Arquivo da Revista · 2010
Gonçalo Meneses: "Punição, isenção criminal e direito económico"
PUNIÇÃO, ISENÇÃO CRIMINAL E
DIREITO ECONÓMICO:
O Art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro e o Instituto da Isenção de Pena no Domínio da Doutrina Geral da Infracção Anti-Económica *
Pelo Dr. Gonçalo Meneses **
Sumário:
I Parte. O art.° 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro: sua natureza, fundamento e sentido. Cap. I — Introdução. I — Punição, tipo e isenção criminal: o art.° 26 do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como «regulae excludendi». II–O «instituto» da isenção de responsabilidade criminal no interior do universo penal: figura dogmática ou «expressão idiomática»? Crítica à sua autonomização (e diferenciação) dogmático-normativa. As leis n.os 2/99, de 13 de Janeiro e 101/2001, de 25 de Agosto. Cap. II — Natureza Jurídica. I — O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como fundamento de impunição — sua configuração e definição dogmática. 1. O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão (rectior, justificação) do ilícito. a) A insustentabilidade da proposta: as causas de justificação como expressão (axiológico-normativa e ôntico-existencial) de uma ponderosa prevalência (in concreto) do «justo» e o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como norma de «retractação» (ontológica e político-criminalmente) fundada no arrependimento do agente. 2. O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão (ou negação) da culpa. a) A insustentabilidade da proposta: as causas de exclusão da culpa como expressão (axiológico-normativa e ôntico-existencial) da impossibilidade de (in concreto) se censurar (ético-)juridicamente o agente por este, perante a pressão duma particular situação externo-objectiva (elemento existencial) em virtude da qual o normal cumprimento das intenções fundamentais da sua personalidade foi «desviado» (elemento pessoal-subjectivo), ter preservado, no geral, não obstante o facto praticado, uma atitude de fidelidade ao Direito (elemento emocional) e o arrependimento do agente como momento (ético-conscencioso) posterior à realização do ilícito-típico. 3. O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão da punibilidade (stricto sensu). a) O crime como comportamento ilícito-típico, culposo e digno de pena: a punibilidade como última das categorias sistemáticas integrantes do conceito (jurídico-penal) de crime, normativa e político-criminalmente estratificada no princípio (condutor) da dignidade penal (Strafwürdigkeit). b) Conceito e estrutura de pressuposto (adicional) de punibilidade. Exemplos. Condições objectivas de punibilidade e causas subjectivas de (im)punibilidade (breve excurso). c) O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão da punibilidade (stricto sensu), maxime como causa pessoal de levantamento da pena, normativo-materialmente radicada no regresso do agente ao Direito e na consequente opção (legislativa) de se considerar que, havendo retractação, o facto (anteriormente praticado) já não reclamar, sob ponto de vista político-criminal, uma punição (conclusão). 4. Consequências e relevo dogmático-conceitual e prático-normativo da sua exacta configuração (dogmática) como causa de exclusão da punibilidade (stricto sensu). a) O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como exemplo paradigmático de um claro caso de miss-labeled rule: a isenção de responsabilidade criminal ali definida como um autêntico caso de isenção de pena. Cap. III — Fundamento, Sentido e Finalidades. I — O sentido e alcance da figura da isenção de pena no domínio das infracções anti-económicas: sua justificação, função e significado político-criminal. II PARTE. O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro: elementos típicos e regime jurídico. Cap. I — Análise Sistemática e Regime Legal. I — O instituto da isenção de pena no DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro. Considerações preliminares. 1. A questão da sua localização sistemática no contexto das relações entre a «Parte Geral» e «Parte Especial» do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro. 2. Confronto com figuras próximas: a desistência (art. 27.°) — sentido geral, maxime. a) afinidades (fundamento ontológico-jurídico comum–arrependimento do agente); b) diferenças [-) causa de extinção da pena vs. causa de atenuação da pena; —) norma de «retractação» vs. norma de «reparação»]; c) critério geral de distinção [a isenção como condição (ou elemento) especial de punibilidade (lato sensu) a funcionar após a perfeição do delito e a desistência como circunstância modificativa (atenuante) de carácter específico ou especial a funcionar após a consumação do crime]. II — O instituto da isenção de pena no DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro (cont.). Regime Jurídico. 1. Âmbito de aplicação. 2. Notas caracterizadoras. 3. Elementos típicos da exclusão da punição (pressupostos). a) Arrependimento (elemento subjectivo): atitude interior de contrição e consequente decisão (ético-conscenciosa) de auto-correcção. b) Acção do agente (elemento objectivo): retirada do mercado dos bens afectados, acompanhada da sua denúncia pública. c) Termo da execução da acção (elemento temporal): anterioridade relativamente a qualquer intervenção pública ou denúncia particular. III PARTE. O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro: sua reforma e futuro. Cap. I — Notas Finais. I — O instituto da isenção de pena e o futuro do Direito Penal Económico Português: proposta de alteração a realizar de iure condendo no quadro de uma eventual revisão do DL n.° 28/84, de 20 Janeiro como corolário das conclusões precedentes.
I Parte
O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro: sua natureza, fundamento e sentido
Cap. I — INTRODUÇÃO
I — Punição, tipo e isenção criminal: o art. 26.° do Decreto-
-Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro como «regulae excludendi». II — O «instituto» da isenção de responsabilidade criminal no interior do universo penal: figura dogmática ou «expressão idiomática»? Crítica à sua autonomização (e diferenciação) dogmático-normativa. As leis n.° 2/99, de 13 de Janeiro e n.° 101/2001, de 25 de Agosto.
I.
§ 1 É por todos reconhecido que ao Direito Penal como (e enquanto) ordem de liberdade e de validade se exige que exprima de forma tão exacta quanto possível os seus juízos normativos, não se admitindo que a valoração jurídico-penal possa ser deixada ao subjectivismo e arbítrio do julgador, antes devendo ser formulada de modo preciso e rigoroso (1).
Para dar forma a esta sua axiomática, dispõe a ciência penal de um engenhoso recurso: o tipo legal de crime (Tatbestand). Nele se especificam o conjunto de expressões da vida humana que, no critério do legislador, consubstanciam a negação dos valores que o Direito Penal tem como missão salvaguardar e cuja observância e cumprimento, em consequência, nos impõe. Neste sentido, fundadamente, já noutro lugar se escreveu (2), que, o tipo legal de crime, se pode antes de tudo entender como a necessária e exigível descrição legal da acção punível (3).
§ 2 Todavia, se é certo que pertence ao tipo a tarefa de “[...] definir [os] comportamentos [...] que violam os valores fundamentais da comunidade historicamente situada [...] (4), nem sempre, porém, se mostra verdadeiro que a realização qua tale de condutas legalmente tipificadas corresponda a uma (des)valorização conclusiva das mesmas. Com efeito, o juízo de valor vertido na norma (scilicet, no tipo) nem sempre é definitivo, justamente porque, tal como a “[...] vida é complexa, complexos são também os juízos de valor da ordem jurídica [...]”(5), podendo, na realidade, verificar-se um conjunto de circunstâncias (chamadas, justificativas!... (6)) — também elas tipificadas! (7) — que, acompanhando a realização típica, afastam — porque igualmente radicadas na validade normativo-material nuclearmente predicativa do ordenamento jurídico-penal — aquele juízo (negativo) primariamente indiciado.
Ora, exactamente com o propósito de regular este particular conflito, entre, de um lado, as abstractas necessidades de punição (colocadas pela subsunção formal da acção a um certo tipo legal de crime), e, do outro lado, a concreta consideração de outros fins ou interesses igualmente valorados, dispõe o Direito Penal do conhecido expediente técnico-legislativo das chamadas causas de exclusão da responsabilidade penal (8). Estas, na verdade, mais não são do que normas permissivas (9) — regulae excludendi —, que ao negarem, indiferenciadamente, elementos (constitutivos do crime) como o ilícito (v.gr., legítima defesa), a culpa (v.gr., estado de necessidade desculpante) ou a punibilidade (stricto sensu) (v.gr., desistência da tentativa) (10) (11), precludem o efeito antinormativo despoletado pela realização típica.
§ 3 Pois bem: prevendo igualmente uma condição (ou elemento) especial de punibilidade (lato sensu), estatui o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro:
“Se o agente, antes de qualquer intervenção da autoridade ou denúncia de particular, retirar do mercado os géneros e aditivos a que se referem os artigos anteriores, e sem prejuízo da sua conveniente beneficiação, transformação ou inutilização:
a) Declarar às autoridades policiais, fiscais ou administrativas a existência dos mesmos, respectivas quantidades e local em que se encontram; ou
b) Por forma inequívoca, der a conhecer que tais bens se encontram falsificados, corruptos ou avariados, quer pela aposição de escrito elucidativo e bem visível sobre os mesmos, quer pela sua colocação em local destinado a esse efeito e, como tal, devidamente identificado de modo a eliminar quaisquer dúvidas;
ficará isento de responsabilidade criminal.” (sic).
§ 4 Posto isto, devemos, contudo, questionar: que figura jurídica regulamenta esta proposição normativa? Que categoria dogmática se encontra ali prevista, sobposta à epígrafe “Isenção de responsabilidade criminal”? Qual a sua natureza e estrutura? Ou seja: o que se deve entender por ficar “isento de responsabilidade criminal”?
II.
§ 5 A pergunta colocada tem, na realidade, todo o sentido e razão de ser. Isto porquanto, primo conspectu, poder-se-ia, eventualmente, pensar que, oculta por uma deficiente etiquetagem normativa, o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, na realidade, prescreveria a obrigatoriedade do tribunal isentar de pena o agente que, reunindo as condições legalmente exigidas, renunciasse ao projecto criminoso inicialmente idealizado e exectuado, o que nos levaria a dizer, sem mais, que isenção de responsabilidade criminal e isenção de pena mais não são do que diferentes jargões (técnico-legislativos) mediante os quais o legislador regulamenta a mesma realidade ôntológico-normativa.
Neste sentido, pressupondo o sinonismo entre ambas as expressões, já se escreveu: “A definição dogmática do que seja isenção de responsabilidade criminal constituiu sempre um problema central dentro das chamadas causas de exclusão da responsabilidade criminal ou penal. Com efeito, fez-se sempre notar a sua possível interferência com as situações de dispensa de pena.” (12)
Ora, não é por ninguém desconhecido que contraposto ao instituto da dispensa de pena sempre se posicionou o instituto da isenção de pena, sendo até corrente na doutrina estabelecer a sua diferenciação e recíproca distinção (13). Mais! Terá sido essa mesma similitude dogmática e conceitual que, p. ex., esteve na base da decisão de se eliminar a categoria da isenção de pena do Código Penal e de, correlativamente, expandir a figura da dispensa de pena a categoria única aquando da reforma legislativa efectuada no mesmo em 1995 (DL n.° 48/95, de 15 de Março). Neste sentido, são claras as conclusões retiradas, ao tempo, pela comissão revisora. Dizia esta, em comentário aos referidos institutos: “No código actual encontram-se várias referências à dispensa de pena e à isenção de pena, nunca se sabendo em rigor o que representa esta última figura [...]. [De modo que] Não tendo sentido esta duplicidade [...] seria necessário terminar com a isenção de pena [...]”.(14)
§ 6 Conhecida uma tal impostação devemos, porém, perguntar: será correcta esta concepção das coisas? Isentar de responsabilidade criminal significa ou equivale a isentar de pena?
Temos para nós que não. Este entendimento das coisas, na realidade, não consegue apreender — na sua realidade biunívoca e plurisignificativa — o correcto sentido e natureza (jurídico-normativa) daquelas expressões, revelando-se, em nossa óptica, um entendimento, de todo em todo, inexacto e impreciso.
De facto, desde logo, ocorre precisar que subjacente ao termo «isenção de responsabilidade criminal», em nossa opinião, encontram-se diferentes figuras e proposições normativas excludentes, particularmente no domínio dos chamados Direitos Penais Especiais. É o caso, entre outros, das Leis n.os 2/99, de 13 de Janeiro (Lei de imprensa) e 101/2001, de 25 de Agosto.
Na verdade, ambos os diplomas, muito embora se reportem a matérias em tudo dissemelhantes, como o são o regime jurídico-
-penal dos crimes cometidos através da imprensa, regulamentado na primeira daquelas leis, e o regime jurídico das acções encobertas desenvolvidas para fins de prevenção e investigação criminal, previsto no segundo diploma legal, prescrevem, respectivamente, nos seus arts. 31.°, n.° 6 e 6.°, n.° 1 o seguinte:
a)“São isentos de responsabilidade criminal todos aqueles que, no exercício da sua profissão, tiveram intervenção meramente técnica, subordinada ou rotineira no processo de elaboração ou difusão da publicação contendo o escrito ou imagem controvertido.”(sic); e, sob a epígrafe “Isenção de responsabilidade”,
b)“Não é punível a conduta do agente encoberto que, no âmbito de uma acção encoberta, consubstancie a prática de actos preparatórios ou de execução de uma infracção em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria mediata, sempre que guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma.” (sic).
Pois bem: partindo das considerações acima feitas, designadamente da convicção defendida de que a expressão «isenção de responsabilidade criminal», em boa verdade, comporta figuras e proposições normativas excludentes de natureza muito distintas, analisemos cada um dos normativos citados.
§ 7 Começemos, naturalmente, pelo primeiro daqueles preceitos — o n.° 6 do art. 31.° da Lei n.° 2/99, de 13 de Janeiro.
Integrado no regime especial de autoria/comparticipação dos crimes de abuso de liberdade de imprensa (15) (16), esta disposição, bem vistas as coisas, mais não faz do que isentar de punição um conjunto de indivíduos que, à luz do conceito-regra de autoria legalmente consagrado nos arts. 26.° e 27.° do CP — o chamado conceito de autoria extensiva (17) —, seriam considerados autores mediatos (v.gr., A, jornalista, receando vir a ser acusado e, em consequência, ostracizado pelos seus colegas, opera, a mando do seu editor, a revisão e montagem duma peça jornalística, pensada e escrita por B — seu colega –, na qual se descreve a vida sexual de um famoso político), co-autores (v.gr., cartoon nitidamente ofensivo da honra, concebido e desenhado por C, mas colorido por D, colega de C, a quem este delegou tal tarefa, segundo as suas directrizes), ou, porventura, cúmplices (v.gr., E, jornalista, conhecendo o carácter calunioso do texto do seu colega F, perante a iminência do fecho da edição do jornal, disponibiliza-se para o auxiliar, dactilografando o dito texto, a fim de que o mesmo possa vir a ser publicado no dia seguinte) do escrito ou imagem controvertido, mas a quem, verdadeiramente, face à específica natureza destes ilícitos, se deve negar tais qualificações.
Com efeito, sem grande esforço se entende, que estes crimes revelam uma natureza muito particular, porquanto a sua realização supõe, a mais das vezes, a colaboração ou intervenção de múltiplos agentes, pelo que, neste sentido, sob ponto de vista da sua configuração normativa, estes mais não são do que crimes de comparticipação necessária, e, especificamente, dentro destes, crimes convergentes, i.e., crimes nos quais as condutas dos vários agentes envolvidos convergem para a consecução de um certo resultado (v.gr., crime de participação em motim — art. 302.° do CP) (18).
Todavia, como evidenciou Kries (19), casos existem — tradicionalmente denominados de excepções à participação necessária — em que a lei, a despeito de prever a intervenção de diferentes indivíduos na prática do facto—e com fundamento nas relações que no mesmo ilícito-típico se estabelecem entre as diversas formas de comparticipação —, desde logo, por razões várias, directa ou indirectamente, exclui a punição de certos agentes. Será este, pois, o caso do art. 31.°, n.° 6, da Lei n.° 2/99, de 13 de Janeiro (20).
§ 8Configurado o primeiro daqueles elementos (negativos) de punibilidade (lato sensu) como causa de exclusão do tipo(21), resta-nos indagar qual a natureza do segundo dos normativos citados — o n.° 1 do art. 6.° da Lei n.° 101/2001, de 25de Agosto.
Pois bem: este preceito ao isentar o agente encoberto que, no exercício da sua função, realiza ilícitos-típicos, a nosso ver, apenas pode ser visto como uma causa de exclusão do ilícitude (22). Como o podemos afirmar tão peremptoriamente?
Para responder adequadamente a esta questão importa colocar estoutra: como se caracterizam e operam as chamadas causas de exclusão do ilícito?
Conforme já aludimos (cf. supra I Parte, Cap. I, I, § 2), imanente às diferentes causas de exclusão da responsabilidade penal encontra-se um particular conflito entre, por um lado, as abstracto—formais necessidades de punição (colocadas pela realização típica da conduta in casu verificada), e, por outro lado, as concreto-materiais exigências ínsitas à (superior) valoração de outros interesses juridicamente relevantes. E, na realidade, subjacente às múltiplas (23) causas de justificação (24), também se encontra uma cuidada e sensível ponderação de interesses conflituantes, colocada por esta mesma dialéctica, mediante a qual a acção (típica) — ainda que em si mesma contrária a uma norma geral proibitiva —, surge, no (caso) concreto (25), de um jeito tal, que o ordenamento jurídico-penal conforma-se com a lesão ocorrida, porquanto com a intervenção do tipo-justificador dilui-se ou desvanece-se, quer o desvalor da acção, quer o desvalor de resultado (26) (inicialmente) indiciado pela realização típica: parafraseando Mario ROMANO“[...] nella contrapposizione com l’offesa del bene protetto dalla norma, cioè com il disvalore di evento (e insieme, volendo, com il disvalore di azione del singolo reato di cui si trata), il rilievo dell’interesse considerato dalla causa di giustificazione è tale che ne risulta posto nel nulla — o meglio, precluso nel sorgere — un qualsiasi giudizio negativo.” (27)
Como e porquê é, então, afastada, nestes casos, a ofensa antinormativa do bem jurídico tutelado pela norma?
Na verdade — e reside aqui o traço materialmente distintivo das causas de justificação — aquele conflito, dialógico-dialecticamente cunhado, dá-se entre diferentes “[...] unidades de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso «valioso» [...]” (28), mais concretamente entre o bem sacrificado (Eingriffsgut) e o bem (valor ou interesse) (29) a salvaguardar (Erhaltungsgut), manifestando este, na maioria das vezes (30), uma maior densidade ético-valorativa-axiológica relativamente ao primeiro. E isto porque, o dado específico destas proposições permissivas, consiste na especificidade deste último surgir (na estrutura da intelecção conducente à decisão daquela ponderação) inserido «no merecimento da pena», porquanto a sua prevalência face ao primeiro, na verdade, mais não é do que uma expressão do «justo», i.e., expressão duma proposição intelectiva axiomático-axiológica que se destina a conferir sentido ao valor humano da pessoa, na sua dignidade decisiva. Assim se explica que o facto — globalmente valorado — não apresente qualquer conotação negativa.
Clarifiquemos o raciocínio desenvolvido através de um exemplo concreto, avocando aquele que, no dizer de MAURACH e ZIPF, é “o mais inequívoco e evidente caso de uma causa de justificação.”(31)
Imaginemos que a A, ao defender-se de uma tentativa de violação de B, desfere neste, mediante um objecto que para o efeito se muniu (p. ex., uma faca, tesoura ou candeeiro), um golpe decisivo que o mata. Uma vez confrontados com esta situação, de imediato, não temos qualquer dúvida em afirmar que A, ao matar B, mais não fez do que fazer um correcto uso do meio exigido ou necessário para garantir a “[...] prevalência que à ordem jurídica cumpre dar ao justo sobre o injusto, à defesa do direito contra a sua agressão [ilícita e actual], ao princípio de que o Direito não tem que recuar ou ceder nunca perante a ilicitude.” (32), pois, na realidade, “Defendendo-se de um ataque actual e ilegítimo, o «eu» mais não f[ez] do que desencadear uma relação estruturalmente primeva.” (33). Mas, se assim é, então como explicar que quando ponderamos, em abstracto, a vida, de um lado, e, a liberdade sexual, do outro — bens aqui em conflito —, não temos qualquer pejo em valorizar o primeiro, em absoluto prejuízo do segundo? E se as coisas nos surgem deste modo, como justificar a acção de A, assim como, na verdade, a generalidade dos casos de legítima defesa (34)? Em suma: qual a ratio iuris deste tipo-justificador?
Temos para nós, que a prevalência in concreto do bem jurídico em abstracto menos denso — a autodeterminação sexual —, face ao bem jurídico em abstracto mais denso — a vida — resulta do facto de o primeiro, na situação concreta, se revelar como condição de possibilidade da efectiva realização da (categoria ético-
-axiológica) pessoa humana — primeiro e último referente do Direito (35) —, maxime na sua vertente de liberdade (no caso, sexual) (36), mostrando ser, tudo visto, uma expressão do «justo», i.e., expressão daquela proposição intelectiva axiomático-axiológica que se destina a conferir sentido ao valor humano da pessoa, na sua dignidade decisiva — desta forma se explica que o facto, globalmente perspectivado, desvele uma exacta conformação ao Direito.
