Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Prof. Doutor António Menezes Cordeiro

SUMÁRIO:

I. Introdução: 1. O artigo 35.° do CSC: preceito mártir; 2. As occasiones legium; 3. Crítica de costumes. II. Nota histórica e comparatística:
4. O Código VEIGA BEIRÃO (1888); 5. A lei alemã; 6. As leis francesa e italiana. III. A 2.ª Directriz de Direito das sociedades: 7. Relevo, conteúdo geral e âmbito; 8. Constituição (2.° a 5.°), capital, subscrição e entradas (6.° a 14.°); 9. Distribuição de bens e perdas graves de capital (15.° a 17.°); 10. Acções próprias (18.° a 24.°), aumento (25.° a 29.°) e redução do capital (30.° a 39.°); 11. Disposições gerais e finais (40.° a 44.°); 12. Alcance geral na União. IV. A transposição para o Direito português (alguns aspectos): 13. Generalidades; o anteprojecto RAÚL VENTURA e o Código das Sociedades Comerciais; 14. Constituição, capital e entradas; 15. A defesa do capital; 16. Acções próprias; 17. Aumento e redução de capital; 18. A densificação regulativa. V. O regime de 2005: 19. As perdas graves; 20. As consequências; 21. Sanções. VI. Em tema de conclusão: 22. A aproximação à 2.ª Directriz; 23. Desafio ao legislador.

I. Introdução

1. O artigo 35.° do CSC: preceito mártir

I. O artigo 35.°(1), na sua redacção original, vinha dispor:

1. Os membros da administração que, pelas contas de exercício, verifiquem estar perdida metade do capital social devem propor aos sócios que a sociedade seja dissolvida ou o capital seja reduzido, a não ser que os sócios se comprometam a efectuar e efectuem, nos 60 dias seguintes à deliberação que da proposta resultar, entradas que mantenham pelo menos em dois terços a cobertura do capital.

2. A proposta deve ser apresentada na própria assembleia que apreciar as contas ou em assembleia convocada para os 60 dias seguintes aquela ou à aprovação judicial, nos casos previstos pelo artigo 67.°.

3. Não tendo os membros da administração cumprido o disposto nos números anteriores ou não tendo sido tomadas as deliberações ali previstas, pode qualquer sócio ou credor requerer ao tribunal, enquanto aquela situação se mantiver, a dissolução da sociedade, sem prejuízo de os sócios poderem efectuar as entradas referidas no n.° 1 até ao trânsito em julgado da sentença.

Todavia, o artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 262/86, que fixava a entrada em vigor do novo Código em 1 Nov. 1986, veio remeter a vigência do preceito transcrito para “diploma legal”. Deve aliás notar se que esta suspensão não era tão radical como pareceria, uma vez que o artigo 544.° permitia aos credores de uma sociedade anónima, enquanto não entrasse em vigor o artigo 35.°, requerer a sua dissolução, provando que à época dos seus contratos, estava perdida metade do capital social(2) (3); a sociedade poderia opor se prestando garantias.

II. O Decreto-Lei n.° 184/87, de 21 de Abril, veio introduzir, no Código, um novo título VII, referente a disposições gerais e de mera ordenação social. Contém se, aí, o artigo 523.° (Violação do dever de propor dissolução da sociedade ou redução do capital), com o teor seguinte:

O gerente, administrador ou director de sociedade que, verificando pelas contas de exercício estar perdida metade do capital, não der cumprimento ao disposto no artigo 35.°, n.os 1 e 2, deste Código será punido com prisão até três meses e multa até 90 dias.

III. O Decreto-Lei n.° 237/2001, de 30 de Agosto, alterou diversos preceitos do Código, de modo a reduzir as exigências de escritura pública(4). Nesse contexto — ou antes: fora dele — dispôs, no artigo 4.° (Entrada em vigor do artigo 35.° do Código das Sociedades Comerciais):

O artigo 35.° do Código das Sociedades Comerciais entra em vigor na data da entrada em vigor do presente diploma.

Na base da vacatio comum, o artigo 35.° terá entrado em vigor no dia 5 Ago. 2001: no Continente(5). Por pouco tempo, como veremos de imediato.

IV. O Decreto-Lei n.° 162/2002, de 11 de Julho, veio alterar os artigos 35.° e 141.°. No tocante ao primeiro desses preceitos, eis a sua configuração:

1. Os membros da administração que, pelas contas do exercício, verifiquem estar perdida metade do capital social devem mencionar expressamente tal facto no relatório de gestão e propor aos sócios uma ou mais das seguintes medidas:

a) A dissolução da sociedade;
b) A redução do capital social;
c) A realização de entradas em dinheiro que mantenham pelo menos em dois terços a cobertura do capital social;
d) A adopção de medidas concretas tendentes a manter pelo menos em dois terços a cobertura do capital social.

2. Considera-se estar perdida metade do capital social quando o capital próprio constante do balanço do exercício for inferior a metade do capital social.

3. Os membros da administração devem apresentar a proposta prevista no n.° 1 na assembleia geral que apreciar as contas do exercício, ou em assembleia convocada para os 90 dias seguintes à data do início da assembleia, ou à aprovação judicial, nos casos previstos no artigo 67.°.

4. Mantendo-se a situação de perda de metade do capital social no final do exercício seguinte àquele a que se refere o n.° 1, considera-se a sociedade imediatamente dissolvida, desde a aprovação das contas daquele exercício, assumindo os administradores, a partir desse momento, as competências de liquidatários, nos termos do artigo 151.°.

O artigo 2.°/2 do Decreto-Lei n.° 162/2002 dispunha:

Considera-se que o exercício de 2003 é o primeiro exercício relevante para efeito da dissolução imediata prevista no n.° 4 do artigo 35.° do Código das Sociedades Comerciais.

V. O martírio do artigo 35.° não ficaria por aí. Na verdade, o Decreto-Lei n.° 19/2005, de 18 de Janeiro(6), veio dar lhe o seguinte rosto:

1. Resultando das contas de exercício ou de contas intercalares, tal como elaboradas pelo órgão de administração, que metade do capital social se encontra perdido, ou havendo em qualquer momento fundadas razões para admitir que essa perda se verifica, devem os gerentes convocar de imediato a assembleia geral ou os administradores ou directores requerer prontamente a convocação da mesma, a fim de nela se informar os sócios da situação e de estes tomarem as medidas julgadas convenientes.

2. Considera-se estar perdida metade do capital social quando o capital próprio da sociedade for igual ou inferior a metade do capital social.

3. Do aviso convocatório da assembleia geral constarão, pelo menos, os seguintes assuntos para deliberação pelos sócios:

a) A dissolução da sociedade;
b) A redução do capital social para montante não inferior ao capital próprio da sociedade, com respeito, se for o caso, do disposto no n.° 1 do artigo 96.°;
c) A realização pelos sócios de entradas para reforço da cobertura do capital.
O Decreto-Lei n.° 19/2005 alterou, ainda, os artigos 141.° e 171.°, determinando o seu artigo 2.° uma aplicação retroactiva: produz efeitos desde 31 de Dezembro de 2004.

2. As occasiones legium

I. Ao que vem semelhante confusão? Valerá a pena indagar, quanto possível, as circunstâncias que presidiram a cada uma das intervenções legislativas assinaladas.

Quanto à versão original do artigo 35.°, haverá um esboço de explicação no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 262/86. Lê se, aí, em determinado passo(7):

Regulamenta o Código pormenorizadamente a obrigação de entrada dos sócios e a conservação do capital (artigos 25.° a 35.°), de acordo com a 2.ª Directiva Comunitária, disciplinando rigorosamente a fiscalização da realização das entradas (artigo 28.°), a aquisição de bens aos accionistas (artigo 29.°), a distribuição dos bens aos sócios (artigos 32.° e 33.°) e a perda de metade do capital (artigo 35.°).

O legislador de 1986 terá, assim, decidido transpor a 2.ª Directriz do Direito das sociedades. E fê lo, disciplinando rigorosamente a perda de metade do capital social(8).

II. Porém, um elevado número de sociedades — incluindo algumas emblemáticas, de grande porte — tinham efectivamente perdido metade do capital social. Por vezes: bastante mais do que isso(9). Segundo a vox populi, isso explica a suspensão do artigo 35.°, tomada sine die pelo artigo 2.°/2 do diploma preambular.

III. Segue se o Decreto Lei n.° 184/87, de 21 de Abril, de teor sancionatório e visando, no artigo 523.° então aditado, o não cumprimento, pelos administradores, do “rigoroso” artigo 35.°. Porquê este diploma separado do resto do Código? O seu preâmbulo nada esclarece. Mas de novo a vox populi explicou, na altura: houve, por conveniências governamentais hoje esquecidas, uma súbita decisão de acelerar a publicação do Código. Mas faltava a autorização da Assembleia da República, necessária para os preceitos penais. Donde o expediente: fez se sair o Código, em 2 Set. 1986, sem a parte penal. Obtida a lei de autorização legislativa(10), adoptou se o título em falta: tal o papel do Decreto-Lei n.° 184/87, de 21 de Abril.

Não houve, neste procedimento, qualquer intenção normativa de pôr em vigor o artigo 35.°. O próprio artigo 523.° nasceu, ipso iure, suspenso: aguardando a entrada em vigor das normas que pretendeu sancionar. Manteve se a suspensão sine die(11).

IV. Passados quinze anos, o Decreto-Lei n.° 237/2001, de 30 de Agosto, veio determinar o fim da suspensão. Porquê? O seu preâmbulo é omisso: limita se a expor o programa governamental, na parte em que pretendeu:

(...) reduzir o número de actos sujeitos a escritura pública, bem como desburocratizar o sistema de notariado, mediante a simplificação e redução do número de actos que carecem de certificação.

O artigo 4.° desse diploma surge como autêntica “cláusula surpresa”, em total desalinho com o teor geral do diploma. Com uma agravante: em Agosto de 2001, desenhava se já a crise económica que daria azo à depressão ainda hoje em curso(12).

V. Esta inusitada técnica legislativa acabaria por merecer reparo, por parte do próprio legislador: no preâmbulo do Decreto--Lei n.° 162/2002, de 11 de Julho. Nesse preâmbulo, depois de se explicar o sentido do Decreto-Lei n.° 237/2001, de 30 de Agosto, todo ele virado para a simplificação burocrática, vem dizer-se(13):

Tendo presente este enquadramento, não resulta clara a razão da inserção de um preceito determinando a entrada em vigor do artigo 35.° do Código das Sociedades Comerciais, num diploma norteado por um objectivo de desburocratização e simplificação das formalidades de actos societários.

A occasio legis era francamente desfavorável à entrada em vigor do artigo 35.°. Todavia, o legislador de Julho/2002 optou por uma aparente fuga em frente. Voltemos ao preâmbulo:

Não obstante a peculiar entrada em vigor deste preceito, o artigo 35.° decorre da transposição de uma norma comunitária, o artigo 17.° da 2.ª Directiva n.° 77/91/CE, do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, reflectindo preocupações de solidez financeira das sociedades comerciais e de protecção dos credores.

