrange o desrespeito de directivas contidas na convenção de arbitragem ou no contrato, designadamente as estipulações sobre o Direito aplicável, nem o proferimento de uma decisão segundo a equidade não autorizada pelas partes (105).

Mais curial se afigura a invocação do art. 5.°/1/d da Convenção de Nova Iorque que estabelece como fundamento de recusa de reconhecimento a desconformidade da constituição do tribunal arbitral ou do processo de arbitragem com a convenção das partes ou, na falta de convenção, com a lei do país onde teve lugar a arbitragem. O desrespeito pelos árbitros da designação feita pelas partes do Direito aplicável, bem como a violação do disposto pela lei do lugar da arbitragem sobre a determinação do Direito aplicável na falta de designação pelas partes podem ainda ser vistos como desconformidades processuais. Dificilmente se compreenderia que a inobservância de regras processuais constitua fundamento de recusa de reconhecimento e que o mesmo não se verifique relativamente à violação de regras sobre a determinação do Direito aplicável ao fundo da causa, que se afigura mais grave.

A jurisprudência e os comentadores da Convenção não são, porém, conclusivos a este respeito (106).

A Lei-Modelo da CNUDCI também consagra um fundamento de anulação da decisão com conteúdo até certo ponto semelhante no art. 34.°/2/a/iv, mas que se afasta da Convenção de Nova Iorque ao admitir a anulação quando a constituição do tribunal arbitral ou o processo arbitral, posto que conformes à convenção das partes, contrariem uma disposição imperativa da lei do lugar da arbitragem. Os comentários à Lei-Modelo também não são conclusivos quanto à aplicabilidade deste preceito no caso de desrespeito da designação feita pelas partes do Direito aplicável ou das normas legais sobre a determinação do Direito aplicável (107).

Perante o art. 1059.°/2/1/d ZPO, que se baseia no art. 34.°/2/a/iv da Lei-Modelo, a doutrina alemã tem-se pronunciado no sentido da anulabilidade da decisão segundo a equidade não autorizada pelas partes ou segundo um Direito que não é o designado pelas partes (108). No mesmo sentido apontava a doutrina alemã dominante, antes da reforma de 1997, ao entender que a decisão arbitral poderia ser anulada por “violação do mandato” conferido pelas partes se o tribunal arbitral se desviou arbitrariamente da escolha operada pelas partes ou se decidiu segundo a lex mercatoria, sem ser autorizado pelas partes a fazê-lo (109).

O Direito francês estabelece como fundamento de anulação o caso de o árbitro decidir “sem se conformar com o ´mandato` [mission] que lhe foi conferido” (art. 1502.° al. 3 ex vi art. 1504.°/1 NCPC). Este preceito permite sancionar quer o desrespeito da extensão dos pedidos formulados pelas partes quer a ultrapassagem dos poderes conferidos pelas partes aos árbitros. O desrespeito dos poderes conferidos aos árbitros pode dizer respeito tanto ao processo como ao fundo da causa e, neste segundo caso, abrange as hipóteses de os árbitros decidirem como “composi-tores amigáveis” sem estarem autorizados para isso, não decidirem como “compositores amigáveis” quando receberam poderes para isso ou não aplicaram as regras jurídicas escolhidas pelas partes (110).

O Direito suíço não contém um fundamento de anulação semelhante, mas, diferentemente da LAV, enuncia a incompatibilidade com a ordem pública internacional como fundamento de anulação das decisões proferidas em arbitragem internacional (art. 190.°/1/e da Lei federal suíça de Direito Internacional Privado). E a doutrina suíça entende que a aplicação pelos árbitros de um Direito diferente daquele que foi designado pelas partes ou a decisão não autorizada segundo a equidade pode justificar a anulação da decisão seja com base na ordem pública internacional (111) ou noutro fundamento (112).

Perante o Direito italiano, constitui fundamento de anulação a inobservância das regras de Direito pelos árbitros, salvo quando as partes os tenham autorizado a decidir segundo a equidade ou tenham convencionado a não impugnabilidade (art. 829.°/2 CPC). Este preceito é entendido no sentido de permitir a anulação em caso de “violação e falsa aplicação de normas de Direito” (113). Todavia, esta disposição não é aplicável na arbitragem internacional, a menos que as partes o tenham convencionado (art. 838.° CPC). Em todo o caso, a jurisprudência considera a decisão não autorizada segundo a equidade abrangida pelo fundamento de anulação previsto no art. 829.°/1/4 (decisão pronunciada fora dos limites da convenção de arbitragem) (114).

O Direito “inglês” admite, posto que sob pressupostos restritivos, o recurso da decisão proferida em arbitragem transnacional (art. 69.° da Lei de arbitragem de 1996). Aparentemente este recurso pode ter por base a violação das normas legais sobre a determinação do Direito aplicável ao mérito da causa. Mesmo que os pressupostos de recurso não se verifiquem, um autor defende que a decisão pode ser anulada, com fundamento no abuso de poderes por parte do tribunal arbitral (art. 68.°/2/b), se o tribunal não respeitar a designação feita pelas partes ou decidir segundo a equidade ou com referência à lex mercatoria sem estar autorizado pelas partes a fazê-lo (115).

O Direito federal dos EUA não contém normas sobre a determinação do Direito aplicável pelos árbitros (que só estão obrigados a decidir com base no Direito estrito se as partes o estipularem expressamente). Entende-se que os árbitros estão obrigados a decidir segundo o Direito ou a lei individualizada que as partes tiverem designado. Neste caso, o erro na determinação, interpretação ou aplicação do Direito não constitui fundamento de anulação; já a deliberada não aplicação do Direito é qualificada como “manifesto desrespeito da lei” [manifest disregard of the law] e constitui, enquanto tal, fundamento de anulação da decisão arbitral (116). Não está claramente estabelecido em que termos é que este fundamento de anulação pode funcionar quando as partes designem um Direito estrangeiro ou extra-estadual.

De iure condendo, creio que o art. 27.° LAV devia consagrar, como fundamentos adicionais de anulação, a violação do disposto no art. 22.° (recurso à equidade) e no Direito de Conflitos aplicável e a desconformidade do processo arbitral com a convenção das partes.

No plano do Direito vigente parece-me que a introdução de fundamentos adicionais de anulação tem de apoiar-se firmemente em ideias rectoras subjacentes ao regime da arbitragem voluntária e na sua articulação sistemática com o regime do reconhecimento de decisões arbitrais “estrangeiras”.

A arbitragem voluntária tem um fundamento contratual e, por isso, a violação da convenção de arbitragem não pode deixar de desencadear a invalidade da decisão arbitral. Neste sentido a convenção de arbitragem inclui as estipulações das partes sobre o Direito aplicável e sobre o processo arbitral.

Faz todo o sentido que o art. 5.°/1/d da Convenção de Nova Iorque sancione o desrespeito pelos árbitros da designação feita pelas partes do Direito aplicável, bem como a violação do disposto pela lei do lugar da arbitragem sobre a determinação do Direito aplicável, na falta de designação pelas partes. Mas se a desconformidade do processo (incluindo a determinação do Direito aplicável) com a convenção de arbitragem ou, supletivamente, com a lei do lugar da arbitragem, constituir um fundamento de recusa de reconhecimento, por maioria de razão deve constituir um fundamento de anulação da decisão arbitral “nacional”.

A violação do disposto no art. 22.° LAV, que impõe aos árbitros o dever de julgar segundo o Direito constituído, pode ainda ser considerado como uma violação da convenção de arbitragem, uma vez que um julgamento de equidade só é admissível quando for autorizado pelas partes.

O resultado a que se chega encontra-se pois muito próximo da solução preconizada de iure condendo.

Primeiro, a decisão arbitral pode ser anulada se houve violação da convenção de arbitragem quer na determinação do Direito aplicável quer através de uma decisão não autorizada segundo a equidade quer ainda na condução do processo.

Segundo, a decisão arbitral pode ser anulada se, na falta de designação pelas partes do Direito aplicável e de autorização para julgarem segundo a equidade, os árbitros não aplicarem Direito positivo (por exemplo, quando apliquem princípios ou modelos de regulação, tais como os princípios do Unidroit) (117). De resto, a remissão para o Direito mais apropriado ao litígio deixa inteira liberdade aos árbitros na determinação do Direito aplicável.

Um outro fundamento adicional de anulação que importa considerar é a incompatibilidade da decisão com a ordem pública internacional.

A incompatibilidade com a ordem pública internacional constitui fundamento expresso de anulação da decisão na maioria dos sistemas consultados.

A ordem pública internacional que está aqui em causa é, em princípio, a do Estado cujos tribunais são competentes para a impugnação da decisão.

Assim, a Lei-Modelo da CNUDCI estabelece como fundamento de anulação a contrariedade da decisão arbitral à ordem pública internacional do Estado do lugar da arbitragem (art. 34.°/2/b/ii).

O Direito alemão enuncia a contrariedade à “ordem pública” como fundamento de anulação da generalidade das decisões arbitrais (art. 1059.°/2/2/b ZPO), entendendo-se que a decisão contraria “ordem pública” quando viole normas fundamentais ou seja incompatível com a concepção de justiça da ordem jurídica alemã (118).

O Direito francês distingue conforme se trata de decisões proferidas em arbitragem interna ou de decisões arbitrais estrangeiras ou proferidas em matéria internacional. No primeiro caso, a anulação pode fundamentar-se na violação de uma “regra de ordem pública” (art. 1484.°/6 CPC). No segundo caso, a decisão só é anulável se for contrária à “ordem pública internacional” (art. 1502.° al. 5 ex vi art. 1504.°/1 NCPC) (119). Trata-se aqui da ordem pública internacional francesa (120).

A Lei federal suíça de Direito Internacional Privado inclui a incompatibilidade com a “ordem pública” entre os fundamentos de anulação das decisões proferidas em arbitragem internacional (art. 190.°/1/e). Mas a interpretação da expressão “ordem pública” suscita controvérsia.

