Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Dr. Bruno Ferreira(*)


1. Introdução

O presente artigo irá debruçar-se sobre uma das vertentes mais importantes da harmonização comunitária no âmbito dos serviços bancários, especialmente no que diz respeito à entrada no mercado nacional de instituições de crédito comunitárias.(2)

Começaremos por realizar um enquadramento inicial relacionado com a integração económica europeia, passando em seguida a uma análise detalhada dos dois mecanismos de liberdade de prestação de serviços: o estabelecimento de uma sucursal e a prestação transfronteiriça de serviços, sem necessidade de obter qualquer autorização, a que se tem vindo a chamar de “passaporte comunitário”.

Esta análise incluirá não apenas os âmbitos objectivos e subjectivos do passaporte comunitário, mas também os procedimentos concretos de implementação, sendo que a propósito de todas estas vertentes surgem questões dogmaticamente problemáticas.

2. Enquadramento do tema

2.1 Integração económica europeia

Na passagem dos 50 anos sobre a assinatura do Tratado de Roma(3) é possível encontrar, na integração económica(4) do mercado europeu, a pedra de toque de toda a integração europeia. Mesmo os momentos em que a cooperação política assumiu um forte pendor foram acompanhados pelo aprofundamento da integração económica (5).

O Tratado de Roma começou por estabelecer a criação do mercado comum europeu (artigo 2.º do Tratado de Roma) que deveria ser progressivamente estabelecido ao longo de um período de 12 anos (artigo 8.º do Tratado de Roma). O estabelecimento do mercado comum europeu é acompanhada pela criação de uma união aduaneira (artigo 9.º do Tratado de Roma), em que são eliminados os direitos aduaneiros e criada uma pauta aduaneira comum, e pelo estabelecimento de políticas comuns (política agrícola comum — artigos 38.º a 47.º do Tratado de Roma; política de transportes — artigos 74.º a 82.º do Tratado de Roma; política comercial comum — artigos 110.º a 116.º do Tratado de Roma).

O estabelecimento do mercado comum implicava, para além da criação da união aduaneira, a abolição dos obstáculos à livre circulação de pessoas, serviços e capitais entre os Estados-membros (artigo 3.º/c) do Tratado de Roma). Podia-se, desde logo, discernir as chamadas Quatro Liberdades: liberdade de circulação de mercadorias, de capitais, de trabalhadores e de serviços(6).

Neste sentido, estabelecia o Tratado de Roma o direito de estabelecimento (artigos 52.º a 58.º do Tratado de Roma) e a liberdade de prestação de serviços (artigos 59.º a 66.º do Tratado de Roma), devendo para tal ser gradualmente eliminadas (durante o período de transição, i.e. até 31 de Dezembro de 1969) quer as restrições à liberdade de estabelecimento de um nacional de um Estado-membro no território de outro Estado-membro (incluindo quer pessoas singulares, quer pessoas colectivas — artigos 52.º e 58.º do Tratado de Roma), quer as restrições à liberdade de prestação de serviços na Comunidade em relação aos nacionais dos Estados-membros estabelecidos num Estado que não seja o do destinatário da prestação (artigo 66.º do Tratado de Roma).

Após o primeiro alargamento, com as adesões do Reino Unido, da Dinamarca e da República da Irlanda, em 1973, e após adesão da Grécia, em 1981, de Portugal e Espanha, em 1986, foi assinado o Acto Único Europeu em 28 de Fevereiro de 1986(7).

O AUE, como primeira reforma global e unitária dos tratados(8), visou relançar a integração europeia tendo como um dos seus principais objectivos estabelecer progressivamente o mercado interno até 31 de Dezembro de 1992 (artigo 8.º A aditado pelo AUE ao Tratado de Roma), metamorfoseando, portanto, o mercado comum criado pelo Tratado de Roma em mercado interno, definido como “um espaço sem fronteiras internas, no qual a livre circulação de mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições do presente Tratado”(9). As medidas concretas para a realização do mercado interno foram estabelecidas no Livro Branco sobre [a Realização d]o Mercado Interno(10), preparado em 1985 pela Comissão Europeia, então sob a presidência de Jacques Delors. Este documento, adoptado pelo AUE como verdadeiro programa de actuação(11), estabelecia três conjuntos de medidas: remoção de barreiras físicas, remoção de barreiras técnicas e remoção de barreiras fiscais. Tratou-se, no fundo, de substituir um mercado comum de fronteiras internas abertas por um mercado interno unificado, sem fronteiras internas(12).

O próximo passo na integração comunitária foi dado pelo Tratado de Maastricht(13), que criou a União Europeia suportada nos “chamados” três pilares(14): as Comunidades Europeias (tendo a Comunidade Económica Europeia passado a Comunidade Europeia), a política externa e de segurança comum e a cooperação nos domínios da justiça e dos assuntos internos, sendo estes últimos domínios atribuídos à União, com mais forte pendor intergovernamental do que a Comunidade Europeia, em que se salienta a vertente de integração (15). A par do estabelecimento da União Europeia, o Tratado de Maastricht criou a União Económica e Monetária, que incluía a adopção de uma moeda única e que serviria de culminar para a integração do mercado interno. Através do estabelecimento da moeda única terá sido dado um passo adicional de integração, que levou ao surgimento do mercado único(16), tendo o mercado interno passado a ser frequentemente designado por mercado único.

Nem o Tratado de Amesterdão(17), assinado em 1997, nem o Tratado de Nice(18), assinado em 2001, realizaram alterações substanciais no que diz respeito à integração comunitária no âmbito do mercado interno, a qual prosseguia, entretanto, com a implementação do “Plano de Acção para o Mercado Único”(19), de Junho de 1997, acolhido no Conselho Europeu de Amesterdão, de 16 e 17 de Junho de 1997(20), e do plano de acção “A Estratégia para o Mercado Interno Europeu”, de Outubro de 1999(21), acolhido pelo Conselho Europeu de Helsínquia, de 10 e 11 de Dezembro de 1999(22). Em 2003, a Comissão preparou o plano de acção, denominado Estratégia do Mercado Interno — Prioridades 2003-2006(23), o qual contém a estratégia para retirar o máximo de benefícios do mercado interno depois do alargamento.

O malogrado Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa(24) mantém como um dos objectivos da União Europeia proporcionar aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas e um mercado interno em que a concorrência é livre e não falseada (artigo I-3.º da Constituição Europeia), garantido como liberdades fundamentais a livre circulação de pessoas, serviços, mercadorias e capitais, bem como a liberdade de estabelecimento, em conformidade com a Constituição (artigo I-4.º da Constituição Europeia).

2.2 Liberdades comunitárias

Conforme acima mencionado, o TCE faz assentar a criação do mercado interno nas chamadas quatro liberdades: liberdade de circulação de mercadorias, de capitais, de pessoas e de serviços.

O tema que aqui nos ocupa diz respeito ao exercício de uma das referidas liberdades, a liberdade de prestação de serviços, no âmbito mais específico dos serviços bancários, mais precisamente, versando sobre duas das formas que o ordenamento comunitário coloca à disposição dos operadores dos mercados de serviços bancários para prestarem os serviços próprios da sua actividade, i.e. o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços(25).

Contudo, para além de não poder ser dissociado da análise do regime originário(26) constante do TCE, o estudo das formas de exercício da referida liberdade de prestação de serviços no domínio dos serviços bancários, não poderá ter lugar se não acompanhado por uma análise, ainda que sumária, das liberdades de circulação de capitais e de mercadorias (pelos motivos que serão devidamente explicitados aquando da respectiva análise). Deixaremos de parte a liberdade de circulação de pessoas e trabalhadores, pois ainda que a mesma possa ter alguma relação com o exercício dos serviços bancários, tendo em conta que sem a sua existência resulta dificultada a existência da verdadeira liberdade de prestação dos referidos serviços, as questões que a rodeiam demonstram uma natureza que não apresenta relação com a vertente institucional do exercício da actividade bancária.

2.2.1 Liberdade de circulação de capitais

Nos termos do disposto no artigo 51.º/2 do TCE a liberalização dos serviços bancários e de seguros ligados a movimentos de capitais deve efectuar-se de harmonia com a liberalização da circulação dos capitais. A distinção entre serviços bancários ligados a movimentos de capitais e serviços bancários não ligados a estes teve um papel relevante até à entrada em vigor da Directiva de Liberalização aos Movimentos de Capitais(27), tendo constituído, até aquele momento, fonte de alguns entraves ao exercício da liberdade de prestação de serviços(28). Em termos gerais, o Tratado de Roma estabelecia uma relação entre a liberdade de prestação de serviços, mais precisamente na sua vertente de direito de estabelecimento, e a liberdade de circulação de capitais, estando a primeira sujeita ao disposto no capítulo relativo aos capitais. Quer na sua versão originária (artigo 52.º do Tratado de Roma), quer na sua versão actual, o TCE (artigo 43.º) fazia depender o exercício do direito de estabelecimento do disposto no capítulo relativo aos capitais.

No que diz respeito à liberdade de circulação de capitais propriamente dita, o Tratado de Roma estabelecia na sua versão originária (artigo 67.º/1 do Tratado de Roma) a supressão progressiva (durante o período de transição, i.e. até 31 de Dezembro de 1969), e na medida do necessário ao bom funcionamento do mercado comum, das restrições aos movimentos de capitais pertencentes a pessoas residentes nos Estados-membros, bem como as discriminações de tratamento em razão da nacionalidade ou da residência das partes, ou do lugar do investimento. De acordo com o segundo parágrafo do referido artigo, os pagamentos correntes relativos aos movimentos de capitais entre os Estados-membros deveriam ficar livres de quaisquer restrições o mais tardar no final da primeira fase de transição, i.e. 1962(29).

Por outro lado, o artigo 69.º do Tratado de Roma estabelecia que “O Conselho, sob proposta da Comissão, que, para o efeito, consultará o Comité Monetário, previsto no artigo 105.º, adoptará as directivas necessárias à progressiva execução do artigo 67.º”. Na ausência das referidas directivas, a liberdade de circulação de capitais não poderia ser directamente invocada nos Estados-membros(30), o que, tendo em conta a relação de dependência estabelecida entre a liberalização da circulação de capitais e a liberalização da prestação de serviços bancários, estabelecida pelo artigo 51.º/2 do TCE (antigo artigo 61.º/2 do Tratado de Roma), poderia criar algumas dificuldades ao exercício da livre prestação de serviços bancários até ao momento em que ocorresse a liberalização completa dos movimentos de capitais.

Esta liberalização completa veio a ter lugar através da Directiva de Liberalização dos Movimentos de Capitais, nos termos da qual os Estados-membros deveriam suprimir as restrições aos movimentos de capitais efectuados entre pessoas residentes nos Estados-membros. Aliás, é significativa a actual redacção do artigo 56.º do TCE(31), segundo a qual são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais e aos pagamentos entre Estados-membros e entre Estados-membros e países terceiros.

Logo se vê que com a liberalização dos movimentos de capitais, confirmada pelo Tratado de Maastricht e que viria a culminar no estabelecimento da União Económica e Monetária, as dificuldades acima referidas perderam relevância no que diz respeito ao exercício da liberdade de prestação de serviços bancários. Porém, a manutenção da referida liberalização dos movimentos de capitais demonstra-se essencial para a efectividade da liberdade de prestação de serviços bancários, especialmente no que diz respeito ao direito de estabelecimento(32).

2.2.2 Liberdade de circulação de mercadorias

Fundamento da união aduaneira estabelecida pelo Tratado de Roma, a liberdade de circulação de mercadorias encontra-se actualmente estabelecida no Título I do TCE (artigos 23.º a 31.º), e inclui não só a união aduaneira (artigos 25.º a 27.º do TCE), no âmbito da qual são proibidos entre os Estados-membros os direitos aduaneiros de importação e de exportação ou encargos de efeito equivalente (artigo 25.º do TCE) e é estabelecida uma pauta aduaneira comum (artigo 26.º do TCE), mas inclui também a proibição de restrições quantitativas à importação (artigo 28.º do TCE) e à exportação (artigo 29.º do TCE), bem como todas as medidas de efeito equivalente.

Ainda que não dizendo respeito à prestação de serviços bancários, que envolve prestações de facto e não de mercadorias ou produtos(33), torna-se necessário proceder à análise de alguns dos princípios estabelecidos pela jurisprudência do TJCE no âmbito da livre circulação de mercadorias, na medida em que os mesmos serão aplicados à liberdade de prestação de serviços.

2.2.2.1 Princípio do reconhecimento mútuo

Reconhecida a sua origem jurisprudencial(34), o princípio do reconhecimento mútuo começou por ser esboçado no chamado acórdão Cassis de Dijon proferido pelo TJCE em 20 de Fevereiro de 1979(35), ainda que já em arestos anteriores se pudesse considerar que o TJCE tinha, ainda que implicitamente, abordado o tema. Contudo, mesmo que se considere que o TJCE havia abordado o tema, quaisquer decisões anteriores não tiveram o impacto do acórdão Cassis de Dijon, não devendo, contudo, deixar de se salientar que a posição do TJCE não nasce com este acórdão(36).

Ainda que este acórdão já tenha sido objecto de uma extensa análise doutrinal(37), pensamos que não poderá deixar de ser efectuada uma análise detalhada do mesmo, tendo em conta a profundidade das consequências que o mesmo gerou.

No referido aresto, o TJCE pronunciou-se, a título prejudicial (artigo 234.º do TCE), acerca da compatibilidade com o TCE (mais precisamente com as normas relativas à proibição de restrições quantitativas à importação e medidas de efeito equivalente, então constantes do artigo 30.º do Tratado de Roma — actual artigo 28.º do TCE), de uma norma da lei sobre o monopólio de bebidas alcoólicas (Branntweinmonopolgesetz) então em vigor na República Federal da Alemanha e dos regulamentos aprovados pela autoridade gestora do referido monopólio (a Bundesmonopolverwaltung für Branntwein) em desenvolvimento da referida lei (Verordnung uber den Mindestweingeistgehalt von Trinkbranntweinen, de 28 de Fevereiro de 1958, Bundesanzeiger n.º 48 de 11 de Março de 1958). De acordo com as referidas normas, apenas poderiam ser comercializados no território da República Federal da Alemanha licores alcoólicos frutados com um teor alcoólico mínimo de 25%, o que não acontecia com o “Cassis de Dijon”, cujo teor alcoólico variava entre 15% a 20%, pelo que a Bundesmonopolverwaltung für Branntwein rejeitou a autorização para a sua importação solicitada pela queixosa Rewe-Zentral AG.

Tais normas eram justificadas pelo governo da República Federal da Alemanha quer por razões de saúde pública, quer por razões de protecção do consumidor. No que diz respeito às primeiras, foi alegado pelo governo alemão que a legislação visaria evitar a proliferação de bebidas de baixo teor alcoólico, as quais poderiam mais facilmente induzir a uma maior tolerância em relação ao álcool que as bebidas de alto teor alcoólico. Por outro lado, o estabelecimento de um limite mínimo também serviria propósitos de protecção dos consumidores, na medida em que impedia práticas abusivas por parte dos produtores e distribuidores de bebidas alcoólicas.