Demais a mais, arrancando desta ideia, pode de imediato reconhecer-se, que o juízo formado na ponderação destes interesses apresenta uma índole substancialmente diferente daqueloutro efectuado nas demais proposições permissivas: nas causas de justificação, orientado por um princípio (constitucional) de respeito pela autonomia ética da pessoa e da prevalência do valor conflituante de superior preponderância, limitado pela exigência de «proporcionalidade lato sensu» ou de «concordância prática» (Konrad Hesse) dos bens (ou interesses) em colisão, formula-se um juízo (fundamentalmente) axiológico-ético-jurídico de justeza de punição, por oposição a um juízo (fundamentalmente) ético-
-jurídico de «aceitabilidade» da exculpação e um juízo (fundamentalmente) político(-criminal) de necessidade de punição, formulado, respectivamente, nas causas de exclusão da culpa e nas causas de exclusão da punibilidade (stricto sensu).
Neste sentido, às primeiras duas preside uma ponderação ou relação de fundamentação (essencialmente) do tipo axiológico-
-ético-normativo; já na última, pelo contrário, esta ponderação ou relação de fundamentação reveste uma natureza ou índole do tipo programático-finalístico (relação de meio-fim).
Duas notas mais devem ainda ser referidas a propósito da caracterização normativa das causas de justificação.
A primeira, está ligada à sua concretização, e serve para dizer que as causas justificativas, conforme anteriormente aflorado, na medida em que revelam ser categorias que possuem os seus elementos constitutivos, pressupostos de aplicação e até uma certa descrição fáctica, são elas próprias susceptíveis de tipificação (37), podendo, desta forma, ser concebidas como verdadeiros contra-
-tipos — tipos-justificadores —, às quais cabe a função de delimitar negativamente o conteúdo do ilícito. Neste sentido, como acentua FIGUEIREDO DIAS (38), estas podem ser vistas como «normas negativas de competência», funcionalmente complementares dos chamados tipos-incriminadores, pelo que ambas as categorias — tipos-
-incriminadores e tipos-justificadores —, na verdade, funcionam como entidades concorrenciais e complementares para a identificação do carácter ilícito(-típico) da acção concreta.
Já a segunda daquelas notas serve para referir que qualquer que seja o valor dogmático-normativo que se conceda aos princípios de sistematização das causas de justificação (cf. supra IParte, Cap. I, II, § 8, n. 23) importa, neste ensejo, evidenciar a existência de um conjunto de regras comuns — um regime material autónomo — às mesmas, a saber:
1.Qualquer tipo-justificador afasta o desvalor indiciado pelo comportamento típico, correspondendo ao exercício de um direito (de necessidade — cf. MAURACH, Lehrbuch..., cit., 271) ou dever (recorde-se o chamado conflito de deveres justificante — art. 36.°, n.° 1 do C.P.), o qual, em casos de resistência, quando necessário, pode ser efectivado através do recurso à força;
2.A situação justificativa não pode ser preordenadamente provocada, muito embora seja irrelevante a sua criação culposa;
3.Com fundamento nesta ideia, ao contrário das causas de exclusão da culpa, os efeitos das causas de exclusão da ilicitude comunicam-se aos comparticipantes no facto, cujos ilícitos-típicos são afastados pela intervenção de um tipo—justificador relativamente a um dos mesmos;
4.Contra o exercício de uma causa de justificação não pode configurar-se o exercício da legítima defesa, visto que a respectiva conduta é — ou — torna-se lícita.
§ 9Posto isto — analisados os pressupostos, regime e função normativa das causas de exclusão da ilicitude — devemos agora concretizar a asserção que atrás fizemos, quando, sem qualquer justificação, afirmámos, que, sob a epígrafe “Isenção de responsabilidade”, o art. 6.°, n.° 1 da Lei n.° 101/2001, de 25 de Agosto estabelece uma causa de justificação.
Com efeito, partindo das considerações aduzidas, podemos concluir que ao regular uma figura permissiva deste tipo, a norma sub iudice, visa definir (negativamente) as condições dentro das quais a lesão do bem jurídico se mostra ilícita. E fá-lo, note-se, regulamentando um específico conflito de interesses, designadamente entre, de um lado, os interesses ligados ao combate à grande criminalidade (v.gr., terrorismo e organizações terroristas, tráfico e venda de estupefacientes, branqueamento de capitais), e, do outro lado, os interesses relativos à protecção dos bens jurídicos lesados pelos ilícitos que o agente encoberto, no decurso das suas acções de prevenção e investigação criminal, comete. Neste casos tem de concluir-se que a sua conduta é — ou está — justificada, na medida em que foi intenção do legislador fazer prevalecer — reunidos que estejam certos pressupostos (39) —, os primeiros daqueles interesses, e especificamente a um ponto tal que “[...] [o] facto que a «imediata» valoração parece apontar no sentido da antinormatividade [...] sujeito a uma apreciação global, d[á] uma exacta conformidade ao Direito.” (40)
Face a esta prevalência, o concreto comportamento (proibido) não deve ser valorado negativamente, i.e., como «merecedor» de punição, porquanto a conduta do agente — o desvalor da acção —, atenta a especificidade do combate à chamada grande criminalidade, maxime à criminalidade organizada, e as extremas dificuldades com que, hodiernamente, os Estados, não apenas à escala regional, mas inclusive global (41), neste domínio se debatem, como que é anulado pela presença dos interesses ligados à prevenção, investigação e repressão (nos limites constitucionais e processuais-penais) destes mesmos fenómenos criminais. O que se faz com se perceba que, para que este objectivo possa ser muitas vezes alcançado o Estado tenha que suportar, dentro de apertados parâmetros, o aparente paradoxo de tolerar certo nível de ... crime, rectior, de actividade delituosa. Deste modo, se compreende que a prevalência in concreto dos interesses ligados à investigação, perseguição e punição da grande criminalidade sobre os bens jurídicos lesados pelas acções que os agentes encobertos executam no decurso do exercício das suas funções, revela-se, na verdade, uma condição de possibilidade da realização efectiva da pessoa humana, maxime na sua vertente de liberdade, scilicet, de libertação face ao fenómeno criminoso, logo como uma expressão do «justo».
Ou seja: trata-se de um expediente que, juntamente com tantos outros (v.gr., medidas legais para a protecção de testemunhas — Lei n.° 93/99, 14 de Julho), o Estado lança mão para enfrentar a criminalidade mais perigosa, agressiva e sofisticada, prescrevendo para este efeito uma causa justificativa que, ponderados determinados limites e ressalvadas certas exigências, preclude a responsabilidade criminal do agente (encoberto), que, em condições complexas, persegue fins fundamentais ao Estado-de-Direito.
Desta perspectiva, podemos, desde logo, dizer que esta prevalência não se deve a um juízo de oportunidade político-criminal de punição, ou, menos ainda, a um qualquer juízo ético-jurídico de «aceitabilidade» da exculpação, tanto mais que a razão de ser da impunição, nestes casos, não se prende com a incidência, na norma, da “[...] ideia básica da prevalência de imposições de finalidades extra-penais [...] [sobre] as carências de punição [...] (42), ou com um problema de culpa (ou negação da mesma), resultante de uma específica situação existencial-psicológica do agente, ético-juridicamente sustentada sobre uma particular constelação exógena que o «estorva» (por contraste com a conformação fundamental da personalidade deste com a suposta pelo ordenamento jurídico-penal) no cumprimento do seu «normal ser», mas antes, na verdade, a um juízo (essencialmente) axiológico-ético-jurídico de justeza de punição.
Desta sorte, tudo visto, o art. 6.°, n.° 1 da Lei n.° 101/2001, de 25 de Agosto afigura-se como uma causa especial de justificação(43), à qual, atento o exposto, podemos denominar por prossecução legítima de actividades delituosas. (44)
§ 10Pois bem: feito este excurso, estamos agora em condições de comprovar que diferentes normativos que estabelecem a isenção da responsabilidade penal do agente, a mais das vezes, fazem-no radicados em juízos e intencionalidades normativas distintas, o que mostra que a categoria da isenção da responsabilidade criminal — desvelado o carácter verdadeiramente plurisignificativo do termo — é, na verdade, no âmbito da normatividade jurídico-penal, apenas e tão-só uma ... «expressão idiomática» do legislador!
Mas, se é assim, se a expressão isenção de responsabilidade criminal não apresenta uma natureza e sentido dogmático-normativo unívoco, não sendo em si mesmo uma figura ou instituto jurídicos, de que tipo é a causa de exclusão do crime prevista no art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro? Qual a suaconfiguração dogmática enquanto fundamento de impunição? Que significado se deve conferir à «Isenção de responsabilidade criminal» prevista naquele preceito legal?
Cap. II — NATUREZA JURÍDICA
I — O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como fundamento de impunição — sua configuração e definição dogmática.
I.
§ 1Depois que em domínio dogmático-normativo (a partir da análise sucessiva das leis n.os 2/99, de 13 de Janeiro e 101/2001, de 25 de Agosto) termos chegado à conclusão que nunca se pode ver na categoria jurídico-penal da isenção de responsabilidade criminal uma figura dogmático-normativa autónoma e diferenciada, ou, de modo automático, associar a esta o instituto jurídico da isenção de pena, impõe-se agora, em fase ulterior, averiguar, em termos dogmático-sistemáticos, a incidência do acto do agente regulado no art.° 26.° do DL n.°28/84, de 20 de Janeiro nos distintos elementos (negativos) do crime.
O problema que se coloca será, pois, o de saber em que plano categorial da negação da infracção criminal — ilicíto-típico, culpa ou, eventualmente, punibilidade (em sentido estrito) (45) — deve relevar ou ser enquadrado o acto do agente regulado naquele preceito.
Positivamente que se trata de um tema de pura dogmática criminal é coisa que ninguém duvida. Todavia, não deve o mesmo, por esta razão, ser desconsiderado, porquanto à medida que se analisa a questão, facilmente se compreende que a sua resposta tem uma influência decisiva no fundamento, sentido e finalidades político-criminais da norma em estudo.
Movidos por este propósito, comecemos, pois, pelo primeiro dos planos da exclusão do crime: o ilícito-típico.
1. O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão (rectior, justificação) do ilícito.
§ 2Norteados pelo propósito que deixamos enunciado no parágrafo anterior, julgamos que a melhor forma de responder ao problema posto, passará por convocar, neste ensejo, as considerações que atrás fizemos (supra I Parte, Cap. I, II, § 8) a propósito das causas de justificação.
Como se viu, a matriz das diferentes causas de justificação reside na prevalência do bem, interesse ou valor conflituante tido, na situação concreta, como de superior preponderância, exactamente por este se apresentar como expressão do «justo», ou se se preferir, do axioma antropológico de que nos fala BARBOSA de MELO (46), i.e., expressão duma proposição axiológica que o Homem, na compreensão que faz de si como e enquanto Pessoa (ser livre, igual, solidário e responsável), postula como padrão (ético-normativo) e fundamento (de validade) da sua própria acção. Desta sorte, formulado esse juízo (de índole fundamentalmente axiológico-ético-jurídica) de justeza de punição, orientado, por sua vez, por um princípio de respeito pela dignidade ética da pessoa humana e consequente prevalência do valor conflituante de superior preponderância, o facto, globalmente, não se mostra negativo ou desvaloroso, afastado que está o juízo de (des)valor indiciado pelo preenchimento do tipo, rectior, ilícito-típico (47).
§ 3Mas será esta a natureza do art. 26.° do DL n.° 28/84, de20 de Janeiro? Está este preceito legal, ao isentar o agente de responsabilidade criminal, a justificar o seu comportamento?
Antes de dar resposta a estas interrogações, devemos proceder, com vista à resolução do problema exposto, a uma derradeira reflexão.
Partindo do lugar sistemático e da previsão normativa do art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, podemos com segurança inferir que estamos na presença de elementos (ou condições) que funcionam finalisticamente após a consumação do ilícito-
-típico; elementos esses que, à semelhança de outros previstos noutros normativos (v.gr., art. 362.° do CP), encontram o seu fundamento ontológico-jurídico no arrependimento (ou compunção) do agente.
Como se vê este supõe o preenchimento total do tipo legal de crime. Acontece porém, que anteriormente à eclosão das consequências danosas do mesmo, o agente age de forma a eliminar (ou pelo menos atenuar) os efeitos da sua (prévia) acção delituosa. Neste sentido, o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, a par de outras normas penais (v.gr., art. 19.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho), prefigura-se como uma «norma de retractação», i.e., como uma norma(ontológico-juridicamente) sustentada sobre o chamado arrependimento passivo do agente. (48)
Munidos, assim, dos necessários instrumentos intelectivos, não podemos deixar de concluir, em resposta à questão em análise, pela impossibilidade de configurar o art. 26.° do DL n.° 28784, de 20 de Janeiro como causa de exclusão do ilícito.
Com efeito, atenta a sua definição típica, não se pode nunca deixar de considerar, que, independentemente do agente ao se retractar manifestar um inequívoco retorno à validade normativo-
-material nuclearmente predicativa da juridicidade penal, uma vez consumado o delito, mantêm-se o comportamento ilícito-típico primeiramente adoptado. Na verdade, o conflito de interesses entre punição/impunição subjacente ao art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, não apresenta uma natureza sequer símile à dos tipos-justificadores, já que a acção do agente — o concreto ilícito-típico perpetrado — permanece vincado por um profundo juízo negativo de (des)valor, não obstante o comportamento regenerador praticado pelo mesmo. Aquele, bem vistas as coisas, limita-se a retractar, a anular o mal que resultaria da sua acção, pelo que, atendendo à máxima kantiana segundo a qual o valor de uma acção não radica no fim visado, mas antes na máxima que determina a sua realização que é expressão do dever (49), subsiste na mesma, motivado pelo desvalor (subjectivo) da conduta, o desvalor (objectivo) do facto.
Temos, deste modo, justificada a impertinência da possibilidade de se entender o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como uma causa de justificação. Será, então, ao invés, uma causa de exclusão da culpa?
2. O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão (ou negação) da culpa.
§ 4 Vimos, assim, que se mostra, de todo, impossível configurar o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como tipo-justificador. Todavia, como se sabe, nunca se pode falar em facto punível se a par da acção ilícita-típica não se falar na categoria da culpa jurídico-penal. Será, então, ao nível da negação da culpa que a isenção criminal prevista naquela norma actua? Será esta um elemento de exclusão ou negação da culpa?
Para o sabermos, temos, antes de tudo, caracterizar as chamadas causas de exculpação. Neste sentido, tracemos, pois, as notas caracterizadoras destas figuras dogmáticas.
Contrariamente ao que se verifica com as causas de justificação (cf. supra I Parte, Cap. I, II, § 8, n. 23), constitui doutrina pacífica que as causas de exculpação ou causas de desculpa se podem reconduzir a um princípio geral único fundamentante: o princípio da inexigibilidade (50). Segundo este mostra-se impossível censurar (ético-juridicamente) o autor de um facto (ilícito-típico) quando este actua sob pressão de uma “[...] constelação exógena particularmente imperiosa [...] que não encontr[ou] [...] [na sua pessoa] nenhum «eco» censurável, antes «estorv[ou]» ou mesmo «desvi[ou]» o cumprimento normal [das suas] intenções [fundamentais].” (51). Com efeito, pode acontecer que, perante uma acção pela qual a personalidade é, em princípio, plenamente responsável, se comprove uma sensível desconformidade entre a censurabilidade externo-objectiva do facto e a essência do valor da personalidade que o fundamenta. E que essa mesma desconformidade pode ser atribuida a uma particular situação exógena de índole ou cariz existencial-emocional. Nestas circunstâncias, pese embora a manutenção da responsabilidade pessoal, não poderá falar-se de culpa jurídico-penal, justamente em atenção à ideia de inexigibilidade. (52)
Consideremos, ainda, duas outras notas mais, de certo modo ligadas com o que acabámos de escrever.
A primeira para significar que, tal como sucede na categoria do ilícito, também a culpa jurídico-penal resulta da articulação legal entre tipos e contra-tipos — entre tipos-de-culpa e causas de exclusão ou negação da culpa —, pois, na realidade, o ordenamento jurídico-penal português, maxime o Código Penal, não reconhece um valor genérico ao princípio da inexigibilidade (causa geral de exculpação), o que teria como consequência que o agente, em todos os casos nos quais se revelasse que o facto por este cometido se deu em circunstâncias tais que não lhe era possível assumir um comportamento (substancialmente) diverso do adoptado, fosse absolvido. Na verdade, nas situações de inexigibilidade não se encontra em causa a negação do chamado poder de agir de outra maneira, mas antes, como diz FIGUEIREDO DIAS, um ponto de vista de dever (53), pelo que, paralelamente ao que acontece nas causas de justificação, também as causas de exclusão da culpa se encontram previstas em concretos tipos legais «desculpantes» (54), por força dos quais, não obstante a concreta conduta do agente se mostrar, quer sob perspectiva objectiva (desvalor do resultado), quer sob perspectiva subjectiva (desvalor da acção), contrária ao dever--ser jurídico-penal, atenta a específica situação (exógena) existencial-emocional na qual o mesmo se encontra, nega-se a censurabilidade do facto, quando aquele, ao cometê-lo, revelou ainda assim uma atitude interna pessoal conforme com as valências supostas pela ordem jurídica.
Pelo exposto se vê — e com isto entramos na segunda das ditas notas — que a possibilidade de se afastar a culpa do agente por via do princípio da inexigibilidade, provêm da distinção que se pode efectuar — no seu objecto e parâmetro — entre juízo de ilicitude e juízo de culpa: no primeiro questiona-se se a acção se apresenta consentânea com o dever-ser pressuposto pelo ordenamento jurídico-penal (vertido normativamente nos diferentes tipos legais de crime), revestindo, pois, como anteriormente aludimos, uma natureza eminentemente axiológico-ético-jurídico de justeza de punição; no segundo, porém, procura-se saber se o facto (ilícito-
-típico) pode ou deve ser pessoalmente censurado ao agente, porque violador do dever-ser sócio-comunitário, juridicamente impresso na norma penal, revelando, assim, na realidade, uma estrutura fundamentalmente ético-jurídica de «aceitabilidade» da exculpação.
O facto justificado é, na verdade, aprovado pelo Direito. Pelo contrário, o facto desculpado é somente perdoado. Em comum, porém, causas de justificação e causas de exculpação, apresentam, na sua essência, um juízo dominante de índole axiológica-ético-
-normativa.
Desta sorte, na medida em que a negação da censurabilidade do facto não menoscaba a ilicitude do mesmo, segue-se que:
1.Contrariamente ao que se verifica nos tipos-justificadores, é sempre possível a legítima defesa nas causas de exclusão da culpa;
2.Sendo a exclusão da culpa uma relação pessoal, esta, por sua vez, só é válida para o respectivo agente, devendo autonomizar-se a situação de cada um dos diferentes comparticipantes no cometimento do facto;
3.É inadmissível, ao contrário do que se passa na justificação jurídico-penal, que a ordem jurídico-penal considere «desculpável» os actos daqueles que, de modo conveniente, auxiliam o agente que vê afastada a sua responsabilidade penal ao abrigo dum tipo desculpante, já que, na verdade, a natureza intrinsecamente subjectiva destas proposições normativas não consente o reconhecimento em benefício do concorrente;
4.As causas de exculpação, diferentemente dos tipos-justificadores, encontram-se sujeitas a um estrito princípio de numerus clausus (cf. supra I Parte, Cap. I, II, § 9, n. 43; I Parte, Cap. II, I, 2, § 4, esp.te n. 54).
Todavia, ainda que distintas, ambas as categorias revelam, outrossim, certas afinidades (55), a saber:
1.Tanto nas causas de justificação como nas causas de exclusão da culpa importa que o agente represente a situação de conflito (justificante ou desculpante), muito embora, no âmbito das primeiras, nos termos do art. 38.°, n.° 4 do CP (aplicável por analogia in bona partem), se puna o agente que, desconhecendo a concreta (e objectiva) situação de justificação, actue, preenchendo o tipo (na forma tentada), uma vez que o desvalor do resultado existente é neutralizado pelo preenchimento do tipo-justificador;
2.O regime do erro relativo à exclusão do ilícito e da culpa é idêntico. Com efeito, nos termos do art. 16.°, n.° 2 do CP, o erro sobre um estado de coisas que, a existir, dirimiria a antinormatividade do facto ou a culpa do agente, exclui o dolo(-do-tipo), não obstante serem muito díspares as razões que levam à aplicação do mesmo regime. Na verdade, nas causas de justificação é decisiva a consideração de que também os seus pressupostos visam dar a conhecer, tal como os elementos do tipo, as circunstâncias através das quais uma conduta constitui um ilícito concreto. Já nas causas de exclusão da culpa, diversamente, o erro sobre estas apenas releva quando recai sobre os pressupostos do estado de necessidade desculpante (art. 35.° do CP), visto que ao actuar com consciência do ilícito o agente mostrou ter a consciência ética orientada para o desvalor respectivo. Neste sentido, uma vez que esse mesmo erro se traduz numa falta de cuidado e atenção para a situação em que a censura se insere, entende-se que se deve qualificar como negligente e não como dolosa a conduta do agente (56).