Segundo uma primeira orientação, sufragada por alguns autores (121), o preceito refere-se à ordem pública internacional suíça.

Em pólo diametralmente oposto, BUCHER entende que se trata, em primeira linha, da ordem pública internacional do Direito aplicável ao mérito da causa; em segundo lugar, da ordem pública internacional de Estados terceiros quando, no caso concreto, tenham um interesse preponderante no respeito das suas normas e princípios fundamentais (o Estado de impugnação é, para este efeito, considerado como um Estado terceiro); enfim, abrange-se também a ordem pública transnacional da arbitragem (122).

De acordo com terceiro entendimento, seguido pela jurisprudência, está em causa um “ordem pública universal”, que veicula “os princípios jurídicos ou morais fundamentais reconhecidos em todos os Estados civilizados” (123). Esta jurisprudência chama a atenção para o facto de os árbitros não estarem estritamente vinculados a respeitar a ordem pública internacional suíça, mesmo quando o tribunal arbitral tem sede na Suíça.

Em tese geral, creio que nos Estados que atribuem força executiva às decisões arbitrais “nacionais” independentemente de qualquer procedimento judicial prévio faz todo o sentido que a ordem pública internacional relevante para a impugnação das decisões “nacionais” seja a mesma que pode ser oposta ao reconhecimento de decisões “estrangeiras”. Ora, em sede de reconhecimento de decisões “estrangeiras” atende-se indubitavelmente à ordem pública internacional do Estado do foro.

Com efeito, a Convenção de Nova Iorque estabelece como fundamento de recusa de reconhecimento a contrariedade do reconhecimento da sentença à ordem pública internacional do Estado de reconhecimento (art. 5.°/2/b). O mesmo se verifica perante o regime interno de reconhecimento de decisões arbitrais “estrangeiras” (art. 1096.°/f ex vi art. 1097.° CPC).

Não faria sentido que a ordem pública internacional do Estado do foro constituísse um limite ao reconhecimento e execução de decisões arbitrais “estrangeiras” mas não pudesse ser invocada contra uma decisão “nacional”.

Isto não significa, porém, que quer no contexto do reconhecimento de decisão “estrangeira”, quer em sede de impugnação da decisão, não deva flexibilizar-se a cláusula de ordem pública internacional, por forma a atender não só à intensidade dos laços com o Estado de reconhecimento/impugnação, mas também à posição peculiar dos árbitros enquanto destinatários de directrizes emanadas de vários Estados e de regras e princípios de Direito Transnacional.

Daqui decorre, por um lado, que se a relação controvertida não tiver laços significativos com o Estado de reconhecimento/impugnação deve partir-se do princípio que só uma violação de normas e princípios de Direito Internacional geral, princípios gerais de Direito ou normas constitucionais que consagrem direitos fundamentais de todos os seres humanos justifica a actuação da reserva de ordem pública internacional.

Por outro lado, parece que não deveria excluir-se a actuação da reserva de ordem pública internacional quando estivesse em causa uma violação de normas e princípios que integram a ordem pública transnacional da arbitragem.

A ordem pública internacional constitui um limite à aplicação do Direito estrangeiro ou não-estadual e ao reconhecimento de decisões “estrangeiras” que deve ser actuado quer pelos tribunais estaduais quer, nos termos que acabo de expor, pelos tribunais arbitrais (124). Fundamenta-se num princípio geral de Direito Internacional Privado, que podemos designar por princípio da reserva jurídico-material (125). A contrariedade à ordem pública internacional constitui um vício particularmente grave da decisão arbitral que deve desencadear a sua invalidade (126).

Também aqui se pode invocar um argumento de maioria de razão: se a contrariedade à ordem pública internacional constitui, perante a Convenção de Nova Iorque e o regime interno, um fundamento de recusa de reconhecimento de uma decisão arbitral “estrangeira”, não pode deixar de constituir um fundamento de anulação de uma decisão arbitral “nacional”.

Daí que se deva entender, mesmo de iure constituto, que a decisão arbitral é anulável se for manifestamente contrária à ordem pública internacional (127).

O controlo da conformidade da decisão arbitral com a ordem pública internacional não incide sobre a determinação do Direito aplicável ao mérito da causa, mas sobre a solução do litígio e as garantias processuais. Em todo o caso, enquanto limite à aplicação do Direito escolhido pelas partes ou designado pelos árbitros, este controlo permite afastar resultados intoleráveis a que pode conduzir uma escolha menos criteriosa feita pelas partes, uma designação feita pelos árbitros que não satisfaça a exigência de apropriação ao litígio ou a não aplicação ou consideração de normas imperativas a que o tribunal arbitral devesse atender.




BIBLIOGRAFIA

AUDIT, Bernard
1987 — “L’arbitrage transnational et les contrats d’Etat: Bilan et perspectives”, in L’arbitrage transnational et les contrats d’Etat, 23-76 (Centre d`étude et de recherche de droit international de La Haye), Dordrecht.

BAR, CHRISTIAN VON
1987 — Internationales Privatrecht, vol. I, Munique.

BAR, CHRISTIAN VON e Peter MANKOWSKI
2003 — Internationales Privatrecht, vol. I, 2.ª ed., Munique.

BATIFFOL, Henri
1982 — “La loi appropriée au contrat”, in Études Berthold GOLDMAN, 1-13.

BATIFFOL, Henri e Paul LAGARDE
1983/1993 — Droit international privé, vol. I — 8.ª ed., vol. II — 7.ª ed., Paris.

BERGER, Klaus Peter
2001 — “The German Arbitration Law of 1998. First Experiences”, in Law of International Business and
Dispute Settlement in the 21st Century. FS Karl-Heinz Böckstiegel, 31-49, Colónia et al.

BERMAN, Harold e Felix DASSER
1990 — “The ´New` Law Merchant and the ´Old`: Sources, Content, and Legitimacy”, in Lex Mercatoria and Arbitration: a Discussion of the New Merchant Law (cit.), 21-36.

BERNARDINI, Piero
1991 — “L’applicazione degli usi del commercio internazionale ai contratti internazionali”, in Fonti e tipi del contratto internazionale (cit.), 73-89.
1994 — “La recente riforma dell’arbitrato in Italia”, Dir. comm. int. 8.1:
3-23.2000 — L’arbitrato commerciale internazionale, Milão.

BLESSING, Mark
2000 — “Introduction to Arbitration — Swiss and International Perspectives”, in International Arbitration in Switzerland, org. por Stephen Berti, Heinrich Honsell, Nedim Vogt e Anton Schnyder, Basileia et al.

BONELL, Michael
1993 — “Lex mercatoria”, in Dig. priv. comm., vol. IX.

BORN, Gary
2001 — International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, 2.ª ed., A Haia.

BROTONS, Antonio REMIRO
1984 — “La reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères”, RCADI 184: 169-354. BUCHER, Andreas
1987 — “Das Kapitel 11 des IPR-Gesetzes über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit”, in FS Rudolf MOSER (cit. Beiträge zum neuen IPR des Sachen-,Schuld- und Gesellschaftsrechts), 193-233.
1989 — Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basileia e Francoforte-sobre-o-Meno.

COLLAÇO, ISABEL DE MAGALHÃES
1954 — Da Compra e Venda em Direito Internacional Privado, Aspectos Fundamentais, vol. I (Diss. Doutoramento), Lisboa.
1991 — “L’arbitrage international dans la récente loi portugaise sur l’arbitrage volontaire”, in Droit international et droit communautaire (cit.), 55-66.

CORREIA, António FERRER
1984/1985 — “Da arbitragem comercial internacional”, RDE 10/11: 3-51.
1988 — “O problema da lei aplicável ao fundo ou mérito da causa na arbitragem comercial internacional”, in Temas de Direito Comercial e Direito Internacional Privado, 231-252, Coimbra.
1989 — “Da arbitragem comercial internacional”, in Temas de Direito Comercial. Arbitragem Comercial Internacional. Reconhecimentos de Sentenças Estrangeiras. Conflitos de Leis, 173-229.
2001 — “O Direito Aplicável pelo árbitro Internacional ao Fundo da Causa”, BFDC 77: 1-11.

CORREIA, SÉRVULO
1995 — “A arbitragem voluntária no domínio dos contratos administrativos”, in Est. Castro Mendes, 229-263, Lisboa.

CRAIG, Laurence, William PARK e Jan PAULSSON
2000 — International Chamber of Commerce Arbitration, 3.ª ed., Dobbs Ferry, N.Y.

CRAIG, Laurence, William PARK e Jan PAULSSON (orgs.)
1978/1995 — International Commercial Arbitration. International Chamber of Commerce Arbitration, Nova Iorque, Londres e Roma, 1978/1995.

DASSER, Felix
1989 — Internationales Schiedsgerichte und Lex mercatoria. Rechtsvergleichender Beitrag zur Diskussion über ein nicht-staatliches Handelsrecht (Schweizerischen Studien zum Internationales Recht vol. 59.°), Zurique.
1991 — “Lex mercatoria: Werkzeug der Praktiker oder Spielzeug der Lehre”, SZIER: 299-322.

DELAUME, Georges
1989/1990 — Transnational Contracts, Applicable Law and Settlement of Disputes (A Study in Conflict Avoidance), Nova Iorque.

DAVID, RENÉ
1982 — L’arbitrage dans le commerce international, Paris.
1987 — Le droit du commerce international. Réflexions d’un comparatiste sur le droit international privé, Paris.

DE LY, FILIP
1992 — International Business Law and Lex Mercatoria, Amesterdão et al.