Para além de uma outra questão relativa aos monopólios nacionais, o Hessisches Finanzgericht veio, portanto, solicitar ao TJCE que esclarecesse se o conceito de medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação, contido no artigo 30.º do Tratado de Roma, deveria ser entendido como englobando o estabelecimento de um limite mínimo alcoólico para licores alcoólicos pela Branntweinmonopolgesetz, cuja aplicação impediria produtos tradicionais provenientes de outros Estados-membros de serem colocados em circulação na República Federal da Alemanha, caso o respectivo teor alcoólico fosse inferior ao mínimo legal estabelecido.

Em resposta a esta questão, o TJCE começou por considerar que na ausência de harmonização comunitária(38), a produção e distribuição de bebidas alcoólicas no seu próprio território deveria ser regulada por cada um dos Estados-membros, pelo que os obstáculos ao livre movimento resultantes da disparidade entre as regulamentações nacionais tem de ser aceites, na medida em que tais normas eram reconhecidas como sendo necessárias para a satisfação de normas imperativas relacionadas com eficácia da supervisão fiscal, a protecção da saúde pública, a lealdade das transacções comerciais e a defesa do consumidor.

Contudo, o TJCE considerou que os limites impostos pela Branntweinmonopolgesetz relativos ao teor mínimo de álcool não tinham como propósito salvaguardar um interesse geral e, como tal, não se poderiam sobrepor às regras relativas à livre circulação de mercadoria, consideradas como uma das regras fundamentais da Comunidade, devendo, portanto, ser considerados como um obstáculo incompatível com o artigo 30.º do Tratado de Roma.

O TCJCE considerou que, na prática, o principal efeito dos referidos limites era o de promover bebidas com um teor alcoólico elevado, excluindo do mercado nacional produtos de outros Estados-membros que não respeitassem os referidos limites. Ao terminar o acórdão, o TJCE concluía que: “Não existe portanto qualquer razão válida para que as bebidas alcoólicas não possam ser introduzidas em qualquer outro Estado-membro, desde que as mesmas tenham sido legalmente produzidas e distribuídas num dos Estados-membros”.

A Comissão Europeia tratou de resumir qual era, na sua opinião, o impacto na integração comunitária deste acórdão, através da Comunicação da Comissão relativa às consequências do acórdão do Tribunal de Justiça, de 20 de Fevereiro de 1978, no Processo 120/78 (‘Cassis de Dijon’)(39). A Comissão retirou do referido acórdão o princípio de que qualquer produto importado de outro Estado-membro deverá, em princípio, ser admitido no território do Estado-membro importador, caso tenha sido produzido legalmente, i.e. caso cumpra as regras e procedimentos de manufactura que são normal e tradicionalmente aceites no Estado-membro exportador e seja comercializado neste mesmo Estado-membro. Este princípio implica que, ao elaborarem regras de natureza técnica e comercial que possam afectar a livre circulação de mercadorias, os Estados-membros não podem adoptar um ponto de vista exclusivamente nacional, tomando em conta apenas os requisitos relativos aos produtos domésticos, devendo tomar em conta os requisitos estabelecidos pelos restantes Estados-membros.

Desta forma, a Comissão considerou que, em resultado da interpretação do TJCE no acórdão Cassis de Dijon, um Estado-membro não poderá, em princípio, proibir a venda no seu território de um produto legalmente produzido noutro Estado-membro, ainda que o referido produto seja produzido de acordo com requisitos técnicos ou de qualidade diferentes dos que são impostos aos produtos domésticos. Nas situações em que um produto adequada e satisfatoriamente cumpra os objectivos legítimos (v.g. saúde pública, protecção dos consumidores ou do ambiente) das regras que um Estado-membro aplique aos produtos domésticos, o Estado-membro importador não poderá justificar a proibição da sua venda com base no facto de ser diferente a forma de salvaguarda dos referidos objectivos.

Foi assim afirmado implicitamente pelo TJCE (e posteriormente retomado em termos legislativos) o princípio do reconhecimento mútuo das legislações nacionais, “em virtude do qual se deverão admitir à circulação e comercialização num Estado-membro os produtos regularmente produzidos e comercializados no Estado-membro de origem”(40).

Tornara-se pois evidente que a integração comunitária através do mercado comum implicaria um voto de confiança por parte de cada um dos Estados-membros relativamente às instituições e regras dos restantes Estados-membros(41).

2.2.3 Liberdade de prestação de serviços

Diferentemente do que a expressão deixa entender, a liberdade de prestação de serviços e a livre prestação de serviços são configuradas no TCE num sentido de não discriminação, implicando a eliminação de quaisquer medidas discriminatórias que limitem a livre circulação das pessoas e que restrinjam o seu direito de se estabelecer ou prestar serviços em qualquer Estado-membro(42). Não se trata, portanto, de liberalizar a prestação de serviços no sentido de permitir o acesso livre a qualquer actividade.

O TCE permite duas formas de exercício da liberdade de prestação de serviços que analisaremos separadamente: o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços.

De notar que, de acordo com o artigo 45.º do TCE, as disposições relativas ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços(43) não são aplicáveis às actividades que, num Estado-Membro, estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública.(44)

2.2.3.1 Direito de estabelecimento

O §1 do artigo 43.º do TCE estabelece que são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-membro no território de outro Estado-membro, proibição essa que abrange igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-membro estabelecidos no território de outro Estado-membro.

Temos pois um duplo conteúdo do direito de estabelecimento: o direito estabelecimento propriamente dito, no sentido da possibilidade de implantação num qualquer Estado-membro, e o direito de não ser descriminado.(45)

Nos termos do §2 do mencionado artigo 43.º do TCE a referida liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso a actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais.

A forma de estabelecimento é bastante ampla, pois abrange não só o exercício directo das actividades por pessoas singulares, mas também a constituição de empresas e de sociedades — liberdade de estabelecimento primária ou a título principal. Por outro lado, é também admitida a criação de uma ou mais filiais, sucursais, agências(46) ou representações, pressupondo, portanto, a existência anterior de um estabelecimento principal — liberdade de estabelecimento secundária ou a título secundário(47). A amplitude de formas de estabelecimento abrangidas pelo direito de estabelecimento tem vindo a ser confirmada pela jurisprudência do TJCE, tendo sido consideradas como formas de estabelecimento: a transferência da sede de sociedade(48)—liberdade de estabelecimento primária; a criação de uma sucursal num Estado-membro (Dinamarca), ainda que a sociedade estabelecimento principal não exerça uma actividade efectiva e que a sua constituição tenha sido efectuada noutro Estado-membro (Reino Unido), apenas para evitar as normas do primeiro Estado-membro (mais exigentes) relativas ao capital social mínimo(49); o registo de um navio(50)— liberdade de estabelecimento secundária.

No que diz respeito ao exercício do direito de estabelecimento a título secundário, torna-se necessário fazer uma precisão, pois para que tal exercício possa ocorrer é necessário que o nacional de determinado Estado-membro tenha estabelecimento principal em qualquer Estado-membro (de acordo com o disposto na parte final do artigo §1 do artigo 43.º do TCE: “pelos nacionais de um Estado--membro estabelecidos no território de outro Estado-membro”).(51)

Poderão beneficiar da liberdade de estabelecimento quer as pessoas singulares, quer determinadas categorias de pessoas colectivas, sendo que ambas têm de ser provenientes de Estados-membros. No que diz respeito às pessoas singulares foi adoptado o critério da nacionalidade, a qual deverá ser determinada de acordo com a lei do Estado-membro de origem. Quanto às pessoas colectivas, poderão beneficiar do direito de estabelecimento quer as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas, quer outras pessoas colectivas de direito público ou privado, com excepção das que não prossigam fins lucrativos (§2 do artigo 48.º do TCE). Para que possam beneficiar do direito de estabelecimento, as referidas pessoas colectivas deverão ter sido constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-membro e deverão ter a sua sede social, administração principal ou estabelecimento principal na Comunidade (§1 do artigo 48.º do TCE).

Como esteio do direito de estabelecimento, temos a necessidade de assegurar o respeito pelo princípio da não discriminação em razão da nacionalidade, o qual foi objecto de reconhecimento legislativo (artigos 12.º e 43.º e ss. do TCE) e jurisprudencial (em que se destaca o Acórdão Reyners do TJCE que analisaremos em seguida). (52)

(i) A realização do direito de estabelecimento

O TCE estabelece duas formas (cumulativas) de realização da liberdade de estabelecimento: a eliminação das restrições ou descriminações à liberdade de estabelecimento (artigo 44.º do TCE) e a coordenação das disposições legislativas regulamentares e administrativas dos Estados-membros respeitantes ao acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício (artigo 47.º/2 do TCE)(53).

Na redacção original do Tratado de Roma, o artigo 52.º/1 estabelecia que as restrições à liberdade de estabelecimento deveriam ser suprimidas gradualmente durante o período de transição (i.e. até 31 de Dezembro de 1969(54)), o que deveria ser feito através do Programa Geral para a Abolição das Restrições à Liberdade de Estabelecimento(55) existentes na Comunidade (artigo 54.º/1). Para a realização do referido programa, aprovado pelo Conselho, em 18 de Dezembro de 1961, este deveria adoptar directivas, as chamadas directivas de não discriminação, entre elas a Directiva 73/183/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1973, relativa à supressão das restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de actividades não assalariadas dos bancos e outras instituições financeiras.(56) (57)

Tendo em conta a extensão da tarefa empreendida, a execução do referido Programa Geral estava longe de estar acabada quer na data em que terminava o período de transição (1 de Janeiro de 1970(58)), quer em Junho de 1974, data do acórdão do TJCE que viria a ter uma influência essencial na liberdade de estabelecimento, o Acórdão Reyners(59).

Tratava-se neste aresto de determinar o efeito directo das normas do Tratado de Roma referentes à liberdade de estabelecimento na sequência do termo do período de transição. Estava em causa determinar a legalidade de uma norma belga (Arrete Royal du 24 Aout 1970, relatif au titre et a l’ exercice de la profession d’ avocat) que exigia como condição necessária para o exercício da profissão de advogado a nacionalidade belga, tendo, em aplicação da referida norma, sido negada a Jean Reyners, cidadão de nacionalidade holandesa e portador do diploma necessário obtido na Bélgica, o acesso à profissão de advogado.

Para além de uma outra pergunta relativamente ao facto da actividade de advogado se encontrar abrangida pela excepção do artigo 55.º do Tratado de Roma (que torna não aplicável o capítulo relativo ao direito de estabelecimento às actividades que estejam ligadas ao exercício da autoridade pública)(60), o Conseil d’Etat belga colocou ao TJCE a questão de saber se, desde o fim do período de transição, o artigo 52.º do Tratado de Roma seria uma norma de aplicação directa, não obstante este sector de actividade não ter ainda sido objecto de uma directiva de não discriminação.

Em resposta ao referido pedido, o TJCE veio estabelecer o efeito directo do artigo 52.º desde o fim do período de transição. Ao estabelecer que a liberdade de estabelecimento deveria ser realizada até ao fim do período de transição, o TJCE considerou que o artigo 52.º impunha uma obrigação de atingir um resultado preciso, sendo o seu cumprimento facilitado, mas não condicionado, pela implementação de um programa geral com medidas progressivas, sendo que o facto destas medidas não terem sido realizadas não afectaria a referida obrigação.

Para além de estabelecer o efeito directo da referida norma, o próprio TJCE resumia as consequências da sua decisão, nomeadamente no que diz respeito à actuação futura da Comissão, relativamente à realização do direito de estabelecimento: “Depois do fim do período de transição as directivas referidas no capítulo dedicado ao direito de estabelecimento tornaram-se supérfluas com respeito à realização da regra do tratamento nacional, na medida em que a mesma será a partir daquele momento consagrada pelo próprio Tratado, com efeito directo.”. Não obstante, conforme referia o próprio acórdão, as referidas directivas de não descriminação não perderam todo o seu interesse, na medida em que poderiam ainda desempenhar um papel válido no sentido de facilitar o exercício do direito de estabelecimento.

Os artigos 52.º e 54.º do Tratado de Roma correspondem actualmente aos artigos 43.º e 44.º do TCE, respectivamente, tendo as redacções sido adaptadas pelo Tratado de Amesterdão, no sentido de retirar as referências ao programa geral e à realização progressiva do direito de estabelecimento.

Por outro lado, para além da realização do direito de estabelecimento mediante a eliminação de restrições, que deveria assumir um papel de menor relevância, terminado que estava o período de transição, a realização do direito de estabelecimento deveria ainda ser efectuada mediante a coordenação das disposições legislativas regulamentares e administrativas dos Estados-membros respeitantes ao acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício (artigo 57.º/2 do Tratado de Roma, actualmente correspondente ao artigo 47.º/2 do TCE).

Esta coordenação ou harmonização deveria ser efectuada mediante directivas do Conselho, sendo que na redacção original do artigo 57.º/2 do Tratado de Roma, a mesma também seria efectuada progressivamente durante o período de transição. Também devido à dimensão da tarefa o trabalho de harmonização estava longe de ser terminado no final do período de transição, sendo que o efeito impulsionador da consideração pelo Acórdão Reyners do efeito directo do artigo 52.º não poderia ser sentido neste âmbito, tendo a referida harmonização de ser efectuada apenas pela aprovação de directivas(61).

O artigo 57.º/2 do Tratado de Roma corresponde actualmente ao artigo 47.º/2 do TCE, cuja redacção foi adaptada pelo Tratado de Amesterdão, também no sentido de retirar as referências ao programa geral e à realização progressiva do direito de estabelecimento.

2.2.3.2 Livre prestação de serviços

Nos termos do §1 do artigo 49.º do TCE, são proibidas as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade em relação aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação. Para estes efeitos, o artigo 50.º do TCE determina que se devem considerar como serviços as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas. O referido artigo identifica como exemplos de serviços aí compreendidos as actividades de natureza industrial, de natureza comercial, as actividades artesanais e as actividades das profissões liberais. De acordo com o §3 do artigo 50.º, o prestador de serviços pode, para a execução da prestação, exercer, a título temporário, a sua actividade no Estado onde a prestação é realizada, nas mesmas condições que esse Estado impõe aos seus próprios nacionais, isto sem prejuízo do disposto no capítulo relativo ao direito de estabelecimento.

Tal como o direito de estabelecimento, a livre prestação de serviços apresenta um duplo conteúdo(62): o direito de prestar os serviços a um destinatário de outro Estado-membro, nas mesmas condições que esse Estado-membro impõe aos seus próprios nacionais, i.e. o direito de prestar serviços transfronteiriços; e o direito de não ser descriminado, sendo-lhe aplicáveis as mesmas condições que o Estado-membro de acolhimento impõe aos seus próprios nacionais.

Deverão ser incluídas na livre prestação de serviços as seguintes situações: a prestação de serviços por um prestador de um Estado-membro a um beneficiário de outro Estado-membro sem nenhum dos dois se deslocar; a prestação de serviços em que o prestador se desloca ao Estado-membro em que a prestação tem lugar (prestação activa); a prestação de serviços no Estado-membro em que o prestador se acha estabelecido a beneficiários de outro Estado-membro que se deslocam ao Estado-membro do prestador para beneficiar dos serviços (prestação passiva).(63) Em suma, pouco importa quem se desloca, se o beneficiário, se o prestador (ainda que este apenas o possa fazer a título temporário), sendo também irrelevante o facto de nenhum dos dois se deslocar.(64)

Também como acontece relativamente ao direito de estabelecimento, poderão beneficiar da livre prestação de serviços quer as pessoas singulares, quer determinadas categorias de pessoas colectivas, desde que provenientes de Estados-membros. Remete-se para as considerações feitas a propósito do direito de estabelecimento (ponto 0).