E prossegue:
O artigo 35.° impõe-se, assim, como uma medida consistente com os objectivos de requalificação do tecido empresarial português, servindo como motor para a busca oportuna de soluções dirigidas ao eficiente desenvolvimento da actividade empresarial ou, sendo caso disso, à cessação de actividades empresariais inviáveis.

Continuando, num claro crescendo:
Estimula-se, por um lado, o saneamento e recapitalização de empresas viáveis, abrindo-se um vasto leque de hipóteses de recuperação à sociedade, não se contemporiza porém com empresas descapitalizadas, muitas vezes mantidas por razões alheias aos objectivos de criação de riqueza do sector empresarial. O artigo 35.° serve assim, entre outras finalidades, um objectivo de combate às ditas “empresas fantasma” (sic), não prejudicando, no entanto, a aplicação do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência.

Perante este texto, o legislador de Julho/2002 parecia ainda achar insuficiente a entrada em vigor do artigo 35.°, decidida menos de um ano antes. E isso mau grado o agravamento da crise económica e a manifesta inviabilidade do preceito, temas sobre os quais não diz nem uma linha. Conclui com uma habilidade:

Atendendo ao enquadramento descrito, impõem-se a concessão de um período inicial de adaptação a um novo regime e a consagração de um mecanismo eficiente através da cominação da dissolução automática ao fim de dois exercícios consecutivos sem que tenha sido regularizada a situação da empresa. Nestes termos, a dissolução imediata prevista no n.°4 do artigo 35.° só ocorrerá a partir do momento da aprovação das contas do exercício de 2004, ou seja, em 2005.

E de facto, o legislador de Julho/2002, perante o dispositivo gravoso, optou por agravá lo ainda mais — com a anunciada dissolução automática — remetendo, todavia, a sua aplicação para o então futuro ano de 2005.

VI. A reforma de 2002 (mais uma!) passou desapercebida, até 2004: não se aplicava e ninguém acreditava que se iria aplicar. Houve protestos e chamadas de atenção, na comunicação social(14) e, até, em obras de doutrina(15).

O legislador acabaria por intervir: um tanto tardiamente, mercê da crise política instalada nos finais de 2004. Assim surgiu o Decreto-Lei n.° 19/2005, de 18 de Janeiro.

A intenção de corrigir o (mau) passo de 2002 é clara, logo no seu preâmbulo(16). Reportando se ao infeliz Decreto-Lei n.° 162/2002, o legislador de 2005 vem dizer:

De entre as modificações introduzidas destaca-se a cominação, sem paralelo no espectro jus-societário europeu, da dissolução automática da sociedade.

E prossegue:
O presente diploma decorre de uma reponderação da questão a uma luz que se considera mais correcta e realista, instituindo um regime mais conforme com a letra e o espírito da 2.ª Directiva.

E passa a explicar o novo regime que estabelece.

3. Crítica de costumes

I. Antecipando conclusões, desde já alertamos para o facto de a 2.ª Directriz de Direito das sociedades se aplicar, apenas, a sociedades anónimas. Ora o artigo 35.° visa todas as sociedades, incluindo a mais modesta empresa familiar. Além disso, o artigo 35.°, logo na versão original, supera, em muito, as exigências comunitárias. Este pecado original foi purgado com uma suspensão de 15 anos. E então, ex abrupto:

— a reforma de 2001 vem pô lo em vigor;
— a reforma de 2002 vem agravá lo ainda mais, adiando porém a sua aplicação para 2005;
— a reforma de 2005 intenta resolver o problema: veremos em que termos.

II. Procurámos saber, junto de departamentos idóneos, quantas sociedades portuguesas cairiam sob a alçada do artigo 35.°, caso ele estivesse (ou tivesse estado) em vigor. Ninguém sabe(17).

Saberá o legislador? Os preâmbulos dos diplomas — particularmente o de 2002 e o de 2005, já que o de 2001 é omisso — perdem se em declarações empoladas (“estimula se o saneamento e a recapitalização”; “não se contemporiza com empresas descapitalizadas”; “combate a empresas fantasmas”) em vez de explicar, como seria oportuno:

— de quantas empresas falamos;
— quais as perspectivas de reunir o capital em falta e que capital é esse;
— quantas falências (entretanto: insolvências) se iriam provocar;
— quais, concretamente, as exigências comunitárias;
— porque razão é o legislador português (muito) mais rigoroso do que os seus congéneres estrangeiros, neste domínio;
— quanto capital se perde, para o estrangeiro, mercê de tal rigor;
— qual o papel da crise actual, em reformas deste tipo.

III. Suspeitamos que os preâmbulos não esclarecem ... porque também não sabem. E tal suspeita – oxalá seja engano nosso! — mais se adensa perante a deriva vocabular e normativa dos sucessivos legisladores.

Bem sabemos que os gabinetes ministeriais, seja qual for o tipo de Governo, se debatem com inúmeros obstáculos. Dificilmente acolhem juristas experientes. Além disso, vivem sob pressões contínuas dos mais diversos calendários. Fazem o que podem, sob o signo, bem português, do improviso.
Mas em certas áreas, há limites. O artigo 35.° é um deles.

II. Nota histórica e comparatística

4. O Código VEIGA BEIRÃO (1888)

I. A presença, no Direito português, de dispositivos destinados a enfrentar as perdas societárias não é novidade de inspiração comunitária. De facto, o artigo 120.° do Código Comercial de 1888, relativo aos casos de dissolução das sociedades anónimas, continha um § 4.°, com o seguinte teor:

Os credores duma sociedade anonyma podem requerer a sua dissolução, provando que, posteriormente a epoca dos seus contratos, metade do capital social está perdido; mas a sociedade póde oppôr se á dissolução, sempre que dê as necessarias garantias de pagamento aos seus credores.

II. O transcrito preceito vigorou durante 98 anos. Foi comentado e anotado por gerações de grandes juristas: ANDRIANO ANTHERO(18), CUNHA GONÇALVES(19) e PINTO FURTADO(20), como exemplos. Não deu azo a dúvidas, nem a sobressaltos.

O legislador de 1888 estava essencialmente preocupado com os credores: a ideia patente no preâmbulo de 2002! De facto, VEIGA BEIRÃO não veio obrigar a especiais esclarecimentos aos sócios (não bastarão as regras sobre as contas?) nem se preocupou com os deveres dos administradores (não são eles destituíveis?). Bastaria dar, aos credores, poderes eficazes, até ao limite requerido pela garantia dos seus créditos. A partir daí, manda o mercado.

E, obviamente: estamos perante uma típica questão de sociedades anónimas.

5. A lei alemã

I. O Direito alemão das sociedades anónimas merece uma especial atenção: trata se da ordem jurídica mais dinâmica e avançada do Continente; além disso, ela teve uma influência marcante no Direito europeu e, particularmente, na 2.ª Directriz, aqui em causa.

A presença de regras atinentes à perda de metade do capital social remonta ao AHGB de 1861, mais especificamente após a reforma de 1884(21). Curiosamente, o seu sentido geral manteve se, ao longo da evolução subsequente: o HGB de 1897, o AktG de 1937 e o AktG de 1965, com alterações subsequentes e hoje em vigor.

II. Dispõe o § 92(1), do AktG(22):
Quando emerja do resultado do balanço anual ou de um balanço intercalar ou quando seja de admitir, perante uma ponderação cuidadosa, que existe uma perda correspondente a metade do capital social, deve de imediato a direcção convocar a assembleia geral e comunicar lho.

Fundamentalmente, está em jogo um dever de informar os accionistas das perdas existentes(23). Apenas da hipótese de impossibilidade de pagamentos cabem deveres de abertura do processo de insolvência — § 92(2) – e de suspensão de desembolsos – § 92(3).

III. Explica a doutrina que, perante a assembleia geral extraordinária convocada para tomar conhecimento das perdas não há, obviamente (KARSTEN SCHMIDT), qualquer obrigação de elevar o capital(24). Essa medida visa, apenas, gerar a oportunidade para, depois, poderem ser tomadas outras iniciativas convenientes.

O objectivo da norma é, apenas, o garantir aos accionistas a informação imediata da perda, prevenindo que a direcção, isoladamente, controle o significado e o alcance de tal informação(25). Seria de todo impensável, a propósito de tal dever, codificar as saídas possíveis — e isso a haver medidas necessárias. Como adiante veremos, uma perda de metade do capital social pode não ter qualquer significado, em termos de crise.

6. As leis francesa e italiana

I. O Código de Comércio francês que, em 2000, absorveu formalmente o Código das Sociedades de 1966(26), vem dispor, no artigo 225 248/I, versão em vigor(27):

Se, em resultado de perdas constatadas pelos documentos contabilísticos, os capitais próprios da sociedade se tornarem inferiores a metade do capital social, o conselho de administração ou o directório, conforme o caso, devem (...) convocar a assembleia geral extraordinária para decidir se há ou não lugar à dissolução antecipada da sociedade.

E prossegue:

Se a dissolução não for decidida, a sociedade fica obrigada, até à conclusão do segundo exercício subsequente àquele no decurso do qual se verifica a constatação das perdas (...), a reduzir o seu capital num montante, pelo menos, igual ao das perdas (...)

II. Sempre segundo a lei francesa vigente(28), a convocação da assembleia deve intervir até quatro meses depois de constatadas as perdas. Além disso, apenas decorridos dois anos sobre o não funcionamento da assembleia é possível a qualquer interessado requerer, judicialmente, a liquidação. Ainda nessa altura: pode o tribunal conceder até seis meses, para a regularização do problema.

Embora mais rigoroso do que o regime alemão, o esquema francês fica longe das agruras lusitanas.

III. O Direito italiano das sociedades foi profundamente reformado em 2003. Interessa reter o artigo 2446.° do Código Civil, na redacção resultante dessa reforma(29):

Quando resulte que o capital diminuiu para além de um terço, em consequência de perdas, os administradores ou o conselho de gestão e, no caso de inércia deste, o conselho de vigilância devem, sem demora, convocar a assembleia para os procedimentos oportunos. À assembleia deve ser submetido um relatório sobre a situação patrimonial da sociedade, com as observações do colégio sindical (...)

De seguida:
Se no exercício subsequente a perda não se mostrar diminuída para além do terço, a assembleia que aprova tal balanço deve reduzir o capital na proporção das perdas (...)

Ficou patente a opção do legislador por uma intervenção, moderada mas clara, em termos técnico jurídicos(30). Também aqui nada há que se aproxime das nossas reformas de 1986, 2001, 2002 e 2005.