DERAINS, Yves
1972 — “L’ application cumulative par l’arbitre des systèmes de conflit de lois intéressés au litige”, R. arb.: 99-121.
1984a — “Sources et domaine d’application du droit français de l’arbitrage international”, in Droit et pratique de l’arbitrage international en France, org. por DERAINS et al. (cit.), 1-10.
1984b — “La sentence arbitrale”, in op. cit., 69-80.
2001 — “Transnational Law in ICC Arbitration”, in The Practice of Transnational Law, org. por Klaus Peter Berger, 43-51, A Haia.

DERAINS, Yves e E. SCHWARTZ (orgs.)
1998 — A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, A Haia.

DERAINS, Yves, René BOURDIN, Patrice LEVEL, Yvon LOUSSOUARN e Pierre MAYER
1984 — Droit et pratique de l’arbitrage international en France, Paris.
Dicey and Morris on the Conflict of Laws
2000 — 13.ª ed. por Lawrence COLLINS (ed. geral), Adrian BRIGGS, Jonathan HILL, J. McCLEAN e C. MORSE, Londres.

DOMKE, Martin e Gabriel WILNER
1998 — Domke on Commercial Arbitration, 2.ª ed., s.l. Droit international et droit communautaire
1991 — Actes du colloque. Paris 5 et 6 avril 1990 (Fundação Calouste Gulbenkian, Centro Cultural Português), Paris.

EHRENZWEIG, Albert A.
1962 –Treatise on the Conflict of Laws, St. Paul, Minn. Fonti e tipi del contratto internazionale
1991 — org. por Ugo Draetta e Cesare Vaccà, Milão.

FOUCHARD, Philippe
1965 — L’arbitrage commercial international, Paris.
1982 — “Les usages, l’arbitre et le juge”, in Études Berthold GOLDMAN, 67-96.
1989 — “Droit international privé français — Arbitrage commercial international — Notion”, in J.-cl. dr. int.

FOUCHARD, Ph., E. GAILLARD e B. GOLDMAN
1996 — Traité de l’arbitrage commercial international, Paris.

FREITAS, LEBRE DE
1996 — Introdução ao Processo Civil. Conceito e Princípios Gerais.
À Luz do Código Revisto, Coimbra

FRIGNANI, Aldo
1991 — “Gli usi del commercio internazionale e la loro rilevanza giuridica”, in Fonti e tipi del contratto internazionale (cit.), 91-101.

FUMAGALLI, Luigi
1985 — “La legge applicabile al merito della controversia nell’arbitrato commerciale internazionale”, RDIPP 21: 465-492.

GAILLARD, Emmanuel
1991 — “Droit international privé français —Arbitrage commercial international — Sentence arbitrale — Droit applicable au fond du litige”, in J.-cl. dr. int.
1992 — “Droit international privé français — Sentence arbitrale — Contrôle Etatique — Droit conventionnel”, in J.-cl. dr. int.
1994 — “Présentation de la résolution de l’International Law Association sur l’application de règles transnationales par les arbitres du commerce international (Le Caire, 26 avril 1992)”, R. arb.: 212-214.

GOLDMAN, Berthold
1963 — “Les conflits de lois dans l’arbitrage international de droit privé”, RCADI 109: 347-485.
1979 — “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international: realité et perspectives”, Clunet 106: 475-505.
1981 — “La volonté des parties et le rôle de l’arbitre dans l’arbitrage international”, R. arb.: 469-486.

HASCHER, Dominique
1992/1995 — “European Convention on International Commercial Arbitration of 1961. Commentary”, Yb. Comm. Arb. 17: 711-746 (1992) e 20: 1006-1041 (1995).

HEINI, Anton
Ver IPRG Kommentar

HILL, Jonathan
1997 — “Some Private International Law Aspects of the Arbitration Act 1996”, Int. Comp. L. Q. 46: 274-308.

HOFFMANN, Bernd von
1970 — Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Die Bestimmung des maßgeblichen Rechts, Francoforte-sobre-o-Meno.
1987 — “Grundsätzliches zur Anwendung der ´lex mercatoria` durch internationale Schiedsgerichte”, in FS Gerhard KEGEL II, 215-233.

INTERNATIONAL COUNCIL FOR COMMERCIAL ARBITRATION
1987 — Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, A Haia.
Internationales Privatrecht. Internationales Wirtschaftsrecht
1985 — Referate eines Symposiums der Alexander von Humboldt-Stiftung vom 26. bis 30. September 1983 in Ludwigsburg, org. por Wolfgang HOLL e Ulrich KLINKE, Colónia.
IPRG Kommentar

1993 — Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (lPRG) vom 1. Januar 1989, org. por Anton HEINI, Max KELLER, Kurt SIEHR, Frank VISCHER e Paul VOLKEN, — VOLKEN, Art. 1; — HEINI, Art. 13, Art. 187; — KELLER — KREN KOSTKIEWICZ, Art. 116-117; — VISCHER, Art. 176-177; — SIEHR, Art. 194, Zurique (cit. IPRG Komm./colaborador).

JUNKER, A.
2000 — “Deutsche Schiedsgerichte und Internationales Privatrecht”, in FS Otto Sandrock, 443-464, Heildelberga.

KARRER, Pierre
2000 — “Article 187”, in International Arbitration in Switzerland, org. por Stephen Berti, Heinrich Honsell, Nedim Vogt e Anton Schnyder, Basileia et al.

KASSIS, Antoine
1984 — Théorie générale des usages du commerce, Paris.
1993 — Le nouveau droit européen des contrats internationaux, Paris.

LAGARDE, Paul
1982 — “Approche critique de la lex mercatoria”, in Études Berthold Goldman, 125-150.

LALIVE, PIERRE
1967 — “Problèmes relatifs à l’arbitrage international commercial”, RCADI 120: 569-714.
1976 — “Les règles de conflit de lois appliquées au fond du litige par l’arbitre international siégeant en Suisse”, R. arb.: 155-185.
1977 — “Tendences et méthodes en droit international privé”, RCADI 155: 1-425.
1991 — “Le droit applicable au fond par l’arbitre international”, in Droit international et droit communautaire (cit.), 33-53.
1994 — “Nouveaux regards sur le droit international privé, aujourd’hui et demain”, in Schw. Z. int. eur. Recht : 3-29.
V LALIVE, PIERRE, Jean-François POUDRET e Claude REYMOND
1989 — Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Lausana.

LANDO, Ole
1981 — “Conflict-of-Laws Rules for Arbitrators”, in FS Konrad Zweiger, 157-177.
1984 — “The Conflict of Laws of Contracts. General Principles”, RCADI 189: 223-447.
1985 — “The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration”, Int. Comp. L. Q. 34: 747-768.
1987 — “The Law Applicable to the Merits of the Dispute”, in JULIAN LEW (org.), Contemporary Problems in International Arbitration, 101-112.

LÉCUYER-THIEFFRY, Christine e Patrick THIEFFRY
1991 — “L´évolution du cadre législatif de l’arbitrage commercial international dans les années 1980”, Clunet 118: 947-974.

LEITÃO, MORAIS e MOURA VICENTE
2002 — “Portugal”, in International Handbook on Commercial Arbitration, Suppl. 35

LEW, JULIAN
1978 — Applicable Law in International Commercial Arbitration, Nova Iorque.

Lex Mercatoria and Arbitration: a Discussion of the New Merchant Law
1990 — Org. por Thomas Carbonneau.

LOQUIN, Eric
1983 — “Les pouvoirs des arbitres internationaux à la lumière de l’évolution récente du droit de l’arbitrage international”, Clunet 110: 293-345.

LORENZ, WERNER
1958/1959 — “Die Rechtsnatur von Schiedsvertrag und Schiedspruch”, AcP 157: 265.
1985 — “Die Lex Mercatoria: eine internationale Rechtsquelle?”, in FS Karl NEUMEYER, 407-429, Baden-Baden.

LOWENFELD, Andreas
1993 — International Litigation and Arbitration, St. Paul, Minn.

LUZZATTO, Riccardo
1987 — “Arbitrato commerciale internazionale”, in Dig. priv. comm., vol. I.
1994 — “L’arbitrato internazionale e i lodi stranieri nella nuova disciplina legislativa italiana”, RDIPP 30: 257-280.

MACHADO, J. BAPTISTA
1982 — Lições de Direito Internacional Privado, (apontamentos das aulas teóricas do ano lectivo de 1971-1972 na Faculdade de Direito de Coimbra), 2.ª ed., Coimbra.

MARTINY, Dieter
1999 — “Die Bestimmung des anwendbaren Sachrechts durch das Schiedsgericht”, in Wege zur Globalisierung des Rechts. FS Rolf A. Schütze, 529-542, Munique.

MEZGER, Ernst
1965 — “Das europäische Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit”, RabelsZ. 29: 231-301. MUSTILL, Michael
1987 — “The New Lex Mercatoria: The First Twenty-Five Years”, in Liber amicorum for Lord Wilberforce, 149-185, Oxford.

NAÓN, Horacio GRIGERA
2001 — “Choice-of law Problems in International Commercial Arbitration”, RCADI 289: 9-396.

OPPETIT, Bruno
1984 — “Arbitrage et contrats d’Etat. L’arbitrage Framatome et autres c. Atomic Energy Organization of Iran”, Clunet 111: 37-57.

PEREIRA, José NUNES
1986 — “Direito aplicável ao fundo do litígio na arbitragem comercial internacional”, RDES 12: 241-269. PINHEIRO, Luís de LIMA
1998 — Contrato de Empreendimento Comum (Joint Venture) em Direito Internacional Privado, Cosmos e Almedina, Lisboa.
1999 — “O problema do Direito aplicável aos contratos internacionais celebrados pela Administração Pública”, Direito e Justiça 13 (1999) 29-64.
2001/2002 — Direito Internacional Privado, vol. I — Introdução e Direito de Conflitos. Parte Geral (2001); vol. II — Direito de Conflitos. Parte Especial, 2.ª ed. (2002a); vol. III — Competência Internacional e Reconhecimento de Decisões Estrangeiras (2002b), Almedina, Lisboa.