Ainda que com um alcance diferente daquele que tem relativamente ao direito de estabelecimento, o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade desempenha também um importante papel na livre prestação de serviços.(65)

Salienta-se, neste âmbito, o papel fundamental do Acórdão Binsbergen(66), em que para além da declaração do efeito directo do artigo 49.º e do terceiro parágrafo do artigo 50.º (então artigo 59.º e 60.º do Tratado de Roma), o TJCE contribui para o esclarecimento das situações em que os Estados-membros podem impor certas condições à prestação de serviços no seu território, não excluindo a licitude de certas condições justificadas pelo interesse geral e, de forma relevante, considerando “em geral incompatível, por frustrar o efeito útil da norma, a condição de residência no Estado onde o serviço é prestado, salvo nas situações em qual tal norma seja objectivamente necessária para assegurar a observância de regras profissionais relacionadas com o exercício da prestação de serviços”(67).

Temos, portanto, aqui, e com bastante relevância para o tema objecto da presente análise, a distinção entre as condições de acesso à actividade (submetidas às regras do país de origem) e as condições de exercício (submetidas às regras do país de acolhimento), como ponto do princípio do controlo pelo país de origem (home country control).(68)

(i) A realização da livre prestação de serviços

Também no âmbito da livre prestação de serviços encontramos duas formas (cumulativas) de realização: a eliminação das restrições ou descriminações à liberdade de estabelecimento (artigo 49.º do TCE) e a coordenação das disposições legislativas regulamentares e administrativas dos Estados-membros respeitantes ao acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício (artigo 47.º/2 do TCE, aplicável por força do artigo 55.º do TCE)(69).

Na redacção original do Tratado de Roma, o artigo 59.º/1 estabelecia que as restrições à livre prestação de serviços deveriam ser suprimidas gradualmente durante o período de transição (i.e. até 31 de Dezembro de 1969(70)). Tal supressão deveria ser efectuada através do já analisado Programa Geral para a Abolição das Restrições à Liberdade de Estabelecimento(71) existentes na Comunidade (artigo 63.º/1). Para a realização do referido programa, em termos semelhantes ao que acontecia com a liberdade de estabelecimento, o Conselho deveria adoptar as chamadas directivas de não discriminação, entre elas a também já referida Directiva 73/183/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1973.(72) (73)

Contudo, passado que estava o referido período de transição, nem todas áreas de actividade tinham sido objecto de directivas de não discriminação, sendo que o TJCE protagonizou aqui também, e desta vez com o acima referido Acórdão Binsbergen, em medida equivalente ao que fez relativamente ao direito de estabelecimento, uma alteração na forma como deveria ser realizada a livre prestação de serviços, tendo sido reconhecido o efeito directo das normas em questão.

Os artigos 59./1º e 63.º do Tratado de Roma correspondem actualmente aos artigos 49.º e 52.º do TCE, respectivamente, tendo as suas redacções sido adaptadas pelo Tratado de Amesterdão no sentido de retirar as referências ao programa geral e à realização progressiva da livre prestação de serviços.

Por outro lado, a realização da livre prestação de serviços deveria ainda ser efectuada mediante a coordenação das disposições legislativas regulamentares e administrativas dos Estados-membros respeitantes ao acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício (artigo 57.º/2 do Tratado de Roma, actualmente correspondente ao artigo 47.º/2 do TCE, aplicáveis à livre prestação de serviços pelo artigo 66.º do Tratado de Roma e pelo artigo 55.º do TCE, respectivamente).

Como acima referido, o artigo 57.º/2 do Tratado de Roma corresponde actualmente ao artigo 47.º/2 do TCE, cuja redacção foi também adaptada pelo Tratado de Amesterdão no sentido de retirar as referências ao programa geral e à realização progressiva do direito de estabelecimento.

2.2.3.3 Relação entre direito de estabelecimento e livre prestação de serviços

Tal como poderemos verificar, a distinção entre o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços apresenta algumas dificuldades.(74)

Conforme acima mencionado, o §3 do artigo 50.º do TCE estabelece uma ligação entre a livre prestação de serviços e o direito de estabelecimento, referindo que o prestador de serviços pode, para a execução da prestação, exercer, a título temporário, a sua actividade no Estado onde a prestação é realizada, nas mesmas condições que esse Estado impõe aos seus próprios nacionais, isto sem prejuízo do disposto no capítulo relativo ao direito de estabelecimento.

Como primeira nota distintiva, temos a natureza temporária e esporádica da presença para efeito da livre prestação de serviços, por oposição à natureza mais permanente do estabelecimento.(75) Na busca de critérios para distinção da presença física associada a ambas as formas de exercício da liberdade em causa, à prestação de serviços salienta-se a necessidade desta presença não estar destinada a subsistir, uma vez essa execução acabada, sendo que o estabelecimento, implica uma instalação duradoura, estável, (ou pelo menos criada com uma intenção de permanência), que seja o centro da actividade profissional desenvolvida no estado de estabelecimento.(76)

No que diz respeito aos “clientes-alvo”, a livre prestação de serviços será destinada a “clientes determinados angariados a partir da instalação estável localizada no Estado de estabelecimento do prestador de serviços”(77), sendo que, por outro lado, o estabelecimento revela-se como um “centro da actividade profissional desenvolvida no Estado de estabelecimento em relação a clientes indeterminados”(78).

A acumulação entre o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços será analisada mais adiante a propósito dos serviços bancários.(79)

2.2.3.4 Restrições ao direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços

Antes de mais, saliente-se que as restrições estabelecidas no artigo 46.º do TCE são aplicáveis quer ao direito de estabelecimento, para que são originariamente estabelecidas, quer para a livre prestação de serviços, por remissão do artigo 55.º do TCE.

De acordo com o artigo 46.º do TCE, as disposições do capítulo relativo ao direito de estabelecimento, e as medidas tomadas em sua execução, não prejudicam a aplicabilidade das disposições legislativas, regulamentares e administrativas que prevejam um regime especial para os estrangeiros e sejam justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública.

Tem sido afirmado jurisprudencialmente pelo TJCE, inicialmente no que diz respeito à liberdade de circulação de mercadorias, que se consideram admissíveis as medidas nacionais restritivas das liberdades fundamentais se as mesmas preencherem cumulativamente determinadas condições: carácter não discriminatório; justificação à luz de razões imperativas de interesse geral e proporcionalidade.(80)

2.3 Ordenamento comunitário bancário—integração dos serviços bancários

A Directiva 73/183/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1973(81), relativa à supressão das restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de actividades não assalariadas dos bancos e outras instituições financeiras, foi aprovada em cumprimento do Programa Geral para a Abolição das Restrições à Liberdade de Estabelecimento. Tendo surgido antes do reconhecimento do efeito directo das disposições relativas à liberdade de prestação de serviços, a presente directiva visava, essencialmente, suprimir as restrições ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços, ainda que já contivesse referência à necessidade de coordenação das diversas legislações (Vide considerando 7).

Na sequência do reconhecimento do efeito directo das disposições relativas ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços(82), o consequente diminuir de importância da realização da liberdade de prestação de serviços mediante a eliminação de restrições reflectiu-se também no âmbito da integração bancária, tendo maior relevância sido consignada à coordenação das disposições legislativas regulamentares e administrativas dos Estados-membros.

Depois de ter sido abandonada a ideia inicial de coordenação total das legislações bancárias dos diversos Estados-membros em todas as matérias relacionadas com a actividade das instituições de crédito, devido especialmente à oposição de alguns Estados-membros, especialmente do Reino Unido(83), surge então a Primeira Directiva de Coordenação Bancária, a Directiva 77/780/CEE do Conselho, de 12 de Dezembro de 1977(84) (Primeira Directiva), relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade dos estabelecimentos de crédito e ao seu exercício, que se assume como um primeiro passo na coordenação parcial.

Partindo da defesa da transposição dos princípios de reconhecimento mútuo estabelecidos relativamente à liberdade de circulação de mercadorias(85), a Comissão no Livro Branco sobre a realização do Mercado Interno de 1985 estabeleceu, relativamente à prestação de serviços financeiros, aqueles que viriam a ser os fundamentos basilares da integração no âmbito bancário: o princípio do reconhecimento mútuo, através do estabelecimento do princípio do controlo pelo país de origem (“home country control”) e continuação da coordenação/harmonização, mas desta feita através de uma harmonização mínima(86). Temos aqui um reconhecimento de que a coordenação ou harmonização total traria consigo uma regulamentação excessiva cuja implementação seria “muito lenta e rígida”(87).

Após a Primeira Directiva de Coordenação, o direito derivado comunitário no que diz respeito aos serviços bancários teve a seguinte evolução:

Directiva 83/350/CEE, do Conselho, de 13 de Junho de 1983(88), relativa à fiscalização dos estabelecimentos de crédito numa base consolidada;

Directiva 86/635/CEE, do Conselho, de 8 de Dezembro de 1986(89), relativa às contas anuais e às contas consolidadas dos bancos e outras instituições financeiras;

Directiva 89/117/CEE, do Conselho, de 13 de Fevereiro de 1989(90), relativa às obrigações em matéria de publicidade dos documentos contabilísticos das sucursais, estabelecidas num Estado-Membro, de instituições de crédito e de instituições financeiras cuja sede social se situa fora desse Estado-Membro;

SEGUNDA DIRECTIVA DE COORDENAÇÃO BANCÁRIA: Directiva 89/646/CEE, do Conselho(91), de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (Segunda Directiva);

Directiva 92/121/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1992(92), relativa à fiscalização e ao controlo dos grandes riscos das instituições de crédito;

Directiva 94/19/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 1994(93), relativa aos sistemas de garantia de depósitos;

Directiva 95/67/CE, da Comissão, de 15 de Dezembro de 1995(94), que introduz alterações de carácter técnico à Directiva 89/647/CEE do Conselho relativa a um rácio de solvabilidade das instituições de crédito, no que diz respeito à definição de «bancos multilaterais de desenvolvimento»;

DIRECTIVA DE CODIFICAÇÃO BANCÁRIA: Directiva 2000/12/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Março de 2000(95), relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício (DCB);

Directiva 2000/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000(96), relativa ao acesso à actividade das instituições de moeda electrónica e ao seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial;

Directiva 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril de 2001(97), relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito;

DIRECTIVA DE CODIFICAÇÃO BANCÁRIA REFORMULADA: Directiva 2006/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Junho de 2006(98), relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício (reformulação) (DCBR).

3. Prestação de serviços bancários transfronteiriços em Portugal e a partir de Portugal

3.1 Passaporte comunitário (princípio da autorização única)

Conforme vimos no ponto anterior(99), a partir do Livro Branco sobre a realização do Mercado Interno de 1985, a integração dos serviços bancários passou a fundar-se quer no princípio do reconhecimento mútuo das regulamentações dos restantes Estados--membros, cujo funcionamento deveria ser pleno na sequência da harmonização mínima das condições de acesso e exercício da actividade, estabelecendo-se, portanto, o chamado “level playing field”(100), quer no princípio do “home country control” ou controlo pelo Estado-membro de origem, em que se aplica o princípio do reconhecimento mútuo às autoridades de controlo dos restantes Estados-membros, confiando na supervisão que as mesmas fazem das respectivas regulamentações(101).

A Segunda Directiva visa, pois, aplicar os referidos princípios do reconhecimento mútuo e do controlo pelas autoridades do Estado-membro de origem, o que faz complementando-os numa sequência lógica(102) com o princípio da autorização ou licença bancária única válida em todo o território comunitário(103), que se traduz no facto de uma autorização ser válida não apenas para o Estado-membro em que é concedida, mas também para o exercício nos restantes Estados-membros, quer através do estabelecimento de uma sucursal, quer mediante a livre prestação de serviços.(104)

De acordo com o princípio da autorização única, cedo apelidado de “passaporte comunitário”, as actividades referidas na lista do Anexo I da Segunda Directiva poderiam ser exercidas nos territórios dos restantes Estados-membros através do estabelecimento de uma sucursal ou por meio de prestação de serviços, por qualquer instituição de crédito autorizada e supervisionada pelas autoridades competentes de outro Estado-membro, desde que tais actividades estejam abrangidas pela respectiva autorização.

Na presente análise distinguiremos entre o recurso ao passaporte comunitário pelas instituições de crédito e respectivas filiais autorizadas em Portugal, a que chamaremos de passaporte de saída, e o recurso ao passaporte por instituições de crédito e filiais autorizadas nos restantes Estados-membros, por nós chamado de passaporte de entrada.

3.1.1 Origem e evolução

3.1.1.1 A Segunda Directiva de Coordenação Bancária

Conforme acima referido, a par de uma harmonização mínima, no que diz respeito às condições de acesso e de exercício da actividade bancária, a Segunda Directiva veio instituir no sector bancário o princípio do reconhecimento mútuo que permite a existência de uma autorização única, válida em todo o território comunitário, e a aplicação do princípio da supervisão pelo Estado-membro de origem.

Os artigos 18.º a 21.º da Segunda Directiva constituíam o Título V sobre a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços.

O artigo 18.º estabelecia as condições gerais de aplicação do passaporte comunitário, sendo que os artigos 19.º e 20.º estabeleciam o regime específico aplicável respectivamente ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços. Por outro lado, o artigo 21.º estabelecia os poderes de supervisão do Estado-membro de acolhimento em relação às instituições que recorrem ao passaporte comunitário.

Tal como será analisado adiante, a Segunda Directiva veio estabelecer que cada um dos Estados-membros deveria legislar no sentido de que as actividades referidas na lista constante do anexo à referida directiva pudessem ser exercidas nos respectivos territórios, quer através do estabelecimento de uma sucursal, quer por meio de prestação de serviços, por qualquer instituição de crédito autorizada e supervisionada pelas autoridades competentes de outro Estado-membro, sob reserva de que essas actividades se encontrem abrangidas pela autorização (artigo 18.º Segunda Directiva). A Segunda Directiva deveria ser transposta pelos Estados-membros o mais tardar até 1 de Janeiro de 1993 (artigo 24.º)(105).

3.1.1.2 O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras

A Segunda Directiva foi transposta para o ordenamento jurídico nacional através do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF)(106), tendo nele sido incluído o regime do passaporte comunitário, como bem salienta o preâmbulo do referido diploma: “No que respeita ao estabelecimento de sucursais e à prestação de serviços, o regime do diploma é delineado por forma a assegurar entre nós o mecanismo do chamado ‘passaporte comunitário’, previsto pela Segunda Directiva de Coordenação Bancária.”.

O RGICSF, que veio codificar legislação, fundamentalmente de natureza institucional, até então dispersa(107), entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (1 de Janeiro de 1993, vide artigo 2.º do Decreto-Lei de aprovação), não obstante a concessão de alguns prazos para adaptação das instituições de crédito às suas disposições (v.g. artigo 3.º do Decreto-Lei de aprovação).