III. A 2.ª Directriz de Direito das sociedades

7. Relevo, conteúdo geral e âmbito

I. A justificação para a iniciativa que conduziu ao artigo 35.°, versão inicial, justificação essa retomada pelas confusas intervenções legislativas de 2001, 2002 e 2005, reside na 2.ª Directriz de Direito das sociedades ou, em designação oficial, Directriz n.° 77/91/CEE, do Conselho, de 13 Dez. 1976 ou, ainda(31):

Segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade(32).

Tem o maior interesse conhecer esse instrumento: no todo e na parte concretamente ora em causa(33).

II. Após um anteprojecto de 1965, foi apresentado um projecto, em 1970, convertido, depois de delicadas negociações, mormente pela adesão do Reino Unido, em proposta. Foi adoptada pelo Conselho, em 13 Dez. 1976, sendo publicada a 31 Jan. do ano seguinte.

III. A 2.ª Directriz abrange 44 artigos (ou 45, após a alteração de 1992). Tem o seguinte conteúdo geral(34):

— o artigo 1.° define o âmbito de aplicação da Directriz;
— os artigos 2.° a 5.° colocam diversos requisitos para a constituição de sociedades anónimas;
— os artigos 6.° a 14.° ocupam se do capital mínimo, da subscrição e das entradas;
— os artigos 15.° a 17.° versam a distribuição de bens aos accionistas e a perda grave de capital;
— os artigos 18.° a 24.° A regulam as acções próprias;
— os artigos 25.° a 29.° tratam o aumento de capital;
— os artigos 30.° a 39.° fazem outro tanto, em relação à sua redução;
— os artigos 40.° a 44.° compreendem disposições gerais e finais.

IV. O âmbito de aplicação da 2.ª Directriz é muito estrito: às sociedades anónimas – 1.°/135. O artigo 1.°/2 prevê que os Estados Membros possam não aplicar o dispositivo da Directriz às sociedades de investimento de capital variável e às cooperativas, constituídas sob a forma de sociedades anónimas. Já foi aventada a hipótese de se estudar o seu alargamento às sociedades por quotas: considerada, para já, fora de questão(36).

V. Põe se a questão de saber se a 2.ª Directriz fixa “mínimos” ou “máximos”(37). De facto, alguns dos seus preceitos são claramente “mínimos”: desde logo o artigo 6.°/1, quando fixa o capital ... mínimo. Outros, parecem “máximos”: segundo o artigo 17.°/2, para efeitos de “perdas graves”, a legislação do Estado Membro não pode fixar em mais de metade do capital subscrito o montante da perda considerada grave.

Perante isso, há que atender ao escopo das normas em causa, de modo a determinar a sua natureza(38). Isto dito: a preocupação da 2.ª Directriz, de acordo com o sentido geral do Tratado de Roma, é harmonizar e não igualizar(39). A harmonia é conseguida na base de uma aproximação mínima. Para além disso, se os Estados Membros lograrem refinar os seus Direitos das sociedades anónimas, excelente: para as Ciências nacionais e para a cultura da Europa.

8. Constituição (2.° a 5.°), capital, subscrição e entradas (6.° a 14.°)

I. O artigo 2.° da também 2.ª Directriz fixa indicações mínimas a inserir nos estatutos ou no acto constitutivo: tipo e “denominação”(40); objecto social; capital subscrito ou eventual capital autorizado; órgãos sociais, na medida em que não resultem da lei e duração, quando não indeterminada(41). O artigo 3.° reforça a ideia, com outras indicações: sede, valor nominal das acções subscritas, número de acções sem valor nominal, se a lei do Estado as permitir(42), os condicionalismos que limitem a transmissão das acções, as categorias de acções e as suas características, a espécie (nominativa ou ao portador) das acções, o montante do capital subscrito, o valor nominal das acções, quando o tenham, a identidade dos subscritores do pacto social, o montante (ou a estimativa) das despesas de constituição e quaisquer vantagens especiais concedidas aquando da constituição(43).

Estas indicações devem ser publicitadas, nos termos da 1.ª Directriz. Trata se de elementos mínimos.

II. O capital mínimo das sociedades anónimas foi fixado, no artigo 6.°, em 25.000 ECUS(44); hoje 25.000 euros. O capital subscrito não pode sê lo com indústria (“execução de trabalhos” ou “prestação de serviços”: artigo 7.°(45)).

As acções não podem ser emitidas abaixo do par (8.°/1), salvo especialidades nacionais para corretores (8.°/2). As acções subscritas devem ser realizadas, no mínimo, em 25%, aquando da constituição. Quando realizadas em espécie, devem sê lo totalmente no prazo de cinco anos (9.°).

III. As entradas em espécie são longamente reguladas no artigo 10.°(46). Prevê se, designadamente, um relatório a elaborar por um perito (ou mais), independente e reconhecido e que descreva e ateste o valor das entradas em causa. O relatório tem publicidade. Prevêem se, ainda, certas circunstâncias que dispensam este regime.

O artigo 11.° versa o que na doutrina alemã se designa “entradas ocultas em espécie” (verdeckte Sacheinlagen)(47), tendo se tornado num dos preceitos mais discutidos, na matéria. Consistem no seguinte: caso a sociedade, pouco após a sua formação, adquirir bens a sócios, temos uma fórmula de efectuar entradas não aparentes em espécie. Trata se de uma situação de base jurisprudencial alemã, já prevista, melhoradamente, no AktG(48) e cujo historial remonta ao velho ADHGB, de 1861(49). Ela surge agora no referido artigo 11.° da 2.ª Directriz(50): segue o regime das entradas em espécie, passados determinados limites(51).

IV. O sector agora em estudo remata com o dever de realizar as entradas (12.°) e com a aplicabilidade destas regras às sociedades anónimas provenientes de transformação: pelo menos até ulteriores directrizes (13.°)(52). Ficam ressalvadas as disposições legislativas dos Estados Membros sobre a competência e o processo a observar na modificação do pacto social (14.°, todos da 2.ª Directriz).

9. Distribuição de bens e perdas graves de capital (15.° a 17.°)

I. O artigo 15.° da 2.ª Directriz proíbe distribuições de bens da sociedade aos accionistas(53), sempre que, na data do encerramento do último exercício, o activo líquido seja inferior — ou passe a sê lo, por força da distribuição — à soma do montante do capital subscrito e das reservas que a lei ou os estatutos não permitam distribuir — n.° 1, a). As alíneas subsequentes precisam este dispositivo. O artigo 15.°/2 dispõe sobre o pagamento antecipado de dividendos, subordinando os a certos postulados. Trata se de garantir o capital das sociedades anónimas: um dos vectores fundamentais da 2.ª Directriz(54).

II. Quando porventura ocorram distribuições de bens ou de dividendos com violação do artigo 15.°, manda o 16.° que as mesmas sejam restituídas. A sociedade deverá, para tanto, provar que os accionistas visados conheciam ou não deviam ignorar a irregularidade da distribuição(55). Fundamentalmente, este preceito visa alicerçar a regra da intangibilidade do capital social(56).

III. Finalmente, o artigo 17.° dispõe sobre perdas graves do capital subscrito: um preceito cuja transposição, para o Direito português, tem provocado vincados problemas. Havendo perda grave no capital subscrito — que a legislação dos Estados Membros não pode fixar em mais de metade do mesmo — deve ser convocada uma assembleia geral para decidir se a sociedade terá de ser dissolvida ou se deve ser adoptada qualquer outra medida(57). Trata se de um preceito de origem alemã, que remonta ao velho ADHGB, de 1861, reformado em 1884 e cuja evolução retrata muito da História do Direito das sociedades(58).

10. Acções próprias (18.° a 24.°), aumento (25.° a 29.°) e redução do capital (30.° a 39.°)

I. A 2.ª Directriz do Direito das sociedades compreende um dispositivo bastante completo relativo à aquisição de acções próprias(59). Desta feita, o modelo que inflectiu o legislador comunitário foi o do common law(60). Isso não obstante haver já uma tradição continental de contenção no tocante à aquisição de acções próprias(61). E a razão é simples: adquirindo acções próprias, a sociedade descapitaliza se já que, por cada acção, sai da sociedade precisamente o valor que ela representa ou, melhor, que ela custou. Além disso, a administração passaria a dispor dos inerentes votos, perturbando toda a lógica da orgânica societária(62).

O artigo 18.°/1 proíbe a subscrição de acções próprias(63). Quando subscritas por terceiros em nome da sociedade, ter se ão feitas pelo próprio subscritor — n.° 2. Na hipótese de a legislação nacional permitir a aquisição de acções próprias, deverão ser seguidas certas condições mínimas: autorização pela assembleia geral, que fixará os seus termos; limite de 10% em relação ao capital subscrito; manutenção de certo activo líquido; a aquisição só pode incidir sobre acções totalmente liberadas. Admite se derrogação, com reservas, para salvaguardar prejuízos graves e iminentes. Os artigos subsequentes fixam o regime das acções próprias.

II. A 2.ª Directriz reporta se, em cinco artigos, ao tema do aumento de capital das sociedades anónimas(64). Faremos uma mera síntese.

O aumento de capital deve ser deliberado pela assembleia geral, com publicidade — 25.°/1; com a ressalva de os estatutos ou a própria assembleia fixarem um máximo, até ao qual a decisão pode caber a outro órgão — idem, n.° 2. Havendo aumento com emissão de novas acções, devem estas ser realizadas até ao mínimo de 25%; o prémio de emissão, quando exista, deve ser integralmente pago — artigo 26.°.

As acções emitidas em contrapartida de entradas em espécie devem ser liberadas em cinco anos — 27.°/1; haverá, ainda, um relatório adequado, nos termos previstos para a realização em espécie — 27.°/2(65). Quando um aumento não seja integralmente subscrito, o capital só será, de facto, aumentado até à concorrência da cifra efectivamente subscrita — 28.°.

O artigo 29.° reporta se, depois, a um instituto clássico do Direito das sociedades e, em especial, das sociedades anónimas: o direito de preferência dos accionistas na subscrição de novas acções(66). Entre vários aspectos(67), cumpre sublinhar a possibilidade de limitação ou de compressão desse direito pela assembleia geral — 29.°/4 — mediante um juízo de mérito; essa possibilidade, assente nos pressupostos formais e materiais aplicáveis, pode ser deferida, em certas circunstâncias, ao órgão habilitado, pela assembleia, a decidir o próprio aumento — 29.°/5.

III. O tema da redução de capital obteve uma minuciosa regulação comunitária. Presente estará a preocupação especial da tutela dos credores(68). A própria 2.ª Directriz merece, aliás, o epíteto de Directriz de protecção do capital das sociedades.

À partida, a redução de capital deve ser deliberada pela assembleia geral, com regras de quorum e de publicidade—30.°(69). Havendo várias categorias de acções, proceder se á a votações separadas pelas equivalentes categorias de accionistas—31.°.