RAMOS, Rui MOURA
1987 — Aspectos recentes do Direito Internacional Privado português (sep. BFDC — Est. Afonso Queiró) Coimbra.
1991 — Da Lei Aplicável ao Contrato de Trabalho Internacional, Coimbra.
Ver SOARES, Maria Ângela BENTO

RECHSTEINER, Beat Walter
1997 — Arbitragem Privada Internacional no Brasil, São Paulo.

REDFERN, Alan e Martin HUNTER
1999 — Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3.ª ed., Londres.

REESE, Willis
1982 — “American Choice of Law”, Am. J. Comp. L. 30: 135-146.

RIGAUX, François
1982 — “Souveraineté des Etats et arbitrage transnational”, in Études Berthold GOLDMAN, 261-279.
1984 — “Contrats d’Etat et arbitrage transnational”, Riv. dir. int. 67: 489-505.
1989 — “Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale”, RCADI 213: 7-407.

RIGAUX, François e Marc FALLON
1993 — Droit international privé, vol. II, 2.ª ed., Bruxelas.

ROOIJ, René van e Maurice POLAK
1987/1995 — Private International Law in the Netherlands, Deventer et al.

RUBINO-SAMMARTANO, Mauro
2002 — Il diritto dell’arbitrato, 3.ª ed., Pádua.

SANDROCK, Otto
1992 — “Welches Kollisionsrecht hat ein Internationales Schiedsgericht anzuwenden”, RIW 38: 785-795.
1999 — “Objektive Anknüpfung von verträgen nach 1051 Abs. 2 der deutschen ZPO in der Fassung des SchiedsVfg von 1997”, in Mélanges Fritz Sturm, 1645-1669.

SANTOS, António MARQUES DOS
1987a — Direito Internacional Privado. Sumários, 2.ª ed., Lisboa.
1987b — “Nota sobre a nova lei portuguesa relativa à arbitragem voluntária — lei n.° 31/86, de 29 de Agosto”, Rev. Corte Esp. Arb.: 15-50 (= in Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional, 255-306, Coimbra).
2002a — “Arbitragem no Direito do Consumo”, in Estudos de Direito do Consumo, vol. I, 281-296, Coimbra.
2002b — “Arrendamento urbano e arbitragem voluntária”, in Est. Inocêncio Galvão Telles, vol. III, 573-589, Coimbra.

SCHLOSSER, Peter
1989 — Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2.ª ed., Tubinga.
2000 — “Das neue deutsche Recht der Schiedsgerichtsbarkeit”, in Revision des EuGVÜ — Neues Schiedsverfahrensrecht, org. por Peter Gottwald, 163-209, Bielefeld.

SCHWAB, Karl Heinz e Gerhard WALTER
2000 — Schiedsgerichtsbarkeit. Kommentar, 6.ª ed., Munique.

SENDIM, José
1993 — “Notas sobre o princípio da conexão mais estreita no Direito Internacional Privado Matrimonial Português”, Direito e Justiça 7: 311-375.

SIEHR, Kurt
1985 — “Sachrecht im IPR, transnationales Recht und lex mercatoria”, in Internationales Privatrecht. Internationales Wirtschaftsrecht (cit.), 103-126.
1989 — “Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht”, in FS Max Keller, 485-510, Zurique.

SOARES, Maria ÂNGELA BENTO e Rui MOURA RAMOS
1986 — Contratos Internacionais. Compra e Venda. Cláusulas Penais. Arbitragem, Coimbra.

SPICKHOFF, A.
1992 — “Internationales Handelsrecht vor Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten”, RabelsZ. 56: 116-140.

STEIN, Ursula
1995 — Lex mercatoria, Realität und Theorie, Francoforte-sobre-o-Meno.

VAN DEN BERG, A.
1981 — The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation, Deventer et. al.

VAZ, ISABEL
1990 — Direito Internacional Público e Lex Mercatoria na disciplina dos contratos internacionais (dissertação de mestrado policopiada), Lisboa.

VICENTE, Dário MOURA
1990 — Da arbitragem comercial internacional. Direito aplicável ao mérito da causa, Coimbra.
2000 — “International arbitration and the recognition of foreign arbitral awards in Portugal”, Arbitration and Dispute Resolution Law Journal (December 2000) 270-277.
2002 — “Resolução extrajudicial de conflitos de consumo com carácter transfronteiriço”, in Direito Internacional Privado. Ensaios, vol. I, 393-414

VISCHER, Frank
1992 — “General Course on Private International Law”, RCADI 232: 9-256.




Notas:

(*) O presente trabalho foi elaborado com vista aos Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Ruy de Albuquerque.

(**) Professor da Faculdade de Direito de Lisboa.

(1) Cf. PIERRE LALIVE [1977: 64 e 1994: 13]. Ver também REESE [1982: 138 e segs.], FERRER CORREIA [1989: 173 e seg.], AUDIT [1987: 26 e segs.] e VISCHER [1992: 142 e segs.].

(2) Cosmos, Lisboa, 1998, 407 e segs., 805 e segs. e 873 e segs. (republicada pela Almedina).

(3) 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2002, 321 e segs.

(4) DELAUME [1990] refere-se a “arbitragem comercial transnacional”. A expressão “arbitragem transnacional” tem sido empregue, episodicamente, em acepções mais específicas. Assim, RIGAUX [1982 e 1984] fala de arbitragem transnacional no sentido de arbitragem radicada numa ordem jurídica transnacional (autónoma em relação às ordens jurídicas estaduais e à ordem jurídica internacional) e AUDIT [1987] emprega a expressão “arbitragem transnacional” para designar apenas a arbitragem relativa a contratos entre Estados e particulares nacionais de outros Estados (“contratos de Estado”).

(5) Para a distinção entre arbitragem transnacional (ou “arbitragem comercial internacional”), arbitragem internacionalpública e arbitragem quási-internacionalpública ver LIMA PINHEIRO [2001: 72 e segs e 140 e segs.].

(6) Sem excluir, porém, a relevância de fontes autónomas infraestaduais.

(7) Ver LIMA PINHEIRO [1998: 407 e seg.] e referências aí indicadas.

(8) Cf. VON HOFFMANN [1970: 52], FERRER CORREIA [1984/1985: 9 e seg. e 1989: 180], SCHLOSSER [1989: 67 e segs.], HASCHER [1995: 1011 e seg.] e SCHWAB/WALTER [442].

(9) Cf. RLx 11/5/1995 [CJ (1995-III) 104] e STJ 21/9/95 [BMJ 449: 357].

(10) Cf., para o Direito francês, FOUCHARD [1989 fasc. 1050 n.os 87 e 88], FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [64 e seg.] e KASSIS [1993: 106 e segs.]; em tese geral, VON HOFFMANN [1970: 49 e segs.].

(11) Cf. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 60 e seg.]. Cp. MOURA RAMOS [1987: 23 e seg. e 43 e segs.] e MOURA VICENTE [1990: 40 e seg.].

(12) Ver, quanto à Convenção de Genebra, SCHLOSSER [1989: 67 e segs.] e HASCHER [1995: 1012] e quanto ao Direito francês, DERAINS [1984: 8 e segs.], advertindo que a noção de “comércio internacional” não deve ser compreendida nos mesmos termos que no Direito Comercial interno, mas antes como referindo-se a toda a actividade económica internacional; OPPETIT [1984: 53 e segs.]; e, FOUCHARD [1989a n.° 59], este último autor assinalando que será considerada como “comercial” toda arbitragem incidindo sobre um litígio emergente de uma operação económica internacional. No que toca à lei portuguesa, ver Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.° 34/IV [Diário da Assembleia da República II s. n.° 83, de 2/7/86] n.° 7.

(13) Ver FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [38] e, na jurisprudência portuguesa, RLx 11/5/1995 [CJ (1995-III) 104], decisão que, porém, adopta como critério de internacionalidade o da transferência de valores através das fronteiras, suscitando as reservas formuladas mais adiante no texto. O mesmo critério é retido, mas mal aplicado, em STJ 21/9/95 [BMJ 449: 357]. Ver também RLx 24/1/95 [CJ (1995-I) 98].

(14) Ver, em sentido convergente, FOUCHARD [1989a n.° 59], assinalando que será considerada como “comercial” toda a arbitragem incidindo sobre um litígio emergente de uma operação económica internacional, incluindo a arbitragem que diga respeito a contrato de Estado fundada numa convenção de arbitragem celebrada directamente entre o Estado, ou uma sua emanação, e uma “empresa privada estrangeira”; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [43 e segs.]. Excluídas são tão-somente as arbitragens opondo dois Estados ou organizações internacionais. Em sentido parcialmente diferente, AUDIT [1987: 23 e segs.]. Cp. entendimento segundo o qual não poriam em jogo interesses do comércio internacional as arbitragens de litígios emergentes de contratos de Estado (em sentido amplo), que perante o Direito do Estado contratante sejam regidos por um regime especial de Direito público, sufragado por ISABEL VAZ [1990: 135 e segs.].

(15) Ver, em termos dubitativos, MARQUES DOS SANTOS [2002a: 291 e seg.]. Cp. a decisão da cassation francesa, de 21/5/1997 [R. arb. (1997) 37 an.° GAILLARD], que considerou irrelevante, para a aplicação do critério dos “interesses do comércio internacional”, que a compra fosse destinada a uso pessoal. Cp. ainda MOURA VICENTE [1990: 38 e segs., 2000: 271 e 2002: 400].

(16) Cp., porém, MARQUES DOS SANTOS [2002b: 584 e seg.].

(17) Ver FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [65 e segs.] e a apreciação crítica de KASSIS [1993: 109 e segs.]. Ver ainda, perante a lei portuguesa, ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 59], assinalando que um litígio entre um parte que reside habitualmente em Portugal e uma parte que reside habitualmente no estrangeiro pode só pôr em jogo os “interesses do comércio local”, designadamente se não estiver em causa qualquer transferência de valores através das fronteiras, e que as partes de uma arbitragem que põe em jogo interesses do comércio internacional podem ter a sua residência num mesmo país.