Pois bem: referidas algumas das notas que caracterizam as causas de exclusão da culpa, urge, porém, sujeitar a temática em análise a uma outra abordagem. Com efeito, haverá de reconhecer--se que uma tal problemática não se esgota na alusão ao regime e função normativa próprios das causas de exculpação, porquanto necessário se torna sempre que se conheçam os seus pressupostos de actuação, particularmente os que as distinguem em relação às demais causas de exclusão da responsabilidade criminal. Na verdade, quando pode, com segurança, afirmar-se que determinado normativo prefigura uma causa de exclusão da culpa? Qual a matriz ontológico-normativa destas proposições excludentes?
Temos para nós, que efectuada uma análise atenta destas causas de exclusão do crime, três vectores ou elementos se podem distinguir nas mesmas, a saber:
a) elemento existencial (ou externo-objectivo):
Composto pelo particular circunstancialismo (exógeno) que envolve o agente, este elemento traduz-se, p. ex., no perigo actual e não removível em que se encontra todo aquele que age em estado de necessidade (cf. art. 35.°, n.° 1 do CP); na agressão (actual e ilícita) que determina a acção (excessiva) de legítima defesa (cf. art. 33.°, n.° 2 do CP); ou na ordem dada pelo superior hierárquico que conduz à prática do facto (cf. art. 37.° do CP), perante o qual o agente surge não tanto como «sujeito de acção» (57), mas mais como «sujeito de reacção», restando-lhe unicamente — pressuposta a sua indiscutível liberdade pessoal (58) — optar por cometer ou abster-se da conduta (activa ou omissiva) proibida.
Todavia, decisiva para a exculpação será sempre que a concreta situação alcance um grau objectivo de premência tal, que também o homem «normal», quando colocado em iguais condições, ter-se-ia decidido pelo comportamento adoptado, e que as qualidades pessoais fundamentadoras do facto, quando perspectivadas no complexo global da personalidade do agente, não surjam, face à personalidade suposta pela ordem jurídica, como (ético-juridicamente) censuráveis.
b) elemento pessoal-subjectivo (ou personalístico):
Neste elemento, em virtude do primeiro, a personalidade do agente, documentada no facto, por motivações várias, desvela-se dissentânea com a suposta pela ordem jurídica, ocorrendo, deste modo, um desvio no «normal ser» do mesmo.
c) elemento emocional (ou ético-valorativo):
Verdadeiramente o denominador comum (59) de todas as causas de exculpação, este elemento traduz-se na persistência no agente de uma atitude geral de fidelidade ao Direito, não obstante o cometimento do ilícito-típico, a qual, tudo visto, afasta a fundamentação do facto de uma atitude pessoal (60) juridicamente desvaliosa ou de qualidades juridicamente desvaliosas da sua personalidade. (61) (62)
§ 5 Expostos, deste modo, os traços essenciais destas figuras dogmáticas, não resta senão recusar — in limine — a possibilidade de se perspectivar o art. 26.° do DL.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão da culpa do agente.
Com efeito, acabámos de dizer que nunca se pode falar em exclusão ou negação da culpa se a figura em estudo não contemplar aqueles três momentos específicos. Ora, analisado aquele preceito, depressa se conclui que nenhum dos elementos anteditos desempenha um particular papel nas exigências (normativas) predicativas do mesmo. E, particularmente, quer o primeiro — o elemento externo-objectivo —, quer o terceiro — o elemento ético-
-valorativo —, na verdade, encontram-se afastados da facti-species do art. 26.° do DL n.° 28/84, e 20 de Janeiro. Se não vejamos!
No momento da tomada de decisão (scilicet: no momento do cometimento do facto), o agente não está envolvido por qualquer situação externo-objectiva que o «força» a agir (63). E ainda que o estivesse — e este é, pois, o ponto decisivo — ao realizar o ilícito-típico, o agente revelou, no culminar do processo (psicológico-subjectivo) decisório que desenvolveu, uma atitude pessoal de indiferença ou leviandade para com o dever-ser jurídico-penal (recorde-se que a culpa é sempre uma culpa interior — Gesinnungsschuld), não se podendo sequer afirmar que a sua decisão foi, porventura, norteada por exigências ou pontos de vista juridicamente relevantes — o que equivale por dizer que in casu o terceiro dos vectores mencionados, i.e., a fidelidade a valores nuclearmente predicativos do dever-ser jurídico-penal, nem sequer se encontra presente.
Na situação em referência, o agente limita-se a arrepender-se: após a prática do facto, ainda em fase anterior à materialização das consequências da sua acção, ele age de modo a corrigir o seu erro, procurando eliminar os danos emergentes da sua conduta delituosa.
Desta sorte, sob ponto de vista ontológico-jurídico (scilicet: ôntico-normativo-temporal), estamos num momento posterior ao da problemática da culpa do agente. Esta, na realidade, já foi (deficientemente) resolvida pelo agente, pois quando este de forma consciente, p. ex., fermentou vinho com açúcar mascavado e em seguida negociou-o; colocou produtos químicos (não lesivos da saúde humana ou animal (64)) na carne com o intuito de dissimular a sua baixa qualidade e o seu estado ressequido; disponibilizou para consumo, v.gr., chouriço caseiro dizendo tratar-se de produto de região demarcada; ou vendeu garrafas de azeite de 1 litro, contendo somente 75 cl., revelou, na verdade, uma atitude pessoal de indiferença ou leviandade para com os bem jurídicos normativamente tutelados.
Em síntese: contra a possibilidade do art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro prefigurar uma causa de exclusão da culpa, deve afirmar-se que o problema da exclusão ou negação da culpa surge sempre como um problema contemporâneo ao cometimento do facto, contrariamente ao arrependimento do agente, que mostra ser sempre um momento (ético-conscencioso) posterior à realização do ilícito-típico.
3. O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão da punibilidade (stricto sensu).
§ 6 Afastada a possibilidade do art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro prescrever a exclusão da ilicitude do facto ou da culpa do agente, resta-nos indagar acerca da possível configuração do mesmo (enquanto fundamento de impunibilidade) como elemento de exclusão da pena. Será, pois, esta norma uma causa de exclusão da punibilidade (stricto sensu)?
§ 7 A resposta a esta pergunta, obriga-nos a efectuar uma complexa mas necessária reflexão acerca da exacta configuração do conceito dogmático de crime (ou se preferirmos facto criminoso ou facto punível), enquanto conceito através do qual se apreendem (e compreendem), juridicamente, na sua matriz ontológico-normativa, os diferentes comportamentos humanos proibidos pelo Direito Penal, e, mais especificamente, se, porventura, devemos ou não individualizar, na doutrina geral do facto punível, a categoria jurídico-penal da punibilidade em sentido estrito como último dos estratos dogmático-sistemáticos da mesma.
De facto, a questão da compreensão dogmática e político-criminal da última das categorias sistemáticas integrantes do conceito jurídico de crime, em data recente, passou a suscitar cerrada discussão. Em concreto, o dissenso encontra razão de ser no estatuto a conceder ao conceito de dignidade penal (Strafwürdigkeit), enquanto ideia político-criminal e dogmática básica que, no interior da teoria geral da infracção criminal, oferece unidade e consistência teleológico-normativa à categoria da punibilidade (em sentido estrito).
Efectivamente, de um lado, temos autores como SAX, SCHMIDHÄUSER, LANGER (65) e, entre nós, FIGUEIREDO DIAS (66), que ao apontarem para uma intervenção «concentrada» da dignidade penal, propugnam pela edificação de uma nova (67) e autónoma categoria do sistema do crime, assinaladamente a punibilidade em sentido estrito (Strafbarkeit). Pelo contrário, em oposição frontal a esta concepção, OTTO (68), GÜNTHER (69), ALWART (70) e, em Portugal, COSTA ANDRADE (71), entre outros, advogam, diversamente, uma representação difusa daquele mesmo conceito, pugnando, na verdade, por uma intervenção e inserção centrífugas da dignidade penal na teoria do crime (Verbrechenslehre).
Desta divergência resultam, como se compreende, acentuadas e incisivas diferenças entre ambas as correntes de pensamento, incidentes, entre o mais, sobre a temática da autonomização da punibilidade (stricto sensu) enquanto elemento (diferenciado) da infracção criminal, e, com isso, da existência (ou não) — como é o nosso caso — de proposições permissivas que precludam essa mesma condição punitiva.
Vejamos, assim, guiados por este último pensamento, cada um daqueles entendimentos, começando, desde logo, pelo último.
Segundo esta corrente da ciência penal, qualquer tentativa de projectar o conceito de dignidade penal num autónomo elemento constitutivo do crime revela-se, a todos os títulos, improfícua, uma vez que tal apenas é conseguido à custa do esgotamento das restantes categorias sistemáticas da infracção criminal (o tipo, o ilícito e a culpa) e da neutralização da referência teleológica de cada uma destas à pena. Pelo contrário, de acordo com os autores que subscrevem este pensamento, este conceito da dignidade penal, na verdade, constitui-se como um critério ou princípio regulativo, cujo significado necessariamente não pode ser reduzido a um dos elementos constitutivos do crime, mas antes deve ser estendido às diferentes categorias que o formam, uma vez que se mostra evidente que não é apenas na fase final da construção deste conceito que a natureza e dimensão da agressão aos fundamentos da convivência social salutar determinam a dignidade penal duma conduta. Com efeito, isto mesmo verifica-se, desde logo, no momento da descrição típica da matéria proibida, visto que, “[...] Todos os elementos objectivos e subjectivos de uma incriminação típica incorporam já momentos de dignidade penal [...] Não se conhece[ndo] elementos de um tipo legal asséptico à dignidade penal (strafwürdigkeitsfreie).” (72). Deste modo, nesta acepção, o conceito de dignidade penal aparece como princípio regulativo de todos os elementos constitutivos do crime, devendo ser entendido como um critério ubíquo e imanente à própria infracção criminal (73), sem qualquer fixação, na topografia da construção do conceito de facto punível, a uma específica categoria sistemática. Na verdade, a dignidade penal, ao invés, configura uma espécie de dimensão transcendental da própria dogmática penal, como qualificação possível de todas as categorias do crime (tipo, ilícito e culpa).
Pois bem: perante esta argumentação como respondem os partidários da materialização do princípio de dignidade penal em uma das categoria do conceito jurídico de crime? Como contrariam estes o pensamento exposto?
Em primeiro lugar, contestando o último dos argumentos aduzidos, este pensamento (74), começa por afirmar que não tem qualquer sentido negar o conceito de dignidade penal como fundamento (político-criminal e teleológico-material) de apenas uma das categorias integrantes da doutrina geral do crime. Isto porque, se é certo que este surge como requisito co-natural à globalidade do facto criminoso — e por essa razão deve ser visto como princípio regulativo de todo o seu sistema –, não será, por isso, que se pode afastar, sem mais, a possibilidade do mesmo se verter, de forma autónoma e diferenciada, numa categoria criminal particular, pois, tal como a exigibilidade (enquanto princípio regulativo da totalidade das categorias constitutivas do crime, designadamente do tipo-de-culpa (75)) não deixa de se precipitar de forma autónoma na categoria da culpa jurídico-penal, de igual modo se deve aceitar que a dignidade penal, sem menoscabo da sua apregoada ubiquidade e imanência, se consubstancia como categoria dogmática própria do sistema da dogmática do crime — precisamente a categoria dos pressupostos (adicionais) de punibilidade.
Por outro lado, esta impostação opõe-se igualmente à ideia segundo a qual não faz sentido projectar o princípio da dignidade penal numa predicação distinta das demais, uma vez que este se mostra imanente a todos os elementos constitutivos do crime, mormente às categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa. Ao invés, contrariando uma tal argumentação, esta corrente doutrinal refere que, sendo o crime — sub specie realitate — uma unidade (que a ciência penal, mediante um procedimento metódico do tipo categorial-classificatório, cinde para melhor compreender), torna-se possível — e compreensível! — que a dignidade penal não se esgote nas categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa, mas antes se projecte, de forma autónoma e diferenciada, numa outra categoria constitutiva do sistema do crime: a punibilidade (em sentido estrito).
Demais a mais, estes autores alegam também que sendo verdade (como do próprio campo dos adeptos da representação difusa da dignidade penal já se admitiu (76)) que muitas das hipóteses tidas (legal e doutrinalmente) como condições objectivas de punibilidade (e figuras afins) se justificam em último termo em finalidades extra-penais, o que se verifica na última das categorias constitutivas do crime é, na realidade, uma espécie de «importação directa» destas imposições para o seu interior, já que onde quer que estas existam, estas mais não são do que autênticas opções político-criminais da comunidade, assumidas e preconizadas no plano legislativo.
Conhecidos os argumentos de um lado e de outro que posição tomar? Devemos individualizar a categoria da punibilidade (Strafbarkeit) como última das categorias integrantes da doutrina geral do facto punível, edificada sobre o princípio (condutor) da dignidade penal (Strafwürdigkeit)?
Em nossa óptica, verdadeiramente decisivo será considerar o problema à luz das finalidades últimas (ou se quisermos primeiras!...) do Direito Penal na sociedade, em geral, e no sistema jurídico, em particular, com especial incidência nas questões fulcrais da legitimação, fundamentação e finalidade da intervenção penal estadual.
Segundo o paradigma penal que nos ilumina — o paradigma teleológico-racional-funcional [doutrinalmente defendido, legalmente sustentado (cf. art. 40.° do CP), e, em alguma medida, constitucionalmente imposto (cf. art. 18.°, n.° 2 da CRP)] —, o Direito Penal é tido como uma tutela subsidiária ou de ultima ratio (apenas pune condutas que lesem ou coloquem em perigo bens jurídicos e ainda quando estas não possam ser razoavelmente contidas ou contrariadas mediante meios não penais de política jurídico-
-social) e fragmentária (somente são protegidos determinados bens jurídicos, e ainda quanto a específicas, hoc sensu, típicas, formas de agressão) de bens jurídico-penais, de acordo com a qual a ameaça, aplicação e execução duma sanção criminal (penas e medidas de segurança) só pode dar-se com a a finalidade de — na conhecida fórmula avançada por JAKOBS — reafirmar e estabilizar a validade (contrafáctica) das normas violadas. (77) (78)
Atendendo, deste modo, como parâmetro de graduação, à chamada prevenção geral positiva ou de integração, podem, pois, segmentar-se diferentes condutas jurídico-penalmente relevantes.
Desde logo, pode distinguir-se um conjunto de comportamentos que, embora lesivos de bens jurídicos-penais, não atingem, contudo, um grau de danosidade social e desvalor ético-jurídico tal, que, com o seu cometimento, a comunidade se sinta manifestamente afectada. Nestes casos, estamos perante condutas ditas atípicas [v.gr., falta de indicações legalmente obrigatórias nos rótulos das embalagens — art. 64.°, n.° 1 al. c) do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro], relativamente às quais o Direito Penal se desinteressa, o que obviamente não impede que a tutela das mesmas não possa ser assegurada mediante outros meios jurídicos de protecção social (v.gr., Direito de Mera Ordenação Social).
Coexistindo com estes, pode falar-se de um outro grupo de condutas, igualmente lesivos de bens jurídico-penais, mas cuja prática, contrariamente àquelas primeiras, manifesta já um grau de danosidade social e um desvalor ético-social tal, que, uma vez cometidas, a comunidade, com a sua realização e concretização, sente-se significativamente abalada, mas que em atenção a finalidades ou valências igualmente valoradas por aquela (v.gr., liberdade de expressão e livre debate de ideias) — e considerados o menor relevo que a violação (despoletada pela realização típica) do dever--ser jurídico-penal nestes casos acarreta —, não evidenciam, porém, uma densidade tal, que se exija — a fim de se tutelar a prevenção geral positiva — a sua concreta e efectiva sanção criminal.
Finalmente, para além destes dois, temos ainda um terceiro grupo de casos, igualmente de comportamentos lesivos de bens jurídico-penais, nos quais aquele desvalor ético-jurídico-social atinge uma acuidade e gravidade tal, que a comunidade, enquanto comunidade ética, vê a sua sanção — nomedamente a sua criminalização e punição—como algo de premente e imperioso em todos os momentos e circunstâncias. Exemplo paradigmático constitui, a este nível, o crime de homicídio (simples ou qualificado — arts. 131.° e 132.° do CP), o qual, independentemente do arrependimento do agente (79), é sempre punível.
Que papel joga então aqui o conceito de dignidade penal?
A dignidade penal, comummente entendida como “[...] expressão de um juízo qualificado de intolaribilidade social, assente na valoração ético-social de uma conduta, na perspectiva da sua criminalização e punibilidade.” (80), revela-se, pensamos nós, o conceito que reflecte, ao nível do sistema e doutrina geral do facto punível, o vector fundamental da prevenção geral positiva. Daí que — assim acompanhando aqueles que pugnam pela sua fixação a um específico estádio da construção jurídica do crime — nos parece fazer todo o sentido a sua autonomização e projecção em uma categoria autónoma da teoria do crime. Com efeito, naquele primeiro grupo de casos a conduta é penalmente irrelevante, rectior, atípica; no segundo, sendo típica(-ilícita) e culposa — pelo que desvalorosa, tanto em perspectiva objectiva como subjectiva —, não necessita, todavia, de ser punida; no terceiro, é sancionada e sancionável ab imo. Desta sorte, o princípio condutor da dignidade penal, enquanto princípio materialmente normativo, aparece, em todos aqueles comportamentos, como a expressão da concreta projecção, ao nível da dogmática do crime, da intencionalidade e teleologia própria da intervenção punitiva estadual, mormente do fim básico da prevenção geral positiva ou de integração, para tanto projectando-se (sem prejuízo da sua presença nos restantes elementos constitutivos do facto criminoso) na autónoma e específica categoria dogmático-sistemática da punibilidade (stricto sensu). Isto porque, sendo verdade que o facto ilícito-típico é, em regra, igualmente digno de pena, este pode porém, excepcionalmente, conforme dito, não o ser, exactamente se no mesmo não se encontrarem presentes um conjunto de pressupostos ou elementos adicionais (de punibilidade) cuja função consiste em exprimir, no caso concreto, as específicas exigências gerais-preventivas (e em certa medida também especiais-preventivas) co-naturais ao sistema, com isso demonstrando (ou não) que o comportamento é um tal que, para além do conteúdo do tipo-de-ilícito (desvalor objectivo) e do tipo-de-culpa (desvalor subjectivo), atento o desvalor ético-social do seu substrato, o mesmo se mostra comunitariamente suportável/ /insuportável.
Daí que, com OTTO, podemos dizer que “[...] digno de pena (strafwürdig) é apenas um comportamento merecedor de desaprovação ético-social porque é adequado a pôr gravemente em perigo ou prejudicar as relações sociais no interior da comunidade juridicamente organizada [...] te[ndo] [este deste modo,] [...] [ que materializar, sempre] [...] uma lesão particularmente grave do bem jurídico (gravierende rechtsgutsverletzung) (81).
De igual modo, pode concluir-se que o juízo de dignidade penal 1) materializa, no plano transsistemático, o mandamento constitucional de que apenas os bens jurídicos de eminente dignidade de tutela devem gozar de protecção penal; 2) privilegia, no plano axiológico e teleológico, os referentes materiais da dignidade de tutela do bem jurídico e a potencial e gravosa danosidade social da conduta, enquanto lesão ou perigo de lesão para os bens jurídico-penalmente tutelados; e 3) mediatiza e actualiza, no plano sistemático, a (necessária) diferenciação entre o ilícito jurídico-penal e os demais ilícitos (contraordenacional, civil, administrativo, etc.), manifestando, deste modo, um qualificado limiar de danosidade e perturbação ou abalo sociais. (82)
Pelo exposto haverá, então, que reconhecer-se, que, à luz duma compreensão teleológico-racional-funcional do crime, faz sentido projectar a ideia-mestra da dignidade penal num singular e autónomo estrato do seu sistema, com isso fechando a doutrina geral do facto punível, considerando que este se traduz sempre num comportamento anti-social em geral e anti-social no (caso) concreto (ilícito-típico), pessoalmente censurável (culposo) e ético-socialmente grave e perturbador (digno de pena).
§ 8 Mas, como se define e estrutura esta categoria dos pressupostos (adicionais) de punibilidade? Em que consistem e como se caracterizam estes diferentes elementos?