Os credores anteriores à redução podem obter uma garantia para os créditos ainda não vencidos aquando da publicação da redução — 32.°/1. Cabe às leis nacionais prever que, antes de os credores terem sido pagos, nenhuma importância pode ser entregue aos accionistas — 32.°/2. As garantias são dispensáveis quando a redução vise cobrir perdas—33.°(70). A redução não deve ir abaixo do capital mínimo; todavia, os Estados Membros podem derrogar essa regra desde que a redução fique condicionada a um subsequente aumento, que alcance o mínimo em causa—34.°.

A amortização do capital subscrito sem redução do capital pode ser deliberada nas condições mínimas do artigo 35.°. Também a amortização forçada passa pelo crivo apertado do artigo 36.°, admitindo se, com regras, a redução por extinção de acções próprias ou equivalente—37.°. Procede se a votações separadas quando haja várias categorias de acções. As condições de admissibilidade das acções remíveis advêm do artigo 39.°.

11. Disposições gerais e finais (40.° a 44.°)

I. As disposições gerais contêm regras do maior relevo.
O artigo 40.° prevê que várias deliberações, designadamente a exclusão da preferência dos accionistas e várias situações de redução, exijam maioria qualificada não inferior a dois terços. Admitem se certas derrogações para favorecer a participação dos trabalhadores — 41.°.

O princípio do igual tratamento dos accionistas em circunstâncias idênticas é assegurado pelo artigo 42.°.

II. A vacatio foi fixada em dois anos, sendo os Estados Membros os destinatários do diploma: artigos 43.° e 44.°, ambos da 2.ª Directriz.

12. Alcance geral na União

I. A grande ordem dadora, na concepção da 2.ª Directriz, foi a alemã. Por isso, o Direito alemão foi o menos alterado, em termos de transposição(71). Quanto aos restantes, as alterações foram marcadas nos sistemas mais distantes do “núcleo” europeu: na Grã Bretanha e na Irlanda, não se previa nenhum capital mínimo, enquanto na Holanda faltavam regras sobre acções próprias. A 2.ª Directriz levou, pois, à introdução, nesses Países, de esquemas inteiramente novos(72). Em França, a transposição operou através da Lei n.° 81 1162, de 30 Dez. 1981 e, na Itália, pelo Decreto n.° 30, de 10 Fev. 1986(73).

II. A aproximação conseguida pela 2.ª Directriz entre os vários Direitos europeus sobre sociedades anónimas foi significativa. Os resultados obtidos obviaram ao aparecimento de esquemas exóticos, que pudessem tornar irreconhecíveis os Direitos em presença. As regras assim impostas são, nalguns casos, demasiado pesadas ou complexas. Tem se, por isso, reclamado a sua simplificação. Por outro lado, elas apresentam se insuficientes para sectores sensíveis, como o da banca e o dos seguros. Por isso houve, aí, que prever directrizes mais precisas.

Com todas estas limitações, a 2.ª Directriz ou Directriz de Capital logrou uma efectiva harmonização dos Direitos das sociedades anónimas da União.

IV. A transposição para o Direito português (alguns aspectos)

13. Generalidades; o anteprojecto RAÚL VENTURA e o Código das Sociedades Comerciais

I. A transposição da 2.ª Directriz para o Direito português foi, ao que sabemos, objecto apenas de um estudo do Prof. RAÚL VENTURA(74). Na altura — 1980 — os trabalhos relativos ao que viria a ser o Código das Sociedades Comerciais estavam, ainda, muito incipientes. Por isso, RAÚL VENTURA optou por um articulado corrido, muito próximo do próprio texto da Directriz e com os artigos identificados por letras. Tal articulado tanto poderia ser usado para alterar leis velhas — designadamente o Código Comercial — como para preparar leis novas(75). Sublinhamos a elegância da linguagem. A transposição tomaria corpo no actual Código das Sociedades Comerciais. Recordamos que a “... necessidade urgente de adaptar a legislação portuguesa às directivas da CEE, a que Portugal aceitou ficar vinculado, tornou inadiável a publicação do Código ...”, segundo as palavras do preâmbulo do Decreto-Lei n.° 262/86, de 2 de Setembro, que o aprovou(76).

A preocupação transpositora do legislador de 1986 foi, de resto e de modo assumido, mais longe do que o exigido pelas fontes comunitárias. O preâmbulo do Decreto-Lei n.° 262/86 chegou a proclamar que(77):

A frequência das relações societárias entre portugueses e estrangeiros, sobretudo europeus, impõe, aliás, uma harmonização progressiva dos regimes jurídicos.

Trata se de um ponto que não se prende com a liberdade de estabelecimento, mas com relações entre pessoas. De todo o modo, é curiosa tal preocupação, assim formulada e que bem se entende, no ambiente de entusiasmo que acompanhou a adesão ao Tratado de Roma.

II. Ainda o preâmbulo do Decreto-Lei n.° 262/86 multiplica as referências a medidas de transposição da 2.ª Directriz. Retemos os competentes textos:

Regulamenta o Código pormenorizadamente a obrigação de entrada dos sócios e a conservação do capital (artigos 25.° a 35.°), de acordo com a 2.ª Directiva Comunitária, disciplinando rigorosamente a fiscalização da realização das entradas (artigo 28.°), a aquisição de bens aos accionistas (artigo 29.°), a distribuição dos bens aos sócios (artigos 32.° e 33.°) e a perda de metade do capital (artigo 35.°).

(...)
Os preceitos sobre alterações do contrato em geral (artigos 85.° e 86.°) e, especialmente, sobre o aumento e redução do capital (artigos 87.° a 96.°), visam claramente reforçar a protecção dos sócios e dos credores sociais. É de ressaltar, a este propósito, que se transpuseram para o Código preceitos da 2.ª Directiva Comunitária sobre o aumento e redução do capital das sociedades por quotas e criou-se um direito legal de preferência na subscrição de quotas e acções (artigos 266.° e 452.° a 454.°)(78).

(...)
Regula-se a dissolução segundo as linhas tradicionais, acolhendo-se quanto a sociedades unipessoais a posição de Ferrer Correia e tendo presente o disposto na 2.ª Directiva da CEE(79).

(...)
Fixa-se em 5 000 000$00 o capital mínimo da sociedade anónima (artigo 276.°), em consonância com o preceituado na 2.ª Directiva comunitária(80).

(...)
Também em consonância com a 2.ª Directiva da CEE é limitada a possibilidade de a sociedade adquirir acções próprias, de modo a melhor garantir os direitos dos credores(81).

(...)
Consagra-se o direito de preferência dos accionistas nos aumentos de capital (artigos 458.° a 460.°), em conformidade com a orientação preconizada na já referida 2.ª Directiva(82).

III. Apesar de meramente ilustrativo, o preâmbulo do Decreto-Lei n.° 262/86 permite inferir alguns dos traços que caracterizam a transposição da 2.ª Directriz. Assim:

— não houve um plano de conjunto, salvo o que se disse quanto ao anteprojecto de RAÚL VENTURA;
— a matéria aparece dispersa por todo o Código;
— a transposição não se limitou às sociedades anónimas: houve áreas das sociedades por quotas atingidas, assistindo se ainda ao seu acolhimento na parte geral do Código: aplica se, nesse sector, a todas as sociedades.

De facto, a 2.ª Directriz traduz uma recolha de elementos europeus, particularmente alemães e, nalguns casos, anglo saxónicos, para reger as (grandes) sociedades anónimas. A sua generalização, na Nossa Terra, às pequenas e médias empresas dá corpo a uma das críticas que se têm vindo a formular ao Código das Sociedades Comerciais: a de tornar pesada e complexa a gestão das sociedades de menor porte.

14. Constituição, capital e entradas

I. A constituição das sociedades anónimas, particularmente no que tem a ver com as indicações que devem resultar do seu pacto social, deriva dos artigos 9.° e 272.°.

O artigo 5.° da 2.ª Directriz, que exige, no caso de dissolução por insuficiência do número de sócios, um prazo para que se possa recompor a pluralidade necessária foi acolhido no artigo 142.°/1, a). O legislador nacional foi cauteloso, retomando essa regra no artigo 464.°/3 e 4, especialmente dirigidos para as sociedades anónimas. A orientação consagrada já havia sido defendida por FERRER CORREIA(83). Hoje, perdeu um pouco o impacto, devido à generalização, também por via comunitária, das sociedades por quotas unipessoais(84).

II. O capital social mínimo das sociedades anónimas foi fixado em 5.000.000$00, correspondendo ao artigo 6.° da 2.ª Directriz(85). Hoje é de 50.000 euros, perante o artigo 276.°/3, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 343/98, de 6 de Novembro, no seu artigo 3.°/2 e 3. Não há sócios de indústria — 277.°/1.

As acções não devem ser emitidas abaixo do seu valor nominal, podendo ser descontadas as despesas de colocação por institui-ção de crédito — 298.°: equivale ao artigo 8.° da 2.ª Directriz. Pode ser diferida a realização de 70% do valor nominal das acções (277.°/2): o artigo 9.° da 2.ª Directriz permitiria ir aos 75%. O limite de 5 anos opera, na Directriz, para as entradas em espécie (9.°); o artigo 285.°/1 reporta essa norma às entradas em dinheiro(86).

Como vemos: trata se de normas de transposição simples. Todavia, sem uma iniciação específica ao Direito português, o jurista “europeu”, mesmo conhecendo a nossa língua, não daria com elas.

III. A matéria das entradas em espécie está prevista no artigo 10.° da Directriz. Ela consta do artigo 28.°. Recordamos o essencial.

As entradas em espécie traduzem se na transferência, para a sociedade, de direitos patrimoniais, susceptíveis de penhora e diferentes do dinheiro. Falamos em “direitos”: pode estar em causa qualquer situação distinta do direito de propriedade: por exemplo, o direito ao uso e fruição, direitos sobre bens imateriais, tais como patentes ou técnicas de saber fazer (know how). O artigo 28.°/1 fala em “... bens diferentes de dinheiro ...” (87). Trata se de uma fórmula excessivamente empírica para exprimir a ideia dos referidos direitos patrimoniais.

O dinheiro é de fácil avaliação: basta ver o montante, em função do princípio do nominalismo. Já a “espécie” pode ter valores subjectivos. Repare se que não basta, aqui, relevar o valor que, por acordo, os sócios lhe queiram atribuir: a sociedade tem um património objectivo, que interessa à comunidade e, em especial, aos credores. Por isso, o Direito preocupa se com o conhecimento do valor exacto dos “bens”, procurando que seja devidamente determinado. O artigo 28.° prevê, com pormenor, a preparação de um relatório elaborado por um revisor oficial de contas (ROC), devidamente distanciado e que avalie, objectivamente, os bens, explicando os critérios usados e declarando formalmente se o valor deles atinge o valor nominal indicado pelos sócios — n.° 3, d)(88).