(18) Ver LIMA PINHEIRO [1998: 379 e segs.].

(19) Entre nós, o critério foi adoptado por ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO com respeito à compra e venda internacional, com vista a resolver as dificuldades suscitadas pela aplicação dos critérios subjectivo e objectivo, excluindo a internacionalidade de certos contratos que seriam internacionais por aplicação de um destes critérios e permitindo afirmá-la com mais segurança noutros casos em que a importância dos elementos do contrato localizados no estrangeiro deixa lugar para dúvidas [1954: 85 e segs.].

(20) E que se exprime designadamente nos regimes de investimento estrangeiro e na legislação sobre circulação de capitais, mercadorias e invisíveis correntes. Segundo uma noção, investimento estrangeiro é justamente uma transferência de bens através das fronteiras qualificada por determinado fim, designadamente o de realizar lucros — cf. LIMA PINHEIRO [1998: 347 n.° 140], com mais referências.

(21) Ver RIGAUX [1989: 46 e segs.]

(22) Ver, sobre os diferentes critérios de internacionalidade, LIMA PINHEIRO [1998: 375 e segs.], com mais referências.

(23) Ver também LIMA PINHEIRO [1999: 42 e seg.].

(24) Ver MARQUES DOS SANTOS [2002b: 574 e seg.]. Quanto às adaptações que devem ser introduzidas neste regime no que se refere a arbitragens relativas ao contencioso dos contratos administrativos, ver SÉRVULO CORREIA [1995: 254 e segs.].

(25) Ver, por exemplo, GOLDMAN [1963], FERRER CORREIA [1984/1985: 5 e segs. e 1989: 179 e segs.] e SCHLOSSER [1989].

(26) Em sentido convergente, FERRER CORREIA [1984/1985: 19 e seg. e 1989: 192 e segs.].

(27) Cf. FERRER CORREIA [1989: 193-195].

(28) Sobre o Direito Transnacional da Arbitragem ver LIMA PINHEIRO [2001: 99 e segs.].

(29) Cf. a jurisprudência referida por DASSER [1989: 180 e segs.]; o art. 17.°/3 do Regulamento de Arbitragem da CCI, o art. 28.°/1 do Regulamento de Arbitragem Internacional da American Arbitration Association e o art. 22.°/3 do Regulamento do London Court of International Arbitration que permitem a escolha de “regras de Direito”. Ver ainda, designadamente, SCHLOSSER [1989: 532 e seg.], DE LY [1992: 290], STEIN [135 e 138], BERNARDINI [2000: 196], DERAINS [2001], GRIGERA NAÓN [2001: 213] e RUBINO-SAMMARTANO [2002: 491 e segs.].

(30) Cf. STEIN [135] e GRIGERA NAÓN [2001: 191]. Ver, sobre o significado da escolha de princípios gerais de Direito e de “princípios comuns”, KASSIS [1984: 562 e segs.] e LIMA PINHEIRO [1998: 519 e seg., 562 e segs. e 637 e segs.].

(31) Esta diferença de significado encontra eco em GIULIANO/LAGARDE — “Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, JOCE C 282, 31/10/80, 17, onde se entende que a escolha do lugar onde se efectuará uma arbitragem só constituirá um elemento concludente da designação do Direito aí em vigor se “dans les circonstances faisant apparaître que l’arbitre appliquera la loi en vigueur dans ce lieu”. Ver também BATIFFOL/LAGARDE [II 304 e seg.], ROOIJ/POLAK [1987: 119], SCHLOSSER [1989: 534 e seg.], BUCHER [1989: 92], Dicey & Morris [1229 e segs.], BERNARDINI [2000: 197 e seg.] e RUBINO-SAMMARTANO [2002: 497]. Em sentido diferente, a orientação tradicional nos EUA, que inferia da designação feita pelas partes do lugar da arbitragem uma escolha tácita do Direito material aí em vigor — cf. comentário b ao art. 218.° do Second Restatement, Conflict of Laws e EHRENZWEIG [1962: 540]; mas a doutrina mais recente parece afastar-se desta orientação — ver DOMKE/WILNER [393] e BORN [529 e seg.]. Ver também BAPTISTA MACHADO [1982: 363]; LANDO [1984: 312 e seg.]; e, na jurisprudência portuguesa, designadamente o ac. RPt 2/5/78 [BMJ 279: 265] e STJ 9/5/78 [BMJ 276: 187].

(32) Cf. a decisão da Câmara dos Lordes no caso Compagnie Tunisienne de Navigation SA v. Compagnie d’Armement Maritime SA [(1971) A.C. 572], em que se esclareceu ser a cláusula de arbitragem apenas um dos factores a ter em conta, embora constitua uma “indicação de peso” e um “indício forte” da escolha da lei vigente no lugar da arbitragem e, sobre o ponto, Dicey & Morris [1229 e seg.], assinalando que a referida decisão não impediu a prática de presumir a escolha da lei do lugar da arbitragem. Na jurisprudência portuguesa pode ver-se o Ac. RPt 15/6/78 [CJ (1978-III) 882].

(33) Cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [801 e seg.] e BERNARDINI [2000: 186].

(34) O mesmo se encontra estabelecido no art. 46.°/2 da Lei de arbitragem “inglesa” de 1996.

(35) Cf. PIERRE LALIVE [1976: 162 e segs.].

(36) Ver BATIFFOL [1982] e GAILLARD [1991 n.° 133].

(37) ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 64 e seg.] cita, neste contexto, o art. 27.°/2 do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial instituído pela Associação Comercial de Lisboa/ Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa e pela Associação Comercial do Porto/Câmara de Comércio e Indústria do Porto (“Na falta de escolha, os árbitros aplicarão o direito mais apropriado ao litígio, tendo em conta designadamente a localização dos interesses em jogo e a natureza específica das questões jurídicas a resolver”). Em sentido convergente, NUNES PEREIRA [266 e seg.]. Para FERRER CORREIA [1988: 249 e segs.], a tendência para a “via directa”, que surge ao lado da conexão mais estreita, “traz ao espírito (como diz LANDO) reminiscências do método da escolha do direito aplicável ´em função do resultado`”, sistema a que o autor imputa diversas desvantagens.

(38) Ver BATIFFOL [1982], GAILLARD [1991 n.° 133], STEIN [122 e segs., maxime 147 e seg.] FOUCHARD/GAILLARD/ GOLDMAN [889 e seg.] e GRIGERA NAÓN [2001: 218 e seg.]; cp. DERAINS [1984b: 77 e segs.], entendendo que a consideração das expectativas legítimas das partes constitui o principal critério da apropriação das regras jurídicas aplicáveis. Ver ainda LANDO [1981: 166] que, embora criticamente, entende a ideia de apropriação ao litígio no sentido da escolha em função do resultado material.

(39) Cp., porém, STEIN [147 e seg.]. Sobre a escolha em função do resultado material ver LIMA PINHEIRO — Um Direito Internacional Privado para o Século XXI. Relatório, 2000, publicado em Supl. RFDUL de 2001, 35 e seg. e 38, com desenvolvidas referências doutrinais.

(40) Cf. DERAINS/SCHWARTZ [223].

(41) Cp. as considerações críticas de MOURA RAMOS [1991: 578 e segs.].

(42) Neste último sentido, ver decisões proferidas nos casos CCI n.os 4145 (1984) e 4996 (1985) [Clunet (1985) 985 e (1986) 1131, respectivamente, ambas com obs. de DERAINS].

(43) Cf. GOLDMAN [1979: 485], LANDO [1987: 110 e seg.], DERAINS [2001: 41], GRIGERA NAÓN [2001: 213] e, mais limitadamente, CRAIG/PARK/PAULSSON [2000: 333 e segs.].

(44) Ver ainda GRIGERA NAÓN [2001: 216].

(45) Cp. FERRER CORREIA [1989: 223 e seg., ver ainda 1988: 249 e segs.], expressamente admitindo que, “Na dúvida, será de admitir que as partes teriam optado por aquele sistema jurídico, de entre os conectados com a situação factual, perante o qual o contrato fosse válido”. O entendimento dominante à face de outros regimes nacionais da arbitragem internacional, bem como do n.° 1 do art. 7.° da Convenção de Genebra sobre Arbitragem Comercial Internacional, do n.° 1 do art. 33.° do Regulamento de Arbitragem e do n.° 1 do art. 28.° da Lei-Modelo da CNUDCI, é também desfavorável a uma actuação da vontade hipotética na determinação da lei objectivamente competente — ver BENTO SOARES/MOURA RAMOS [401 e segs.]; HOLTZMANN/NEUHAUS [766 e segs.]; SCHLOSSER [1989: 531 e segs.]; PIERRE LALIVE [1991: 40 e seg.]; SCHWAB/WALTER [537 e segs.]; GAILLARD [1991 nos 7 e segs. e 119 e segs.]. Mas cp. DERAINS [1984b: 78] e REDFERN/ HUNTER [129].

(46) Cf. WERNER LORENZ [1985: 415 e segs.].

(47) Cp., em sentido crítico, LANDO [1981: 166], BUCHER [1989: 93 e seg.] e FERRER CORREIA [1988: 249 e segs.].

(48) Ver BLESSING [n.os 607 e segs.], que fala a este respeito de “escolha tácita negativa” [implied negative choice].

(49) Sobre a ordem pública transnacional ver LIMA PINHEIRO [1998: 652 e segs.] com mais referências.

(50) Como sucedia no Direito inglês em vigor antes da Lei de arbitragem de 1996 — cf. Dicey & Morris [606 e 607 n.° 15], embora este entendimento já fosse questionado com base em algumas decisões, como assinala HILL [298 e seg.].

(51) Designadamente os que adoptaram o Uniform Arbitration Act.