Em boa medida já o dissemos! Com efeito, dir-se-á que pressuposto de punibilidade é todo o elemento integrante (e outrossim constitutivo) do conceito (jurídico-penal) de crime que, não actuando ao nível das categorias do tipo-de-ilícito ou do tipo-de-
-culpa, todavia, (co-)determina — ponderada a dignidade penal do facto — a cominação da sanção ou reacção criminal — a pena e a sua autónoma doutrina — a um concreto comportamento (humano), eticamente desvalioso e socialmente danoso.
Nesta conformidade, estes elementos revelam, quer sob ponto de vista das suas finalidades político-criminais, quer sob ponto de vista do seu significado e sentido dogmático-normativo, uma natureza bastante heterogénea, tendo a doutrina (83), no enfiamento desta circunstância, vindo a enquadrar as preposições normativas integrantes da categoria da punibilidade em dois grandes grupos de casos, a saber: 1) as condições objectivas de punibilidade (84); e 2) as causas de exclusão da pena e causas de levantamento da pena (designadas, conjuntamente, por nós, por causas subjectivas de impunibilidade). Como se distinguem ambos?
Temos para nós, que as primeiras operam ipso facto, condicionando a punibilidade das condutas em virtude de factores ou motivações objectivamente perceptíveis, alheias e externas à pessoa do agente, actuando independentemente da sua vontade. Exemplos destas condições encontramos em elementos como o (1) facto do agente ser encontrado em Portugal quando o crime tenha sido praticado no estrangeiro [art. 5.°, n.° 1 alínea c), I do CP]; (2) a consumação ou a tentativa de suicídio no crime de incitamento ou ajuda ou suicídio (85) (art. 135.°, n.° 1 do CP); (3) o condicionamento da punição no crime de participação em rixa à efectivação do resultado morte ou ofensa à integridade física grave (art. 151.°, n.° 1, 2.ª parte do CP); (4) a impunibilidade das ofensas à memória de pessoa falecida quando tiver decorrido sobre o falecimento um período superior a cinquenta anos (art. 185.°, n.° 3 do CP); (5) a necessidade de reconhecimento judicial da situação de insolvência ou declaração de falência nos crimes falimentares (arts. 227.°, 228.° e 229.° do CP) ou (6) a exigência legal, no âmbito da realização típica do crime de participação em motim, de que tenham sido cometidos (colectivamente) actos de violência contra pessoas e/ou propriedade (art. 302.°, n.° 1, 1.ª parte, segmento 2 do CP).
Pelo contrário, já as mencionadas causas subjectivas de impunibilidade, ao invés das condições objectivas de punibilidade, apresentam uma natureza pessoal, podendo consistir em a) causas de exclusão da pena, quando impeçam a punição no momento da prática da acção (v.gr., impunibilidade de votos e opiniões parlamentares — art. 157.°, n.° 1 da CRP); ou em b) causas de levantamento da pena, quando actuem (no sentido de ilidir a punição) após o cometimento do facto (scilicet, do preenchimento do tipo). É este o caso, p. e.x., (1) da desistência da tentativa (art. 24.° do CP); (2) da isenção de punição concedida ao usurário que renuncie ao seu projecto criminoso (art. 226.°, n.° 5 do CP), ao (com)participante em motim que sem ter cometido ou provocado violência por ordem ou admoestação da autoridade se retira do mesmo (art. 302.°, n.° 3 do CP), ao agente que pertencendo a uma associação criminosa impeça (ou se esforce seriamente para o fazer) a actividade criminosa da associação de que é membro (art. 299.°, n.° 4 do CP); ou ainda (3) dos privilégios da retractação nos delitos de falsidade de depoimento, de declaração, de testemunho, de perícia, de interpretação ou de tradução (art. 362.° do CP) e, no domínio do crime de favorecimento pessoal, de parentes ou em causa própria (art. 367.°, n.° 5 do CP).
§ 9 Concluído, como vimos, que o crime é, bem vistas as coisas, uma realidade tripartida, integrando como última das suas predicações (normativa e político-criminalmente estratificada sobre a ideia-reitora da dignidade penal) a categoria dogmático-sistemática da punibilidade (stricto sensu), estamos finalmente em posição de poder conhecer qual a natureza do art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro enquanto causa de exclusão da punibilidade.
Começemos, então, desde já, por procurar determinar qual o denominador comum às diferentes causas de extinção da pena. O que têm proposições excludentes tão distintas como, p. ex., a desistência da tentativa, a impunibilidade de votos e opiniões parlamentares ou o privilégio da retractação em comum? Qual a sua matriz e coordenadas caracterizadoras?
Para respondermos a estas interrogações comecemos, pois, por convocar, neste ensejo, o ensino de Mario ROMANO.
Segundo este autor (86), o que distingue e caracteriza as diferentes causas de exclusão da punibilidade (ou causas de extinção da pena) é a existência (fáctica e jurídica) de um «crime quase completo» em cada um dos seus elementos de tipicidade, ilicitude e culpa, que, uma vez preenchidos os necessários «pressupostos de punibilidade», faz desencadear a reacção punitiva e cominatória do ordenamento jurídico-penal, visto que, no plano axiológico-normativo, este, na verdade, já «sentenciou» o facto cometido, expressando, relativamente ao mesmo, a sua (objectiva e subjectiva) desaprovação. Deste modo, o afastamento da punição, nestes casos, explica-se pela presença de interesses externos ao «merecimento» da pena, à justeza da punição, encontrando-se radicado em razões de oportunidade e conveniência política-criminal. Mas, como e porquê?
Na verdade — e agora dizemo-lo nós —, tal como nas restantes causas de exclusão de responsabilidade penal, também imanente às causas de exclusão da punibilidade encontra-se uma específica ponderação entre diferentes interesses que apontam, de um lado, para a punição (induzidos pela presença de um facto ilícito-típico e culposo) e, de outro lado, para a impunição. Todavia, nestas proposições, o interesse prevalecente — aquele que determina a impunibilidade — não se mostra uma expressão do «justo» (ou da «justeza» — de um concreto e específico juízo ético-jurídico-valorativo), ou tão pouco da impossibilidade de se censurar (ético-juridicamente) o agente que, perante uma particular tensão psicológico-existencial, tudo visto, revelou, no geral, uma atitude de fidelidade ao Direito. Ao invés, nestes casos, aquele interesse, é a expressão da salvaguarda ou imposição de outros fins ou interesses (extra-penais) comunitariamente valorados [o livre e regular funcionamento das instituições democráticas; a tutela das relações familiares; a concretização prático-normativa (em preceitos como, p. ex., os arts. 24.°, 226.°, n.° 5, 299.°, n.° 4, 302.°, n.° 3 do CP) do chamado princípio da não-
-intervenção moderada (87), etc.], e particularmente a um ponto tal que, o facto, uma vez formulado sobre ele um juízo normativo global, surge desprovido ou acentuadamente diminuído na sua dignidade penal — pelo que desnecessitado, em perspectiva geral-preventiva (e, em menor medida, especial-preventiva), de punição.
Por esta razão, contrariamente às causas de exclusão do ilícito que ao ilidirem a antinormatividade despoletada pela acção típica tornam lícito um facto típico, ou às causas de exclusão da culpa que ao negarem reprovar uma deficiente atitude interior (posição íntima) do agente tornam desculpável um facto ilícito-típico, as causas de exclusão da punibilidade, sejam causas de exclusão da pena, sejam causas de levantamento da pena, deixam incólumes tanto a ilicitude do facto, como a culpa do agente, afastando unicamente a punibilidade do facto, tornando não punível um facto ilícito-típico e culposo.
Deste modo, se compreende que o juízo normativo efectuado no âmbito do processo intelectivo ínsito à regulamentação de normativos com esta natureza, revela-se, como de resto já tivemos oportunidade de o referir (supra I Parte, Cap. I, II, 2, § 8 e I Parte, Cap. II, I, § 4), um juízo, essencialmente, político(-criminal) de necessidade de punição, de natureza ou índole, fundamentalmente, programático-finalística (relação de meio-fim), por oposição a um juízo (essencialmente) axiológico-ético-jurídico de justeza de punição e (essencialmente) ético-jurídico de «aceitabilidade» da exculpação, de índole ou natureza axiológica-ético-normativa, formulado, respectivamente, nas causas de justificação e nas causas de exclusão da culpa.
De resto, deve dizer-se que se encontra aqui, na natureza distinta da ponderação que é feita entre cada um dos interesses em colisão (em específico na fundamentação da prevalência do interesse preponderante), a diferença entre justificar, desculpar e excluir a pena.
Urge, porém, neste momento levar a cabo uma outra reflexão, directamente conexa com o que acabámos de escrever.
Temos sucessivamente afirmado que o juízo normativo (e respectiva relação de fundamentação) formulado nas diferentes causas de exclusão do crime reveste sempre uma dupla natureza, porquanto se mostra um juízo que, combinando elementos de índole diversa, revela porém, um cunho [(1) axiológico-ético-jurídico de justeza de punição — nas causas de justificação; (2) ético-jurídico de «aceitabilidade» da exculpação — nas causas de exculpação; (3) político-criminal de necessidade de punição — nas causas de exclusão da punibilidade] e um cariz [(a) axiológico-
-ético-normativo — nas causas de justificação e causas de exculpação; ou (b) programático-finalística (relação de meio-fim) — nas causas de exclusão da punibilidade] dominantes, mas não, todavia, exclusivos.
Na verdade, qualquer das categorias em análise (como afinal todas as categorias jurídico-penais) é co-determinada, por um lado, por valorações ético-axiológico-normativas (valências do ethos social), e, por outro lado, por proposições político-criminais (fins e intenções programático-sociais), já que entre umas e outras “[...] deve interceder [...] uma relação dialéctica capaz de conduzir, no fim, a uma unidade axiológico-funcional [do sistema e seus conceitos fundamentais].” (88)
O que se verifica, porém, é uma predominância dos fundamentos (de validade) sobre os efeitos (de funcionalidade) no juízo (normativo) de exclusão (ou negação) da ilicitude e de culpa, e dos efeitos (de funcionalidade) sobre os fundamentos (de validade) no juízo (normativo) de exclusão (ou negação) da punibilidade (stricto sensu), sem que isto signifique a exclusividade de uns e outros, porque em qualquer dos casos este mesmo juízo [scilicet: a prevalência das concreto-materiais exigências de impunição sobre as (abstracto-formais) necessidades de punição (colocadas pela realização do tipo) em que este se traduz sempre ...] obedece sempre a uma estrutura (intelectiva) tal que este, de um lado, tem de se mostrar um juízo ético-jurídico e axiológico-normativamente legítimo — na justificação e exculpação — e (ademais) comportável — na exclusão da pena —, e do outro lado, político-criminalmente adequado.
Por esta razão, fundamentadamente, pode sustentar-se que o juízo normativo (verdadeiro punctum crucis da negação do crime) que preside às diferentes causas de exclusão da responsabilidade penal, de certa forma, encontra expressão na conhecida dicotomia — alternativa (weberiana) entre racionalidade axiológica (Wertrationalität) e racionalidade finalística (Zweckrationalität) (89), e, designadamente, que esse juízo nas causas de justificação e nas causas de exclusão da culpa corresponde, fundamentalmente (mas não unicamente), a um momento axiológico (Wertmoment), e, nas causas de exclusão da punibilidade, essencialmente (mas não exclusivamente), a um momento funcional (Zweckmoment).
Outros pontos mais (incidindo já sobre as coordenadas caracterizadoras das chamadas causas de extinção da pena) devem ser ainda mencionados.
Em primeiro lugar deve dizer-se que, a par do que se verifica nos outros estratos do crime, também a categoria da punibilidade (em sentido estrito) é conhecida, em concreto, mediante o jogo que se estabelece entre tipos e contra-tipos, i.e., entre «tipo-de-
-punibilidade» (por regra implícitos nos diferentes tipos-legais-de-
-crime) e causas de exclusão da punibilidade. (90)
Por outro lado, o legislador apenas dispõe de liberdade para atender a considerações deste tipo, na medida em que o relacionamento entre culpa e pena não é biunívoco ou bilateral. Na verdade, casos existem(91) em que, por expressa determinação legal, não se estabelece qualquer ligação entre culpa e pena, porquanto se toda a pena supõe a culpa, nem toda a culpa supõe a pena, mas somente aquela que acarrete simultaneamente uma necessidade ou carência de pena (princípio unilateral da culpa) (92).
Por último, com base num conjunto de regras comuns às diferentes causas de exclusão da punibilidade, pode projectar-se um regime próprio destas proposições normativas, composto, desde logo, pelos seguintes princípios norteadores (93):
1.O erro sobre um estado de coisas que a existir afastaria a punibilidade não exclui, nestas situações, o dolo, dispensando-se, deste modo, a necessidade do agente (aquando do cometimento do facto) ter que representar a causa de exclusão da punibilidade, tornando, assim, em consequência, totalmente irrelevante o erro sobre as mesmas;
2.As causas subjectivas de impunibilidade apresentam uma natureza especificamente pessoal, não estendendo o seu efeito excludente aos vários comparticipantes no facto (v.gr., se entre os vários agentes que conjuntamente tomam parte numa tentativa de roubo apenas um deles desistir, somente este será, ao abrigo do art. 24.° do CP, isento de punição);
3.Uma vez que as causas de exclusão da punibilidade, enquanto condições ou elementos (negativos) de punibilidade (lato sensu) — portanto como pressupostos (negativos) do crime –, integram a esfera do Direito Penal substantivo, é válido para as mesmas, de forma inquestionável, o chamado princípio in dubio pro reo (v.gr., se não se conseguir precisar se um parlamentar injuriou ou difamou o seu colega no decorrer da sessão parlamentar ou já fora dela, deve-se, em homenagem a este princípio, afastar a punibilidade da conduta do mesmo).
§ 10 Posto isto, definidas e caracterizadas, sob ponto de vista dogmático, as causas de exclusão da punibilidade, não temos qualquer dúvida em afirmar que o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, enquanto proposição normativa excludente, se revela como uma figura jurídica deste tipo, mais especificamente, como uma causa pessoal de levantamento da pena.
Como já anteriormente destacámos (supra I Parte, Cap. II, I, 1, § 3 e 2, § 5), estamos na presença de circunstâncias que funcionam finalisticamente após a consumação do crime, rectior, do facto ilícito-típico, tendo aquele preceito, enquanto norma de «retratacção», o seu fundamento ontológico-jurídico no arrependimento (passivo) do agente (cf. supra I Parte, Cap. II, I, 1, § 3, n. 48).
De sorte que, como aliás já se mostrou, percorrido o iter criminis, o acto de contrição do agente e o esforço deste em neutralizar os potenciais danos decorrentes das suas condutas (delituosas) anteriores, não elimina o desvalor (objectivo e subjectivo) do facto (efectivamente praticado), mas apenas e tão-só impede os efeitos punitivos — a consequência jurídica (Rechtsfolge) — para quem, de forma voluntária, independentemente do mérito ou desmérito das motivações que fundamentam a sua acção, elimina ou atenua as consequências (nocivas) dos seus próprios actos.
Assim sendo, formulado já o juízo de reprovação axiológico-ético-normativo, a exclusão da pena tem aqui uma justificação puramente político-criminal (94), externa a qualquer juízo ético-punitivo, que se reconduz à ideia (dúplice) de que 1) com a retractação e (consequente retorno do agente ao Direito) o facto (inicialmente praticado), ainda que ilícito-típico (desvaloroso em abstracto, e desvaloroso em concreto) e culposo (pessoalmente censurável), já não reclama, sob ponto de vista da prevenção geral (positiva) ou especial, uma punição, e que, consequentemente, 2) a ratio da tutela do bem jurídico normativamente tutelado, de certa forma, acabou por se efectivar.
Donde, será seguro concluir — com isso fechando a temática da qualificação dogmático-normativa do art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro—, que este preceito, enquanto fundamento de impunição e causa de exclusão do crime, reveste a natureza de causa de exclusão da punibilidade, mais concretamente, no âmbito das mesmas, de causa pessoal de levantamento da pena.
4. Consequências e relevo dogmático-conceitual e prático-normativo da exacta configuração (dogmática) do art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como causa de exclusão da punibilidade (stricto sensu).
§ 11 Revelada a verdadeira natureza jurídica da isenção de responsabilidade criminal prevista no art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, não resta outro jeito que não seja o de reconduzir esta proposição normativa à figura dogmática da isenção de pena, concluindo que, sob a epígrafe de “Isenção de responsabilidade criminal”, este normativo, na realidade, prevê um verdadeiro caso de isenção de pena (95).
Com efeito, é pacífico entre a doutrina que o instituto da isenção de pena se afigura como causa de exclusão da responsabilidade penal, cujo estatuto dogmático se reconduz à doutrina e sistema geral do crime, designadamente à categoria da punibilidade (stricto sensu). Neste sentido, p. ex., FIGUEIREDO DIAS escreve: “[...] o Código Penal [prevê] em variadas disposições a possibilidade de o tribunal isentar de pena o agente. Em muitos destes casos [...] tratar-se[-ão] [...] de causas de exclusão da pena [...] e portanto de hipóteses que actuam logo ao nível das condições de punibilidade do facto, [e] não ao [nível] da determinação da pena.” (96); e nestoutro lugar prossegue, afirmando que “[...] Pode acontecer [...] que a punição acabe por não dever efectivar-se, por razões que já não têm a ver com a doutrina do facto, mas autonomamente com a doutrina da consequência jurídica, com a doutrina da pena. A oposição que aqui desejo pôr em claro exprime-se de resto no nosso sistema legal, com meridiana clareza, [...] entre os casos de isenção da pena ... [que já] vimos constituírem hipóteses de falta de punibilidade [...]”. (97)
Demais a mais — e tomando por base o postulado fundamental da coerência interna do ordenamento jurídico —, também os dados legislativos parecem confirmar este entendimento. É o caso, p. ex., da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho, que ao regulamentar o regime dos crimes cometidos por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, explicitamente — mediante correcta etiquetagem normativa! —, prevê casos de isenção de pena a favor do infractor (titular de cargo político (98)) que a) voluntariamente repudia o oferecimento ou promessa que tenha (previamente) aceite, b) restitua o que indevidamente tenha recebido antes de ter praticado o acto ou de se consumar a omissão (n.° 1 do art. 19.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho) (99) ou c) participe a infracção às autoridades competentes, antes de qualquer co-infractor e antes de ter sido iniciado o procedimento criminal pelos factos cometidos (n.° 2 do art. 19.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho). (100)
Ora, ainda que estas hipóteses se integrem em leis respeitantes a matérias distintas das matérias regulamentadas no DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro — precisamente o regime jurídico das infracções anti-económicas e contra a saúde pública —, e ressalvado o facto desta nossa conclusão padecer de um assumido défice de fundamentação, podemos, pois, com alguma segurança asseverar que ambas as disposições — o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro e o art. 19.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho —, comungam nos seus propósitos e fins político-criminais, pelo que temos por adequada — de modo a extrairmos aquela conclusão — a sua convocação e comparação, porquanto “[...] se um problema de regulamentação jurídica fundamentalmente idêntico é tratado pelo legislador em diferentes lugares do sistema, sucede com frequência que num desses lugares a fórmula legislativa emerge mais clara e explícita. Em tal hipótese, porque o legislador deve ser uma pessoa coerente e porque o sistema jurídico deve por igual formar um todo coerente, é legítimo recorrer à norma mais clara e explícita para fixar a interpretação de uma outra (paralela) mais obscura e ambígua.”(101).
Em síntese, tudo visto, pode com asserto concluir-se, de um passo, que o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, ainda que o faça mediante uma deficiente etiquetagem normativa, na realidade, prevê um verdadeiro caso de isenção de pena, e de outro passo, em consequência, que a mesma norma, por atenção àquela mesma deficiente etiquetagem normativa, bem vistas as coisas, se configura como um claro e paradigmático exemplo daquilo que, à falta de uma expressão pátria mais ilustrativa (e avocando para o efeito um oportuno anglicismo), poderíamos designar por miss-labeled rule.
Cap. III — FUNDAMENTO, SENTIDO E FINALIDADES
I — O sentido e alcance da figura da isenção de pena no domínio das infracções anti-económicas: justificação, função e significado político-criminal do art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro.
I.
§ 1 Encontrado o lugar sistemático e respectiva configuração normativa («o quê») do art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, por um lado, e revelada a verdadeira figura dogmática prevista (sob errónea epígrafe) neste normativo, por outro lado, importa, neste momento, averiguar qual o fundamento e sentido político-criminal (o «porquê» e o «para quê») da proposição excludente em estudo. Na verdade, qual o fundamento e função da isenção de pena prevista no art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro? Qual o seu sentido e razão de ser?