Dizem respeito ao passaporte comunitário o Título III, relativo à actividade no estrangeiro de instituições de crédito com sede em Portugal, o Título IV, relativo à actividade em Portugal de instituições de crédito com sede no estrangeiro, o capítulo II do Título X, relativo à actividade no estrangeiro de filiais de instituições de crédito com sede em Portugal, e o capítulo III do Título X, actividade em Portugal de instituições financeiras com sede no estrangeiro. Conforme veremos melhor nos pontos seguintes, para além dos referido títulos e capítulos, dedicados à implementação do passaporte comunitário, são ainda relevantes para a presente temática outras normas do RGICSF, nomeadamente as normas relativas ao registo (artigo 67.º a 72.º) e à idoneidade dos membros dos órgãos de fiscalização (artigos 30.º a 33.º).

Algumas das disposições aqui referidas foram objecto de posteriores alterações pelo Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro, as quais, caso sejam relevantes, serão referidas adiante, mas que não alteraram no essencial o regime do passaporte comunitário, tal como estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 298/92.

3.1.1.3 As Directivas de Codificação Bancária (inicial e reformulada)

A Directiva de Codificação Bancária inicial manteve, no essencial, o regime do passaporte comunitário inicialmente estabelecido pela Segunda Directiva Bancária, tendo as adaptações tido em conta a sua natureza de codificação. Na medida em que se tratava apenas de uma codificação, a Comissão salientava na exposição de motivos da proposta(108) por si apresentada que a “nova directiva substituirá as várias directivas que são objecto da operação de codificação, respeitando totalmente a substância dos textos codificados e limitando-se a agrupá-los, sem quaisquer modificações que não sejam de ordem formal, exigidas pela própria operação de codificação.”.

Por outro lado, a Directiva de Codificação Bancária Reformulada também mantém, no essencial, o regime constante da Directiva de Codificação Bancária Inicial, não sem, contudo, voltar a efectuar algumas alterações de natureza também formal. Assim, em termos sistemáticos, onde nas anteriores directivas o título dedicado à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços era ocupado por quatro ou cinco artigos, na DCBR surgem agora 15 artigos, sendo que não deixam, contudo, de corresponder, na quase totalidade, ao regime anteriormente estabelecido.
A DCBR foi recentemente transposta pelo Decreto-Lei n.º 104/2007, de 3 de Abril.

3.1.2 Âmbito subjectivo

3.1.2.1 Instituições de crédito

De acordo com o disposto nos artigos 36.º e 43.º, relativamente ao passaporte de saída, e nos artigos 48.º e 60.º, relativamente ao passaporte de entrada, apenas as instituições de crédito poderão beneficiar do passaporte. A determinação do âmbito subjectivo do passaporte comunitário leva-nos, portanto, à análise da noção de instituição de crédito.

(i) Noção comunitária de instituição de crédito

A definição(109) legal de instituição de crédito faz parte do acquis communautaire(110), em termos que pouco se modificaram desde a Primeira Directiva de Coordenação Bancária, e encontra-se actualmente estabelecida no artigo 4.º/1 da DCBR nos seguintes termos: considera-se instituição de crédito: a) uma empresa cuja actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder créditos por sua própria conta; ou b) uma instituição de moeda electrónica na acepção da Directiva 2000/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de moeda electrónica e ao seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial.(111)

Deixando de parte a qualificação das instituições de moeda electrónica como instituições de crédito (equiparação efectuada por ocasião da aprovação da Directiva 2000/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000(112)), através da análise da definição comunitária podemos verificar que a mesma (e por consequência a harmonização comunitária) tem uma natureza de certa forma restrita, na medida em que visa regular o exercício de determinadas actividades relativamente às quais existe um certo consenso no sentido de as considerar como actividades bancárias (recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis do público e concessão de crédito por sua própria conta).

Neste sentido, a harmonização comunitária não teve por objectivo determinar de forma exaustiva(113) qual o âmbito concreto das actividades bancárias cujo exercício depende de autorização, nem mesmo quais as actividades que as instituições financeiras, maxime os bancos, podem ou não exercer, mas apenas determinar um patamar mínimo, de acordo com o qual as empresas(114) que pretendam desenvolver as duas actividades acima referidas, apenas o podem fazer após a obtenção de uma autorização, devendo ficar sujeitas a determinadas condições de exercício de actividade e de supervisão.

Esta opção visou, nomeadamente, conciliar o chamado modelo alemão da banca universal, em que se permite que os bancos exerçam praticamente todas as operações financeiras(115), com outros modelos de banca especializada, na altura em vigor nomeadamente em Itália(116), em que aos bancos apenas era permitido desenvolver actividades consideradas bancárias em sentido estrito, sendo que dentro deste âmbito apenas eram incluídas a recolha de fundos do público e a actividade creditícia(117).

Posteriormente, aquando da preparação da Segunda Directiva, terá sido estudada pela Comissão Europeia a alteração da definição de instituição de crédito, no sentido de estabelecer uma maior uniformização das actividades permitidas às diversas instituições financeiras, alteração esta que, contudo, não foi materializada na proposta de Segunda Directiva apresentada pela Comissão, tendo em conta as reticências demonstradas pela “maior parte das autoridades de controlo bancário”.(118)

Porém, ainda que não tenha sido alterada a definição, o mecanismo de funcionamento do passaporte comunitário introduzido na Segunda Directiva (através do estabelecimento da possibilidade de exercício de um leque bastante alargado — diremos quase universal — de actividades financeiras mediante recurso ao passaporte comunitário), acabou por levar à difusão do modelo de banca universal nos Estados-membros que até então adoptavam modelos de banca especializada, sob pena das instituições destes últimos se encontrarem numa posição de desvantagem(119). Aliás, esta difusão do modelo de banca universal é visível em Itália, onde, na sequência da transposição da Segunda Directiva pelo Testo Unico Bancario(120), passou a ser permitido aos bancos desenvolver outras actividades financeiras que não apenas as duas acima referidas.(121)

Assim, ainda que não por via da alteração da definição de instituição de crédito, mas através do estabelecimento do passaporte comunitário enquanto mecanismo de funcionamento do reconhecimento mútuo, acabou por ter lugar, de facto, um alargamento das actividades financeiras abrangidas pela harmonização comunitária.

Em paralelo com a não alteração da definição e por forma a resolver os problemas relacionados com a regulação da miríade de serviços financeiros que entretanto haviam surgido desde a Primeira Directiva(122), foi proposto pela Comissão que a harmonização comunitária no que dizia respeito aos serviços de investimento em valores mobiliários fosse efectuada através de regulamentação separada, tendo sido apresentada, em 1989, uma proposta de directiva sobre os serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (COM (88) 718 Final(123)). Aprovada a Directiva 93/22/CEE(124), do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (Directiva dos Serviços de Investimento, DSI ou ISD de Investment Services Directive), nasceu assim a harmonização comunitária no âmbito dos serviços de investimento, actualmente constante da Directiva dos Mercados e Instrumentos Financeiros.(125)

Contudo, a posição adoptada pelo legislador comunitário, no sentido de manter a definição de instituição de crédito nos termos que haviam sido estabelecidos pela Primeira Directiva, suscita algumas dificuldades, especialmente no que diz respeito à coerente aplicação do regime por si estabelecido na Segunda Directiva e nas directivas posteriores, mais precisamente no que diz respeito à aplicação do passaporte comunitário.

Na verdade, tendo em conta que não estabeleceu um elenco de actividades que as instituições de crédito podem desenvolver ou poderão ser autorizadas a desenvolver, o legislador comunitário permitiu que cada um dos Estados-membros determinasse qual o âmbito do objecto das instituições de crédito.

Por exemplo, em França, o Code Monetaire et Financier estabelece, no artigo L511-1, que deverão ser considerados établissements de crédit as pessoas colectivas (personnes morales) que pratiquem a título de profissão habitual operações bancárias, sendo que estas são definidas pelo artigo L311-1 como incluindo a recepção de fundos do público, as operações de crédito, bem como a colocação à disposição dos clientes ou a gestão de meios de pagamento. Como resulta destas disposições legais, e como tem sido aliás confirmado pela doutrina(126), não exige a lei francesa a prática simultânea das referidas três actividades, pelo que poderá ser considerada como établissement de crédit uma entidade que não pretenda receber de fundos do público ou conceder de crédito.

Determina ainda o Code Monetaire et Financier que “Les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d’institution financière spécialisée.”. Apesar de qualificar como instituições de crédito as sociétés financières (artigo L511-9) refira-se que estas não correspondem às sociedades financeiras constantes do artigo 6.º do RGICSF, mas sim a instituições que desenvolvem actividades que em Portugal apenas podem ser exercidas por instituições de crédito, tal como a locação financeira mobiliária e imobiliária (sociétés de crédit-bail mobilier et immobilier—artigos L515-2 a 515-3) e prestação de garantias mútuas (sociétés de caution mutuelle—artigos L515-4 a 515-12). As institutions financières spécialisées são instituições de crédito às quais o Estado atribui funções de especial interesse público, nos termos do artigo L516-1, sendo exemplos, a Agence française de développement e a Euronext Paris S.A.(127).

Em suma, tendo em conta a forma como foi estruturada a harmonização comunitária neste âmbito, a instituição de crédito, enquanto entidade que desenvolve actividades financeiras, engloba um conjunto de diferentes entidades cujo âmbito de actividade não é idêntico, ainda que a regulamentação da respectiva actividade o seja. Assim, ainda que o modelo de banca universal tenha sido difundido como reacção à amplitude com vocações universalistas do âmbito de actividades abrangidas pelo passaporte comunitário, não existe uma uniformidade no âmbito de actividade das instituições de crédito.

(i) Noção de instituição de crédito no ordenamento jurídico nacional

Antes de entrar no estudo detalhado dos obstáculos com os quais a aplicação do passaporte comunitário se vê confrontada, torna-se necessário percorrer os caminhos da transposição para o ordenamento jurídico nacional das diversas directivas bancárias, mais precisamente no que diz respeito à noção de instituição de crédito.

(a) O valor de definições legais

Ao iniciar esta análise deparamo-nos com o facto do legislador nacional ter, na esteira do legislador comunitário, optado pelo recurso a uma definição legal de instituição de crédito, o que nos obriga a uma incursão, ainda que sumária, pelos problemas relacionados com a utilização de definições legais, mais precisamente no que diz respeito ao valor das definições legais. Esta incursão é ainda justificada pelo facto do legislador ter recorrido também a uma definição legal de sucursal no âmbito do direito de estabelecimento propriamente dito, isto para além da utilização profusa de definições no RGICSF(128).

Todo o estudo deste tema principia, invariavelmente, por repetir o alerta ínsito numa das variantes do brocardo latino “omnis definitio in jure civili periculosa est”(129), como forma de salientar que não é recente o reconhecimento das dificuldades e dos problemas suscitados pela utilização de definições legais(130). A discussão tem-se centrado, essencialmente, em torno do valor das definições legais, sendo que tem tido como um dos seus principais palcos a discussão em torno da utilização de definições no âmbito dos tipos contratuais(131). Em termos estruturais, e independentemente da forma concreta como se encontra redigida(132), a definição legal contem um definiendum, expressão cujo sentido é determinado pela definição, e um definiens, expressão relativamente à qual se pretende fazer equivaler o definiendum(133).

Talvez atraídos pela necessidade de resposta à questão em torno da qual gira o presente problema (o valor vinculativo das definições legais), muitas das posições assumidas a este respeito tendem a descuidar dois aspectos que consideramos essenciais: um primeiro aspecto, que respeita à posição das definições legais relativamente às normas ou regras jurídicas; e um segundo aspecto relativo ao enquadramento no âmbito mais geral da interpretação, especialmente no sentido de acto metodológico da mediação normativa entre o direito e a realidade do seu cumprimento(134).

Quanto à primeira questão, partiremos da noção de norma ou regra jurídica enquanto critério de qualificação e de decisão de casos concretos, que poderá ou não conter uma regra de conduta(135). Dentro das diversas classificações de normas, temos a classificação de normas autónomas ou não autónomas (ou remissivas): nas primeiras, temos normas com um sentido completo(136), e, nas segundas, normas que só obtêm um sentido completo em combinação com outras normas(137). Contudo, ainda que à primeira vista parecesse ser esse o caminho a seguir, a doutrina tem vindo a considerar que as definições legais não deverão ser consideradas normas remissivas ou não autónomas, não devendo sequer ser consideradas normas jurídicas. Na verdade, as definições legais têm sido consideradas como proposições jurídicas não normativas(138) ou, com o mesmo sentido, proposições jurídicas incompletas(139). Conforme se pode verificar pelo confronto com a noção acima estabelecida, as definições legais não revelam um critério de qualificação ou de decisão de caso concreto, pelo que, de facto, não poderão ser reconduzidas a normas jurídicas. Temos pois, como primeira conclusão, que as definições legais não são, por si só, normas jurídicas, não tendo um sentido normativo autónomo(140).

Entrando, agora, no âmago da discussão acerca da natureza vinculativa das definições legais, cumpre em primeiro lugar esclarecer que não temos conhecimento de autores que defendam a desconsideração completa das definições legais(141). A este facto acresce que, no que diz respeito aos autores que defendem a natureza vinculativa das definições, nenhum deles defende a sobreposição absoluta das definições legais perante o regime legal estabelecido, não defendendo tão pouco que não possam ser aplicados na sua totalidade à interpretação das definições legais os mecanismos interpretativos ao dispor dos juristas(142). Estes dois factores tornam possível adiantar, como conclusão preliminar, que não será assim tão grande a distância que separa as posições em debate. Vejamos, contudo, tais posições em maior detalhe.

Temos, por um lado, a posição que considera que as definições legais têm uma natureza meramente orientadora(143), não sendo vinculativas(144) para o intérprete no que toca a fórmulas científicas(145). Contudo, como se pode intuir pela sua formulação, tais posições não deixam de considerar que as definições legais devem ser tidas em conta no processo interpretativo: para MENEZES CORDEIRO “[E]las devem, no entanto, ser consideradas na medida em que se lhe abriguem elementos úteis, do ponto de vista da formação de comandos normativos, através da interpretação”(146); já OLIVEIRA ASCENSÃO utiliza a expressão “orientadoras” e não a expressão “não vinculativas”, deixando de imediato antever que as definições legais devem ser tomadas em conta.

Estes Autores parecem, contudo, inflectir parcialmente a sua posição. OLIVEIRA ASCENSÃO considera que existem situações em que podem resultar de uma definição elementos vinculativos “quando os próprios termos da definição implicarem um regime jurídico, portanto uma disciplina imediata duma situação”, ficando, portanto, “revestida de uma indirecta injuntividade”(147). Por seu turno, MENEZES CORDEIRO refere que os aspectos dispositivos da definição são direito vigente, a aplicar, não ficando a liberdade do intérprete coarctada em relação aos aspectos construtivos(148). Contudo, parece-nos que estas especificações dirão respeito a proposições jurídicas que não podem ser caracterizadas como puras definições legais contendo aspectos normativos completos, não resultando das mesmas uma alteração ou inflexão da posição primeiro descrita.