(52) Cf. DOMKE/WILNER [389].

(53) Cf. BORN [2001: 42 e seg. e 530].

(54) É o que se verifica com o disposto nos arts. 1492.° e segs. NCPC fr.; no art. 33.° LAV; nos arts. 176.° e segs. da Lei federal suíça de Direito Internacional Privado — cf. LALIVE/POUDRET/ REYMOND [277 e seg.]; no art. 1054.° do CPC holandês; nos arts. 832.° e segs. CPC it. (com a redacção dada em 1994); no art. 46.° da Lei “inglesa” de arbitragem; no art. 2.° da Lei brasileira n.° 9.307, de 23/9/96; e, no art. 1051.° com a redacção dada pela Lei alemã de 22/12/97 — cf. MARTINY [1999: 353 e segs.], JUNKER [2000: 445 e segs.] e BERGER [2000: 41 e seg.]. Refira-se ainda que cerca de 45 jurisdições adoptaram leis de arbitragem inspiradas na Lei-Modelo da CNUDCI, incluindo a Alemanha, a Austrália, o Canadá, a Escócia, alguns Estados dos EUA (Califórnia, Connecticut, Illinois, Oregan e Texas), a Federação Russa, a Grécia, Hong-Kong, a Índia, a Irlanda, Macau e o Japão — cf. http://www.uncitral.org/en-index.htm. Sobre as tendências de evolução dos regimes estaduais em matéria de arbitragem, ver LECUYER/THIEFFRY/THIEFFRY. Ver ainda SCHLOSSER [1989: 27 e seg.] e BERGER [1993: 496 e segs.].

(55) Ver SANDROCK [1992: 791 e segs.].

(56) Constitui excepção a Lei espanhola de 1988 que exige uma conexão da lei designada com o negócio jurídico principal ou com a controvérsia (art. 62.°); cp. BERNARDINI [2000: 187] e RUBINO-SAMMARTANO [2002: 487 e seg.], defendendo, perante a lei italiana, que a escolha não é válida se visar afastar as normas imperativas da lei subsidiariamente competente (com invocação da fraude à lei); no mesmo sentido, em tese geral, BLESSING [n.° 586] e KARRER [n.° 137].

(57) Cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [805 e seg.] e KARRER [n.° 75].

(58) Perante o art. 1496.° NCPC francês, cf. BATIFFOL/LAGARDE [II 288]; GOLDMAN [1981: 483]; LAGARDE [1982: 148]; RENÉ DAVID [1982: 479 e segs.]; DERAINS [75]; FOUCHARD [1989 n.os 42 e seg.]; GAILLARD [1991 n.os 24 e segs.]; face ao art. 187.° da Lei federal suíça de Direito Internacional Privado, PIERRE LALIVE [1991: 45]; BUCHER [1987: 217 e seg. e 1989: 566 e segs.]; VISCHER [1992: 142 e segs.]; IPRG Komm./HEINI [Art. 187 n.os 7 e seg.]; BLESSING [n.os 611 e segs.]; KARRER [n.os 63 e segs.]; face ao art. 834.° CPC it., cf. BERNARDINI [2000: 196 e 2001]; perante o art. 46.° da Lei “inglesa” de arbitragem de 1996, Dicey & Morris [606 e seg.], REDFERN/HUNTER [103 e seg., 126 e 128] e HILL [300]; face ao art. 1051.°/1 CPC alemão — cf. MARTINY [1999: 536 e seg.], SCHLOSSER [2000: 199 e seg.] e BERGER [2001: 40]; perante o art. 2.° da Lei brasileira sobre arbitragem, RECHSTEINER [95 e seg.]; perante o Direito português, FERRER CORREIA [1988: 246 e seg. n.° 28 e 251 e segs.] cp. Id. [1989: 206 e seg. e 2001: 10 e seg.]; ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 63 e seg.], com respeito às regras jurídicas que integrem a lex mercatoria; ISABEL VAZ [261 e 303 e segs.]; LIMA PINHEIRO [1998: 730 e seg.]; cp., em sentido contrário, Exposição de motivos da proposta de Lei n.° 34/IV [n.° 7]; MARQUES DOS SANTOS [1987a: 56 e 287 e seg. e 1987b: 48 e seg.], mas que aparentemente alterou a sua posição em obra posterior [2002a: 397 e segs.]; MOURA VICENTE [1990: 44 e segs., 85 e segs. e 208 e segs. e 1995: 185 e 189] e MORAIS LEITÃO/MOURA VICENTE [20].
No mesmo sentido são entendidos por parte da doutrina o art. 7.° da Convenção de Genebra de 1961, o art. 33.° do Regulamento de Arbitragem da CNUDCI (1975) e o art. 28.° da Lei-Modelo da CNUDCI. Quanto à Convenção de Genebra, cf. FOUCHARD [1965: 401 e segs.]; HASCHER [1992: 736]; LUZZATTO [1987 n.° 12]; RIGAUX/FALLON [621]; cp. FERRER CORREIA [1988: 246 n.° 28]. Relativamente à Lei-Modelo da CNUDCI, cp. BENTO SOARES/MOURA RAMOS [402 e segs.] e HOLTZMANN/NEUHAUS [768].
Ver ainda, em apreciação geral, VON HOFFMANN [1987: 220 e segs. e 232]; LUZZATTO [loc. cit.]; SIEHR [1985: 114 e segs. e 1989: 501 e seg.]; SCHLOSSER [1989: 532 e seg.]; CRAIG/PARK/PAULSSON [1978/1995 § 17.03]; BERMAN/DASSER [1990: 33 e seg.]; DASSER [1991: 318]; LÉCUYER/THIEFFRY/THIEFFRY [950 e segs.]; GAILLARD [1991 n.os 135 e segs.]; VISCHER [loc. cit.]; BONELL [1993 n.° 3]; BERGER [1993: 558 e segs.]; BERNARDINI [1994: 17].

(59) Neste sentido, SCHLOSSER [1989: 533 e 2000: 200].

(60) Cf. RLx 24/1/95 [CJ (1995-I) 98].

(61) Cf. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [loc. cit.]. Também SANDROCK [1999: 1649] entende, à face do art. 1051.°/1 ZPO alemão, que a referência a proposições que não constituam verdadeiras regras jurídicas, como por exemplo, os Princípios do Unidroit, só pode valer como uma referência material. O autor, porém, põe em dúvida que a lex mercatoria contenha verdadeiras regras jurídicas.

(62) Na hipótese de as partes terem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos seria igualmente concebível que tal constituísse fundamento de recurso.

(63) Cf. LIMA PINHEIRO [1998: 732].

(64) O resultado, portanto, aproxima-se muito da tese do carácter supletivo das normas sobre a determinação do Direito aplicável na arbitragem — defendido, designadamente, por BLESSING [n.° 627] — tese de que já me afasto mais acentuadamente no que toca ao art. 33.°/2 LAV.

(65) Ver GOLDMAN [1981: 484], MUSTILL [1987: 154 e seg.] e LALIVE/POUDRET/ /REYMOND [402].

(66) Cf. NUNES PEREIRA [263], FERRER CORREIA [1988: 246 n.° 28] e MOURA VICENTE [1990: 117].

(67) Cf., face à lei suíça, LALIVE/POUDRET/REYMOND [390] e BUCHER [1989: 92]; perante a lei francesa, FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [799 e seg.], sublinhando, porém, que o acordo das partes deve ser certo; perante o Direito italiano, BERNARDINI [2000: 184 e 197 e seg.].

(68) Ver BERGER [1993: 501 e seg.]. Cp. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [890 e seg.].

(69) Relativamente à Convenção de Genebra, cf. VON HOFFMANN [1970: 128 e segs.]; SCHLOSSER [1989: 729]; SCHWAB/WALTER [537]; sobre a Lei-Modelo da CNUDCI, ver HOLZMANN/NEUHAUS [769 e seg.]; ver ainda FERRER CORREIA [2001: 8 e segs.].

(70) Cf., perante a Convenção de Genebra, MEZGER [1965: 279]; GOLDMAN [1963: 389 e segs.]; FOUCHARD [1965: 384 e seg.]; FERRER CORREIA [1988: 248 e seg.], embora considerando que se as normas de conflitos dos sistemas conectados com a situação coincidem na designação da lei aplicável ao caso, não será “avisado desprezar esse consenso”; perante a Lei-Modelo da CNUDCI, aparentemente, BENTO SOARES/MOURA RAMOS [403]. Ver ainda DERAINS [1972].

(71) Já se assinalou que o Federal Arbitration Act dos EUA não contém qualquer norma especial sobre a determinação do Direito aplicável na arbitragem. O problema da determinação do Direito aplicável na arbitragem não tem suscitado grande atenção à doutrina local, em parte devido à semelhança dos Direitos dos diferentes Estados da União e, noutra parte, em virtude da tendência tradicional para encarar a arbitragem numa perspectiva informal, não-técnica — cf. BORN [529 n.° 32].