IV. Ao relatório em causa deve ser dada especial publicidade – 28.°/5 e 6. Recordamos que o grande objectivo do trabalho exigido ao ROC é a defesa de terceiros: os credores da sociedade, os futuros adquirentes de posições sociais e o público em geral. Por isso, os próprios sócios estão, aqui, perante regras imperativas. Nem por comum acordo podem ser postergadas.

V. As entradas ocultas em espécie ou aquisição de bens a accionistas (11.° da Directriz) surgem, com pormenor, no artigo 29.°. Fica a originalidade de, tratando se de uma regra expressamente limitada a sociedades anónimas e a comanditas por acções, ela se situar na parte geral do Código.
O dever de realizar as entradas (12.°) ocorre nos artigos 27.° e 285.°, entre outros(89).

15. A defesa do capital

I. A defesa do capital das sociedades anónimas, no plano comunitário, é assegurada pelas regras restritivas quanto à distribuição de bens aos sócios e quanto às perdas graves do capital social. Vamos recordar brevemente o dispositivo português de transposição, quanto ao primeiro desses aspectos. O segundo, que constitui o objecto do presente escrito, será visto adiante, com mais pormenor.

II. No tocante à distribuição de bens, cabe reter o artigo 32.°, norma básica para a tutela dos credores:
Sem prejuízo do preceituado quanto à redução do capital social, não podem ser distribuídos aos sócios bens da sociedade quando a situação líquida desta, tal como resulta das contas elaboradas e aprovadas nos termos legais, for inferior à soma do capital e das reservas que a lei ou o contrato não permitem distribuir aos sócios ou se tornasse inferior a esta soma em consequência da distribuição.

A coerência do sistema é assegurada por um conveniente processo de distribuição de bens. Consta ele do artigo 31.°, traduzindo se, essencialmente, no seguinte:

— a distribuição de bens (salvo a hipótese de distribuição antecipada de lucros e outros casos previstos na lei) depende de deliberação dos sócios n.° 1;

— mesmo quando tomada, tal deliberação não deve ser executada pelos administradores quando tenham fundadas razões para crer: que alterações ocorridas no património social tornariam a distribuição ilícita perante o artigo 32.°, que, de todo o modo, violem os artigos 32.° e 33.° ou que assentou em contas inadequadas — n.° 2; quando optem pela não execução, os administradores devem requerer inquérito judicial;

— a distribuição também não terá lugar após a citação da sociedade “... para a acção de invalidade de deliberação de aprovação do balanço ou de distribuição de reservas ou lucros de exercício ...” n.° 4 sendo os autores de tal acção responsáveis, solidariamente, pelos prejuízos que causem aos outros sócios, quando litiguem temerariamente ou de má fé — n.° 5.

III. O artigo 16.° da 2.ª Directriz foi directamente transposto. Os bens indevidamente recebidos pelos sócios devem ser restituídos à sociedade: tal o sentido geral do artigo 34.°. Todavia, fica protegida a posição dos sócios de boa fé — 34.°/1 — sendo o todo aplicável aos transmissários dos direitos dos sócios — n.° 2.

Os credores podem propor acção para restituição, à sociedade, das importâncias em causa, tendo ainda acção contra os administradores — 34.°/3. O n.° 4 regula o ónus da prova, enquanto o n.° 5 alarga o dispositivo da restituição a “... qualquer facto que faça beneficiar o património das referidas pessoas dos valores indevidamente atribuídos”.
Temos, aqui, manifestações do instituto da repetição do indevido — artigos 476.°, do Código Civil.

16. Acções próprias

I. A temática relativa às acções próprias foi cuidadosamente transposta para os artigos 316.° e 325.°(90). Por seu turno, o artigo 24.° A da 2.ª Directriz, aditado pela Directriz n.° 92/101/CEE, do Conselho, de 23 de Novembro, foi transposto pelo Decreto-Lei n.° 328/95, de 9 de Dezembro.

O artigo 316.° equivale ao 18.° da 2.ª Directriz: proíbe, como regra, a aquisição de acções próprias, ainda que por interposta pessoa. No artigo 317.° condensam se as excepções facultadas pelos artigos 19.° e 20.° da Directriz.

II. A deliberação de aquisição, incluída no artigo 19.°/2 da 2.ª Directriz, consta com autonomia do artigo 319.°. Os empréstimos e as garantias para aquisição de acções próprias (23.°) surgem no artigo 322.° e o penhor (24.°), no 325.°. O importante artigo 324.° contém o regime das acções próprias, tal como provém do artigo 22.° da 2.ª Directriz. Os artigos 325.° A e 325.° B acolhem o regime do artigo 24.° A, da 2.ª Directriz, relativo à aquisição de acções próprias por sociedades dependentes. As epígrafes não são adequadas, mas o regime é claro.

III. O artigo 321.° consagra o princípio da igualdade de tratamento dos accionistas, nas aquisições e alienações de acções próprias. De facto, o princípio da igualdade de tratamento consta do artigo 42.° da 2.ª Directriz, mas reportando se a toda a matéria nela versada: não, apenas, ao tema das acções próprias.

Não haverá dúvidas em alargar o âmbito do artigo 321.°, em nome de uma interpretação conforme com a Directriz.

17. Aumento e redução de capital

I. A matéria relativa ao aumento e à redução do capital social das sociedades anónimas, inserida nos artigos 25.° a 39.° da 2.ª Directriz, foi transposta para o Capítulo VIII da Parte Geral do Código das Sociedades Comerciais, relativo às alterações do contrato: artigos 85.° a 96.°.

Quanto às alterações em geral: no Direito das sociedades, utiliza se “alteração” no sentido mais estreito de modificação dos estatutos que não tenha eficácia subjectiva, reduzindo (fusão) ou ampliando (cisão) as pessoas colectivas e que não conduza à adopção, por uma sociedade de certo tipo, de um tipo diverso.

O tema está regulado no Capítulo VIII da Parte geral, nos artigos 85.° a 96.°, distinguindo se, como indicado, entre alterações em geral, aumento de capital e redução do capital. A alteração do contrato de sociedade pode operar por modificação, supressão ou aditamento de cláusulas. Ela deve ser deliberada pelos sócios, salvo quando a lei permita, cumulativamente, atribuir essa função a outro órgão (85.°/1). Há que respeitar o tipo social em jogo (idem, n.° 2). Adoptada a alteração, deve a mesma ser consignada em escritura pública (85.°/3), tendo qualquer membro da administração o dever de a outorgar, com a maior brevidade e sem dependência de especial designação dos sócios (85.°/4)(91). A escritura pública pode ser dispensada nos casos previstos nas duas alíneas do artigo 85.°/3.

O artigo 86.° ocupa se da protecção dos sócios(92). Assim, só por unanimidade pode ser atribuído efeito retroactivo à alteração do contrato e, ainda então e como é lógico, apenas nas relações entre eles. Se a alteração impuser o aumento das prestações dos sócios, ela é ineficaz para os que, nele, não tenham consentido (n.° 1 e n.° 2, respectivamente).

II. A deliberação de aumento de capital(93) deve conter os requisitos elencados no artigo 87.°/1, mencionando expressamente:

a) A modalidade do aumento do capital;
b) O montante do aumento do capital;
c) O montante nominal das novas participações;
d) A natureza das novas entradas;
e) O ágio, se o houver;
f) Os prazos dentro dos quais as entradas devem ser efectivadas, sem prejuízo do disposto no artigo 89.°;
g) As pessoas que participarão nesse aumento.

O n.° 3 proíbe o aumento de capital na modalidade de novas entradas, enquanto não estiver definitivamente registado um aumento anterior, nem estiverem vencidas todas as prestações de capital, inicial ou proveniente de anterior aumento. Trata se de uma medida destinada a prevenir a capitalização artificial das sociedades.

As modalidades do aumento de capital abrangem:

— as novas entradas, seja de sócios, seja de terceiros que, assim, se tornam sócios;
— a incorporação de reservas, aproveitando o valor real do património da sociedade para formalizar capital;
— a transformação de dívidas em capital, passando os credores a sócios.

Em termos internos, o capital considera se aumentado e as participações constituídas a partir da celebração da escritura (88.°). Para efeitos exteriores, exige se o registo (14.°/1, do CRCom). O problema das entradas merece o artigo 89.°. Aplica se, tendencialmente, o regime das entradas aquando da constituição da sociedade(94). Com as seguintes especialidades:

— as entradas em espécie devem estar totalmente efectuadas até à celebração da escritura (89.°/2);
— as entradas em dinheiro, quando deferíveis, são exigíveis a partir do registo definitivo do aumento de capital (89.°/3);
— a deliberação de aumento caduca ao fim de um ano se a escritura não puder ser outorgada nesse prazo, por falta de realização das entradas.

Trata se de elementos a fiscalizar pelo notário (90.°). O aumento por incorporação de reservas obtém particulares cautelas legislativas (91.°)(95), regulando se o aumento das participações dos sócios (92.°) e prevendo se uma especial fiscalização (93.°). O respeito pela realidade subjacente assim o exige.

III. A redução do capital de uma sociedade pode pôr em crise os direitos e as expectativas de terceiros. Compreende se que a lei a rodeie de cuidados vincados(96): na linha dos artigos 30.° a 39.° da 2.ª Directriz, ora transposta.

Logo a convocatória deve ter as especificações do artigo 94.°. Faltando, a deliberação é nula. A redução, uma vez deliberada, não pode ser consignada em escritura pública nem registada sem que a sociedade tenha, primeiro, obtido autorização judicial (95.°/1). Essa matéria vem regulada nos artigos 1487.° e 1488.°, do Código de Processo Civil. A autorização judicial é dispensada quando a redução vise cobrir perdas (95.°/3), seguindo se, então, a tramitação do artigo 95.°/4. A redução pode conduzir a um capital inferior ao mínimo legal, desde que fique expressamente condicionada a um aumento igual ou superior a esse mínimo (96.°): uma denominada operação “acórdeão”.

IV. Uma menção especial deve ser feita ao direito de preferência dos accionistas na subscrição de novas acções(97). A matéria inclui se nos artigos 456.° e seguintes, que contemplam algumas especialidades de regime no tocante ao aumento e redução do capital das sociedades anónimas. O direito de preferência, o seu exercício e a sua limitação ou supressão, constam dos artigos 458.°, 459.° e 460.°. A preferência dos sócios nos aumentos de capital a realizar em dinheiro consta, ainda, do artigo 266.°, relativo a sociedades por quotas.

18. A densificação regulativa

I. A 2.ª Directriz promoveu, no nosso Direito, uma densificação regulativa do Direito das sociedades. Efectivamente, diversos institutos, desde as entradas em espécie até às acções próprias, obtiveram uma atenção do legislador que permitiu colocá las no topo das problemáticas jurídicas europeias. E em regra, isso foi feito com a maior das minúcias.