Esta posição tem como principais argumentos não apenas o facto de existir um elevado risco da definição legal ser incorrecta(149), mas, principalmente, o facto de não caber à lei teorizar, mas sim comandar(150). Refira-se que parecem comungar desta posição os autores que participaram na preparação do Código Civil de 1966, tendo sublinhado que as definições legais apenas são perigosas “quando se queira atribuir às definições valor decisivo, e não quando elas sirvam somente de orientadoras do interprete”(151). Neste sentido, ter-se-á chegado mesmo a considerar a inserção no Código Civil de uma disposição “declarando que essas noções gerais [definições] são apenas orientadoras e não decisivas, salvo quando delas se concluir o contrário”(152), o que não veio, contudo, a verificar-se.

Com posição divergente surgem os autores que consideram que as definições legais são vinculativas(153). Estas posições não discordam da consideração básica de que não cabe ao legislador fazer construções conceituais154, sendo que consideram, contudo, que ao estabelecer definições o legislador não está a fazer puras construções conceituais, estando sim a utilizar as definições legais para “constituir as hipóteses a que se ligam as consequências jurídicas de determinadas normas”(155) ou para determinar “em que circunstâncias as suas previsões se aplicam”(156) e não para “dizer o que os definidos são”(157).

Tal como acima referido, estes autores não afastam, contudo, a possibilidade de, em resultado da interpretação, ser possível chegar à conclusão de que uma determinada definição legal “não desempenha qualquer papel”(158).

Confrontando ambas as posições, haverá, em nossa opinião, que concluir que grande parte do que as separa tem que ver com o que se pretende significar ao atribuir o carácter de “vinculatividade” às definições legais, sendo que as diversas tomadas de posição tem qualificações ou precisões adicionais que mitigam as diferenças que as separam. Assim: (i) as posições que atribuem carácter vinculativo às definições legais admitem, como seria natural, que as mesmas sejam passíveis de correcção através da interpretação; (ii) por outro lado, as posições que negam o carácter vinculativo às definições legais, admitem que as mesmas não deverão deixar de ser tomadas em conta na tarefa de interpretação.

Desta forma, tendemos a considerar que a solução para a questão em causa deverá ser encontrada na valoração concreta dos diversos elementos interpretativos disponíveis em sede de interpretação jurídica. A valoração da relevância ou correcção de determinada definição legal deverá, portanto, ser efectuada no âmbito da concreta ponderação dos diversos elementos e factores interpretativos(159), realizada aquando da problemático-judicativa realização concreta do direito(160).

Aliás, a forma como tem sido colocada a questão em análise parece deixar transparecer ainda alguns resquícios de apego ao texto da lei de tendências exegéticas(161), sendo que, na esteira das mais recentes evoluções doutrinais em sede de interpretação jurídica, a consideração da questão deverá ser centrada não nas “palavras que plástico-semanticamente conformam a norma em causa”(162), mas sim “nos problemas que prático-normativamente a densificam”(163).

(b) Noção de instituição de crédito

Na sequência deste esclarecimento resta efectuar uma breve aproximação à noção de instituição de crédito, sendo que, em paralelo, não poderemos deixar de tentar determinar qual a operatividade, em concreto, da definição legal de instituição de crédito face ao respectivo regime legal.

Dispõe o artigo 2.º do RGICSF que, para além das instituições de moeda electrónica, são instituições de crédito as empresas cuja actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicarem por conta própria mediante a concessão de crédito.

A presente definição legal veio substituir a definição constante do artigo 1.º/3 do Decreto-Lei n.º 23/86, de 18 de Fevereiro, a qual replicava a definição legal de instituição de crédito comunitária(164), nos seguintes termos: “Instituição de crédito: empresa cuja actividade consiste em receber, do público, depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder crédito por sua própria conta”.

Como principal diferença entre ambas as definições legais temos a ligação que, actualmente, parece ser estabelecida pelo artigo 2.º do RGICSF entre os depósitos e outros fundos recebidos pelas instituições de crédito e a sua aplicação mediante a concessão de crédito. Na verdade, a actual norma parece sugerir que os fundos apenas poderão ser utilizados na concessão de crédito. Contudo, tem a doutrina vindo a considerar, por razões cujo desenvolvimento não cabe no âmbito do presente trabalho, mas com as quais tendemos a concordar, que tal ligação não é necessária, sendo que, tanto quanto conhecemos, esta posição será hoje praticamente unânime entre a doutrina.(165)

Deixando de parte a análise com maior profundidade dos elementos que constituem o núcleo da actividade das instituições de crédito, a recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis do público e a aplicação por conta própria mediante concessão de crédito(166), não poderemos deixar de fazer referência à aparente incongruência entre o artigo 2.º/1 e o artigo 3.º do RGICSF, especialmente tendo em conta que tal dissonância motivou alguns reparos relativamente à qualificação de certas entidades como instituições de crédito (beneficiando, portanto, do passaporte comunitário), como veremos mais adiante.

O artigo 3.º do RGICSF qualifica como instituições de crédito algumas entidades que, prima facie, seria difícil de enquadrar na definição estabelecida pelo artigo 2.º/1, nomeadamente quanto à prática pelas mesmas da actividade de recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis.

Na verdade, e tomando como exemplo as sociedades de locação financeira, facilmente verificamos pela análise do Decreto-Lei n.º 72/95, de 15 de Abril (aplicável por força do disposto no artigo 4.º/2 do RGICSF), que tais sociedades não estão habilitadas a receber depósitos do público, pelo que a resposta à questão sob estudo deverá necessariamente passar pela interpretação do que se entende por “outros fundos reembolsáveis”.

Neste âmbito, desempenha um papel essencial a posição tomada no Livro Branco sobre o Sistema Financeiro, que deu origem ao RGICSF, nos termos da qual não deverá ter relevância para a qualificação de determinados fundos, como fundos reembolsáveis, a “circunstância de a recepção ser acompanhada da emissão, pela entidade receptora, de títulos representativos de dívida (obrigações, certificados de depósito, papel comercial, etc.)”(167). Como suporte desta posição, salienta, nomeadamente, o Livro Branco, o facto da Primeira Directiva fazer referência no respectivo preâmbulo que os fundos reembolsáveis recolhidos por instituições de crédito podem ser recebidos “tanto sob a forma de depósitos, como sob outras formas, tais como, a emissão contínua de obrigações e de outros títulos comparáveis”(168). Ora, não haveria, portanto, qualquer incongruência entre os citados artigo 2.º/1 e 3.º do RGICSF, caso a recolha de fundos em resultado da emissão de obrigações fosse considerada como recepção de outros fundos reembolsáveis.

Reconhece-se que a qualificação das sociedades de locação financeira e outras das anteriormente denominadas instituições parabancárias(169) como instituições de crédito, possa ter uma certa marca de artificialidade(170), tendo em conta, nomeadamente, o facto da emissão de obrigações ter uma dimensão de menor relevância no seio dessas entidades(171) e de tais transacções configurarem não uma forma de actividade, mas sim uma forma de financiamento da respectiva actividade.

Contudo, em paralelo com outras posições doutrinais(172), não poderemos deixar de reconhecer que a recolha de fundos por ocasião da emissão de obrigações deverá ser incluída no âmbito da recolha de outros fundos reembolsáveis, especialmente tendo em conta a referência comunitária acima referida e o facto do legislador voltar a afirmar este entendimento no artigo 9.º/1 do RGICSF, no qual se estabelece que não são considerados como fundos reembolsáveis recebidos do público os fundos obtidos mediante emissão de obrigações, nos termos e limites do Código das Sociedades Comerciais, nem os fundos obtidos através da emissão de papel comercial, nos termos e limites da legislação aplicável, o que, a contrario, leva a concluir que os fundos resultantes de tais emissões, na medida em que os mesmos excedam os limites relevantes, deverão ser considerados como sendo fundos reembolsáveis recebidos do público.

A crítica à qualificação como instituições de crédito de entidades que não estão habilitadas a receber depósitos do público tem também ecos na doutrina estrangeira, especialmente na doutrina italiana. Saliente-se que, como veremos de seguida, a crítica é dirigida também à transposição francesa e espanhola das directivas comunitárias, sendo que em ambos os ordenamentos são qualificadas como entidades de crédito ou établissements de crédit entidades que não recebem depósitos do público.

Em Espanha, o Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio determina que se deverá entender por entidad de crédito “a) toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza. b) toda empresa o cualquier otra persona jurídica, distinta de la recogida en la párrafo a) anterior que emita medios de pago en forma de dinero electrónico.” (artigo 1.º/1). Em termos semelhantes ao que acontece no RGICSF, também o artigo 1.º/2 do referido Real Decreto determina que “Se conceptúan entidades de crédito: a) El Instituto de Crédito Oficial. b) Los Bancos. c) Las Cajas de Ahorros y la Confederación Española de Cajas de Ahorros. d) Las Cooperativas de Crédito. e) Los Establecimientos Financieros de Crédito. f) Las Entidades de Dinero Electrónico.”. Os Establecimientos Financieros de Crédito, regulados pelo Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el Regimen juridico de los Establecimientos financieros de Credito também não estão habilitados a receber depósitos do público, pelo que também aqui existe pois uma qualificação como entidades de crédito de entidades que não estão habilitadas a receber depósitos.(173)

Em França, como vimos acima(174), o Code Monetaire et Financier não exige a prática simultânea das três actividades que considera como bancárias: a recepção de fundos do público, as operações de crédito, bem como a colocação à disposição dos clientes ou a gestão de meios de pagamento (artigo L311-1). Desta forma, também em França, uma entidade que desenvolva uma actividade de concessão de crédito e não receba depósitos do público poderá ser qualificada como établissement de crédit(175).

A questão é analisada pela doutrina italiana a propósito exactamente das normas do Testo Unico Bancario relativas ao passaporte comunitário, referindo-se, mais precisamente, ao âmbito subjectivo do passaporte comunitário e à situação daquilo a que apelidam de “quasi banche”(176), ou seja, instituições que não estão habilitadas a receber depósitos. Saliente-se, em primeiro lugar, que esta questão surge essencialmente devido ao facto da lei italiana não conhecer a figura mais ampla das instituições de crédito, nos termos em que a estabelecem, quer as directivas comunitárias de coordenação, quer alguns dos restantes ordenamentos comunitários(177), sendo que, portanto, o passaporte comunitário de saída é apenas atribuído aos bancos (para além das filiais das instituições de crédito)(178). A crítica que é dirigida defende que se deve considerar que a recolha de depósitos ou outros fundos reembolsáveis constante da noção comunitária de instituição de crédito, apenas abrange a recolha de fundos reembolsáveis por ocasião da emissão de obrigações “contínua”, como, aliás, resulta do considerando 6 da DCBR (e já constava da Primeira Directiva), e não da emissão ocasional, como se verifica, normalmente, com as instituições em causa. (179)

Salvo o devido respeito, os argumentos utilizados não merecem, contudo, a nossa concordância tendo em conta que a referida interpretação do considerando 6 da DCBR não se adequa à interpretação da noção comunitária de instituição de crédito. Na verdade, ao exigir-se que a emissão de obrigações seja contínua para que a mesma se enquadre no âmbito da recolha de fundos reembolsáveis, estar-se-ia a exigir que, para que pudessem beneficiar do passaporte comunitário, as entidades em causa deveriam exercer efectivamente as actividades que estão habilitadas a exercer. Esta exigência adicional não se coaduna com o entendimento (incontestado) de que não é necessário o exercício efectivo das actividades em causa no Estado-membro de origem(180), sendo que introduziria um elemento de incerteza, tendo em conta as dificuldades em confirmar a sua verificação.

Concede-se, tal como o reconhece a doutrina(181), que o alargamento da noção de instituição de crédito para abranger entidades que não estejam habilitadas a receber depósitos do público tenha como principal objectivo possibilitar a tais entidades que beneficiem do passaporte comunitário.

Contudo, o referido alargamento tem também por efeito a sujeição das entidades em causa aos harmonizados e rigorosos requisitos relativos ao exercício da actividade, sendo tais entidades tratadas da mesma forma que os bancos enquanto instituições de crédito que recebem depósitos (excepto, é claro, no que diz respeito às regras relativas à recepção de depósitos propriamente ditas). Aliás, o reconhecimento mútuo pretende garantir que o Estado-membro de acolhimento possa confiar na supervisão do exercício da actividade pelas autoridades do Estado-membro de origem e que tal actividade seja exercida nos termos harmonizados pelas directivas comunitárias bancárias, situação que está assegurada no presente caso. Desta forma, não vemos qual o inconveniente em qualificar tais entidades como instituições de crédito.

Na sequência da análise efectuada resta apenas determinar a operatividade da definição legal de instituição de crédito constante do artigo 2.º do RGICSF, quer face às conclusões retiradas, quer relativamente ao regime legal aplicável às instituições de crédito.

Partindo do confronto entre o artigo 2.º e o artigo 3.º do RGICSF, consideramos que a definição legal de instituição de crédito constante do primeiro dos artigos não acrescenta conteúdo normativo relevante aos restantes artigos do RGICSF.

Senão vejamos.
A questão da qualificação de determinadas entidades como instituições de crédito é já resolvida pelo artigo 3.º do RGICSF. Aliás, como sugere a alínea l) do artigo 3.º, tem sido entendimento da doutrina, com o qual concordamos, que para que uma determinada entidade seja considerada instituição de crédito não basta a verificação dos elementos constantes da definição legal do artigo 2.º, sendo necessária uma qualificação legal como instituição de crédito.(182) Assim, não se verifica uma das vantagens que poderia ter tido o recurso a uma definição legal (i.e. a desnecessidade de qualificação adicional de entidades relativamente às quais se verificassem os elementos referidos no artigo 2.º).

Por outro lado, o artigo 4.º do RGISF esclarece de forma cabal quais são as actividades que as instituições de crédito estão autorizadas a desenvolver, pelo que também neste particular não apresenta utilidade a definição legal.

Ainda no que diz respeito à actividade das instituições de crédito, a única referência que não parece estar contida nos restantes artigos do RGICSF, diz respeito à aparente ligação de exclusividade efectuada no artigo 2.º/1 entre a recepção de fundos e a sua aplicação mediante concessão de crédito. Contudo, como vimos acima, esta interpretação deve ser afastada, pelo que não existe um contributo adicional do artigo 2.º quanto a este aspecto. Até mesmo a recondução das instituições de crédito à figura da empresa é suprida pela alínea l) do artigo 3.º do RGICSF.

Ainda que sem conteúdo material relevante, a única vantagem que reconhecemos à utilização da definição legal de instituição de crédito pelo artigo 2.º, terá que ver com a maior facilidade de apreensão inicial daquilo que se entende por instituição de crédito.(183)

(iii) Problemas da aplicação do passaporte

Conforme podemos verificar nos pontos precedentes(184), existe uma falta de uniformidade nos diversos Estados-membros no que diz respeito ao conceito de instituição de crédito, sendo qualificadas como instituições de crédito entidades que não exercem exactamente as mesmas actividades. Esta falta de uniformidade, aliada ao divórcio entre o âmbito das actividades objecto de regulação e o âmbito do passaporte comunitário(185), coloca algumas dificuldades na aplicação do passaporte comunitário.

Em relação ao passaporte de saída, parece claro que as referências contidas nos artigos 36.º e 43.º deverão ser tomadas como significando as instituições de crédito com sede em Portugal, tal como definidas pelo RGICSF nos artigos 2.º e 3.º.