Parece-nos esta, na realidade, uma questão que encontra a sua resposta a dois níveis de fundamentação: um primário e outro secundário. Analisemos, pois, cada um deles.
a) Fundamento primário:
§ 2 Concluímos no capítulo anterior que sob a (errada) epígrafe de isenção de responsabilidade criminal, o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, contempla, sob ponto de vista dogmático, uma causa pessoal de levantamento da pena. De sorte que, de certa forma e parcialmente já demos resposta à questão ora em análise. Com efeito, atenta a natureza desta norma — causa de extinção da pena —, a impunibilidade do agente que, atempadamente e reunindo os requisitos legalmente previstos, renuncia ao projecto criminoso inicialmente encetado, radica no inequívoco regresso do agente ao Direito, com esse facto afastando, sob ponto de vista das finalidades punitivas da pena criminal (e outrossim de toda a política-criminal)(102) — as chamadas prevenção geral (designadamente, positiva ou de integração) e especial (cf. art. 40.°, n.° 1 do CP) —, a necessidade de se punir o mesmo.
Ou seja: realizada a «retractação», independentemente dos méritos e motivações (sob ponto de vista ético e moral) do agente, foi por este dirimida a «impressão negativa» (resultante do cometimento do facto) causada junto da comunidade, porquanto foi revelada por este uma capacidade de adequação e de determinação de acordo com a norma e os seus comandos, tornando, deste modo, desnecessário (desajustada, imprópria e injustificada) qualquer cominação punitiva para o facto (inicialmente) praticado, quer no sentido de reafirmar a validade axiológico-normativa da norma (previamente) violada, quer no sentido de prevenir o cometimento, no futuro, pelo agente, de novos crimes (prevenção de reincidência). (103)
Desta sorte, a isenção de pena prevista nesta norma é, por um lado, expressão do carácter fragmentário e subsidiário do Direito Penal (cf. supra I Parte, Cap. II, I, 3, § 7) e, por outro lado, de todo um programa político-criminal (104), alicerçado sobre o já aflorado princípio da não-intervenção moderada (cf. supra I Parte, Cap. II, I, 3, § 9, n. 87), segundo o qual, para um eficaz domínio e controlo do crime, o Estado e o seu aparelho formalizado de controle — na medida em que essa não-intervenção se mostre etico-axiologicamente comportável — não deve fazer mais, mas antes menos, desse modo evitando a dessocialização dos delinquentes e a sua consequente estigmatização social (105).
Temos, pois, para nós, que é neste património político-cri-minal que o privilégio normativo previsto no art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, encontra o seu fundamento precípuo ou primordial, inucleando-se naquele que, bem vistas as coisas, constitui o ponto axial de toda a teoria penal: as finalidades da pena criminal e conexa função (justificação, legitimação ou fundamentação) do Direito Penal.
b) Fundamento secundário:
§ 3 Embora secundário, juntamente com a capacidade de observar o comando postulado pela norma, pensamos ser outro o propósito político-criminal subjacente à isenção de pena prevista no art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro: o de facilitar a dissociação entre o agente e seu projecto criminoso, surgindo a impunição como um genuíno estímulo à suaretractação. (106) (107)
II Parte
O art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro:
elementos típicos e regime jurídico
Cap. I — ANÁLISE SISTEMÁTICA E REGIME LEGAL
I — O instituto da isenção de pena no DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro. Considerações preliminares. II — O instituto da isenção de pena no DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro (cont.). Regime Jurídico.
I.
1. A questão da sua localização sistemática no contexto das relações entre a «Parte Geral» e «Parte Especial» do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro.
§ 1 Examinada a natureza e a função político-criminal da isenção de pena prevista no art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, devemos agora proceder a um outro ângulo de análise, ângulo esse incidente sobre a questão da localização deste preceito no âmbito da sistemática do diploma legal em que aquele se integra.
Com efeito, juntamente com tantos outros diplomas legislativos do ordenamento jurídico-penal português (v.gr., Código Penal, Código de Processo Penal), também o DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro obedece a uma sistematização do tipo pandectístico, estruturando-se em uma «Parte Geral», composta por um conjunto de disposições prelimares nas quais se definem os princípios gerais e fundamentais do Direito Penal Económico (responsabilidade penal das pessoas colectivas; regime da tentativa; espécie e medida das penas, etc.) (108) (109), e uma «Parte Especial», na qual se estabelecem, por um lado, os diferentes crimes punidos (abate clandestino, fraude sobre mercadorias, açambarcamento, etc.) (110), e, por outro lado, as reacções criminais previstas para o seu cometimento.
Ora, se se deve entender que as «Parte Gerais» têm como função integrar as disposições e os regimes previstos nas «Partes Especiais», coloca-se, desde logo, a seguinte interrogação: a ser verdade que a figura jurídica em análise se inclui, pela sua estrutura, função e natureza, no conjunto de elementos ou condições de punibilidade (em sentido amplo), ligada, na verdade, ao estudo da teoria geral da infracção criminal, não seria, porventura, mais indicada a sua inclusão, ainda que com incidência restrista a específicos tipos legais de crime previstos na «Parte Especial», na estrutura e sistemática da «Parte Geral» do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro?
Certa doutrina entende que sim (111), considerando ser este um dos aspectos mais reprováveis da sistematização deste diploma legal. Todavia, temos para nós que a opção seguida pelo legislador não se revela, de todo, criticável. Na verdade, embora a isenção de responsabilidade criminal (scilicet: a isenção de pena, e, outrossim, a figura da desistência prevista no art. 27.°), pela sua configuração dogmático-normativa e sentido político-criminal, se mostre uma figura atinente à teoria geral do facto punível — logo sistematicamente enquadrável na «Parte Geral» do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro —, esta não deixa de estar intimamente relacionada com os diferentes tipos legais de crime previstos na subsecção em que se integra — precisamente a subsecção II — “Crimes contra a economia” — arts. 23.° a 41.°-C. Esta realidade, aliás, mostra-se evidente à luz dos contornos ônticos que enformam a conduta do agente (cf. supra esp.te I Parte, Cap. II, I, 1, § 3), perante a qual ganha significado e sentido (ontológico-jurídico) o arrependimento do mesmo, sendo até, bem vistas as coisas, normativamente impostos pela descrição típica prevista no art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, porquanto como textualmente aí se dispõe o agente apenas é isento de punição (scilicet: isento de pena) se e quando “[...] retirar do mercado os géneros aditivos a que se referem os artigos anteriores [...].”
Desta sorte, tudo visto, pensamos ser correcta a acoplação da isenção de pena prevista na norma sub iudice aos artigos precedentes, com isso conferindo àqueles instituto e diploma uma unidade e coerência (sistemática) global (112).
2. Confronto com figuras próximas: a desistência (art. 27.°) — sentido geral, maxime a) afinidades; b) diferenças; c) critério geral de distinção.
§ 4 Juntamente com o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, este diploma legal prevê uma outra figura jurídica que, uma vez preenchidos os respectivos pressupostos, possibilita a atenuação da pena do agente. Com efeito, o art. 27.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, sob a epígrafe de «Desistência», estatui que:
“O tribunal poderá atenuar livremente a pena se o agente, antes de os crimes referidos nos artigos anteriores desta subsecção terem provocado dano considerável, remover voluntariamente o perigo por ele criado e espontaneamente reparar o dano causado.” (sic).
Confrontemos, assim, a fim de melhor se compreender o instituto da isenção de pena consagrado no regime legal das infracções anti-económicas, aqueles dois normativos.
Temos para nós, que também no preceito supracitado nos encontramos perante um conjunto de circunstâncias que funcionam finalisticamente após a consumação do crime, tendo, tal como o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, o seu fundamento ontológico-normativo no arrependimento ou compunção do agente (113). De modo que, tal como na isenção de pena prevista neste normativo, também na figura da desistência do art. 27.° se mostra necessário, para que se possa falar em arrependimento do agente, que este tenha causa ou motivação no próprio e não em terceiros (v.gr., ordem do tribunal), pelo que se exige que seja sua a decisão ético-conscensiosa de auto-correcção que caracteriza aquele comportamento, muito embora não se exija (tal como na isenção) que o mesmo tenha origem em motivações ética e socialmente louváveis, traduzindo uma correcta formação ético-moral do agente.
Pois bem: se ambas as figuras radicam no mesmo fundamento ôntológico-normativo, pode, legitimamente, questionar-se: como é que ambas se distinguem e demarcam reciprocamente?
Pensamos serem duas as notas distintivas de uma e outra figura.
Atenta a descrição típica e a configuração normativa dos dois preceitos, podemos, desde logo, afirmar que, enquanto a isenção de pena, se caracteriza por ser, como vimos, uma causa de extinção da pena, já a figura da desistência, apresenta-se, diversamente, como uma causa de atenuação da pena. Deste modo, uma e outra, enquanto elemento ou condição (especial) de punibilidade (lato sensu) e circunstância modificativa de carácter específico ou especial, actuam, diferentemente, ao nível do facto (e por conseguinte, no plano da doutrina e sistema do crime), quanto à primeira, e ao nível da consequência jurídica ou reacção criminal (e por isso no plano da doutrina e sistema da pena), quanto à segunda.
Por outro lado, ao contrário do que se verifica no art. 26.°, o art. 27.° é uma norma de «reparação» e não uma norma de «retratacção» (como já tivemos o ensejo de o afirmar — cf. supra I Parte, Cap. II, I, 1, § 3, n. 48), visto que o arrependimento ou compunção do agente, neste caso, não isenta de punição, mas apenas permite a atenuação da pena.
Mas, dito isto, urge, contudo, interrogar: quando se deve isentar ou atenuar a pena ao agente arrependido? Quando se deve aplicar um e outro normativo?
Temos para nós, que o critério geral de distinção entre estas duas figuras passa pela configuração normativa das mesmas, mormente pelo tipo de tipicidade (114) que revestem os tipos legais de crime a que ambos os normativos se reportam, especificamente os arts. 23.° a 25.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro (115). Estes, na verdade, apresentam-se como crimes de resultado (116), maxime como crimes de resultado parcial ou cortado, caracterizados pela circunstância de se exigir a presença cumulativa de dois requisitos para a consumação do crime, a saber: a necessidade de realização da conduta proibida e a verificação do resultado, traduzida numa modificação no mundo exterior provocada pelo comportamento (proibido) descrito no tipo legal de crime, ainda que não se mostre necessário, para a sua valoração objectiva, a produção do mesmo para se considerar o crime como consumado.
Além disso, ainda no que se refere ao problema da efectivação da consumação, mais propriamente no tocante ao «quando da consumação» (117), é hábitual distinguir-se, nestes delitos, entre a perfeição ou consumação formal do crime e o exaurimento ou consumação material do crime, concretizando-se a primeira com o preenchimento da totalidade dos requisitos mínimos de consumação (do conjunto de requisitos sem os quais não se considera a existência de um crime), e o segundo quando o facto criminoso (já perfeito) atinge a sua máxima gravidade concreta. Mas, e qual o interesse disto para o nosso problema?
Ora, reside nestes dois momentos, em nossa óptica, o critério precipuamente distintivo dos arts. 26.° e 27.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro — que é dizer dos institutos da isenção de pena e da figura da desistência.
Isto porquanto, nos crimes de «falsificação» a que ambos se reportam (arts. 23.° a 25.°), podemos distinguir, quanto ao «quando da consumação», de um lado, o momento da consumação típíco-formal — identificado com a adulteração e afectação dos bens e/ou géneros executada pelo agente —, e, de outro lado, o momento da consumação material — identificado, como indicia a descrição típica do art. 27.°, designadamente a expressão “dano considerável”, com a efectiva e concreta frustração das “[...] das expectativas reconhecidas dos consumidores em relação à mercadoria concreta.” (118), ou seja com a violação da (necessária e exigível) “[...] confiança da colectividade na lisura do tráfico jurídico, concretamente, na autenticidade e genuidade dos géneros.” (119)). De modo que, entre aquele primeiro momento — o momento da perfeição — e o momento do efectivo prejuízo lesivo do bem jurídico protegido — a chamada consumação material ou exaurimento — pode distar um tempo mais ou menos longo, durante o qual o agente pode arrepender-se e realizar qualquer uma das condutas descritas nos arts. 26. ° e 27.°. Ora, o primeiro desses comportamentos, verificar-se-á entre a perfeição e o exaurimento do crime; já o segundo, pelo contrário, tem lugar após o segundo dos aludidos momentos — razão pela qual, o art. 26.° prevê a isenção criminal do agente, ao invés do art. 27.° que, atenta a maior acuidade e gravidade da lesão, apenas estabelece a atenuação da pena do mesmo.
Tudo visto, pode, então, afirmar-se que o art. 26.°, ao prescrever uma causa de extinção da pena, se configura como uma norma de «retracção», que funciona entre a perfeição e o exaurimento do crime, e que o art. 27.°, ao estabelecer uma causa de atenuação da pena, se mostra como uma norma de «reparação», que funciona após o último destes dois momentos.
II.
1. Âmbito de aplicação.
§ 5 Deve dizer-se que o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro apenas se aplica aos crimes previstos nos arts. 24.° e 25.° deste diploma (120), já que somente estas normas falam em «géneros e aditivos», o que mostra ter sido intenção do legislador restringir o campo de aplicação do preceito apenas ao domínio da «falsificação» da genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares destinados ao consumo humano ou animal, para além de, nessa medida, afastar a possibilidade do agente se «retractar» quando (dolosamente) tiver procedido à fraude sobre mercadoria própria ou alheia (art. 23.°).
2. Notas caracterizadoras.
§ 6 Enquanto causa de exclusão da punibilidade (lato sensu), maxime enquanto causa pessoal de levantamento da pena, o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, rege-se pelos seguintes princípios norteadores (121):
1.É de todo irrelevante o erro do agente sobre o mesmo;
2.Aproveita tão-somente a quem praticou a conduta privilegiadora, não se aplicando aos comparticipantes, maxime ao instigador e cúmplice, os quais, em consequência, apenas beneficiam do efeito excludente legalmente consagrado no caso de também eles terem praticado os comportamentos tipificados ou, porventura, se tiverem determinado de forma decisiva o autor a retractar-se;
3.Em caso de dúvida razoável sobre a sua verificação, por atenção ao princípio in dubio pro reo, deve o agente ser isento de pena.
3. Elementos típicos da exclusão da punição (pressupostos).
§ 7 A figura em análise assenta em três elementos ou pressupostos de actuação, sem os quais o agente não pode ser isento de pena. O primeiro, de ordem subjectiva, traduz-se no arrependimento ou compunção do agente; o segundo, de índole objectiva, é constituído pela acção do agente; o terceiro, de natureza temporal, fixa o termo da execução desta mesma acção. Caracterizemos, detalhadamente, cada um deles.
a) Arrependimento (elemento subjectivo):
Já por diversas vezes tivemos o ensejo de caracterizar este elemento como a decisão ético-conscienciosa do agente de corrigir o «mal» primariamente cometido, decisão essa fundada numa atitude interior (pessoal e autónoma) de contrição. Supõe, deste modo, a consumação do crime, pelo que se mostra sempre necessário que o agente, em fase anterior, tenha praticado um facto ilícito-típico e culposo, o que significa que teve que realizar um dos tipos previstos nos arts. 24.° e 25.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro.
Por outro lado, trata-se de um elemento endógeno, porquanto se exige que esta atitude de auto-correcção tenha causa ou motivação no próprio agente e não em terceiros, muito embora não se exija que os motivos que estão na base da sua decisão se revelem, sob ponto de vista ético-moral, dignos e idóneos, podendo, na verdade, consistirem em puras manifestações egoísticas ou temerosas do mesmo.
b) Acção do agente (elemento objectivo):
Concretiza-se com a retirada do mercado dos «géneros ou aditivos» afectados, acompanhada de um dos seguintes actos:
a)denúncia junto das autoridades policiais, fiscais ou administrativas da existência de géneros/aditivos anormais, respectivas quantidades e local onde se encontram;
b)prestação de informação junto do público, de modo inequívoco, da existência e estado dos bens afectados.
A lei indica as formas que esta comunicação deve revestir. São estas 1) a aposição de escrito elucidativo e visível sobre os bens afectados e a 2) colocação dos bens afectados em local destacado. Cremos, porém, que esta é apenas uma lista indicativa, pelo que quaisquer outros meios mediante os quais o agente dê a conhecer ao público da existência e estado (falsificado, corrupto ou avariado) dos bens, atento o escopo da norma — neutralização de danos —, devem ter-se por válidos e eficazes (publicitação em meios televisivos, difusão em jornais de referência, anúncios na rádio, etc.).
Todavia — e como última nota — cumpre dizer que se revela de todo desnecessário que o agente, além de se retractar, proceda à reparação ou compensação dos potenciais ofendidos, praticando «actos redentores», na medida em que a lei se basta com o arrependimento passivo do mesmo.
c) Termo da execução da acção (elemento temporal):
A acção do agente deve ser espontânea, voluntária, autónoma e eficaz, pelo que, temporalmente, estabelece-se que o acto «retractador» terá que ser levado a cabo “[...] antes de qualquer intervenção da autoridade ou denúncia do particular [...].” (sic).
III Parte
O art.° 26 do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro:
sua reforma e futuro
Cap. I — NOTAS FINAIS
I — O instituto da isenção de pena e o futuro do Direito Penal Económico Português: proposta de alteração a realizar de « iure condendo» no quadro de uma eventual revisão do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro como corolário das conclusões precedentes.
I.
§ 1. Embora a categoria da isenção de pena tenha sido afastada do Código Penal com a reforma de 1995 (DL n.° 48/95, de 15 de Março), parece-nos que a extinção da mesma deste código não deverá, no futuro, ter como consequência o seu desaparecimento do universo dogmático-legislativo do Direito Penal Económico Português.
Com efeito, tudo visto, parece-nos que esta figura da isenção de pena, não obstante o carácter residual que a partir daquela reforma legislativa passou a ter, desempenha ainda um papel útil no contexto da doutrina geral da infracção anti-económica. Justifica-se sim, ao invés, em nossa óptica, a sua reforma e revisão, nomeadamente ao nível da redacção do texto legal. Neste ensejo, deixamos aqui uma proposta para um «reformado» artigo 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro, a saber:
Artigo 26.° — (Isenção de pena)
1. Se o agente, antes de qualquer intervenção da autoridade ou denúncia do particular, praticar actos demonstrativos de arrependimento sincero, retirando do mercado os bens afectados, ficará isento de pena.
2. São susceptíveis de revelar aquele arrependimento sincero:
a)A declaração às autoridades policiais, fiscais ou administrativas da existência dos bens afectados, respectivas quantidades e local em que se encontram.
b)A denúncia junto do público, mediante qualquer meio idóneo, visível e elucidativo, do estado falsificado, corrupto ou avariado dos mesmos.
**Advogado.
Notas:
(1)Um sistema com esta natureza encontrou expressão, p. ex., no totalitarismo nazi e soviético do séc. XX. Com efeito, o § 2 do CP alemão nacional-socialista permitia a punição criminal de comportamentos não previstos pela lei penal, assinaladamente todos aqueles que não mostrassem estar de acordo com os “sãos sentimentos do povo” alemão! Também o Código Penal da URSS de 1924 e 1926, ancorado no mesmo entendimento, consagrava, nos seus arts. 1.° e 16.°, a possibilidade de serem punidas condutas não tipificadas, nomeadamente as ofensivas da “ordem jurídica estabelecida pelo Governo dos operários e agricultores para a época de transição para o Estado comunista”. Este último código, inclusive, autorizava o julgador, no caso concreto, a decidir contra o preceituário legal vertido no mesmo, reservando, desta forma, à «Parte Especial» daquele uma função meramente enunciadora ou exemplificativa.
Sobre o ponto e respectiva caracterização dos referidos paradigmas cf. as profusas críticas de Eduardo CORREIA, in A Teoria do Concurso em Direito Criminal. Unidade e Pluralidade de Infracções, Coimbra, 1945, 92 ss., e J. BELEZA DOS SANTOS, in Interpretação e integração das lacunas da lei em direito e processo penal, BFD XI, 1929, 112 ss.; e ainda, monograficamente, sobre aquele primeiro pensamento (chamado, ordinalista concreto), Germano MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português. Parte Geral I. Introdução e teoria da lei penal, 2.ª ed., Loures, 2001, 189-91.
(2)Cf. Eduardo CORREIA, Direito Criminal (com a colaboração de Figueiredo Dias), vol. I, Coimbra, 1963, 280.
(3)Nesta perspectiva o tipo mostra-se como tipo-de-garantia (Garantietatbestand), umbilicalmente ligado ao princípio da legalidade da intervenção penal, maxime na sua vertente (liberal) de nullum crimen, nulla poena sine lege. Com efeito, “o tipo [hoc sensu o tipo penal] vale pelo que incrimina e, nessa medida, protege; como vale outrossim pelo que não incrimina e, nessa medida, igualmente protege.” (cf. M. da Costa Andrade, Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Uma perspectiva jurídico-criminal, Coimbra, 1996, 31), por esta via compossibilitando que a «lei penal» se afirme como a “magna Charta do criminoso” (a conhecida, mas sempre feliz expressão pertence a Franz von LISZT, aqui citado apud J. de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, Coimbra, 1.a ed., 2004, 169).