II. A tentação de 1986 foi simples: alargar muitas das regras comunitárias, destinadas às sociedades anónimas, aos diversos tipos societários, através da sua inserção na parte geral do Código. Fazendo o, o legislador nacional foi para além do requerido, em termos comunitários. Dificulta a vida das pequenas e médias empresas. Esta disfunção ainda se torna mais patente se tivermos em conta que, mesmo no núcleo das sociedades anó-nimas, a palavra de ordem é, hoje, a da simplificação da 2.ª Directriz(98).

Uma interpretação conforme com a 2.ª Directriz exigirá que se tenham em conta os tipos societários a que se vão aplicar as regras “gerais” dela provenientes: aplicação plena, no caso das anónimas; aplicação eventualmente reduzida, em termos teleológicos, nos restantes.

V. O regime de 2005

19. As perdas graves

I. Feito o excurso que se impunha pelo Direito comparado e europeu, regressemos ao nosso objecto nuclear: a perda de metade do capital social e a reforma de 2005.

A previsão básica, ora presente no artigo 35.°, é a seguinte:

1. Resultando das contas de exercício ou das contas intercalares, tal como elaboradas pelo órgão de administração, que metade do capital social se encontra perdido, ou havendo em qualquer momento fundadas razões para admitir que essa perda se verifica (...)

Contas de exercício são as previstas no artigo 65.°/1, com referência a cada exercício anual(99). As contas intercalares situam se entre as contas de exercício, podendo ser requeridas por lei especial ou pelos estatutos ou, ainda, derivar de mera prática interna.

II. O artigo 35.°/1 prevê ainda a hipótese de “fundadas razões” levarem a admitir as tais perdas graves. Não há, aqui, diversamente do que sucede no § 92.°(1) do AktG alemão, um dever de indagar a existência de tais perdas. As “fundadas razões” serão, no fundo, aquelas que se imponham ao gestor normal, colocado na posição do gestor real. Para serem “fundadas” elas deverão, de todo o modo, arrancar de umas quaisquer contas anteriores. Por exemplo, assim sucederá na hipótese de as contas de exercício mostrarem uma situação muito próxima da fronteira, havendo, depois, um manifesto período de actuação em perda.

Tudo isto traduz um alargamento em relação à redacção anterior — portanto: a proveniente do Decreto-Lei n.° 162/2002, de 11 de Julho(100) — que apenas apresentava, como referencial, as contas de exercício.

III. Seja como for, o artigo 35.°/2, inspirando se, desta feita, no modelo italiano, veio esclarecer:

Considera se estar perdida metade do capital social quando o capital próprio da sociedade for igual ou inferior a metade do capital social.

Abandonou se a referência, feita na reforma de 2002, ao “... capital próprio constante do balanço do exercício ...”, uma vez que a existência das perdas pode, agora, ser apurada na base dos balanços intercalares ou das “fundadas razões”.

IV. Os capitais próprios abrangem, além do capital social, as reservas de ágio, as prestações dos accionistas, a reserva legal, as reservas livres e outras rubricas. Na lógica da lei, haverá que lhe subtrair o passivo. Todavia, não é pacífico, entre os peritos, o exacto alcance desse capital e, designadamente, se abrange expectativas de negócio e reavaliações(101). Em situações de fronteira e no silêncio do legislador, tudo dependerá das técnicas contabilísticas utilizadas.

20. As consequências

I. Verificadas as tais perdas graves — 35.°/1, 2.ª parte:

(...) devem os gerentes convocar de imediato a assembleia geral ou os administradores ou directores requerer prontamente a convocação da mesma, a fim de nela se informar os sócios da situação e de estes tomarem as medidas julgadas convenientes.

Desde logo — e com o devido respeito — merece reparo a pesada redacção de todo este preceito. Haveria outros modos de exprimir o pretendido sem, num único período, incluir uma dezena de predicados. Não caberia, aliás, a este normativo especificar o modo de convocar a assembleia geral, figura que, de resto, só é referida, no Código, a propósito de sociedades anónimas.
v II. Além do dever de convocação, a lei determina a ordem do dia mínima, ainda que usando uma linguagem menos curial(102). Assim, sempre do novo artigo 35.°:

3. Do aviso convocatório da assembleia geral constarão, pelo menos, os seguintes assuntos para deliberação pelos sócios:

a) A dissolução da sociedade;
b) A redução do capital social para montante não inferior ao capital próprio da sociedade, com respeito, se for o caso, do disposto no n.° 1 do artigo 96.°;
c) A realização pelos sócios de entradas para reforço da cobertura do capital.

A dissolução por deliberação dos sócios opera nos termos do artigo 141.°/1, b).
A redução do capital social deve observar os artigos 94.° e seguintes. Note se que a convocatória terá de conter os elementos aí especificados. Tratando se, como se trata, de cobrir perdas, fica dispensada a autorização judicial (95.°/3). A ressalva do capital mínimo (96.°) sempre teria aplicação, sendo dispensável o final da alínea b), acima transcrita.

Quanto à “realização de entradas”: a competente deliberação especificará que tipo de prestações estarão em jogo e qual o ritmo da sua realização, dentro dos fins da lei.

III. Os três pontos elencados são, apenas, pontos para deliberação dos sócios. Nenhum deles tem de ser aprovado. Desaparece a dissolução automática, tendo, consequentemente, sido suprimida a alínea f) do artigo 141.°/1, adoptada pelo Decreto-Lei n.° 162/2002, de 11 de Julho.

O legislador considerou que, não havendo redução do capital, bastaria publicitar a situação das perdas graves. Donde a adenda feita ao artigo 171.°/2, de modo a obrigar, nos actos externos(103), a publicitar:

(...) o montante do capital próprio segundo o último balanço aprovado, sempre que este for igual ou inferior a metade do capital social.

Pode não haver nenhum balanço aprovado relativo a esse tema, sendo todavia sabido, com “fundadas razões”, que se verificaram as perdas graves aqui relevantes.
Além disso, não vislumbramos qualquer exequibilidade para tal preceito.

21. Sanções

I. Quid iuris se os administradores não executarem o artigo 35.°, versão 2005? Já vimos que desapareceu a dissolução automática. E também desapareceu o “dever de propor”: tudo se queda, agora, por um dever de convocar ou de fazer convocar a assembleia geral, com uma certa ordem do dia.

Paralelamente, o legislador não tocou no artigo 523.°. Perante a vigente textura do artigo 35.°, esse preceito perdeu sentido útil.

II. Resta concluir que o actual artigo 35.° pode operar como fonte de deveres legais, para efeitos de responsabilidade civil dos administradores para com a sociedade (72.°/1, na parte em que refere “omissões”) e para com os credores sociais (78.°/1). Dada fórmula restritiva do artigo 79.°/1, ao restringir se aos danos directos, queda, como via de responsabilidade perante sócios e terceiros, o apelo às normas de protecção (artigo 483.°/1, do Código Civil, 2.ª parte).
As hipóteses de actuação de tais remédios são académicas.

VI. Em tema de conclusão

22. A aproximação à 2.ª Directriz

I. Apesar dos óbices apontados, particularmente formais, o Decreto-Lei n.° 19/2005, de 18 de Janeiro, logrou quebrar o circulus vitiosus que nos vinha desde 1986 e que o legislador de Julho/2002 agravou: ou se suspendia o artigo 35.° ou se engendrava um esquema especialmente pesado para as empresas nacionais.

Nenhum apelo à 2.ª Directriz das sociedades comerciais justificava a solução rigorosa de 1986 nem, muito menos, a versão ainda mais dura de 2002.

II. De facto, a 2.ª Directriz começa, como vimos, por ser aplicável apenas a sociedades anónimas — artigo 1.°: o artigo 35.° aplica se a todas as sociedades. A opção nacional de generalizar um dispositivo pensado e acordado apenas para as sociedades anónimas vem fazer, sem vantagem, do Direito português das sociedades de pessoas, o mais gravoso da Europa. Repare se que tal opção não ocorreu, apenas, no tocante ao artigo 35.°: ele operou, em geral, em toda a transposição da 2.ª Directriz.

É certo que alguns países, como a Alemanha e a França, prevêem dispositivos similares para as sociedades por quotas. Todavia: por um lado, nunca nesses ordenamentos se alcançaram os rigores do artigo 35.°, versão 1986 ou versão 2002; por outro, as sociedades por quotas funcionavam, nesses países, como (pequenas) sociedades de capitais enquanto, entre nós, mercê do crescente desuso das sociedades em nome colectivo, as sociedades por quotas dão corpo a sociedades de pessoas. Ora é para enfrentar particularidades deste tipo (e doutros) que o Tratado da União prevê a figura das directrizes. Cabe ao legislador nacional proceder a uma verdadeira transposição que tenha em conta as particularidades de cada País.

III. Se atentarmos, agora, no preceito relevante da 2.ª Directriz — o artigo 17.° — encontramos o seguinte:
1. No caso de perda grave do capital subscrito, deve ser convocada uma assembleia geral no prazo fixado pelas legislações dos Estados Membros, para examinar se a sociedade deve ser dissolvida ou se deve ser adoptada qualquer outra medida.

2. Para os efeitos previstos no n.° 1, a legislação de um Estado Membro não pode fixar em mais de metade do capital subscrito o montante da perda considerada grave.

A 2.ª Directriz não prevê:
— nem qualquer dever de deliberar a dissolução;
— nem qualquer dever de reduzir o capital;
— nem qualquer dever de proceder a contribuições suplementares;
— nem qualquer dever específico de publicidade.

As opções do Código constituem, para nós, verdadeiro enigma. E quanto à dissolução automática que chegou a ser prevista em 2002: sem palavras.

IV. Neste contexto, a reforma de 2005 atendeu, finalmente, ao sentido da 2.ª Directriz, aproximando dela a lei portuguesa. Em boa hora.

Resta, porém, o inusitado dever de publicidade ora inserido no artigo 171.°/2. E o facto de esse preceito se destinar a letra morta não é consolo.

Não vemos que suplemento de protecção aos credores possa advir de tal dispositivo. Qualquer operação significativa levará sempre os interessados a consultar as contas e, daí, a aperceber se mas agora, no contexto! das perdas graves. Estas, atendendo ao sector — por hipótese ou ao facto de se tratar de empresa em início de actividade, podem nada ter de alarmante.
Mas publicitar, em papel timbrado, uma situação de perda grave só pode é dificultar qualquer recuperação.

23. Desafio ao legislador

I. O martírio do artigo 35.° ficará nos anais dos insólitos legislativos nacionais. Acima antecipámos a crítica de costumes que o caso impunha. No essencial:

— invoca se legislação comunitária sem a conhecer ou, pelo menos, sem a ter minimamente presente;
— legisla se sem ter em conta a realidade nacional e sem ponderar as consequências das opções tomadas;
— actua se em contraciclo;
— redige se sem os cuidados formais requeridos;
— padece se de incontinência preambular.