Aliás, como já vimos, terá sido exactamente para que todas as instituições de crédito referidas no artigo 3.º beneficiem do passaporte comunitário, que o legislador nacional qualificou, nesse artigo, como instituições de crédito entidades que, aparentemente, não se enquadrariam na definição que ele próprio criou no artigo 2.º do RGICSF(186).

No que diz respeito ao passaporte de entrada, torna-se necessário efectuar algumas precisões adicionais. Os artigos 48.º e 60.º fazem apenas referência a instituições de crédito autorizadas noutros Estados-membros da Comunidade e sujeitas à supervisão das respectivas autoridades.

Em primeiro lugar, saliente-se que os artigos 48.º e 60.º remetem necessariamente para os ordenamentos jurídicos dos restantes Estados-membros (portanto, Estados-membros de origem), sendo que é exactamente nessa remissão que reside a “confiança” exigida para que, de facto, exista uma autorização única válida em toda a comunidade, que se fundamenta no princípio do mútuo reconhecimento e no princípio do controlo pela entidade supervisora competente do Estado-membro de origem.

Também neste âmbito se notam as consequências do facto da noção comunitária permitir que as legislações dos Estados-membros estabeleçam uma noção mais ampla de instituição de crédito. Tal situação leva a que, como o legislador português, outros Estados-membros qualifiquem como instituições de crédito entidades que exerçam outras actividades para além das constantes da definição legal comunitária e que tais entidades beneficiem do passaporte comunitário.

Saliente-se que é opinião da Comissão, conforme consta da Comunicação Interpretativa sobre a Liberdade de Prestação de Serviços e Interesse Geral na Segunda Directiva Bancária(187), de 20 de Junho de 1997, que o Estado-membro de acolhimento não poderá exercer qualquer controlo destinado a verificar o respeito por uma determinada instituição de crédito que pretende fazer uso do passaporte comunitário das condições em que a respectiva autorização lhe foi concedida, sendo que este controlo caberia em exclusivo ao Estado-membro de origem.

Ao Estado-membro de acolhimento apenas restaria recorrer aos mecanismos que lhe são concedidos pelo TCE, nomeadamente recorrendo ao TJCE, nos termos do artigo 227.º, por considerar que o Estado-membro de origem não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do TCE, ou solicitando à Comissão que dê início a um procedimento por incumprimento nos termos do artigo 226.º do TCE.

Esta posição da Comissão baseia-se na interpretação da jurisprudência do TJCE, mais precisamente no acórdão Comissão v. Bélgica, de 1996(188). Neste aresto, em que estava em causa a intervenção em relação à retransmissão por cabo de emissões de radiodifusão televisiva provenientes de outros Estados-membros, o Tribunal considerou que o Reino da Bélgica não cumpriu as disposições da Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros, relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, na medida em que exigia uma autorização prévia para tal retransmissão, no sentido de verificar se a mesma cumpria as disposições da referida Directiva 89/552/CEE (que o Estado-membro de origem da transmissão deveria assegurar).

No âmbito das discussões relativas à preparação da Segunda Directiva, alguns Estados-membros defenderam a necessidade de estabelecer excepções ao direito de saída com recurso ao passaporte comunitário, tendo como objectivo principal evitar que, através da transposição dos mecanismos do passaporte, o chamado “direito de saída” fosse necessariamente atribuído a algumas instituições com limitações estatutárias ou legais de actuação de âmbito geográfico.(189) Em causa estavam, nomeadamente, algumas Caixas Económicas alemãs que apenas podiam desenvolver a respectiva actividade dentro de determinada área geográfica.(190) Contudo, ainda que inicialmente se tenha colocado a possibilidade de estabelecer algumas excepções ao passaporte de saída, ter-se-á verificado que as excepções poderiam colocar em causa o funcionamento do mecanismo, o que levou a que fosse abandonado o propósito de estabelecer excepções, cabendo ao TJCE determinar se as eventuais excepções ou limites estabelecidos por cada um dos Estados-membros são admissíveis e justificadas à luz dos tratados.(191) Tendo em conta a jurisprudência do TJCE existe na doutrina quem considere que é pouco provável que o TJCE venha a considerar tais limites inadmissíveis.(192)

Neste âmbito, o artigo 41.º determina que o disposto nos artigos 36.º a 40.º, todos do RGICSF, relativos ao passaporte de saída, não são aplicáveis às caixas de crédito agrícola mútuo, nem às caixas económicas, que não revistam a forma de sociedade anónima, com excepção da Caixa Económica Montepio Geral.

3.1.2.2 Filiais de instituições de crédito

Tendo-se verificado durante os trabalhos preparatórios que, em determinados Estados-membros, alguns bancos desenvolviam algumas actividades através de pessoas colectivas separadas(193), por razões históricas, fiscais ou mesmo prudenciais(194), sendo que, contudo, estas entidades não caberiam na definição de instituição de crédito e que não beneficiariam do passaporte comunitário.(195) Por forma a mitigar esta circunstância, foram incluídas, no âmbito subjectivo do passaporte comunitário, filiais de instituição de crédito que desenvolvam certas actividades objecto de reconhecimento mútuo (sendo que esta prerrogativa se encontra hoje regulada no artigo 24.º DCBR).

De acordo com o disposto nos artigos 184.º e 187.º, relativamente ao passaporte de saída, e nos artigos 188.º e 191.º, relativamente ao passaporte de entrada, poderão beneficiar do passaporte as filiais de instituições de crédito (relativamente ao passaporte de saída, estamos, é claro, a falar de sociedades financeiras detidas por instituições de crédito) que estejam autorizadas a desenvolver uma das actividades constantes do Anexo I da DCBR que não a recepção de depósitos ou de outros fundos reembolsáveis.

Para que possam beneficiar do passaporte comunitário, as referidas filiais de instituição de crédito deverão preencher os seguintes requisitos: a) as respectivas empresas-mãe tenham sido autorizadas como instituições de crédito no respectivo Estado-membro de origem; b) as actividades que a filial pretende desenvolver devem ser efectivamente exercidas no Estado-membro de origem; c) as empresas-mãe devem deter 90% ou mais dos direitos de voto correspondentes ao capital da filial; d) as empresas-mãe devem assegurar, a contento das autoridades do Estado-membro de origem, a gestão prudente da filial e se declararem solidariamente garantes dos compromissos assumidos pela filial; e) a filial deve ser efectivamente incluída, em especial no que respeita às actividades em questão, na supervisão em base consolidada a que estiver sujeita a respectiva empresa-mãe ou cada uma das empresas-mãe, nomeadamente no que se refere ao cálculo do rácio de solvabilidade, ao controlo de grandes riscos e à limitação de participações noutras sociedades; f) a filial deve estar também sujeita a supervisão em base individual.

3.1.3 Actividades objecto de reconhecimento mútuo

3.1.3.1 Instituições de crédito

(i) Actividades constantes do Anexo I

As instituições de crédito referidas no ponto anterior(196) poderão beneficiar do passaporte comunitário para desenvolver, nos Estados-membros da Comunidade diferentes daquele em que estão estabelecidas, as actividades constantes do Anexo I(197) à DCBR, sem necessidade de obter qualquer autorização ou licença adicional.

O RGICSF identifica as actividades que podem ser exercidas com recurso ao passaporte comunitário mediante remissão para o Anexo I da DCBR, remissão esta que foi recentemente actualizada com a transposição da DCBR pelo Decreto-Lei n.º 104/2007, de 3 de Abril(198).

Para além das actividades aí expressamente descritas, o referido Anexo I contém ele próprio uma remissão que tem por efeito a inclusão nas actividades objecto de reconhecimento mútuo através do passaporte comunitário bancário dos serviços e actividades constantes do Anexo I Directiva dos Mercados e Instrumentos Financeiros, Directiva 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros (DMIF ou MiFID)(199). Desta forma, ficam à disposição das instituições de crédito os serviços e actividades de investimento (Secção A(200) do Anexo I) e os serviços auxiliares (Secção B(201) do Anexo I), relativos aos diversos instrumentos financeiros aí descritos (Secção C(202) do Anexo I), abrangidos pelo passaporte comunitário previsto para as empresas de investimento desde a Directiva de Serviços de Investimento(203) e actualmente constante da DMIF(204).

De acordo com o RGICSF, as instituições de crédito poderão desenvolver, com recurso ao passaporte comunitário, as actividades objecto de reconhecimento mútuo que estejam autorizadas a prestar em Portugal (no que respeita ao passaporte de saída) ou no respectivo país de origem (para o passaporte de entrada) e que, para além disso, constem do programa de actividades.(205)

Em primeiro lugar, verifica-se que a instituição de crédito apenas poderá prestar aqueles serviços que esteja autorizada a prestar no Estado-membro de origem. Desta forma, uma instituição de crédito não poderá recorrer ao passaporte comunitário para prestar noutro Estado-membro actividades que não esteja autorizada a prestar no Estado-membro de origem, não tendo o passaporte comunitário o efeito de ampliar a autorização concedida.(206) No silêncio da lei, haveria que recorrer ao estatuto pessoal da instituição de crédito por forma a determinar a sua capacidade. Nos termos do artigo 33.º/1 do Código Civil português a pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração, sendo que será esta lei pessoal que regula a capacidade da pessoa colectiva em questão (artigo 33.º/2 do Código Civil)(207).

De salientar que, nos termos do disposto na DCBR(208), as instituições de crédito que sejam pessoas colectivas devem ser autorizadas no Estado-Membro onde se situa a respectiva sede estatutária, sendo que a respectiva administração central também deverá situar-se no Estado-membro em que é concedida a respectiva autorização. Tal condição consta do artigo 14.º/1/b) do RGICSF, nos termos do qual as instituições de crédito devem ter a sede principal e efectiva da administração situada em Portugal.

Desta forma, caso o RGICSF não referisse expressamente que as instituições de crédito apenas podem exercer através do passaporte comunitário as actividades que estejam autorizadas a exercer no respectivo país de origem, o direito de conflitos português permitiria chegar a uma conclusão idêntica.

Cabe ainda determinar se a instituição de crédito que pretende recorrer ao passaporte comunitário terá apenas de estar autorizada para desenvolver uma das actividades constantes do Anexo I da Directiva ou se, pelo contrário, a referida actividade terá de ser efectivamente desenvolvida no Estado-membro de origem.

Nem o texto nacional, nem o texto comunitário exigem que exista um efectivo exercício das actividades em causa, apenas estabelecendo que tais actividades estejam autorizadas pelas autoridades competentes do Estado-membro de origem(209). Aliás, esta exigência é feita em relação à utilização do passaporte comunitário por parte de filiais de instituições de crédito, as quais têm efectivamente de exercer no Estado-membro de origem as actividades relativamente às quais pretendem utilizar o passaporte comunitário (artigo 24.º/1/b) da DCBR e artigos 184.º/1/b) e 188.º/1/b) do RGICSF), pelo que o silêncio dos textos normativos comunitário e nacional deverão ser considerados como não estendendo a mesma exigência às instituições de crédito.(210)

Por outro lado, são diversas as questões que são colocadas pela doutrina quanto à referência que é feita à autorização concedida no Estado-membro de origem, mais precisamente quanto à necessidade das actividades terem de constar expressamente da autorização ou poderem simplesmente ser exercidas com recurso ao passaporte comunitário, desde que não sejam vedadas à instituição de crédito em causa. (211)

Uma primeira questão que é colocada diz respeito às situações em que, de acordo com a lei do respectivo Estado-membro de origem, as instituições de crédito podem exercer determinadas actividades que constam do Anexo I da DCBR, mas que não constam expressamente da respectiva autorização, incluindo situações em que o exercício das actividades em causa não está sujeito a autorização. Isto assumindo, é claro, que todos os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico do Estado-membro de origem para exercer a actividade em causa estão verificados, por exemplo que os estatutos da instituição de crédito o permitam.

Saliente-se que o problema em questão parece estar resolvido em relação ao passaporte comunitário de saída à disposição das instituições de crédito autorizadas em Portugal, na medida em que as actividades sujeitas a reconhecimento mútuo são actividades cujo exercício em Portugal está sujeito a autorização.

Contudo, a questão poderá colocar-se relativamente ao passaporte de entrada. Como exemplo, temos, além de outras jurisdições, o Reino Unido, em que um banco poderá exercer quaisquer actividades, desde que cumpra os requisitos prudenciais(212), sendo que, portanto, poderão não constar da autorização concedida actividades constantes do Anexo I da DCBR.

Ainda que não aprofundando os argumentos favoráveis, a doutrina que se pronunciou sobre o tema considera ser admissível que uma instituição de crédito desenvolva através do passaporte comunitário uma actividade constante do Anexo I que possa desenvolver no Estado-membro de origem, ainda que a mesma não conste expressamente da sua autorização, nomeadamente por se tratar de uma actividade não sujeita a autorização(213).

Existem, em nosso entender, dois argumentos específicos que permitem uma defesa no ordenamento jurídico português desta leitura: um primeiro, relacionado com a redacção do RGICSF, e, um segundo, que diz respeito à solução proposta pelo direito dos conflitos relativamente à capacidade das pessoas colectivas.

O primeiro argumento diz respeito às diferenças de redacção que existem entre o passaporte comunitário, tal como estabelecido na legislação comunitária (actualmente na DCBR) e as disposições de transposição do referido mecanismo constantes do RGICSF.

O artigo 23.º da DCBR (a que correspondiam o artigo 18.º da Directiva de Codificação Bancária Inicial e o artigo 18.º/1 da Segunda Directiva, cuja redacção é idêntica e se manteve inalterada, no que diz respeito à questão ora analisada), determina que o exercício da actividade através do passaporte comunitário apenas é permitido relativamente às actividades constantes do Anexo I da referida directiva que “estejam abrangidas pela autorização”.

Por outro lado, as diversas normas do RGICSF que fazem referência às actividades abrangidas pelo passaporte comunitário, quer de saída, quer de entrada, determinam que o referido passaporte abrange as actividades que as instituições de crédito estejam autorizadas a efectuar quer em Portugal (quanto ao passaporte de saída), quer no país de origem (quanto ao passaporte de entrada)(214).

Conforme se pode verificar, a legislação comunitária faz uma referência directa à autorização concedida à instituição de crédito, enquanto o RGICSF faz uma referência que aparenta ser mais ampla, na medida em que não se refere ao conteúdo da autorização, mas sim às actividades que as instituições de crédito estejam autorizadas a efectuar no país de origem.

Assim, poder-se-ia defender que o legislador nacional implementou uma solução mais ampla que a do legislador comunitário, ainda que não seja claro que este último tenha adoptado um entendimento mais restrito.

A favor desta posição, poderíamos ainda afirmar que ao fazer referência às operações que a instituição de crédito esteja “autorizada a realizar no país de origem” o RGICSF estaria simplesmente a remeter para o estatuto pessoal da instituição de crédito que pretende recorrer ao passaporte de entrada. Conforme visto anteriormente, caberia à lei do Estado onde encontra situada a sede principal e efectiva da instituição de crédito, que, também conforme mencionado supra, terá necessariamente de ser a lei do Estado-membro onde foi concedida a autorização, determinar a capacidade da instituição de crédito em causa para realizar uma determinada actividade.