Sobre a consideração do «princípio da tipicidade» como corolário do próprio princípio da legalidade, vd. Eduardo CORREIA, Direito Criminal (com a colaboração de Figueiredo Dias), vol. II, Coimbra, 1965, 3; mas, sobretudo, J. F. de FARIA COSTA, O perigo em Direito Penal(contributo para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas), Coimbra, 1992, 440.
(4)José F. de FARIA COSTA, O perigo em Direito Penal, cit., 417, n. 114.
(5)Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. II, cit., 5.
(6)Cf. ID., idem, 142, n. 1. Com efeito, constitui prática corrente designar como circunstâncias justificativas todo o conjunto de figuras jurídicas que evitam, ou porventura, afastam, sob ponto de vista dogmático-normativo, a formação do crime (conflito de deveres, falta de consciência do ilícito não censurável, etc.). Por nossa parte, porém, baseados na prelecção de Eduardo CORREIA (cf. idem, ibidem), temos para nós que apenas devem ser vistas como circunstâncias o conjunto de factos que se mostram acidentais relativamente ao facto punível ou criminoso (v.gr., reincidência; concurso de crimes). Pelo contrário, todos aqueles que sustentam como condição positiva [tipo, ilícito, culpa e punibilidade (stricto sensu)] ou negativa (causas de exclusão da responsabilidade penal) a existência ou relevância do crime como facto punível devem, ao invés, em nossa oponião, ser entendidos como elementos ou condições gerais ou especiais (positivas ou negativas) de punibilidade (lato sensu).
(7)Cf. infra I Parte, Cap. I, II, § 8; I Parte, Cap. II, I, 2, § 4, esp.te n. 54, 3, § 9.
(8)Avocámos, assim, a nomenclatura normativa professada, neste domínio, por um dos nossos mais ilustres penalistas. Retenhamos, pois, neste ensejo, a sua lição: “Emprega-se a expressão causas de exclusão da responsabilidade penal por considerarmos ser aquela que, de forma mais inócua, abarca todas as causas que afastam a responsabilidade penal[...] De facto, nesta categoria cabem conceitos e proposições normativas [...] tão diferentes como as causas de exclusão do ilícito, causas de exclusão da culpa [e] causas pessoais de exclusão da punibilidade. Ora, como é evidente, cada uma das categorias que se acaba de enunciar é, em si mesma, por contraposição a cada uma das outras, muito diversa ou diferente. Diferentes nos pressupostos, no regime e na função normativa. O que têm em comum? É que todas excluem a responsabilidade penal.” (cf. José F. de FARIA COSTA, Direito Penal Económico, Coimbra, 2003, 127, n. 60).
(9)Para uma definição destas proposições normativas, sua caracterização e distinção face a outras figuras jurídicas cf., inter alia, J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, Coimbra, 1982, 93 s.
(10)Respectivamente arts. 32.°, 35.° e 24.° do CP.
(11)É conhecida a controvérsia que acompanha a configuração dogmática e o respectivo lugar sistemático na doutrina do crime da figura da desistência da tentativa. Concretamente, três soluções têm sido aventadas: Guntram V. SCHEURL, p. ex., pronuncia-se a favor da ideia de que a desistência constitui um elemento negativo do tipo (cf. V. SCHEURL, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, Berlin, 1972, esp.te 35); ROXIN (cf. Claus ROXIN, Kriminalpolitik und Strafressystem, consultada na versão espanhola Política criminal y sistema de Derecho Penal, trad. de Muñoz Conde, 1.ª ed., Barcelona, Bosch, 1972, 33 ss.), por sua vez, manifestando a convicção de que aquela figura tem o seu campo de incidência no domínio da culpa jurídico-penal, configura-a, na verdade, como causa de exclusão da «responsabilidade» [cf. infra I Parte, Cap. II, I, 2, § 4, n. 50, sobre a categoria roxiniana da responsabilidade (Verantwortlichkeit)]; por último, temos autores como, p.?ex., Figueiredo Dias (cf., inter alia, ID. “Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime”, cit., 265, 617 e 622), para quem a desistência da tentativa prefigura uma causa (pessoal) de exclusão da pena.
Por nossa parte, na medida em que fundamentamos a impunibilidade da desistência da tentativa no regresso do agente ao Direito e na consequente opção político-criminal do legislador de considerar que o facto praticado, nesta conjuntura, já não exigir, sob ponto de vista preventivo — quer geral, quer especial — qualquer punição, acompanhamos esta última concepção, concebendo até esta figura como uma paradigmática causa de exclusão da punibilidade (stricto sensu).
Uma excelente análise de toda esta temática pode ver-se, p. ex., em RIBEIRO FARIA, Sobre a desistência da tentativa, BFDC, 57, 56 ss., e, outrossim, em Júlio GOMES, A?desistência da tentativa. Novas e velhas questões, 1993, 12 ss.
(12)José F. de FARIA COSTA, Direito Penal Económico, cit., 127.
(13)Assim, p. ex., M. LEAL-HENRIQUES e M. SIMA SANTOS, Código Penal Anotado, vol. I, 2.ª ed., Lisboa, 1999, 594 s. e J. de Figueiredo Dias, O instituto da dispensa de pena: algumas notas, RLJ, 123.° (1990-1), 196 ss., esp.te 201 s. e Direito Penal Português. Parte geral II. As consequências jurídicas do crime, Lisboa, 1993, § 485, 322 s..
(14)São palavras de Jorge de Figueiredo Dias in “Código Penal. Actas e Projecto da Comissão de Revisão”. Acta n.o 9, 81 s.
Decisiva para o sentido da decisão tomada pela Comissão de Revisão parece ter sido a firme convicção deste autor, expendida em muitos dos seus escritos, que muitos — se não a maioria — dos casos de isenção de pena então previstos na lei configurariam, sob ponto de vista substantivo, verdadeiras hipóteses de dispensa de pena. Cf. ID., O instituto da dispensa de pena..., cit., 197 e 201 e Direito Penal Português..., cit., ibidem (perfilhando idêntico entendimento, segundo nos parece, vd., igualmente, M. CAVALEIRO DE FERREIRA, Lições de Direito Penal. Parte Geral II. Penas e medidas de segurança, 1989, 142).
(15)Nos termos do qual a autoria dos crimes cometidos através da imprensa cabe, em regra, ao criador do texto ou da imagem controvertidos ou, nos casos de publicação não consentida, a quem os tiver promovido (cf. art. 31.°, n.os 1 e 2 da Lei n.° 2/99, de 13 de Janeiro).
(16)Na verdade, em rigor, importa esclarecer que estas infracções mais não são do que crimes contra honra cometidos por e mediante meio de comunicação social, maxime, crimes de difamação, puníveis nos termos dos arts. 180.°, 182.°, 183.°, n.° 2 e eventualmente 184.° do CP. Sobre a temática vd. José Francisco de FARIA COSTA, Comentário Conimbricence do Código Penal, I, Coimbra, 1999, art. 180.° § 1 ss., 601 ss., esp.te §§ 16--72, 608-28 e art. 183.° § 1 ss., 639 ss., esp.te § 7 s., 641 s.
(17)Este conceito, sustentado por autores como MEZGER, EB. SCHMIDT e, entre nós, Eduardo CORREIA (sendo, inclusive, adoptado no Projecto de PG do Código Penal que este apresentou em 1963 — cf. Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. II, cit., 245 ss., esp.te 246-9 e Código Penal. Projecto da Parte Geral, separata do BMJ, 127.°, 1963, art.?27.°), caracteriza-se por considerar como autor de um crime todo aquele que tiver dado causa à sua realização, causa essa determinada nos precisos termos da teoria da adequação (art.?10.° do CP; para um enquadramento dogmático da mesma cf., por todos, Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. I, cit., 252 ss., esp.te 257 ss.). Por esta razão — e em frontal oposição ao chamado conceito restritivo de autoria — formas de comparticipação como a cumplicidade e a instigação são ainda, segundo este conceito, formas de autoria do crime (cf. Eduardo CORREIA, idem, ibidem).
(18)Ao lado destes, também como crimes de comparticipação necessária, existem os chamados crimes de colisão ou de encontro, os quais se caracterizam pelo facto de os diferentes agentes, no decurso das suas acções (delituosas), actuarem uns contra os outros (v.gr., crime de participação em rixa — art. 151.° do CP): cf., por todos, Eduardo CORREIA, “Direito Criminal”, vol. II, cit., 254.
(19)Cf. ID., idem, 255.
(20)Afastada está por nós a possibilidade de se ver na figura (?) da isenção de responsabilidade criminal aqui prevista uma causa de exclusão da culpa. Com efeito, poder-se-ia, porventura, argumentar, que, pelo facto do agente se apresentar, nestes casos, como um mero auxiliar, colaborador ou técnico, não seria sua a concepção do conteúdo (textual ou visual) delituoso, pelo que o mesmo agiria sem culpa. Ou seja: segundo uma tal (hipotética) impostação, censurar o agente que, p. ex., efectivou, por força de ordens superiores, a revisão e montagem de escrito controvertido; coloriu, após solicitação nesse sentido, cartoons ultrajantes; ou que, altruisticamente, dactilografou textos difamantes, não teria sentido, uma vez que as qualidades pessoais fundamentadoras do facto — maxime o cumprimento de deveres profissionais e ético-morais-sociais — materializariam, ainda assim, pontos de vista de valor consentâneos com as valências supostas pela ordem jurídica, o que desvelaria que o mesmo não seria — digamo-lo em paráfrase a Figueiredo Dias — “[...] expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada [...] pela qual [o agente tem que] responder perante as exigências do dever-ser sócio—comunitário (cf. J. de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A?Doutrinal Geral do Crime, cit., 259 — itálico nosso).
Conforme referido, porém, o problema, a nosso ver, parece situar-se claramente a jusante — ao nível do nexo de causalidade e da problemática da autoria/comparticipação
— e não a montante, ao nível da doutrina do crime, mormente ao nível do princípio geral da inexigibilidade — fundamento de todas as causas de exclusão da culpa. Sobre tudo isto e o que se segue cf., pormenorizadamente, as considerações feitas infra I Parte, Cap. II, I, 2, § 4, a partir das quais, em nossa óptica, se compreenderá convenientemente a impertinência do raciocínio acima exposto.
(21)Não é caso único! Recorde-se, p. ex., o art. 150.°, n.° 1 do CP que estabelece a atipicidade, sob ponto de vista das ofensas à integridade física, das intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos. Para uma explicação detalhada do ponto vd., inter alia, Manuel da Costa Andrade, Comentário Conimbricence do Código Penal, I, cit., art. 150.° § 1 ss., 302 ss., esp.te § 1; 302.; §§ 4-6, 303 s.; §§ 8-11, 305 s.
(22)Contudo, segundo nos parece, apenas enquanto não se encontrar consumado o delito. Neste sentido, parece-nos claro o sentido da norma ao estatuir que o agente (somente) está isento da “[...] prática de actos preparatórios ou de execução [...]” — portanto actos prévios à consumação do crime (actos preparatórios, tentativa e frustração). Qual a sua explicação? Na verdade, temos para nós, que uma vez consumada a infracção, deixará de existir proporcionalidade entre o bem jurídico a salvaguardar (Erhaltungsgut) e aqueloutro a sacrificar (Eingriffsgut), visto que o desvalor do resultado — o concreto dano social resultante do ilícito — como que «reactivará» ou «anulará» a finalidade delituosa — o desvalor da acção — vertida no facto. Reside, pois, aqui, em nossa opinião, a explicação para o afastamento destas situações do âmbito da incidência típica do art. 6.°, n.° 1 da Lei n.° 101/2001, de 25 de Agosto.
(23)A ciência penal — com o objectivo de apreender sistematicamente as múltiplas causas de justificação e outrossim para obter e formular novas proposições permissivas deste tipo –, procurou reconduzir, por diferentes vias, o conjunto de causas de exclusão do ilícito a um único princípio, materialmente fundamentante. Neste sentido, já se afirmou ser o (1) princípio regulador da maior vantagem do que prejuízo (cf. SAUER, Allgemeine Strafrechtslehre, Berlin: Walter de Gruyter, 1949, 56); (2) o princípio da preferência pelo respeito do bem (cf. SCHMIDHÄUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1975, 88); (3) a fórmula da «aplicação do meio adequado para atingir um fim reconhecido pelo ordenamento jurídico (cf. GRAF ZU DOHNA, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestände strafbarer Handlungen, 1905, 38-55, esp.te 48 ss.); (4) a ideia—mestra da ponderação de valores (cf. NOLL, ZStW 77, 1965, 9), ou (5) a correcta regu-lação social de interesses e contrainteresses (cf. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafressystem..., cit., 15) esse mesmo princípio. Ao lado destas, outras propostas têm sido avançadas, segundo as quais, contrariamente às primeiras, as causas de justificação não se encontram alicerçadas sobre um (monismo), mas antes sobre vários princípios, combinados entre si (dualismo). Trata-se de uma sistematização ensaiada, entre outros, por autores como MEZGER (cf. Lehrbuch des Strafrechts in seiner 3. Auflage, 1950, 204 ss. e 242 ss.), que fala nos conceitos de carência de interesses (ou de ilicitude) e da prevalência de direitos (interesses ou necessidade de protecção), prevalecendo neste último o chamado princípio da ponderação de interesses [ligado como está a ideia de «enteléquia» do Direito, i.e., à ideia (benthiana) de que ao Direito cumpre criar um «justo equilíbrio entre os interesses dos indivíduos e os da sociedade e promover o máximo possível de satisfação de interesses a realizar na vida social» — cf. MEZGER, Strafrecht, I. AT. Ein Studienbuch, 9.ª ed., 1960, 122]; WELZEL (cf. Das deutsche Strafrecht, Berlin: Walter de Gruyter, 1954, § 14, IV), para quem as causas de exclusão da ilicitude se fundamentam na subordinação da teoria da ponderação de interesses à teoria do fim e do princípio da adequação social (soziale Adäquanz); ou JACKOBS, segundo o qual a sistematização dos tipos-justificadores deve obedecer a três grandesprincípios: o princípio da responsabilidade (v.gr., legítima defesa), princípio da solidariedade (v.gr., estado de necessidade objectivo) e o princípio da definição dos próprios interesses (v.gr., consentimento).
Por nossa parte, convictos como estamos que sobpostas às diferentes causas de exclusão da responsabilidade penal se encontra sempre um específico conflito de interesses (de realização, em concreto, incompatível), propendemos a aceitar, neste ensejo, o pensamento de Eduardo CORREIA, quando este, na esteira de MEZGER, exprime que “Os princípios da carência de interesses e da ponderação de interesses, iluminado este pela prevalência do interesse predominante [ou, se quisermos, princípio do respeito pela autonomia ética da pessoa e da prevalência — como e enquanto expressão do «justo» — do valor conflituante de superior preponderância, ainda que limitado pela exigência de «proporcionalidade em sentido amplo], [...] parecem envolv[er] todas [as causas de justificação].” (cf. Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. II, cit., 12).
Aliás, é à luz deste critério que qualquer colisão de deveres ou interesses é, via de regra, analisado. Recorde-se, a este propósito, o art. 135.° do CPP: perante o conflito entre realização de justiça e sigilo profissional, o tribunal — ouvidos os organismos representativos da profissão em causa, nos termos previstos nas respectivas leis regulamentadoras da classe — pode decidir-se pela prestação do testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis à lei penal, designadamente o chamado princípio da prevalência do interesse preponderante: cf., por todos, M. SIMA SANTOS e M. LEAL-HENRIQUES, Código de Processo Penal Anotado, vol. I., cit., 733 ss., esp. te 742 s.
(24)É hoje commumente aceite que o juízo final da ilicitude jurídico-penal, assenta sobre duas ordens de ideias. Por um lado, na verificação concreta de uma acção típica; e, por outro lado, no exame da questão de se saber se in casu intervieram (ou não) causas de justificação. Se ambas encontrarem uma resposta afirmativa, estará afastada a antijuridicidade primeiramente indiciada, não obstante a acção justificada continue sendo uma acção típica, porquanto “Uma negação não se pode transformar em afirmação [...]. Daí que o que sempre se mostrou como negação não é a justificação que o vai alterar para afirmação.” (cf. J. F. de FARIA COSTA, O perigo em Direito Penal, cit., 437, n.?166).
Por esta razão consideramos ser mais correcto designar estas proposições permissivas por tipos-justificadores ou causas de justificação ou justificativas e não, como é corrente na lei e na doutrina, por causas de exclusão da ilicitude.
(25)Efectivamente, atendendo ao facto da apreciação da ilicitude resultante da realização do tipo se ligar, como vimos, à possibilidade de intervirem causas justificativas, o juízo global sobre a licitude ou ilicitude duma conduta só pode ser feita perante o caso (hoc sensu, concreto): cf. MEZGER, Lehrbuch..., cit., § 27 e MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Lehrbuch § 24, I.
(26)Cf. NOLL, Ubergesetzliche Rechtfertigungsgründe im besondern die Einwilligung d. Verletzen, 48 ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch. Kommentar, 24.ª?ed., München: Beck, 1991, § 32 Vorbem. 13.
(27)Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilita’, in Riv. It. di Diritto e Procedura Penale, I.S.S. V-1391, ano 33, fasc. 1 (Gen/Março), Milano, 1990, 61.
(28)J. de Figueiredo Dias, “Os novos rumos da política criminal e o Direito Penal português do futuro”, in ROA, 43, 1983, 15.
(29)Igualmente advogando a coincidência entre as expressões, Eduardo Correia escreve: “Como valores jurídico-criminais, são, com efeito, ao mesmo tempo, interesses, bens jurídico-criminais. Na verdade, a classificação como criminais de certos valores só pode entender-se na medida em que estes correspondam a fins a que o Estado reconhece interesses específico, na medida em que, portanto, dada a relação «quae inter est» Estado e valores jurídico-criminais, eles são para o Estado interesses. Enquanto, porém, têm valor para o Direito Criminal, enquanto são susceptíveis de satisfazer aquela necessidade do Estado que conduziu à sua tutela jurídico-criminal, eles são bens no sentido de bens do Direito, «Güter des Rechts», ou bens para o Direito, «Güter für das Rechts». Encarando as coisas sob este ponto de vista [...] as expressões valores, interesses e bens são coincidentes.” (cf. Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. I, cit., 275, n. 1).
(30)Existem, na verdade, casos em que tal não é assim. Pense-se, a título exemplificativo, na hipótese (a todos os títulos cristalina) em que A mata B em legítima defesa, porque este atacou (de forma actual e ilícita) o seu património.
(31)Aqui citados apud J. F. de FARIA COSTA, O perigo em Direito Penal, cit., 392--4, n. 77.
(32)Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. II, cit., 35 s.
(33)J. F. de FARIA COSTA, O perigo em Direito Penal, cit., ibidem.
(34)Realidade esta que, de resto, não se verifica noutros tipos-justificadores, os quais fazem prevalecer, invariavelmente, bens jurídicos de superior densidade material e ético-axiógica. Pense-se, p. ex., no estado de necessidade e no conflito de deveres: à luz da chamada teoria diferenciada do estado de necessidade, adoptada entre nós (cf. arts. 34.°, 35.° e 36.° do CP — sobre a sua conceptualização e justificação, por todos, vd. Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. II, cit., 69 ss., esp.te 82 ss.), ambas as figuras, ao surgirem como causas justificativas, i.e., como estado de necessidade objectivo (agressivo ou justificante) ou conflito de deveres justificante, sacrificam bens jurídicos menos densos com o objectivo de preservar outros mais densos, na medida em que, respectivamente, terá de “haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado” [cf. alínea b) do art. 34.° do CP] e o cumprimento de “deveres ou ordens legítimas da autoridade [...] [tem de ser] de valor igual ou superior ao do dever ou ordem [...] [a] sacrificar [cf. art. 36.°, n.° 1 do CP — a razão de se excluir aqui a ilicitude entre valores com idêntica densidade, encontra-se, a nosso ver, no facto do agente, no conflito de deveres justificante, contrariamente ao que se verifica no estado de necessidade, estar obrigado a adoptar o comportamento (activo ou omissivo) que lhe é exigido, uma vez que não lhe é conferido um direito, mas antes imposto um dever para executar ou se abster do mesmo].
(35)Concretamente o chamado “[...] Homem-Pessoa, que reciprocamente se reconhece um valor materialmente densificado pela dialéctica da liberdade e da comunidade que o entretece, e que coerentemente se empenha em constituir uma ordem de Direitoem que se re-veja como sujeito ético.” (cf. F. J. BRONZE, in “Lições de Introdução ao Direito”, Coimbra, 2002, 421).