(72) É geralmente aceite que a “voie directe” se encontra consagrada em disposições como o art. 33.°/2 LAV e o art. 1496.° NCPC fr. — cf. supracit. Exposição de motivos [n.° 7]; ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 64]; FERRER CORREIA [1988: 249]; MOURA RAMOS [1987: 44]; PIERRE LALIVE [1991: 47 e seg.]; DERAINS [1984b: 74 e segs.]; e, GAILLARD [1991 nos 133 e seg.]. Relativamente aos regimes contidos nas leis suíça, italiana e alemã, cp., por um lado, LALIVE/POUDRET/REYMOND [398 e seg.], BERNARDINI [1994: 17 e seg.] e SCHWAB/WALTER [539 e seg.], que admitem a determinação directa do Direito aplicável e, por outro, BUCHER [1989: 92 e segs.], no sentido de o tribunal arbitral ter de escolher uma norma de conflitos; LUZZATTO [1994: 269], entendendo que o preceito do art. 834.° CPC it., se bem que simplificando muito o sistema da “dupla passagem”, não atribui ao árbitro “em via directa” o poder de determinar as normas substanciais aplicáveis, fora de qualquer operação de “localização” da relação e só com base no conteúdo dessas normas e SANDROCK [1999: 1653], defendendo que o art. 1051.°/2 ZPO manda aplicar a norma de conflitos do art. 4.°/1 da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais. Mas trata-se aqui de uma outra acepção de “via directa”, em que esta é contraposta não só à “passagem” por uma norma de conflitos, mas também a qualquer ideia de conexão. Ver ainda MOURA RAMOS [1991: 387 n.° 31]; MARQUES DOS SANTOS [1991: 687 e seg. n.° 2256]; NUNES PEREIRA [265 e seg.]; ISABEL VAZ [1990: 266 n.° 410 e 308 e seg. e n.° 473]; MOURA VICENTE [1990: 240 e seg.]

(73) Ver, por exemplo, PIERRE LALIVE [1976: 176 e 181 e seg.].

(74) Ver, por exemplo, FERRER CORREIA [2001: 9].

(75) Cf. BERNARDINI [2000: 199] e SCHWAB/WALTER [540]. Cp., porém, JUNKER [2000: 462], que entende que o critério de conexão consagrado no art. 28.° EGBGB (que incorpora o art. 4.° da Convenção de Roma) não é vinculativo para o tribunal arbitral, razão por que este poderá atender às soluções comuns aos Direitos de Conflitos dos Estados em presença; na mesma linha ver ainda BERGER [2001: 41 e seg.]. Sobre o critério da conexão mais estreita, perante a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, ver LIMA PINHEIRO [2002a: 194 e segs.].

(76) Cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND [398 e seg.], BUCHER [1989: 90] e IPRG Komm./HEINI [Art. 187 n.° 14 e seg.]; cp. KARRER [n.os 110 e segs.].

(77) Cf. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 64 e seg.]. Cp. NUNES PEREIRA [265 e segs.]; MOURA VICENTE [1990: 241 e segs. e 1995: 190 e seg.], sustentando que o preceito adopta o “método conflitual” e consagra o “princípio da conexão mais estreita”; JOSÉ SENDIM [320 n.° 17.a]; MORAIS LEITÃO/MOURA VICENTE[20 e seg.]. Na opinião de MOURA VICENTE, poderia, quando muito, aceitar-se “a imputação às partes da vontade tácita de escolher a lei que considera o negócio válido, quando ambas tenham conhecimento do respectivo conteúdo” e “admitir-se, em certas circunstâncias, a designação implícita da única lei, de entre as conectadas com o contrato, que conhece e regulamenta o tipo contratual em que o mesmo se integra.” Ver ainda Id. [2000: 273 e seg.] e MORAIS LEITÃO/MOURA VICENTE [21].

(78) Cf. GOLDMAN [1981: 482]; LOQUIN [1983: 339 e seg.]; DERAINS [1984b: 75 e segs.]; IISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 64]; GAILLARD [1991 n.os 120 e segs.]; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [889 e segs.]; e, GRIGERA NAÓN [2001: 218]; DERAINS/SCHWARTZ [217 e seg.]. LALIVE/POUDRET/REYMOND [397] sublinham, relativamente ao art. 187.° da Lei suíça, que se trata de uma regra de conflitos “sui generis, especial e independente” que exclui a aplicação das normas de conflitos gerais; no mesmo sentido, BUCHER [1989: 90]. Também na Alemanha, perante o critério da conexão mais estreita consagrado pelo art. 1051.°/2 ZPO, se entende que o tribunal arbitral não tem procurar a norma de conflitos do Estado que apresenta a conexão mais estreita com o objecto do litígio, devendo antes determinar directamente o Direito material aplicável — cf. SCHWAB/WALTER [540]. Cp. FERRER CORREIA [2001: 9 e seg.] que defende, aparentemente mesmo de iure constituto, que os árbitros devem aplicar a regra de conflitos da lei que tiver com o caso a conexão mais estreita.

(79) Ver Exposição de Motivos da proposta de Lei n.° 34/IV [n.° 7] e ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 64].

(80) Perante o art. 1496.° NCPC fr., LAGARDE [1982: 148] e BATIFFOL/LAGARDE [II 587 e seg.], entendiam que a decisão que não respeitasse a lei designada pelas partes ou que fosse proferida pelo árbitro como amiable compositeur sem que as partes lhe houvessem conferido poderes para tal poderia ser impugnada com o fundamento previsto no n.° 3 do art. 1502.° NCPC (“Si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée”); mas a jurisprudência mais recente vem admitir que, na falta de escolha pelas partes, não constitui fundamento de anulação da sentença que os árbitros tenham decidido o caso segundo a lex mercatoria — cf. decisão Cass. 22/10/91, no caso Valenciana [Clunet 119 (1992) 177], GAILLARD [1994: 213] e FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [891 e segs.]. Já neste sentido, GOLDMAN [1981: 472 e 483 e seg.]. Assim também, perante o art. 1054.° CPC holandês, BERGER [1993: 558], e face ao art. 187.° da Lei federal suíça de Direito Internacional Privado, LALIVE/POUDRET/REYMOND [399], IPRG Komm./HEINI [Art. 187 n.° 15] e BLESSING [n.° 664]; mas cp. BUCHER [1989: 111]. No mesmo sentido se pronunciou a International Law Association (ILA), na sua Resolução sobre a aplicação das regras transnacionais pelos árbitros (Cairo, 1992).

(81) Cf. BLESSING [n.°s 661 e 667]. Ver art. 28.° da Lei-Modelo da CNUDCI e a análise das recentes legislações do Quebeque, Florida, Texas e Connecticut feita por LECUYER/THIEFFRY/THIEFFRY [953 e seg.]. Ver também art. 1051.°/2 ZPO, com a redacção dada em 1997, SANDROCK [1999: 1665 e 1668], MARTINY [1999: 540] e SCHLOSSER [2000: 200]. Neste sentido, se pronunciava já a doutrina dominante na Alemanha antes da reforma de 1997, segundo a qual a sentença poderia ser anulada se o tribunal arbitral se desviou arbitrariamente da escolha operada pelas partes ou não decidiu segundo uma ordem jurídica nacional, sem estar autorizado pelas partes a julgar segundo a equidade — cf. KEGEL/SCHURIG [111, mantendo a posição defendida em edições anteriores]; GOTTWALD [1987: 62 e 65]; CHRISTIAN VON BAR/MANKOWSKI [87, mantendo a posição defendida na edição anterior]; e SPICKHOFF [134 e segs. e 136 e segs.]. SCHWAB/WALTER [430], por seu turno, entendem que a decisão que se baseou na lex mercatoria sem autorização expressa das partes não é susceptível de reconhecimento ou execução com base em violação da ordem pública. Cp. SCHLOSSER [1989: 533] e JUNKER [2000: 462], que entende que o art. 1051.°/2 ZPO não proíbe a aplicação de Direito não-estadual. Ver ainda, em termos dubitativos, BERGER [2001: 42]. Também perante o art. 834.°/1 in fine CPC it., que se refere à “lei com a qual a relação é mais estreitamente conexa”, se tem por excluída a exclusiva aplicação de fontes extra-estaduais — cf. LUZZATTO [1994: 269 e seg.] e BERNARDINI [1994: 17 e n.° 30 e 2000: 201]. Segundo Dicey & Morris [607], perante o art. 46.°/3 do Arbitration Act 1996, os árbitros têm de aplicar, na falta de indicação das partes em contrário, um “sistema jurídico específico”; em sentido convergente, mas assinalando que o ponto não se encontra bem estabelecido, HILL [301 e segs.]. Já neste sentido, perante o art. 7.°/1 da Convenção de Genebra de 1961, LANDO [1981: 168].

(82) Ver também as considerações tecidas por BERNARDINI [2000: 203 e seg.].

(83) Cf., designadamente, BERNARDINI [2000: 201]. BLESSING [n.° 628] chega ao mesmo resultado por via da atribuição de carácter supletivo às normas sobre a determinação do Direito aplicável na arbitragem internacional.

(84) Cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND [391]; cp. KARRER [n.° 118] e JUNKER [2000: 461].

(85) Ver supracit. Exposição de Motivos, ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 60 e seg.] e LIMA PINHEIRO [1998: 363 e seg.] com mais referências.

(86) A Exposição de Motivos da proposta de Lei n.° 34/IV [n.° 7] assinala que “versando a arbitragem voluntária sobre direitos disponíveis, se aconselhava estender (…) o referido princípio de autonomia para além do seu âmbito de aplicação tradicional”; FERRER CORREIA [1988: 238 e 1989: 220 e segs.] não refere qualquer limite à liberdade de designação pelas partes do Direito aplicável na arbitragem internacional; ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 62] inclina-se no sentido de a escolha ser em princípio admitida relativamente a todas as matérias arbitráveis; ver também MARQUES DOS SANTOS [1987b: 47 e 2002a: 397], pelo menos quanto aos “litígios respeitantes a obrigações extracontratuais”; NUNES PEREIRA [258 e segs.]. Cp., no sentido da faculdade de designação pelas partes do Direito aplicável ser limitada às obrigações voluntárias, MOURA VICENTE [1990: 133 e 1995: 188]. LALIVE/POUDRET/REYMOND [387 e segs.] não colocam qualquer limite material à norma de conflitos contida no n.° 1 do art. 187.° da Lei suíça de Direito Internacional Privado; o mesmo se verifica, em apreciação geral, com RENÉ DAVID [1987: 121 e segs.] e LOWENFELD [1993: 338]. Face ao Direito interno alemão, SCHLOSSER [1989: 536 e seg.], antes da reforma do Direito alemão da arbitragem de 1997, e JUNKER [2000: 459 e seg.], depois da reforma, confinam a autonomia às relações obrigacionais. No mesmo sentido, BUCHER [1989: 92], PIERRE LALIVE [1991: 39 e segs.] e REDFERN/HUNTER [94 e segs.] que parecem limitar a escolha às “matérias contratuais”.