Assim, ainda que não conste expressamente da respectiva autorização, nomeadamente por se tratar de uma actividade não sujeito a autorização no Estado-membro de origem, tendemos a considerar que uma determinada instituição de crédito poderá utilizar o passaporte de entrada para desenvolver uma actividade que está autorizada a desenvolver no respectivo Estado-membro de origem e que consta do Anexo I da DCBR e do respectivo programa de actividades.

(ii) Actividades não constantes do Anexo I

Tendo em conta o carácter taxativo do Anexo I da DCBR, as instituições de crédito apenas poderão recorrer ao passaporte comunitário para prestação dos serviços aí descritos(215).

Ainda neste âmbito, resta analisar em que condições poderá uma instituição de crédito que recorre ao passaporte comunitário desenvolver no Estado-membro de acolhimento actividades que não constem do Anexo I. Em primeiro lugar, terá de assumir-se que a instituição de crédito em causa pode desenvolver as actividades relevantes de acordo com o respectivo estatuto pessoal, i.e. de acordo com a lei do Estado-membro de origem.

Como exemplo de uma destas actividades, temos a prestação de serviços de aluguer operacional de viaturas, também denominado por renting, actividade que pode ser prestada em certas condições por instituições de crédito, quer nacionais, quer estrangeiras, mas que não consta do Anexo I.

Em Portugal, de acordo com o disposto no Decreto-Lei n.º 149/95, de 24 de Junho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 285/2001, de 3 de Novembro, as sociedades de locação financeira podem, como actividade acessória à prestação de serviços de locação financeira, alienar, ceder a exploração, locar ou efectuar outros actos de administração sobre bens que lhes hajam sido restituídos, quer por motivo de resolução de um contrato de locação financeira, quer em virtude do não exercício pelo locatário do direito de adquirir a respectiva propriedade e locar bens móveis fora das condições referidas (artigo 1.º do referido diploma). Por outro lado, também os bancos podem locar bens móveis, nos termos permitidos às sociedades de locação financeira (artigo 4.º/1/q) do RGICSF). Este regime foi introduzido quer no RGICSF, quer no regime das sociedades de locação financeira pelo Decreto-Lei n.º 285/2001, com o intuito de permitir a realização de operações de renting aos bancos e às sociedades de locação financeira, tal como consta do respectivo preâmbulo: “o presente diploma (…) visa dotar as referidas instituições da possibilidade de realizar operações de locação simples (também denominada «locação operacional») de bens móveis, fora dos casos em que os bens lhes hajam sido restituídos no termo do contrato de locação financeira. Tal regime, atentas as necessidades de garantir a transparência e a concorrência entre instituições, é extensível aos bancos.”. Contudo a estas entidades encontra-se vedada a prestação dos serviços complementares da actividade de locação operacional, nomeadamente a manutenção e a assistência técnica dos bens locados, podendo, no entanto, contratar a prestação desses serviços por terceira entidade em regime de outsourcing (artigo 1.º-A do Decreto-Lei n.º 149/95).

Também em Espanha o artigo 1.c.4. do Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el Régimen Jurídico de los Establecimientos Financieros de Crédito permite aos Establecimientos Financieros de Crédito desenvolver actividades de “arrendamiento no financiero que podrán complementar o no con una opción de compra”.

Desta forma, um banco português, uma sociedade de locação financeira ou um Establecimiento Financiero de Crédito, poderão querer prestar num outro Estado-membro actividades de locação financeira (constantes do Anexo I) ao abrigo do passaporte comunitário e, simultaneamente, actividades de renting.

A este propósito dispõe actualmente o Considerando 17 da DBCR que: “O Estado-Membro de acolhimento deverá poder, para o exercício do direito de estabelecimento e da liberdade de prestação de serviços, impor o cumprimento das disposições específicas das suas próprias legislações e regulamentações nacionais às instituições que não sejam autorizadas como instituições de crédito no Estado-Membro de origem ou a actividades que não figurem na citada lista [Anexo I], desde que, por um lado, essas disposições sejam compatíveis com o direito comunitário e se justifiquem por razões de interesse geral e que, por outro, essas instituições ou actividades não estejam sujeitas a regras equivalentes por força da legislação ou regulamentação do Estado-Membro de origem.”.

Ainda que pareça estabelecer o óbvio relativamente à aplicação das disposições gerais do TCE(216), o referido considerando tem a vantagem de afastar o espectro de que a prestação de serviços por instituições de crédito de forma transfronteiriça estaria limitada às actividades constantes do Anexo I, permitindo assim que se possa considerar que as instituições de crédito podem acumular com a prestação de actividades constantes do Anexo I outras actividades que estejam habilitadas a desenvolver de acordo com o respectivo estatuto pessoal, tendo, contudo, de respeitar as condições estabelecidas para esse efeito pela legislação do Estado-membro de acolhimento(217). Tal interpretação não seria totalmente descabida tendo em conta as limitações normalmente impostas por razões prudenciais ao desenvolvimento de actividades não bancárias por parte de instituições de crédito.

Sendo que, diga-se em abono da verdade, este objectivo já era perfeitamente conseguido pelo bem mais simples considerando da Segunda Directiva, nos termos do qual “o exercício das actividades não constantes da citada lista [Anexo I] beneficia das liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços, nos termos das disposições gerais do Tratado”.

Temos, pois, que a instituição de crédito não se poderá fazer valer do passaporte comunitário para o desenvolvimento de actividades não constantes do Anexo I, sendo que a autorização por si obtida no Estado-membro de origem não será, para estes efeitos, objecto de reconhecimento mútuo.

Desta forma, o Estado-membro de acolhimento poderá proibir ou impor restrições à prestação destas actividades não constantes do Anexo I “por razões de interesse geral” ainda que a instituição de crédito tenha sido autorizada no Estado-membro de origem(218). Contudo, esta proibição não poderá deixar de se submeter ao crivo do TJCE, que na sua jurisprudência já estabeleceu que as medidas nacionais restritivas das liberdades asseguradas pelos TCE só podem justificar-se se preencherem cumulativamente as seguintes condições: carácter não discriminatório; justificação à luz de razões imperativas de interesse geral; proporcionalidade(219).

Em paralelo, poderá haver também uma compressão do princípio da supervisão (quase exclusiva) pelo Estado-membro de origem, na medida em que relativamente a esta actividade o Estado-membro de acolhimento poderá querer exercer directamente os poderes de supervisão com respeito às actividades não sujeitas a reconhecimento mútuo. Contudo, o Estado-membro de acolhimento poderá abdicar da supervisão destas actividades assegurada que esteja a supervisão do Estado-membro de origem na estreita cooperação entre ambas as autoridades (vide artigo 42.º, 131.º e 141.º da DCBR).

Nem a DCBR, nem as suas antecessoras dão resposta à questão em análise, tendo deixado aos Estados-membros a liberdade de estabelecer o regime legal aplicável.

Foi o que fez expressamente o legislador italiano, tendo introduzido no TUB(220) uma norma (artigo 17.º) exclusivamente dedicada ao desenvolvimento de actividades não sujeitas ao mútuo reconhecimento, nos termos da qual: “La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, disciplina l’esercizio di attività non ammesse al mutuo riconoscimento comunque effettuato da parte di banche comunitarie nel territorio della Repubblica.”.

Contudo, o Comitato Interministeriale per il Credito e il Rispiarmo (CICR) ainda não emitiu qualquer deliberação sobre o tema, sendo a matéria ainda regulada pelo Decreto del Ministro tesoro del 28 dicembre 1992(221), nos termos do qual a Banca d’Italia pode autorizar o exercício pelas instituições de crédito comunitárias, no âmbito do passaporte comunitário, de actividades diversas das que estão sujeitas ao mútuo reconhecimento, desde que essas actividades sejam efectivamente exercidas no Estado-membro de origem e que as autoridades de supervisão do Estado--membro de origem tenha sido informada do exercício de tal actividade (artigo 4.º). Ainda de acordo com a referida norma, a Banca d’Italia ao decidir sobre a autorização deverá ter em conta se as actividades em causa podem ser exercidas pelas instituições de crédito autorizadas em Itália, por forma a evitar distorções concorrenciais(222).

As normas italianas não distinguem entre a prestação de serviços bancários e a prestação de quaisquer outros serviços, sendo que a doutrina considera que tais normas se dirigem à prestação de serviços não bancários, tendo em conta a amplitude do Anexo I à DCBR(223). Na verdade, torna-se difícil encontrar actividades bancárias ou financeiras que não constem do referido anexo.

Se a actividade em causa não estiver sujeita a autorização no Estado-membro de acolhimento, parecem não existir obstáculos ao seu desenvolvimento pela instituição de crédito, desde que o Estado-membro de origem tenha conhecimento e supervisione tal actividade.

No caso de se tratar de uma actividade sujeita a autorização, teremos de distinguir duas situações: caso se trate de uma actividade bancária ou de uma outra actividade, de outra natureza mas que também esteja sujeita a autorização ou a qualquer licenciamento.

A primeira das situações não se poderá colocar relativamente ao passaporte de entrada, na medida em que todos os serviços bancários sujeitos a autorização ao abrigo da lei portuguesa constam do Anexo I da DCBR, pelo que não existem situações em que uma instituição de crédito autorizada noutro Estado-membro queira prestar uma actividade bancária sujeita a autorização que não conste do referido Anexo I.

Contudo, tal questão poderá colocar-se relativamente ao passaporte de saída, por exemplo, no caso de um banco português querer utilizar o passaporte para prestar renting noutro Estado-membro, sendo que esta actividade é uma actividade sujeita a autorização bancária nesse Estado-membro. Neste caso, terá, sem dúvida, de ser obtida autorização das autoridades competentes do Estado-membro de acolhimento, sendo que, conforme acima referido, será algo difícil encontrar uma actividade bancária que não esteja incluída no Anexo I da DCBR. Porém, tendo em conta a constante inovação financeira, não será de excluir que venham a ser desenvolvidas novas actividades financeiras.(224)

Por outro lado, ainda que não estejamos perante serviços bancários, como é o caso do renting em Portugal, pode ser necessário que tenha de ocorrer um qualquer outro licenciamento. Ainda seguindo com o exemplo de prestação de serviços de renting esta actividade em Portugal está coberta pelo regime de licenciamento aplicável às actividades de aluguer de viaturas sem condutor(225). Este regime, como a maioria dos regimes de autorização, exige que a sociedade tenha sede efectiva em Portugal. Resta, contudo, saber se este requisito é compatível com as regras do TCE.

Como quer que seja, consideramos que tais actividades adicionais deverão constar do programa de actividades(226), na medida em que o mesmo serve o propósito duplo de permitir a supervisão do Estado-membro de origem e, ainda que em termos mais limitados, pelo Estado-membro de acolhimento. Aliás, pelas mesmas razões que em Itália se exige que haja notificação prévia, também aqui parece ter de se incluir no programa de actividades.

3.1.3.2 Filiais de instituições de crédito

No que diz respeito às filiais de instituições de crédito, referidas no ponto 0, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, os esclarecimentos efectuados no ponto anterior, sendo que o passaporte quanto a estas entidades não abrange os serviços de recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis, prestação de informações comerciais ou aluguer de cofres e guarda de valores (artigos 184.º/1 e 188.º/1 do RGICSF).

Como principal adaptação às considerações tecidas no ponto anterior, temos que as filiais de instituição de crédito têm de exercer efectivamente no Estado-membro de origem as actividades relativamente às quais pretendem recorrer ao passaporte comunitário (artigos 184.º/1/b) e 188.º/1/b) do RGICSF).

3.2 Direito de estabelecimento

3.2.1 Noção de sucursal bancária comunitária

A noção de sucursal bancária comunitária tem sido objecto de escasso estudo pela doutrina nacional.(227) Esta escassez de investigação é, aliás, em certa medida, comum às sucursais das sociedades comerciais(228).

Ainda que não tendo sido objecto de uma extensa análise, a noção de instituição de crédito tem ocupado um maior espaço na investigação realizada pela doutrina nacional, sendo que as reflexões efectuadas nesse âmbito poderão ter alguma utilidade para a construção dogmática do conceito de sucursal bancária.

Os antecedentes históricos das sucursais têm sido reconduzidos quer às “filiali” estabelecidas pelas grandes casas de comércio italianas, nos vários pontos da costa mediterrânica, quer às feitorias estabelecidas pelos comerciantes das cidades da Liga Hanseática no Báltico e no Mar do Norte, cujo estabelecimento se terá verificado na Baixa Idade Média, a partir do séc. XII.(229) Porém, a consolidação da utilização das sucursais veio dar-se apenas em termos contemporâneos, tendo ficado ligada à actividade bancária. Assim, em França, o decreto de 15 de Janeiro de 1808 obrigou a que o Banco de França estabelecesse “comptoirs”, que vieram a ser chamadas de sucursais, a partir de 1849.(230)

Como podemos verificar, existe uma ligação genética entre a sucursal e a actividade bancária(231), justificada, sem dúvida, pela necessidade de proximidade com os clientes.

Tal como acontece relativamente às instituições de crédito, optou o legislador nacional por recorrer a uma definição legal de sucursal. Assim, de acordo o disposto no artigo 13.º/5 do RGICSF, uma sucursal é um “estabelecimento de uma empresa desprovido de personalidade jurídica e que efectue directamente, no todo ou em parte, operações inerentes à actividade da empresa”.

Conforme se pode verificar, os diversos elementos contidos na referida definição legal remetem para algumas das noções dogmaticamente mais ricas e, em certos aspectos, controvertidas do ordenamento jurídico português, especialmente no que diz respeito às noções de empresa e de estabelecimento.

Nos pontos seguintes realizaremos uma aproximação à noção de sucursal bancária, tendo como ponto de partida as sucursais das sociedades comerciais, passando pela análise dos diversos elementos que consideramos constituir a noção de sucursal bancária e culminando numa apreciação final acerca da bondade da definição legal de sucursal bancária.

Saliente-se que a nossa análise centrar-se-á apenas na sucursal bancária de uma instituição de crédito estrangeira em Portugal ao abrigo do passaporte de entrada.

3.2.1.1 A sucursal de sociedade comercial

(i) Regime jurídico das sucursais de sociedades comerciais

O Código das Sociedades Comerciais contém poucas referências às sucursais das sociedades comerciais (mais precisamente quatro), sendo que as mais importantes se encontram no artigo 13.º do CSC, com a epígrafe de formas locais de representação.(232)

De acordo com o disposto no artigo 13.º do CSC, sem dependência de autorização contratual, mas também sem prejuízo de diferentes disposições do contrato, a sociedade, mediante deliberação dos sócios, quando o contrato não a dispense, pode criar sucursais, agências, delegações ou outras formas locais de representação, no território nacional ou no estrangeiro.

O presente artigo deixa desde já antever aquele que é um dos principais óbices à sedimentação dogmática no âmbito daquilo a que o artigo 13.º do CSC qualifica como formas locais de representação: a utilização prática, e muitas vezes legislativa(233), em termos sinónimos das diversas figuras aí referidas — sucursal, agência, delegação e outras representações.

Este facto leva a que alguns autores considerem de forma bastante cautelosa a distinção entre as mesmas(234) e a que outros não admitam mesmo ser possível tal distinção, defendendo que as formas locais de representação não constituem no âmbito do Código das Sociedades Comerciais espécies autónomas com regimes jurídicos próprios, mas simples categorias empíricas que indiferentemente se identificam como uma representação local da sociedade(235).