(36)Com efeito, louvando-nos no ensino do Prof. CASTANHEIRA NEVES (cf., v.gr., A.?CASTANHEIRA NEVES, Justiça e Direito, em Digesta, Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e outros, vol. 1.°, Coimbra, 1995, 280 s.), pensamos serem quatro os vectores materialmente predicativos e outrossim estruturantes da pessoa humana (ponto axial e fundamento último do sentido do Direito como e enquanto Direito): liberdade, igualdade, solidariedade e responsabilidade.
(37)Cf., pioneiramente, K. ENGISH, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, 10.
(38)Cf. v.gr., J. de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, cit., 253 s. e 362 s. e O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal, Coimbra, 5.ª ed., 2000, § 4, III, 95 e n. 84.
Todavia, como este autor explica, perspectivados estruturalmente, tipos-justificadores e tipos-incriminadores apresentam-se como categorias distintas, já que apenas estes últimos são portadores do bem jurídico normativamente protegido, com isso delimitando o ilícito de forma concreta e positiva, ao contrário dos primeiros que, como já tivemos o ensejo de o afirmar, o fazem de uma forma geral e negativa. E, se é verdade que ambos se destinam a circunscrever o condicionalismo dentro do qual a lesão do bem jurídico se revela ilícita, essa mesma função liga-se, nos tipos-incriminadores, à descrição do bem jurídico tutelado, função essa, porém, que é por inteiro estranha aos tipos-justificadores — sensivelmente, veja-se, neste mesmo sentido, com diferenças despiciendas, H.-H. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal: Parte General, trad. esp. de J. L. Manganares Samariego, 1.ª ed., Barcelona, 1981, 439 ss. , esp.te 441-3., e, de certo modo — referindo que a regra de que o tipo legal exprime a ilicitude (rectius: a ilicitude de que o tipo é ratio essendi) é negada pela excepção da existência de causas justificativas —, E. MEZGER, Lehrbuch ..., cit., 184.
(39)De acordo com o n.° 1 do art.° 6 são três os referidos requisitos legais: 1) o crime não pode estar consumado; 2) o agente não pode assumir-se como autor imediato ou moral (instigador ou autor mediato); 3) tem que haver proporcionalidade com a finalidade da investigação, ou seja adequação aos fins perseguidos com a acção encoberta.
(40)José. F. de FARIA COSTA, O perigo em Direito Penal, cit., 437, n. 166.
(41)Tem, pois, inteira razão FARIA COSTA quando, reflectindo sobre a influência da globalização no Direito Penal Económico, afirma: “A criminalidade económica que actuava nos limites territoriais [...] dos Estados nacionais ao dar-se conta de que se vive hoje no mercado mundial [...] expandiu[-se] [...] internacionalizou[-se] [...] mundiali-
zou[-se] [...]. E, como se sabe, se os mecanismos económicos são ágeis, flexíveis e de geometria variável, a [grande] criminalidade [...] possui, em igual grandeza, aquelas precisas qualidades. Ora, isto dá-lhe uma enormíssima vantagem relativamente aos meios, tantas vezes incipientes, da luta nacional e internacional contra a criminalidade [organizada], [...] já que os sistemas formais de controlo são, manifestamente, pesados e de difícil adaptação ou adequação às novas realidades.” (cf. ID., Direito Penal Económico, cit., 87 s.).
(42)Claus ROXIN apud J. de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, cit., 619.
(43)Como se sabe, por força do art. 31.°, n.° 1 do C.P. os tipos-justificadores não estão sujeitos a um princípio de numerus clausus. Com efeito, algumas destas proposições permissivas 1) não se encontram previstas no Código Penal [v.gr., a acção directa (art. 336.° do CC — agere pro magistratu); o direito de correcção; o direito de informação (art. 1.°, n.° 2 da Lei n.° 2/99, de 13 de Janeiro ex vi art. 31.°, n.° 2 b) do CP)]; 2) relevam de forma implícita (v.gr., «adequação social» e o «risco permitido» — sobre esta última, em particular no domínio do Direito Penal Económico, por todos, vd. J. F. de FARIA COSTA, O Direito Penal Económico e as causas implícitas de exclusão da ilicitude, in Centro de Estudo Judiciários, Ciclo de estudos de Direito Penal Económico, 1985, 43-67; agora também in IDPEE (org.), Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. I., Coimbra: Coimbra Editora, 1998, 413-29; já sobre a primeira, cf. J. de Figueiredo Dias, O?Problema..., cit., § 4, II, 76 ss.) ou 3) surgem regulamentadas na «Parte Especial» do Código Penal {v.gr., interrupção da gravidez não punível (art. 142.°), consentimento no crime de ofensas à integridade física (art. 149.°), prossecução de interesses legítimos [art. 180.°, n.° 2 a)] e cláusula de risco referente ao crime de administração danosa (art. 235.°, n.° 2)}. Além destas, existem também 4) causas supra-legais desenvolvidas pela doutrina e jurisprudência, como é o caso, por antonomásia, da chamada legítima defesa do Estado, incidente sobre situações de ameaça iminente à existência do mesmo, e a qual, pelas suas características, apenas se pode fundamentar no Direito supra-positivo e nunca no art. 32.° do CP, na medida em que a própria agressão ao Estado coloca em perigo o pressuposto fundamental de uma ordem colectiva baseada no Direito — cf. H.-H, JESCHECK, ob. cit., 446.
(44)Diga-se ainda que será de todo incorrecto contradizer esta mesma conclusãocom um raciocínio (de lógica apofântica) segundo o qual, ao recorrer à expressão «Não é punível...» o legislador teria afastado a possibilidade de se falar em exclusão do ilícito. Fosse esta a mens legislatoris (ou mens legis), ter-se-ia redigido o texto legal com base na expressão «Não é ilícita... ». Comprovando a inconcludência de uma tal argumentação é o próprio Código Penal que, p. ex., ao regulamentar no art. 31.°. n.° 1 a chamada cláusula geral de justificação estatui que “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.”; ou ao prescrever no art. 33.°, n.° 2 que “O agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo o susto não censuráveis”, prevê, inegavelmente, uma causa de exclusão da culpa, não obstante não ser feita no preceito qualquer referência expressa nesse sentido: cf., desenvolvidamente, Jorge de Figueiredo Dias, Pressupostos da punição e causas que excluem a ilicitude e a culpa, in C.E.J (org.), Jornadas de Direito Criminal. O novo Código Penal Português e legislação complementar, Lisboa, 1982, 78 s.
Demais a mais, conhecem-se casos de diplomas legais já revogados, como, p. ex., a Lei n.° 2 053, de 22-03-1952, que ao admitir um efeito de inexigibilidade no seu § 2.° do art. 3.°, dispunha que “Não haverá crime quando o abandono for devido a razões sérias, perante as quais não seja equitativo exigir-se do agente comportamento diverso...”, ou o DL n.° 45 683, que ao dirimir a antinormatividade do facto típico cometido, no § 2 do seu
art. 19.°, preceituava que “Não tem lugar a punição prevista neste artigo, relativamente ao médico que procedeu a colheita ilícita ou àquele que deu alguma remuneração proibida por este diploma, quando o hajam feito na convicção de que esses factos constituíam meio único e indispensável de evitar a morte iminente de uma pessoa, em termos de não ser moralmente exigível que procedessem por outra forma”, na redacção dos quais foram usadas termos e expressões (aparentemente) desconexas com a específica natureza jurídica da causa de exclusão da responsabilidade penal legalmente consagrada.
(45)Hoc sensu, evidentemente, como elemento ou condição especial-negativa de punibilidade (em acepção ampla).
(46)Cf. Democracia e Utopia, 1980, 17.
(47)Assim se desvela, no âmbito do sistema do facto punível, a função da categoria do ilícito: definir em concreto o círculo do penalmente proibido, dando-o a conhecer aos destinatários das normas jurídicas. E, de igual modo se vê, que são dois os vectores que convergem na determinação funcional da ilicitude jurídico-penal: o sentido da intervenção penal estadual — radicado na chamada prevenção geral positiva —, e a (consequente) função (precípua) do Direito Penal de tutela fragmentária e subsidiária de bens jurídicos: cf. J. de Figueiredo Dias “Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime”, cit., 250 ss., esp.te 252 s.
(48)Ao lado destas temos um outro conjunto de normas — as quais designaremos por «normas de redenção» — que, tal como as «normas de retractação», têm o seu fundamento (ontológico-normativo) no chamado arrependimento do agente, i.e., numa atitude (pessoal-subjectiva) de contrição que desperta a decisão (ético-conscenciosa) de auto-correcção. Que fica assim para a sua distinção? Temos para nós, que as primeiras se alicerçam no chamado arrependimento activo do agente, exigindo que o agente pratique actos redenção, ou seja que corrija ou emende os danos provocados com o seu comportamento inicial e não apenas que os elimine ou afaste. Exemplo paradigmático, a este nível, mostra-se (ao arrepio da epígrafe do texto legal) o art. 362.° do CP: segundo este para que não haja punição impõe-se que o agente (depoente) substitua o conteúdo falso da declaração prestada pelo conteúdo verídico, i.e., que “[...] não só desdiga a sua anterior declaração (falsa) mas a modifique manifestando a verdade [...] (cf. A. MEDINA DE SEIÇA, Comentário Conimbricence do Código Penal, III, Coimbra, 1999, art. 362.° § 7, 499). Pelo contrário, as ditas «normas de retractação», conforme referimos, radicam-se no chamado arrependimento passivo do agente. Nesta medida, para isentar o agente de punição, a lei exige apenas e tão-só que o facto (ilícito-típico) seja anulado. São exemplos destas, além da norma aludida, os arts. 226.°, n.° 5 e 299.°, n.° 4 do CP.
Além destas, encontramos no ordenamento jurídico-penal português «normas de reparação». Estas, muito embora também tenham, a par das «normas de redenção» e das «normas de retractação», o seu fundamento na compunção do agente, ao contrário daquelas, não afastam a punibilidade da conduta, mas apenas atenuam a pena do agente. Constitui exemplo paradigmático deste tipo normativo, como veremos (infra II Parte, Cap. I, I, 2, § 4), o art. 27.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro.
(49)Cf., por outros, François CHÂTELET, História da Filosofia, vol. III, trad. de J. A. Furtado, Lisboa, 1987, 11 ss.
(50)Cf., v.gr., J. de Figueiredo Dias, Liberdade. Culpa. Direito Penal, 3.ª ed., Coimbra, 1995, 201 ss. e H.-H, JESCHECK, ob. cit., 655.
Este mesmo fundamento, ligado à velha máxima ad impossibilia nemo tenetur, em data recente, porém, foi contestado. É o caso, p. ex., de ROXIN, o qual afirma que ao intervir no caso concreto uma causa de exclusão da culpa, não obstante se dever continuar a considerar que também aqui o agente agiu culposamente (v.gr., excesso de legítima defesa por perturbação, medo ou susto), o facto, seja pelo lado da prevenção especial (o agente encontra-se integrado socialmente e não existe sequer, devido à raridade das situações, o perigo dele reincidir), seja pelo lado da prevenção geral (o carácter excepcional da situação não afecta, para a generalidade das pessoas, a validade da norma nos caso-regra), não exige qualquer punição. De sorte que, segundo este, revelar-se-ia adequado substituir a categoria tradicional da culpa por uma outra: a categoria da «responsabilidade» (Verantwortlichkeit). Nesta reunir-se-iam as subcategorias (em princípio distintas) da (verdadeira) culpa — com a tradicional função de limitar o poder punitivo estadual — e da carência de pena, que conduziria à exclusão da responsabilidade (e assim igualmente da própria culpa), em função da inexistência de exigências preventivas a que a pena devesse responder.
Sobre esta nova categoria dogmática proposta por ROXIN, vd. deste A., Schuld und Verantwortlichkeit als strafrechtliche Systemkategorien, Festschrift fur Henkel, 1974, 171 ss., consultada na tradução espanhola de Luzón Peña constante da colectânea Culpabilidad y prevención en Derecho Penal, 1981, 57; Acerca da problemática do Direito Penal da Culpa, BFD 59, 1983, 21 ss., esp.te 27-9; Culpa e responsabilidade. Questões fundamentais da teoria da responsabilidade,RPCC 1, 1991, 503 ss. e Allgemeiner Teil, §?19, I e III.
Para uma crítica contudente, precisa e minuciosa desta teoria cf., v.gr., J. de Figueiredo Dias, Sobre o estado actual da doutrina do crime, RPCC 2, 1992, 7 ss., esp.te 19-30 e M. da Costa Andrade, A «dignidade penal» e a «carência de tutela penal» como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime, RPCC 2, 1992, 201-5, onde, concludentemente, ambos os AA. afirmam que a proposta avançada pelo penalista alemão se mostra, a todos os títulos, insustentável, porquanto reúne duas ideias — «culpa» e «necessidades preventivas» — que se igualam no efeito comum de afastar a responsabilidade sempre que uma delas não se verifique no caso concreto, muito embora, na verdade, sejam ideias incompatíveis na sua substância, estrutura,teleologia e — consequentemente — função sistémica e político-criminal.
(51)J. de Figueiredo Dias, Liberdade. Culpa. Direito Penal, cit., 201.
(52)Assim se compreende a impunibilidade de casos como, p. ex., o de (1) A, médico, que ao ver B, seu filho — vítima de colisão frontal entre veículos automóveis —, seriamente traumatizado, embora não correndo risco de vida, privilegia o seu tratamento em prejuízo da assistência devida a C, vítima no mesmo sinistro, com isso provocando a morte deste; (2) de D, que sob a ameaçada de ser baleado por E, mutila F ou (3) de G, que ao resistir a uma tentativa de estupro e perturbado com o insólito da situação, acaba por esfaquear até à morte, I, seu agressor, quando para o efeito, bastaria tão-somente ameaçá-lo.
(53)Cf. ID., ibidem, esp.te 33 ss., 55 ss. e 155 ss. e 201 ss.
Na realidade, como ensina este professor de Coimbra, o chamado dogma da culpa da vontade («toda a culpa é culpa da vontade» — WELZEL) deve ser afastado como pressuposto e fundamento de todo o Direito Penal da Culpa, uma vez que a pergunta pela liberdade da vontade que presidiu à prática de um facto humano (o poder individual da pessoa agir de outra maneira numa situação concreta) continua a ser — como sempre — uma pergunta sem resposta. Na verdade, ao invés, a culpa jurídico-penal deve ser vista como culpa da pessoa (ou da personalidade), i.e., como “[...] a violação pelo homem do dever de conformar o seu existir por forma a que, na sua actuação na vida, não viole ou ponha em perigo bens juridicamente [...] protegidos.”, e assim (materialmente) entendida como “[...] o ter que responder pela personalidade ética (jurídico-penalmente censurável) que fundamenta um facto ilícito-típico.” (cf. idem, respectivamente, 160 s. e 179).
(54)Ao arrepio do pensamento, p. ex., do Prof. Eduardo CORREIA, para quem a actuação do agente sob influência de poderosas circunstâncias externas afastaria a censurabilidade (no plano ético-retributivo), não revelaria perigosidade (no plano da prevenção especial) e não diminuiria a afirmação contrafáctica das normas jurídico-penais: cf.?Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. I, cit., 443 ss., esp.te 445 s. e Código Penal. Projecto da Parte Geral, cit., art. 2.°.
Não existe, pois, entre nós, qualquer cláusula geral de exclusão da culpa, mas apenas concretos e específicos «tipos desculpantes», a saber: 1) excesso (intensivo) asténico não censurável de legítima defesa (art. 33.°, n.° 2 do CP) e 2) estado de necessidade desculpante ou subjectivo (art. 35.° do CP).
Ao lado destes, de certo modo também como «tipos desculpantes», existem, outrossim, a (3) falta de consciência do ilícito ou erro sobre a ilicitude não censurável (art. 17, n.° 1 do CP) e (4) a obediência indevida desculpante (art. 37.° do CP), os quais, todavia, ao contrário daqueles, não se reconduzem ao pincípio geral fundamentante da inexigibilidade.
(55)Note-se pois, confirmando esta ideia, que apenas os ordenamentos jurídicos influenciados pelo pensamento jurídico alemão (v.gr., espanhol, italiano, austríaco, suíço e português) distinguem entre causas de exclusão do ilícito e causas de exclusão da culpa. Pelo contrário, já o sistema jurídico-penal francês, muito embora faça igual destrinça, não lhe confere qualquer relevo prático. E outro tanto se verifica, mutatis mutandis, nos sistemas jurídico-penais de common law, como, p. ex., o inglês, o qual, ainda que diferencie os conceitos
de justification e de excuse, em regra, reúne ambos na categoria jurídico-processual (única) de defense, ou o norte-americano que, não obstante, v.gr., no «Model Penal Code», distinguir entre “General principles of responsability” (art. 2.°) e “General principles of justification” (art. 3.°), também não delimita a exclusão do ilícito da exclusão da culpa: cf., desenvolvidamente, Hans-Heinrich JESCHECK, ob. cit., 451, n. 39, com indicações bibliográficas.
(56)Cf. Jorge de Figueiredo Dias, O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal, cit., § 21, IV, 457 ss.
(57)O que não significa, todavia, que a provocação ou preordenação da situação desculpante afaste o efeito excludente do tipo exculpante.
(58)Na verdade, também nos casos de negação da culpa a personalidade é plenamente responsável pelo ilícito-típico, pois também nestes o facto reflecte qualidades pessoais do agente que o reconduzem à esfera pessoal da livre decisão. Exemplar, neste sentido, J. de Figueiredo Dias, Liberdade. Culpa. Direito Penal, cit., 201 s.
(59)Cf. ID., Sobre o estado actual da doutrina do crime, cit., 28.
(60)Vai assim pressuposta, na esteira do apotegma de Figueiredo Dias, a concepção segundo a qual toda a culpa jurídico-penal, bem vistas as coisas, é uma culpa da atitude interior (Gesinnungsschuld) ou posição (íntima) do agente perante o dever-ser jurídico-penal — cf. ID., idem, 10.
(61)Modo de perceber as coisas que permite, desde logo, afastar quaisquer outras explicações materialmente possíveis para a impunibilidade destas situações. Será este, pois, o caso 1) do chamado psicologismo, que ao estabelecer um paralelo entre as causas de exclusão da culpa e inimputabilidade, considera que o estado de afecto em ambas as categorias é análogo (cf. J. BAUMANN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.ª ed., 1966, 471); 2) de doutrinas que entendem que as causas de exculpação negam o «poder geral» do Homem médio (como sujeito social) que a ordem jurídica pressupõe (cf., v.gr., MAURACH e ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1987, 463); 3) de teses segundo as quais a pressão motivacional dominante constitui por si só uma causa de exclusão da culpa (cf. GOLDSCHMIDT, Osterr. Zeitschrift fur Strafrecht, 162) ou 4) de teorias que se baseiam na acentuada diminuição do conteúdo de culpabilidade do facto para justificar a negação da culpa (cf. BOCKELMANN, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, 84 ss.; SCHMIDHÄUSER, Strafrecht. Allegemeiner Teil, 1975, 460).
(62)Também a impunibilidade das hipóteses de falta de consciência do ilícito não censurável fica a dever-se à circunstância da personalidade do agente, apesar do erro, manter, na sua essência, uma conformidade com a personalidade suposta pela ordem jurídica: cf. Jorge de Figueiredo Dias, O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal, cit., §§ 16-17, 305 ss., esp.te § 17, III, 339 ss.
(63)Na verdade, a sua existência nesta situação tornaria o art. 26.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro desnecessário, já que, bem vistas as coisas, o problema seria logo resolvido, nos termos do art. 35.°, n.° 1 do CP, mediante a convocação da figura do estado de necessidade desculpante.
(64)Sendo-o, na verdade, o problema resvala para o domínio dos chamados crimes de perigo comum, assinaladamente o crime de perigo relativo a animais ou vegetais (art.?281.° do CP) e o crime de corrupção de substâncias alimentares ou medicinais (art. 282.° do CP).
Sobre a relação que intercede entre as infracções anti-económicas regulamentadas no DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro e o delitos sobreditos, previstos no Código Penal, vd.?A.?SILVA DIAS, Protecção jurídico-penal de interesses dos consumidores, polic., 3.ª ed., Coimbra, 2001, 47 s. e 91 ss., esp.te 99 ss. e, com algum interesse para o ponto, M. Costa Andrade, A nova lei dos crimes contra a economia à luz do conceito de bem jurídico, in Centro de Estudo Judiciários, Ciclo de estudos de Direito Penal Económico, Coimbra, 1985, 69-105, esp.te 90-2, agora também em IDPEE (org.), Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, cit., esp.te 406-8.
(65)Uma súmula do pensamento de cada um destes autores pode ver-se em M. da Costa Andrade, A «dignidade penal» e a «carência de tutela penal» como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime, cit., 192-4.
(66)Cf., v.gr., nas obras “Sobre o estado actual da doutrina do crime”, cit., 30 ss. e Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, cit., 264 s. e 617 ss.