Perante isso, parece mesmo dispensável acentuar a grande pressão hoje existente no sentido da simplificação da 2.ª Directriz, vivida, na União, como entrave ao desenvolvimento(104). Nesse ambiente, para quê executá la?

II. Vamos, porém, mais longe. O Estado Português tem de repensar, com coerência, a sua posição na União Europeia. O Direito português deve — sem prejuízo para a tradição nacional — ser utilizado com sabedoria, num contexto que cada vez mais nos escapa.

No grande espaço plurilegislativo da União, os próprios ordenamentos nacionais vão estar em concorrência. O capital e os meios materiais e humanos que ele atrai vão escolher, para fixarem as sociedades de que careçam, os Estados cujos ordenamentos sejam claros, equilibrados, desburocratizados e, dentro do leque possível perante as leis europeias: menos constrangentes.

III. Ora o legislador português, no termo de um processo mental que não logramos, opta, sistemática e continuamente, sempre pelas vias mais difíceis. O artigo 35.° é um exemplo extremo, com rigores, em 1986 e em 2002, que nenhuma lei comunitária pensaria impor. Mas mesmo agora: para quê, em 2005 — sempre em contraciclo económico e jurídico! — vir estabelecer um dever de publicidade que nenhuma directriz predispõe? Temos muitos outros exemplos. A transposição geral da 2.ª Directriz foi feita, desnecessariamente, de modo a atingir todas as sociedades, quando apenas as anónimas eram visadas por Bruxelas. A panorâmica do nosso actual Direito das sociedades demonstra uma furor europeu sem par: em todos os meandros, Lisboa abdica continuamente das hipóteses simplificativas conferidas por Bruxelas, optando pelas vias mais rigorosas(105). Temos, disso, outro (infeliz) exemplo no recente regime das sociedades anónimas europeias, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 2/2005, de 4 de Janeiro.

IV. A complicação, a falta de clareza e a burocracia asfixiante do nosso Direito das sociedades têm de encontrar solução. Mas alertamos, agora, quanto ao fundo: podendo optar, nenhum agente económico vai sujeitar as suas sociedades a um Direito interno que, por sistema, escolhe sempre as mais rigorosas soluções oferecidas por Bruxelas, ultrapassando as, mesmo, dos modos mais extremos.

E quanto às nossas sociedades nacionais, obrigadas a concorrer com as estrangeiras: além de tudo o mais, arrastam, com elas, a canga de um sufocante excesso de zelo “europeu”.

V. Fica um repto ao legislador português: a reforma do nosso Direito das sociedades fazendo se, dele, um atraente espaço jurídico europeu, capaz de ajudar a nossa economia e de apelar, pelas suas facilidades equilibradas, à riqueza da Europa. Exige método e consciência da opção. Quanto a cientistas do Direito: temos muitos e dos melhores. Não é esse o problema.


Notas:

(*) O presente inédito destina se aos Estudos em Memória do Prof. Doutor Fernando Olavo.

(1) Os artigos não acompanhados da sua fonte pertencem ao Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 262/86, de 2 de Setembro, com alterações subsequentes. As nossas obras Da perda de metade do capital social das sociedades comerciais, ROA 1996, 159 177, Manual de Direito das sociedades (2004) e Direito europeu das sociedades (2005) são citadas apenas pelos títulos, sem qualquer outra referência.

(2) Quanto à aplicação deste preceito: STJ 5 Jul. 2001 (BARATA FIGUEIRA), CJ/Supremo IX (2001) 2, 170 172 (171/II).

(3) O artigo 544.° equivalia, no fundo, ao artigo 120.° do Código VEIGA BEIRÃO, abaixo referido, sendo aplicável às sociedades por quotas por via do artigo 42.° da Lei de 11 Abr. 1901; em 1986, as sociedades por quotas passaram a não estar sujeitas a qualquer regime atinente a perdas graves ... sem qualquer justificação; cf. PAULO DE TARSO DOMINGUES, A perda grave do capital social (A propósito da recente entrada em vigor do artigo 35.° do Código das Sociedades Comerciais), em Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria (2003), 739 791 (741).

(4) Modificou, pela mesma óptica o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 513 Q/79, de 26 de Dezembro, que então regulava as sociedades de advogados (hoje rege o Decreto-Lei n.° 229/2004, de 10 de Dezembro) e o artigo 80.°, do Código do Notariado (2.° e 3.°). Ocupou se, ainda, de certos reconhecimentos com menções especiais, fixando a sua força probatória (5.° e 6.°).

(5) Artigo 2.°/2 da Lei n.° 74/98, de 11 de Novembro, hoje alterado e republicado pela Lei n.° 2/2005, de 24 de Janeiro.

(6) Rectificado nos termos da Declaração de Rectificação n.° 7/2005, de 18 de Fevereiro.

(7) Mais precisamente: no n.° 7, 7.° parágrafo.

(8) Quanto à interpretação do artigo 35.°, na sua versão original: RAÚL VENTURA, Dissolução e liquidação de sociedades (1987), 136 149.

(9) Da perda de metade do capital social, 176. Cf. LUÍS BRITO CORREIA, Direito comercial, 2.° vol. — Sociedades Comerciais (1989), 350 ss..

(10) A saber: a Lei n.° 41/86, de 27 de Setembro.

(11) Da perda de metade do capital social, 177.

(12) Manual de Direito das sociedades, 563.

(13) Parágrafo 3.° do preâmbulo do Decreto-Lei n.° 162/2002, de 11 de Julho.

(14) Cf. CARLA AGUIAR, Governo recua na dissolução automática e impõe obrigações, em Diário de Notícias/Negócios, 8 de Dezembro de 2004, 40.

(15) Manual de Direito das sociedades, 554 555 e 563 e PAULO DE TARSO DOMINGUES, Capital e patrimónios sociais, lucros e reservas, em Estudos de Direito das sociedades, 7.ª ed. (2005), 129 177 (156 ss., 159, falando em “solução exagerada”). Desse mesmo Autor, cf. A perda grave do capital social cit., 742, onde, contudo, se vem aplaudir o regime de 2001.
Parece nos naïf a ideia de que as associações patronais (subentendendo se: o patronato e os capitalistas) estariam contra as reformas de 2001 e 2002: a falência de numerosas empresas é, antes de mais, uma catástrofe para os seus trabalhadores. Pela natureza das coisas, parece lógico que o alarme parta, todavia, das empresas.

(16) Por curiosidade: o Decreto-Lei n.° 162/2002, de 11 de Julho, foi aprovado sendo Primeiro Ministro JOSÉ MANUEL DURÃO BARROSO e Ministro da Justiça MARIA CELESTE CARDONA, enquanto o Decreto-Lei n.° 19/2005, de 18 de Janeiro, tinha, nos mesmos cargos, PEDRO SANTANA LOPES e JOSÉ PEDRO AGUIAR BRANCO, respectivamente.

(17) Os números não oficiais são impressionantes: nos finais de 2004, a Associação Industrial Portuguesa estimava em 27.000 as empresas portuguesas que, em 2005 e mercê da reforma de 2002, iriam encerrar; já a Dun & Bradstreet fazia uma estimativa de “apenas” 2.800 falências. O próprio Estado teria recorrido à técnica de (re)transformar em empresas públicas as suas sociedades em perigo, para não ter de lhes injectar capital – Diário de Notícias/Negócios, de 8 Dez. 2004, 40.

(18) ANDRIANO ANTHERO, Comentario ao Codigo Commercial Portuguez, 1 (1913), 232.

(19) LUIZ DA CUNHA GONÇALVES, Comentário ao Código Comercial Português, 1 (1914), 300.

(20) JORGE PINTO FURTADO, Código Comercial Anotado, vol. I, Artigos 1.° a 150.° (1975), 352.

(21) Quanto à evolução histórica da experiência alemã: Da perda de metade do capital social, 160 ss. e 170 ss..

(22) UWE HÜFFER, Aktiengesetz, 6.ª ed. (2004), 460 ss..

(23) KLAUS PETER MARTENS, Die Anzeigepflicht des Verlustes des Garantiekapitals nach dem AktG und dem GmbHR – Zur Informationspolitik in den Kapitalgesellschaften, ZGR 1972, 254 288 (256 ss., 286 ss.) e WELF MÜLLER, Der Verlust der Hälfte des Grund oder Stammkapitals, ZGR 1985, 191 213 (212 213, o resumo).

(24) KARSTEN SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, 4.ª ed. (2004), 895.

(25) GEORG WIESNER, no Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, vol. 4, Aktiengesellschaft, 2.ª ed. (1999), § 25, 51 (266 267).

(26) Cf., quanto a esta evolução, Manual de Direito das sociedades, 76 79.

(27) Trata se de um preceito proveniente do artigo 241 do Código das Sociedades, aprovado pela Lei n.° 66 537, de 24 de Julho de 1966. Cf. o Code de Commerce da Dalloz, 99.ª ed. (2004), 300.

(28) Vide, além do texto da lei, PHILIPPE MERLE, Droit commercial/Sociétés commerciales, 9.ª ed. (2003), 688 689.

(29) ROBERTO TRIOLA, Codice civile annotato, 3.ª ed. (2003), 2230. Este texto está em vigor desde 1 Jan. 2004.

(30) GIOVANNI LO CASCIO, Società per azioni/Obbligazioni, bilancio, recesso, operazioni sul capitale (artt. 2410 2447 c.c.) (2003), 541 ss. (542 e passim).

(31) Recordamos que a expressão portuguesa correcta é directriz; apenas usamos “directiva” em transcrições.

(32) JOCE N.° L 26, 1 13, de 31 Jan. 1977. O texto (corrigido) pode ser visto em Direito europeu das sociedades, 181 203. A 2.ª Directriz foi alterada pela Directriz n.° 91/101/CEE, de 23 Nov., num ponto que não está aqui em causa.

(33) Para mais elementos: Direito europeu das sociedades, 207 ss..

(34) Cf. HENRIK DRINKUTH, Die Kapitalrichtlinie – Mindest oder Höchtsnorm (1998), 117 ss., e a sistematização por ele adoptada.

(35) GÜNTHER CHRISTIAN SCHWARZ, Europäisches Gesellschaftsrecht/Ein Handbuch für Wissenschaft (2000), 364 e RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva do Conselho da CEE sobre o Direito das sociedades, DDC 3 (1980), 5 152 (8).

(36) MATHIAS HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. (2003), 105 106.

(37) Recorde se o sugestivo título de DRINKUTH, Die Kapitalrichtlinie – Mindest oder Höchtsnorm cit., especialmente 58 ss..

(38) HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 107.

(39) ERNST STEINDORF, Gesellschaftsrechtliche Richtlinien der EG und strengeres staatliches Recht, EuZW 1990, 251 254 (254/I): a 2.ª Directriz não pode ser interpretada independentemente do Direito primário. Em sentido paralelo, GRUNDMANN, Europäisches Gesellschaftsrecht cit., 140-141.