(87) Cf. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 62].

(88) FOUCHARD [1989 n.° 42] não assinala qualquer limite à escolha pelas partes do Direito aplicável; GAILLARD [1991 n.° 111], sem limitar a escolha a questões contratuais (salvo quando a escolha a elas se reporte) assinala a exclusão de certas questões, tais como a capacidade e a representação orgânica; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [873 e seg.], ressalvando a capacidade e a representação.

(89) Cp., perante o art. 7.°/1 da Convenção de Genebra sobre a Arbitragem Comercial Internacional, MEZGER [1965: 279], considerando o preceito aplicável na generalidade das matérias arbitráveis; LANDO [1987: 102 e seg.] e HASCHER [1992: 735 e seg.], que não assinalam qualquer limite; com SCHLOSSER [1989: 537] e SCHWAB/WALTER [537], defendendo que as partes só podem determinar o Direito aplicável às relações obrigacionais. Nenhuns limites à liberdade de designação permitida pelo art. 28.°/1 da Lei-Modelo da CNUDCI são colocados por HOLTZMANN/NEUHAUS [764 e segs.] e BENTO SOARES/MOURA RAMOS [401 e segs.], embora seja de assinalar que o âmbito material de aplicação desta Lei-Modelo é limitado à matéria “comercial”.

(90) Cf. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [1991: 60 in fine e seg.].

(91) Cf. KARRER [n.° 10].

(92) Ver KASSIS [1993: 499 e segs.].

(93) Ver n.° 3 do art. 33.° do Regulamento de Arbitragem da CNUDCI, n.° 5 do art. 13.° do Regulamento de Arbitragem da CCI, n.° 2 do art. 28.° do Regulamento de Arbitragem Internacional da American Arbitration Association, art. 59.°/a do Regulamento de Arbitragem OMPI, art. 28.° do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial e o n.° 3 do art. 33.° do Regulamento do Tribunal Permanente de Arbitragem sobre a arbitragem de diferendos entre um Estado e um particular. No que se refere ao Tribunal de Diferendos Irão/EUA, o art. 5º do Claims Settlement Declaration determina que o tribunal “deve decidir todos os casos na base do respeito pelo Direito, aplicando aquelas normas de conflitos e princípios de Direito Comercial e Internacional que o Tribunal considerar serem aplicáveis, tendo em conta os relevantes usos do comércio, as disposições do contrato e a alteração de circunstâncias”.

(94) Ver as diferentes modulações apresentadas por um lado, por MEZGER [1965: 280], entendendo, perante o disposto na Convenção de Genebra, que os usos podem e devem ser considerados, qualquer que seja o Direito aplicável, e a par das disposições do contrato e deste Direito; em sentido convergente, quanto às disposições do contrato e aos usos, FUMAGALLI [489]; FOUCHARD [1982: 77 e seg.], entendendo que se trata essencialmente de completar e interpretar os negócios obrigacionais; WERNER LORENZ [1985: 429 in fine]; CRAIG/PARK/PAULSSON [2000: 331]; DASSER [1991: 307 e seg.]; FRIGNANI [1991: 97 e seg.]; e, BERGER [1993: 577].

(95) Ver, sobre esta tese, LIMA PINHEIRO [1998: 466 e segs.].

(96) Tendência já assinalada por LEW [1978: 371] e que se tem mantido — ver STEIN [134] e GRIGERA NAÓN [2001: 219].

(97) Ver OPPETIT [1984: 41], ISABEL VAZ [1990: 259 e 261], BERNARDINI [1991: 85 e seg.], GAILLARD [1991 n.os 94 e segs.], GRAIG/PARK/PAULSSON [2000: 332] e LIMA PINHEIRO [1998: 727 e segs.]. O preceito contido no n.° 4 do art. 28.° da Lei-Modelo da CNUDCI, após ter sido suprimido pelo Grupo de Trabalho, favorável à concepção segundo a qual os usos do comércio só relevariam no quadro da lex contractus, foi reposto pela Comissão, por se entender ser necessário à garantia de satisfação das expectativas das partes, e no pressuposto que as partes escolhem a arbitragem, em parte, porque esperam que os árbitros “basearão as suas decisões sobretudo no texto e na história do contrato e nos usos do comércio” — cf. HOLTZMANN/NEUHAUS [771 e seg.]. É também no sentido de uma relevância autónoma dos usos que parecem apontar BENTO SOARES/MOURA RAMOS [404], quando se referem, neste contexto, à importância que lhes é reconhecida no Direito do Comércio Internacional e no art. 9.° da Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias. Ver ainda MOURA VICENTE [1990: 259 e 2001: 274] e BERNARDINI [2000: 202].

(98) Cf. LANDO [1981: 168], DERAINS/SCHWARTZ [224 e seg.] e GRAIG/PARK/PAULSSON [2000: 331].

(99) Dentro destes limites as partes, se podem estipular a exclusiva aplicação de regras não-estaduais, também podem estipular a aplicação meramente subsidiária (relativamente às disposições do contrato) de um Direito estadual. Ver também GRIGERA NAÓN [2001: 219 e segs.].

(100) Cf. art. 1051.°/4 ZPO (com a redacção dada em 1997), art. 1496.°/2 NCPC fr. e art. 834.°/2 do CPC it. (com a redacção dada em 1994).

(101) Cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND [394].

(102) Salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos.

(103) Ver, em geral, sobre esta Convenção, LIMA PINHEIRO [2002b: 410 e segs.], com mais referências. (104) Cf. VAN DEN BERG [1981: 314 e segs.].

(105) Cf. GAILLARD [1992 n.° 39] e SCHWAB/WALTER [548 e seg.] e, em sentido convergente, BATIFFOL/LAGARDE [II 587] e FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [1004]. Em sentido diferente, CHRISTIAN VON BAR/MANKOWSKI [87] e SCHLOSSER [1989: 626 e seg.] assinalando, todavia, que parece não ter havido até ao momento nenhuma decisão judicial que tenha negado o reconhecimento com base na aplicação de critérios de decisão incorrectos ao abrigo deste preceito; REMIRO BROTONS [238].

(106) Cp. VAN DEN BERG [1981: 322 e segs.], FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [1003] e CHRISTIAN VON BAR/MANKOWSKI [87]. Ver ainda KASSIS [1993: 500] que, perante este preceito, exclui a possibilidade de controlo da determinação do Direito aplicável feita pelos árbitros.

(107) Ver HOLTZMANN/NEUHAUS [916 e segs.] e BENTO SOARES/MOURA RAMOS [420 e seg.].

(108) Cf. SCHWAB/WALTER [256], JUNKER [2000: 447] e CHRISTIAN VON BAR/MANKOWSKI [87].

(109) Cf. KEGEL [1995: 92], mantendo-se a mesma referência em KEGEL/SCHURIG [111]; GOTTWALD [1987: 62 e 65]; CHRISTIAN VON BAR [1987: 81 e segs. e 85 e segs.], entendendo que, no caso de sentenças nacionais, a sentença pode ser anulada com base em irregularidade do processo, quando o árbitro decidiu segundo a equidade ou segundo a lex mercatoria, não tendo recebido das partes uma autorização [Ermächtigung] para o efeito, no sentido do art. 7º/2 da Convenção de Genebra (1961).

(110) Ver BATIFFOL/LAGARDE [II 587 e seg.] e FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [952 e segs.]. Cp. a decisão Cass. proferida no caso Valenciana., em 22/10/91 [Clunet 119 (1992) 177], em que o tribunal confrontado com acção de anulação de decisão arbitral fundada na falta de indicação pelo árbitro da regra de conflitos aplicada, por um lado, e por outro, em violação do “mandato” que lhe tinha sido atribuído, porquanto, ao basear-se nos usos do comércio internacional, com exclusão de toda a lei estadual, o árbitro não teria decidido “segundo o Direito estrito” [en droit], entendeu não caber aos tribunais chamados a conhecer do pedido de anulação o controlo da determinação e actuação da regra jurídica aplicada.

(111) Cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND [431], no caso de ter conduzido a um resultado sensivelmente diferente daquele a levaria o Direito aplicável. Mas cp. op. cit. 173 e seg.

(112) Cf. BUCHER [1989: 119 e 128], seguindo a posição do Tribunal federal suíço, com fundamento na incompetência do tribunal arbitral, e IPRG Komm./HEINI [Art. 187.° n.os 13 e 31 e Art. 190.° n.° 42b], que entende haver violação do princípio do contraditório.

(113) Ver jurisprudência referida por RUBINO-SAMMARTANO [2002: 901 e segs.].

(114) Ver RUBINO-SAMMARTANO [888 e segs.].

(115) Cf. HILL [304 e seg.].

(116) Cf. DOMKE/WILNER [397 e seg. e Cumulative Supplement 162 e 166 e seg.] e BORN [792, 798 e 810 e segs.].

(117) No mesmo sentido apontam as considerações tecidas por BERNARDINI [2000: 203 e seg.].

(118) Cf. SCHWAB/WALTER [262 e seg.].

(119) Cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [967].

(120) Cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN [969 e seg.].

(121) Cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND [427].

(122) 1989: 132.

(123) Ver IPRG Komm./HEINI [Art. 190 n.° 41].

(124) Ver LIMA PINHEIRO [2001: 461 e segs.].

(125) Ver LIMA PINHEIRO [2001: 241].

(126) Em sentido convergente, MARQUES DOS SANTOS [1987b: 45], que invoca a aplicação analógica do art. 1096.°/f CPC.

(127) Em sentido convergente, LEBRE DE FREITAS [1996: 69 n. 27].