(67)Deve, porém, referir-se, em perspectiva historiográfica, que o conceito de dignidade penal conhece já uma longa e consolidada presença no discurso penal. Assim, p. ex., já MITTERMAIER no séc. XIX entendia ser tarefa prioritária do juiz “[...] definir a Strafwürdigkeit de cada criminoso e determinar a sua medida.” [citado apud M. da COSTA
ANDRADE, A «dignidade penal»..., cit., 175]. Também SCHAFFSTEIN, nos anos 30 do século passado, ao procurar um conceito material de ilicitude penal para contrapor ao de ilicitude formal, exprimiu que a ilicitude jurídico-penal seria “[...] identisch mit der Strafwürdigkeit.” (cf. idem, ibidem). Todavia, só a partir dos anos 50 e 60 do séc. XX., com SAX, GALLAS e SAUER, é que o conceito de dignidade penal (Strafwürdigkeit) passou definitivamente a constituir um dos tópicos nucleares do discurso político-criminal, valendo daí em diante como referência permanente da própria elaboração doutrinal e legislativa.
(68)Cf. OTTO, Strafwürdigkeit und Strafbedürftikeit als eigenständige Deliktskategorien?, Schoröder-GS, Munique, Beck,1978, 61 ss.
(69)Cf. GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss. Studien zur Rechtswidrigkeit als Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, Köln, Carl Heymans, 1983, 240 ss.
(70)Cf. ALWART, Strafwürdiges Versuchen. Eine Analyse zum Begriff der Strafwürdigkeit und zur Struktur des Versuchsdelikts, Berlim, Duncker & Humblot, 1981, 31 ss.
(71)Sobretudo no referido estudo A «dignidade penal»..., cit., esp.te 195 ss.
De algum modo parece ser este também o pensamento de CAVALEIRO DE FERREIRA, já que segundo este os pressupostos de punibilidade (condições objectivas de punibilidade ou causas de isenção de pena, na terminologia do A.) não devem ser vistos como elementos constitutivos do crime, mas antes como categorias exteriores ao seu sistema e dogmática, uma vez que não fundamentam a ilicitude (não em si mesmos factos penalmente ilícitos), nem tão pouco são objecto de culpabilidade: cf. M. CAVALEIRO DE FERREIRA, Lições de Direito Penal. Parte Geral II. Penas e medidas de segurança, cit., 6 ss.
(72)GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit..., cit., 241.
(73)A ubiquidade e imanência aludidas, porém, não neutralizam (ou sequer reduzem), de acordo com esta impostação, o significado dogmático do princípio da dignidade penal, porquanto este tem como função individualizar o ilícito penal face às diferentes manifestações de antijuridicidade, e assim assinalar uma (relativa) descontinuidade entre aquele e os demais ilícitos jurídicos, tudo isso com tradução expressa ao nível das causas de exclusão da ilicitude e do erro: cf., detalhadamente, M. da Costa Andrade, A «dignidade penal»..., cit., 195 ss.
(74)Reportamo-nos especificamente ao pensamento e à argumentação de Figueiredo Dias, que, nesta matéria, sintetiza o dos restantes AA. referenciados.
(75)Cf. HENKEL, Zumutbkeit und Unzumntbarkeit als regulatives Rechts prinzip, MEZGER — FS, Munique, Beck, 1954, 249.
(76)Claus ROXIN, Allgemeiner Teil, § 23, n.° m. 36.
(77)Cf., por todos, J. de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, cit., 75 ss., esp. te 76 s. e 81, 109 s. e 120-2.
(78)De um ponto de vista lógico-hermenêutico questões como a função precípua e caracterização do Direito Penal podem, eventualmente, ser separadas da problemática dos fins das penas. Todavia, acompanhando autores como Figueiredo Dias (cf. ID., idem,?42.), temos para nós que deve ser outra a forma de perspectivar as coisas, porquanto o sentido, fundamento e finalidades da pena criminal mostram ser determinações fundamentais para se decidir como deve a consequência jurídica actuar e assim cumprir a sua função no sistema penal. De modo que, na sua natureza e finalidade, bem vistas as coisas, o Direito Penal é co-determinado pelos fins das penas, e, na realidade, a um ponto tal que aquela mesma função apreende-se não apenas pela determinação material do seu objecto — o crime —, mas, inclusivamente, através das próprias reacções criminais (penas e medidas de segurança).
(79)Uma tal atitude, nestes casos, na verdade, apenas pode relevar como circunstância modificativa da pena, mormente como atenuação especial da pena [art. 72.°, n.° 1 c) e 73.° do CP], actuando, ao contrário dos comportamentos em análise, no plano da dogmática da pena ou consequência jurídica.
(80)Cf. Manuel da Costa Andrade, A «dignidade penal»..., cit., 184 — itálico nosso.
(81)Cf. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlim, Walter de Gruyter, 1982, 11.
(82)Neste sentido, curiosamente, convergem também os defensores da representação difusa e ubíqua do conceito de dignidade penal — cf. M. da Costa Andrade, A «dignidade penal»..., cit., ibidem.
(83)Cf., p. ex., JESCHECK, ob. cit., 756 ss.; ROXIN, Allgemeiner Teil, n.° m. 21 ss.; e, entre nós, Figueiredo Dias, “Sobre o estado actual da doutrina do crime”, cit., 31 e “Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime”, cit., 617 e MEDINA SEIÇA, Comentário Conimbricence do Código Penal, III, cit., art. 362.° § 1, 497.
Todavia, esta distinção é repudiada por certa doutrina. É o caso, entre outros, de CAVALEIRO DE FERREIRA, para quem não se deve contrapor entre condições objectivas de punibilidade e causas de exclusão ou de levantamento da pena, mas sim entre condições objectivas de punibilidade e causas de isenção de pena, na medida em que as primeiras
condicionam a punibilidade do crime, ao contrário das segundas que impedem essa mesma punibilidade: cf. M. CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal. Parte Geral II. Penas e medidas de segurança, cit., 6-8.
(84)Entre nós, não poucas vezes, esta subcategoria valia (erradamente!) como designativo geral da categoria global das condições de punibilidade (stricto sensu). Neste sentido, cf., p. ex., Eduardo CORREIA, Direito Criminal, vol. I, cit., 370, esp.te n. 1.
(85)Não é pacífica entre a doutrina nacional a determinação do estatuto dogmático do suicídio tentado ou consumado. Com efeito, o debate trava-se entre aqueles que o vêem como elemento da factualidade típica (assim, p. e.x., M. LEAL-HENRIQUES e M. SIMA SANTOS, Código Penal Anotado, 2.° vol., 2.ª ed., Lisboa, 1997, 94 e M. da Costa Andrade, Comentário Conimbricence do Código Penal, I, cit., art. 135.° §§ 30-2, 87 s.) e aqueloutros que o configuram como pressuposto (adicional) de punibilidade (assim, v.gr., J. de Figueiredo Dias, Sobre o estado actual da doutrina do crime, cit., ibidem e Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, cit., ibidem).
A opção pelo primeiro entendimento, tem como consequência que o suicídio (tentado ou consumado) valerá como resultado típico do tipo legal de crime previsto no art. 135.° do CP (configurando-o, deste modo, como crime material ou de resultado); diferentemente, já o segundo, leva a que o crime de incitamento ou ajuda ao suicídio seja visto como um crime de resultado parcial cortado, que se consome prévia e independentemente da tentativa ou consumação do suicídio, provocando, deste jeito, a antecipação da linha de separação entre tentativa e consumação.
Por nossa parte, tendo a convicção que a opção por qualquer uma destas correntes não prejudica em definitivo questões de relevo prático, em especial a impunibilidade da tentativa, aderimos à solução que integra o suicídio (tentado ou consumado) como pressuposto de punibilidade, nomeadamente como condição objectiva de punibilidade.
(86)Cf. Mario ROMANO, Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilita’, cit., esp.te 59 s. e 63-5.
(87)A restrição da função do Direito Penal à tutela (subsidiária) de bens jurídicos, em sintonia com o princípio da necessidade da tutela penal (cf. art. 18.°, n.° 2 da CRP), conduz a um princípio político-criminal fundamental: o princípio da não-intervenção moderada. Segundo este, para um controle eficaz do fenómeno criminoso, o Estado e o seu aparelho repressivo apenas devem intervir para assegurar as condições essenciais ao regular funcionamento da sociedade. Desta forma, comportamentos que não provoquem lesões (ou perigo de lesão) em bens jurídicos claramente definidos, assim como comportamentos que, embora lesivos de bens jurídicos claramente recortados, possam ser contidos, adequadamente, por meios não penais de política jurídico-social, não devem, à luz deste princípio, ser criminalizados ou punidos.
Uma cuidada e pormenorizada análise deste princípio ver-se-á em J. de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, cit., 124.
(88)Cf. ID., idem, 29 — itálico nosso.
(89)Nas palavras do próprio Max WEBER, a acção é zweckrational “[...] [quando] orientada segundo meios tidos subjectivamente por adequados para alcançar fins subjectiva e claramente definidos.”. A acção é wertrational, se determinada através da crença consciente no próprio valor incondicionado, em sentido ético, religioso ou outro, de um determinado comportamento puramente como tal e independentemente do resultado.” (cf. Max WEBER, apud A. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Jurídica. Problemas fundamentais, Coimbra, 1993, 37). Assim, integram-se no primeiro tipo, todas as condutas humanas que tenham fundamento no binómio benefício/prejuízo, fundamento esse segundo o qual o Homem se determina como sujeito inteligente (Verstandessubjeckt) — «eu quero isto, porque é-me útil» —; ao invés, já na segunda daquelas racionalidades, incluir-se-ão o conjunto de comportamentos humanos que encontrem razão e sentido num princípio de acordo com o qual o Homem se postula como pessoa de razão (Vernunftperson) — «eu quero isto porque o considero como bom e recto». Sobre esta contraposição, por todos, cf. asímpares explicitações de A. CASTANHEIRA NEVES em “O actual problema metodológico da realização do Direito”, Coimbra, 1990, 9 ss.
(90)Assim, em certo sentido, já LANGER in “Das Sonderverbrechen. Eine dogmatische Untersuchung zum allgemeinen Teil des Strafrechts”, Berlim, Duncker & Humblot, 1972, 275, onde o A. sustenta que o desvalor global do delito se analisa em três distintos conteúdos de desvalor — ilícito, culpa e dignidade penal —, o que reclama uma sistemática do crime assente em três categorias: tipo-de-ilícito, tipo-de-culpa e tipo-de-dignidade (Strafwürdigkeitstatbestand).
(91)É seu exemplo paradigmático o instituto da dispensa de pena (art. 74.° do CP): cf. J. de Figueiredo Dias, O instituto da dispensa de pena..., cit., 202 s. e Direito Penal Português. Parte geral II. As consequências jurídicas do crime, cit., §488, 324.
Em sentido abertamente contra, propugnando pelo regresso a uma leitura da culpa como fundamento da pena, FARIA COSTA assevera que “[...] na dispensa de pena o que existe verdadeiramente é uma pena de declaração de culpa [...] [pelo que] se em verdadeiro rigor há uma pena, então a toda a culpa corresponde uma pena e o art. 75.° do CP [(actual art. 74.°)] expressa verdadeiramente o princípio da bilateralidade da culpa.” (cf. José. F. de FARIA COSTA, O perigo em Direito Penal, cit., 380).
(92)Nesta acepção, a culpa sendo pressuposto e limite da pena, não constitui, todavia, o seu fundamento.
Sobre este princípio e suas relações com o paradigma teleológico-funcional-racional do crime vd. M. Costa Andrade, A «dignidade penal»..., cit., 179-83; contra, advogando um princípio da bilateralidade da culpa, cf., v.gr., J. F. de FARIA COSTA, O perigo em Direito Penal, cit., 373-80.
(93)Cf. H.-H. JESCHECK, ob. cit., 759.
(94)Particularmente no princípio da não-intervenção moderada, pedra-angular de todo o sistema teleológico-funcional e racional da dogmática jurídico-penal e do seu respectivo programa político-criminal.
(95)O que confima tudo o que concluímos supra I Parte, Cap. I, II, esp.te § 6 e §?10.
(96)J. de Figueiredo Dias, O instituto da dispensa de pena..., cit., 201.
(97)ID., Sobre o estado actual da doutrina do crime, cit., 41.
(98)Nos termos do art. 3.°, n.° 1 da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho constituem cargos políticos para efeitos da lei os seguintes postos: Presidente da República; Presidente da Assembleia da República; deputado à Assembleia da República; membro do Governo; deputado do Parlamento Europeu; ministro da República para as regiões autónomas; membro de órgão do Governo próprio de região autónoma; membro de órgão representativo de autarquia local; Governador Civil.
(99)Contudo, tratando-se de corruptor activo, a lei condiciona a isenção de pena à circunstância deste, de forma voluntária e autónoma, aceitar o repúdio da promessa ou operar a restituição do dinheiro ou vantagem que tiver feito ou dado (cf. art. 19.°, n.° 3 da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho).
(100)Esta hipótese está, porém, reservada aos crimes de corrupção passiva para acto ilícito e corrupção passiva para acto lícito, previstos, respectivamente, nos arts. 16.° e 17.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho (cf. art. 19.°, n.° 2 da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho).
(101)J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, cit.,?183.
(102)Recordemos, neste contexto, oportunamente, as lúcidas palavras proferidas por Séneca, quando ao reportar-se a Protágoras e a Platão afirmou: “Nam, ut Plato ait, ‘nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur.” (cf. Séneca apud J. de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, cit., 47 — itálico do A.).
(103)A feliz e exactíssima expressão é de ESER, in “Resozialisierung in der Krise?”, Festschrift für Peters, 1974, 511.
(104)Neste contexto, têm sido cinco os princípios directores (ou linhas-de-força) básicos deste paradigma político-criminal, a saber: o princípio da legalidade, o princípio da referência jurídico-constitucional da ordem legal dos bens jurídicos, o princípio da culpa, o princípio da sociabilidade e o princípio da preferência das sanções criminais não detentivas às detentivas.
Para uma explanação destes e correspondente paradigma política-criminal (que GALTUNG crismou de «verde») vd., por todos, J. de Figueiredo Dias, Direito Penal Português. Parte geral II. As consequências jurídicas do crime, cit., § 52 ss.
(105)Cf., por todos, Anabela MIRANDA RODRIGUES, Novo olhar sobre a questão penitenciária. Estatuto jurídico do recluso e socialização. Jurisdicionalização. Consensualismo e prisão, Coimbra, 2000, 29 ss., esp.te 45 ss.
(106)Na verdade, segundo nos parece, trata-se este de um fundamento presente, ainda que de modo subordinado, nas diferentes normas fundadas no arrependimento do agente, sejam estas (como é o caso) normas de «retractação» (v.gr., art. 299.°, n.° 4 do CP), sejam estas, porventura, normas de «redenção» (v.gr., art. 362.° do CP).
(107)Parece ser este, na realidade, um fundamento de certa maneira característico do pensamento político-criminal do legislador penal português, existindo, quanto a esta matéria, uma relativa linha de continuidade nas diferentes regulamentações legais promulgadas ao longo dos tempos. Com efeito, já no domínio do diploma que precedeu o actual DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro na criminalização e punição das actividades delituosas contra a economia nacional — o DL n.° 41 204, de 24 de Julho de 1957 —, dispunha o art.?19.° deste que “A declaração da existência de géneros alimentícios falsificados, avariados ou corruptos, com indicação das respectivas quantidades e do local onde se encontram, feita perante a I. G. P. A. I., antes de qualquer intervenção oficial ou denúncia, livra das penas cominadas nos artigos antecedentes, ficando, porém, os géneros sujeitos à conveniente beneficiação, transformação ou inutilização.” (sic). Ora, em comentário a esta disposição, confirmando este nosso entendimento, ARALA CHAVES, p. ex., escrevia: “Pretende--se chamar os interessados a uma colaboração leal com a fiscalização, concedendo-lhes a irresponsabilidade penal pela existência de produtos impróprios, em troca de uma informação que habilitará os serviços competentes a um controle sobre o destino que lhe é dado.” (cf. ARALA CHAVES apud Carlos Emílio CODEÇO, Delitos económicos — Decreto-Lei n.°?28/84 (Comentado) — Legislação complementar, Coimbra, 1986, 131, n. 53).
(108)Cf. arts. 3.°, 4.° e 6.° a 19.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro.
(109)Sobre o ponto e tudo o que com o mesmo se relaciona, cf., v.gr., J. BAPTISTA MACHADO, “Introdução ao Direito e ao discurso legitimador”, cit., 99 ss., esp.te 102-5; e, especificamente no domínio da juridicidade penal, designadamente no contexto das relações entre a «Parte Geral» e a «Parte Especial» do Código Penal, José F. de FARIA COSTA,
Relações entre a Parte Geral e a Parte Especial do Código Penal, in BFD, vol. LXXI, Coimbra, 1995, 117-44.
(110)Respectivamente previstos nos arts. 22.°, 23.° e 28.° do DL n.° 28/84 , de 20?de Janeiro.
(111)Assim, v.gr., Carlos Emílio CODEÇO, Delitos económicos — Decreto-Lei n.° 28/84 (Comentado) — Legislação complementar, cit., 128 s.
(112)Note-se, pois, que tal solução nem sequer constitui metodologia original entre nós. Pense-se, p. ex., na figura dogmática da negligência grosseira (arts. 137.°, n.° 2 e 156.°, n.° 3 do CP); nas causas justificativas previstas na «Parte Especial» do Código Penal (cf. supra I Parte, Cap. I, II, § 9, n. 43); no privilégio da retractação nos crimes contra a realização da justiça (art. 362.° do CP), ou nos casos especiais de desistência da tentativa constantes do Código Penal (v.gr., arts. 162.°, 271.°, n.° 3 e 286.°). Na verdade, embora todas integrem o sistema (e dogmática) do crimeou da consequência jurídica — logo da teoria geral da infracção penal — encontram-se, na realidade, previstas e regulamentadas na «Parte Especial» do Código Penal.
Cf., por todos, novamente, José. F. FARIA COSTA, Relações entre a Parte Geral e a Parte Especial do Código Penal, cit., esp.te 121 ss., onde o autor explica a autêntica «tensão normativa» (ou complementaridade funcional) que existe entre a «Parte Geral» e a «Parte Especial» da lei penal.
(113)Neste sentido revela-se a todos os títulos criticável a nomenclatura legalmente adoptada, porquanto nos crimes materiais (como parecem ser os crimes previstos nos arts. 23.° a 25.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro) é um elemento fundamental da desistência [ao menos como esta se encontra definida no art. 72.°, n.° 2, c) do CP] a circunstância de a consumação não se efectivar. Isto porque, consumando-se o delito, parece impossível falar-se em desistência do crime, mas apenas e tão-só em arrependimento do agente: neste mesmo sentido cf. M. LEAL HENRIQUES e M. SIMA SANTOS, Código Penal Anotado, 2.ª ed., Lisboa, 1997, 245.
(114)Para uma análise dos diferentes tipos legais de crime identificados pela doutrina penal vd., por todos, J. de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrinal Geral do Crime, cit., 278-304.
(115)Para uma caracterização dos mesmos vd., C. E. CODEÇO, Delitos económicos — Decreto-Lei n.° 28/84 (Comentado) — Legislação complementar, cit., 112-26.
(116)E, outrossim, como crimes de perigo: cf. J. F. de FARIA COSTA, Direito Penal Económico, cit., 116 s. e REIS BRAVO, A tutela penal dos interesses difusos, Coimbra, 1997, 71-4; contra, porém, veja-se A. SILVA DIAS, Protecção jurídico-penal de interesses dos consumidores, cit., 99.
(117)A expressão é de FARIA COSTA, referindo-se à problemática da consumação no âmbito dos crimes contra o património, nomeadamente no crime de furto, previsto nos arts. 203.° e 204.° do CP (cf. J. F. de FARIA COSTA, Comentário Conimbricence do Código Penal, II, cit., art. 203.° § 66, 48).
(118)Cf. GEERDS apud Manuel da Costa Andrade, A nova lei dos crimes contra a economia à luz do conceito de bem jurídico, in IDPEE (org.), Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, cit., 407.
(119)Cf. Costa Andrade, ibidem, passim — itálico do A.
(120)Em sentido convergente, cf. Carlos Emílio CODEÇO, Delitos económicos — Decreto-Lei n.° 28/84 (Comentado) — Legislação complementar, cit., 131.
Pelo contrário — e esta é, na verdade, uma terceira nota distintiva que se pode fazer entre o art. 26.° e o art. 27.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro –, a figura da desistência abrange todos os crimes referidos nos artigos anteriores desta subsecção, aplicando-se, deste modo, aos tipos legais de crime dos arts. 23.°, 24.° e 25.° do DL n.° 28/84, de 20 de Janeiro.
(121)Cf. supra I Parte, Cap. II, I, 3, § 9.