(40) A tradução correcta seria firma (e não denominação), uma vez que estamos perante uma designação de uma sociedade comercial; na versão alemã: Firma.

(41) RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva cit., 10-11.
(42) Não é o caso em Portugal.

(43) Cf. DRINKUTH, Die Kapitalrichtlinie cit., 117 ss., HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 108 111 e SCHWARZ, Europäisches Gesellschaftsrecht cit., 365 366.

(44) Cf. RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva cit., 22-23.

(45) Sobre todo este grupo de preceitos: DRINKUTH, Die Kapitalrichtlinie cit., 129 ss..

(46) Cf. JOACHIM GANSKE, Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1976, DB 1978, 2461 2465 (2462/I), WELF MÜLLER, Zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Kapitalschutzrichtlinie), Wpg 1978, 565 574 (569 ss.) e SCHWARZ, Europäisches Gesellschaftsrecht cit., 371 ss..

(47) MARCUS LUTTER/CHRISTIAN GEHLING, Verdeckte Sacheinlagen/Zur Entwicklungen der Lehre und zu den europäischen Aspekten, WM 1989, 1445 1460 (1447/II ss.) e WIENAND MEILICKE, “Verschleierte” Sacheinlage und EWG Vertrag, DB 1990, 1173 1179.

(48) Cf. HÜFFER, Aktiengesetz, 6.ª ed. cit., § 27, Nr. 7 (149) e § 52, Nr. 2 ss. (254 ss.); a tradução portuguesa dos textos em causa pode ser confrontada em RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva cit., 31 32.

(49) WIENAND MEILICKE, Die “verschleierte” Sacheinlage – eine deutsche Fehlentwicklung (1989), 37 ss..

(50) HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 118 120 e SCHWARZ, Europäisches Gesellschaftsrecht cit., 375 ss..

(51) MEILICKE, Die “verschleierte” Sacheinlage cit., 53 ss..

(52) RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva cit., 35 36.

(52) Ou “dividendos em espécie”; cf. MAGDALENA LEINEKUGEL, Die Sachdividende im deutschen und europäischen Aktienrecht (2001), 11 ss..

(54) SCHWARZ, Europäisches Gesellschaftsrecht cit., 378 ss..

(55) HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 121 ss., com indicações.

(56) Cf., com elementos comparatísticos, LEINEKUGEL, Die Sachdividende cit., 43 ss. e JULIA NIENHAUS, Kapitalschutz in der Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung (2002), 237 ss..

(57) HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 127 ss., também com indicações e SCHWARZ, Europäisches Gesellschaftsrecht cit., 381.

(58) Cf. os nossos Da perda de metade do capital social das sociedades comer-ciais, ROA 1996, 157 177 (171 ss.) e Manual de Direito das sociedades 1 cit., 558 ss.. Tem ainda interesse confrontar RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva cit., 62 ss..

(59) DRINKUTH, Die Kapitalrichtlinie cit., 183 ss. e HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 129 ss..

(60) Cf. MATHIAS HABERSACK, Rückerwerbbare Aktien auch für deutsche Gesell-schaften, FS Lutter 2000, 1329 1346 (1335 ss.). Outras indicações em HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 129, nota 90. Como obra actual de referência: BARBARA POZZO, L’acquisto di azioni proprie/La storia di un problema in un’analisi di diritto comparato (2003), XVII + 555 pp.. Quanto à 2.ª Directriz cf., aí, 199 ss., com múltiplos elementos.

(61) Recorde se o clássico: KONRAD COSACK, Eigene Aktien als Bestandteile des Vermögens einer Aktiengesellschaft, 1907. As restrições à aquisição de acções próprias datam, na Alemanha, da Novela de 1931.

(62) Entre nós, a obra de referência anterior aos textos comunitários — mas tendo já em conta a proposta de 2.ª Directriz – é a de RAÚL VENTURA, Auto participação da sociedade: as acções próprias, ROA 1978, 217 277.

(63) Cf. GANSKE, Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz cit., 2463/I, MÜLLER, Zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie cit., 569 ss..

(64) DRINKUTH, Die Kapitalrichtlinie cit., 222 ss. e HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 133 ss..

(65) RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva cit., 73-74.

(66) KARSTEN SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, 4.ª ed. cit., 901 ss., com múltiplas indicações.

(67) Cf. PEDRO DE ALBUQUERQUE, Direito de preferência dos sócios em aumentos de capital nas sociedades anónimas e por quotas (1993), 109 111 e RAÚL VENTURA, Adaptação cit., 76 95.

(68) HABERSACK, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed. cit., 144.

(69) RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva cit., 101 ss..

(70) SCHWARZ, Europäisches Gesellschaftsrecht cit., 399.

(71) Lei de 13 Dez. 1978; a Directriz 92/101/CE não deu azo a nenhuma transposição, uma vez que já correspondia ao estrito Direito alemão.

(72) Cf. SCHWARZ, Europäisches Gesellschaftsrecht cit., 363 (Nr. 571).

(73) Quanto aos outros países cf. o quadro de SCHWARZ, ob. cit., 359 361 e, quanto à Directriz n.° 92/101/CE, 361 362.

(74) RAÚL VENTURA, Adaptação do Direito português à Segunda Directiva cit., 135 152: um anteprojecto de articulado.

(75) RAÚL VENTURA, Adaptação cit., 135.

(76) Vide o preâmbulo em causa, n.° 2, 5.° §.

(77) Idem, n.° 3, 5.° §/2.

(78) Preâmbulo, n.° 11. Os artigos 452.° a 454.°, depois alterados pelo Decreto-Lei n.° 328/95, de 9 de Dezembro, não tinham a ver com a preferência dos accionistas na subscrição de novas acções: tratava se, na realidade, dos artigos 458.° a 460.°.

(79) Preâmbulo, n.° 14.

(80) Preâmbulo, n.° 26, 3.° §.

(81) Preâmbulo, n.° 28, 2.° §.

(82) Preâmbulo, n.° 31.

(83) A. FERRER CORREIA, O problema das sociedades unipessoais, BMJ 166 (1967), 183 217 (216 217, com um projecto legislativo). Este trabalho inseriu se num ciclo destinado, precisamente, à preparação do Código das Sociedades Comerciais.

(84) 12.ª Directriz das Sociedades Comerciais, transposta pelo Decreto Lei n.° 257/96, de 31 de Dezembro.

(85) No anteprojecto de RAÚL VENTURA, Adaptação cit., 136, o correspondente preceito estava em branco.

(86) O legislador português, dentro das hipóteses abertas pela Directriz, mostra uma certa tendência para as soluções mais severas. Não descortinamos qual a razão dessa postura.

(87) Cf., sobre o tema, PAULO DE TARSO DOMINGUES, Do capital social/Noção, princípios e funções, 2.ª ed. (2004), 78 ss..

(88) Na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 257/96, de 31 de Dezembro.

(89) Quanto ao regime geral: Manual de Direito das sociedades, 524 ss..

(90) Sobre estes preceitos, é obrigatório o comentário de RAÚL VENTURA, Acções próprias, em Estudos vários sobre sociedades anónimas (1992), 346 a 408. Cf., ainda, MARIA VICTÓRIA FERREIRA DA ROCHA, Aquisição de acções próprias no Código das Sociedades Comerciais (1994) e JOÃO GOMES DA SILVA, Acções próprias e interesses dos accionistas, ROA 2000, 1221 1296.

(91) Todo um ciclo de acórdãos recusa valor a “escrituras” lavradas em Inglaterra, uma vez que o notary não exerce uma função pública: RPt 12 Jul. 1994 (PELAYO GONÇALVES), CJ XIX (1994) 4, 184 187 (186/I), RPt 19 Jan. 1995 (SOUSA LEITE), BMJ 443 (1995), 451 452 (o sumário) e STJ 3 Out. 1995 (SANTOS MONTEIRO), BMJ 450 (1995), 508 514 (513).

(92) RAÚL VENTURA, Alterações do contrato de sociedade, 2.ª ed. (1998), 75 ss..

(93) Sobre o tema, RAÚL VENTURA, Alterações, 2.ª ed. cit., 94 e ss. e MARIA ÂNGELA COELHO BENTO SOARES, Aumento de capital, em Problemas de Direito das sociedades (2002), 237 a 255.

(94) Supra, 523 ss..

(95) RAÚL VENTURA, Alterações, 2.ª ed. cit., 256 ss..

(96) Cf. RAÚL VENTURA, Alterações, 2.ª ed. cit., 312 ss..

(97) Cf. o nosso Da preferência dos accionistas na subscrição de novas acções: exclusão e violação, ROA 1990, 345 362 e PEDRO DE ALBUQUERQUE, Direito de preferência dos sócios em aumentos de capital nas sociedades anónimas e por quotas cit., 117 ss..

(98) Recorde se a Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu/Modernizar o direito das sociedades e reforçar o governo das sociedades na União Europeia — Uma estratégia para o futuro, de 21 Mai. 2003, em COM (2003) 284, final, 17 ss..

(99) Cf. MARIA ADELAIDE ALVES DIAS RAMALHO CROCA, As contas do exercício/Perspectiva civilística, ROA 1997, 629 667.

(100) A exegese do artigo 35.°, na versão derivada da reforma de 2002, pode ser confrontada em PAULO DE TARSO DOMINGUES, A perda grave do capital social cit., 767 ss..

(101) Cf. ABÍLIO NETO, Código das Sociedades Comerciais, 2.ª ed. (2003), 168.

(102) E que inclui um lapso de gramática: “ ... a fim de nela se informarem os sócios ...” seria a fórmula correcta. Vejamos e apenas quanto ao corpo do artigo 35.°/3: “aviso convocatório” é repetitivo; a expressão correcta é “convocatória” (94.° e 377.°/2); “da assembleia geral” é dispensável: pelo contexto, qualquer convocatória teria de se reportar a esse órgão; uma convocatória não tem “assuntos”: compreende uma ordem do dia – 377.°/5, e) – repartida em pontos; “para deliberação pelos sócios” é cacafónico e desnecessário: é óbvio que a ordem do dia de uma assembleia geral só pode visar ... deliberações sociais; finalmente, passou se a usar o futuro (“constarão”) quando, nos números 1 e 2 se usou o presente. A deriva linguística anda a par com as derivas regulativas: está nos livros.

(103) Portanto: “... em todos os contratos, correspondência, publicações, anúncios e de um modo geral em toda a actividade externa ...”, segundo o artigo 171.°/1.

(104) Além das referências já acima feitas, cf. HANNO MERKT, Der Kapitalschutz in Europa — ein rocher de bronze?, ZGR 2004, 305 323 (305 ss., 317 ss. e passim).

(105) Enfatizamos as conclusões a que nos levou o Direito europeu das sociedades: chegámos a sofrer transposições de directrizes nunca aprovadas e, hoje, já oficialmente abandonadas!