Como nota preliminar, saliente-se, adicionalmente, que o artigo 13.º do CSC não é aplicável ao estabelecimento em Portugal de sucursais de sociedades com sede no estrangeiro. Quanto a estas, para além das normas fiscais relativas ao estabelecimento estável, dispõe o artigo 4.º/1 do CSC que a sociedade que não tenha a sede efectiva em Portugal, mas deseje exercer aqui a sua actividade por mais de um ano, deve instituir uma representação permanente e cumprir o disposto na lei portuguesa sobre registo comercial.

Esta distinção, entre o estabelecimento de sucursais em Portugal de sociedades com sede em Portugal ou sociedades com sede no estrangeiro, marcará alguns aspectos do regime legal aplicável às sucursais das sociedades comerciais, cuja análise passaremos agora a efectuar antes de entrar na noção propriamente dita de sucursal de sociedade comercial.

(a) Personalidade jurídica

Ainda que beneficiem de diversas notas de autonomia, como teremos oportunidade de analisar nos pontos seguintes, as sucursais não gozam de personalidade colectiva.(236) Contudo, deverá referir-se que nada impede que a lei pessoal das sociedades comerciais com sede no estrangeiro atribua personalidade colectiva separada às sucursais. Contudo, não temos notícia de ordenamentos jurídicos estrangeiros que tomem tal posição.(237)

(b) Personalidade judiciária

Ainda que não tenham personalidade colectiva, as sucursais gozam de personalidade judiciária (activa e passiva), conforme previsto no artigo 7.º do Código de Processo Civil.

Trata-se de uma das excepções ao princípio da coincidência entre a personalidade jurídica e a judiciária(238), nos termos da qual as sucursais, agências, filiais ou delegações podem demandar ou ser demandadas quando a acção proceda de facto por elas praticado. Esta ligação necessária entre a atribuição de personalidade judiciária e a procedência da acção de facto praticado pela sucursal, deixa, contudo, de ser exigida pela lei em situações em que a administração principal da sucursal tenha a sede ou o domicílio em país estrangeiro, sendo que, neste caso, as sucursais estabelecidas em Portugal podem demandar e ser demandadas, ainda que a acção derive de facto praticado por aquela, quando a obrigação tenha sido contraída com um português ou com um estrangeiro domiciliado em Portugal (artigo 7.º/2 do Código de Processo Civil).

A lei não impede, contudo, que a própria pessoa jurídica demande ou seja demandada quando a acção procede de facto praticado pela sucursal.(239)

(c) Registo comercial

Nos termos da alínea c) do artigo 10.º do Código do Registo Comercial, encontra-se sujeito a registo a criação, a alteração e o encerramento de representações permanentes de sociedades, cooperativas, agrupamentos complementares de empresas e agrupamentos europeus de interesse económico com sede em Portugal ou no estrangeiro, bem como a designação, poderes e cessação de funções dos respectivos representantes. Encontra-se também sujeita a registo, nos termos da alínea d) do mesmo artigo, a prestação de contas das sociedades com sede no estrangeiro e representação permanente em Portugal.

A presente disposição resulta, em parte, mais precisamente quanto às sociedades comerciais com sede noutro Estado-membro, da transposição para o ordenamento jurídico nacional da 11.ª Directiva (Directiva 89/666/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativa à publicidade das sucursais criadas num Estado-Membro por certas formas de sociedades reguladas pelo direito de outro Estado).

A primeira nota que se retira deste artigo tem que ver com a manutenção da utilização da designação, aparentemente mais genérica, “representação permanente”, utilizada até então pelo legislador nacional240.

Diferentemente do que acontece com o artigo 13.º do CSC, que, como acima referido, não é aplicável à constituição em Portugal de sucursais de sociedades comerciais com sede no estrangeiro, encontra-se sujeito a registo comercial o estabelecimento em Portugal de sucursais quer de sociedades com sede em Portugal, quer de sociedades com sede no estrangeiro.

Para além das já mencionadas alíneas do artigo 10.º do Código do Registo Comercial e do Regulamento do Registo Comercial (aprovado pela Portaria 657-A/2006, de 29 de Junho), as restantes obrigações de publicidade, constantes 11.ª Directiva, foram transpostas pelo Decreto-Lei n.º 225/92, de 21 de Outubro, mediante alterações ao artigo 66.º do CSC (através do aditamento de uma alínea g) ao então número 2, que corresponde actualmente à alínea g) do número 5 e que obriga à indicação no relatório de gestão da existência de sucursais) e ao artigo 171.º do CSC (através do aditamento de um número 3, nos termos do qual a obrigação da menção de determinada informação em actos externos é estendida às sucursais de sociedades com sede no estrangeiro, devendo estas, para além dos elementos referidos no número 1 do artigo 171.º do CSC, indicar ainda a conservatória do registo onde se encontram matriculadas e o respectivo número de matrícula nessa conservatória.).(241)

De acordo com o disposto no artigo 8.º do Regulamento do Registo Comercial, o extracto da matrícula deverá incluir não só o número de matrícula (correspondente actualmente ao número de identificação de pessoa colectiva), a natureza jurídica da entidade (neste caso representação permanente), mas também a firma da representação permanente de pessoa colectiva, bem como o número de identificação de pessoa colectiva e o local da representação.

Como menções especiais das inscrições (artigo 10.º do Regulamento do Registo Comercial) devem constar a identificação da pessoa colectiva representada, por referência à firma, nacionalidade, sede, objecto e capital, e ainda o local da representação e o capital afecto, quando exigível.

(d) Obrigações contabilísticas

As sucursais de sociedades com sede no estrangeiro, enquanto estabelecimento estável(242), são obrigadas a dispor de contabilidade organizada, nos termos da lei comercial e fiscal que permita o controlo do lucro tributável (artigo 115.º do CIRC), devendo estar organizada de acordo com a normalização contabilística e outras disposições legais em vigor para o respectivo sector de actividade e reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo e ser organizada de modo que os resultados das operações e variações patrimoniais sujeitas ao regime geral do IRC possam claramente distinguir-se dos das restantes (artigo 17.º/3 do CIRC).

(e) Insolvência

Têm-se levantado algumas dúvidas relativamente ao facto das sucursais de sociedades com sede no estrangeiro poderem ser consideradas sujeitos passivos da declaração de insolvência.

Ainda na vigência do anterior Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF), o Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 12 de Maio de 1998(243), veio considerar que seria legalmente admissível a falência de sucursal constituída em Portugal de sociedade estrangeira. Partindo da afirmação de que a declaração de falência não exige personalidade jurídica, o STJ considerou que a falência apenas exige um património com personalidade judiciária. Como fundamento desta posição, recorre o STJ não apenas a uma anterior decisão no mesmo sentido(244), mas também ao facto do artigo 82.º/2 do Código de Processo Civil dispor que o tribunal da circunscrição onde se situar qualquer sucursal, agência, filial, delegação ou representação constituída em Portugal de sociedade ou empresa estrangeira tem competência para os processos a que se refere o número anterior, que derivem de obrigações contraídas em Portugal ou que aqui devessem ser cumpridas, sendo, porém, a liquidação restrita aos bens existentes em território português.

Talvez com o propósito de clarificar em definitivo esta questão, o anteprojecto do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) dispunha no artigo 2.º/i) que poderiam ser objecto de processo de insolvência as representações permanentes em Portugal de sociedades com sede no estrangeiro.(245)

Contudo, esta disposição acabou por não constar do Código, tal como aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, situação que leva alguns autores a afirmar que “verificados os respectivos pressupostos, o processo dirige-se à própria entidade titular da representação, situação que é comum a quaisquer outros casos de representação, independentemente da natureza do representado”(246).

Esta posição é tanto mais reforçada quanto o CIRE deixou de fazer uma referência ao âmbito subjectivo da falência nos termos do CPEREF, i.e. por referência à noção de empresa(247), na qual o STJ considerou incluída a sucursal em Portugal de sociedade estrangeira. Na verdade, o CIRE determina que podem ser objecto de processo de insolvência: a) quaisquer pessoas singulares ou colectivas; b) a herança jacente; c) as associações sem personalidade jurídica e as comissões especiais; d) as sociedades civis; e) as sociedades comerciais e as sociedades civis sob a forma comercial até à data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem; f) as cooperativas, antes do registo da sua constituição; g) o estabelecimento individual de responsabilidade limitada; ou h) quaisquer outros patrimónios autónomos. Desta forma, apenas caso tivesse autonomia patrimonial poderia a sucursal ser objecto de processo de insolvência (o que, em regra, não acontece, como veremos no ponto seguinte, sendo que a excepção a esta regra são as sucursais bancárias comunitárias que, como também veremos mais adiante, não estão abrangidas pelo CIRE).

Ainda no que diz respeito às situações de insolvência terão de efectuar-se duas referências adicionais. Em primeiro lugar, o artigo 294.º/1 do CIRE determina que se o devedor não tiver em Portugal a sua sede, nem o centro dos principais interesses, o processo de insolvência abrange apenas os bens situados em território português. Por outro lado, saliente-se ainda o Regulamento (CE), n.º 1346/2000 do Conselho, de 29 de Maio de 2000, relativo aos chamados processos de insolvência transfronteiriça, que prevê a existência de um processo de insolvência principal, aberto no Estado-membro em que se situa o centro de interesses principais do devedor, e de processos secundários abertos nos Estados-membros em que o devedor tenha um estabelecimento e cujos efeitos serão limitados aos activos situados no território desse Estado. Adicionalmente, refira-se que qualquer credor deve ter o direito de reclamar os seus créditos sobre o património do devedor em cada processo de insolvência pendente na Comunidade(248), sendo que, contudo, por forma a assegurar a satisfação do princípio da igualdade dos credores, aqueles credores que hajam obtido pagamento parcial no processo territorial (secundário) apenas podem tomar parte no processo principal após os demais credores do mesmo grau e categoria terem recebido neste um valor correspondente (artigo 20.º/2 do Regulamento).(249)

(f) Autonomia patrimonial

Em regra(250), não existe separação patrimonial entre as sucursais das sociedades comerciais, sendo de aplicar a regra geral da responsabilidade patrimonial estabelecida pelo artigo 601.º do Código Civil, nos termos da qual pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora.

A regra não obsta a que, convencionalmente, as partes estabeleçam que a responsabilidade da sociedade comercial fique limitada aos bens afectos à sucursal, no caso da obrigação não ser voluntariamente cumprida (artigo 602.º do Código Civil).

(ii) Aproximação à noção de sucursal de sociedade comercial

Percorrendo a doutrina, verificamos que não existe unanimidade na determinação da noção de sucursal de sociedade comercial. MENEZES CORDEIRO adianta, ainda que algo relutantemente, a seguinte noção de sucursal: um centro autónomo de negócios, podendo mesmo ser personalizada; quando não seja personalizada a sucursal deverá estar apetrechada para a celebração de todos e quaisquer negócios, traduzindo como que uma sede secundária.(251)

Por outro lado, BRITO CORREIA considera a sucursal como um “estabelecimento comercial secundário (sem personalidade jurídica), em que se praticam actos de comércio do mesmo género dos que constituem a actividade principal da sociedade, sob a direcção, em última análise, do órgão de administração, mas com alguma autonomia, revelada nomeadamente pela existência de um gerente de comércio”(252).

Para PINTO FURTADO as formas locais de representação não constituem no âmbito do Código das Sociedades Comerciais espécies autónomas com regimes jurídicos próprios, mas simples categorias empíricas que indiferentemente se identificam como uma representação local da sociedade(253). Para este Autor, as formas locais de representação constituem formas de afirmação subjectiva da sociedade, com ou sem estabelecimento comercial ou industrial.(254)

Ainda que tendo por referência as sucursais do estabelecimento comercial ou empresa(255), e não obstante não apresentar uma noção, COUTINHO DE ABREU considera que a sucursal se encontra entre a simples secção (sendo que um estabelecimento comercial pode integrar várias secções, i.e. o local onde é guardada a matéria-prima, o local onde o produto final é vendido ao público, etc.) e o estabelecimento, sendo esta caracterizada por uma dependência relativamente à empresa, na medida em que efectua negócios integrantes do objecto da empresa e está sujeita à direcção geral da empresa, e também por uma certa independência, tendo em conta nomeadamente da separação espacial, contabilidade separada, personalidade judiciária e liberdade de gestão de quem está “à frente da sucursal”.(256)

Realizando uma análise no âmbito do estudo do estabelecimento comercial, BARBOSA DE MAGALHÃES considera a sucursal (a par das agências, delegações, representações ou filiais, de que não distingue) como parte do estabelecimento, sendo que a sucursal (e as referidas figuras) se distinguem pelo facto de terem um gerente de comércio, recorrendo também, em certa medida, à ideia de estabelecimento secundário.(257)

(iii) Os elementos da noção de sucursal de sociedade comercial

(a) As formas locais de representação

Enquadrando-se as sucursais das sociedades comerciais nas “formas locais de representação”(258) iniciaremos neste particular o percurso pelos elementos da respectiva noção.

A doutrina identifica entre as formas locais de representação, para além da sucursal, da agência e das delegações, identificadas expressamente pelo CSC, as secções, interpostos, postos de venda, postos de distribuição e lojas móveis(259).

Como referido acima, o artigo 13.º do CSC, com a epígrafe formas locais de representação, determina que sem dependência de autorização contratual, mas também sem prejuízo de diferentes disposições do contrato, a sociedade, mediante deliberação dos sócios, quando o contrato não a dispense, pode criar sucursais, agências, delegações ou outras formas locais de representação, no território nacional ou no estrangeiro.

O artigo 13.º permite-nos retirar algumas conclusões acerca do que se deverão considerar formas locais de representação. Temos desde logo dois elementos relativamente aos quais a noção de formas locais de representação há de estar ligada: um elemento de representação da pessoa colectiva sociedade comercial; e um elemento geográfico relativo à localização dessa mesma representação, que nos é dado quer pela expressão “local”, quer pela sequência sistemática do artigo 13.º em relação ao artigo 12.º que dispõe sobre a sede das sociedades comerciais.

—O elemento de representação

Um primeiro sentido que poderia ser dado à representação neste âmbito, especialmente tendo em conta que estamos perante pessoas colectivas, tem que ver com a chamada representação orgânica, no sentido de significar a representação da pessoa colectiva por intermédio dos respectivos órgãos.

De acordo com o artigo 5.º do CSC, as sociedades comerciais são dotadas de personalidade jurídica a partir da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem. Contudo, porque desprovidas de um organismo físico-psíquico, as pessoas colectivas apenas podem agir por intermédio de pessoas físicas, cujos actos projectarão a sua eficácia na esfera jurídica do ente colectivo. Nestes termos, as pessoas colectivas apenas poderão agir através de determinadas pessoas singulares que compõem os seus órgãos naquilo a que se chama uma relação orgânica.(260)

Para além desta relação de organicidade, as sociedades comerciais poderão, tal como as pessoas singulares, exercer os respectivos direitos através da representação voluntária, nos termos dos artigos 262.º e seguintes do Código Civil.(261)

Porém, saliente-se que na representação orgânica não se poderá considerar que existe uma verdadeira representação na relação entre a sociedade e as pessoas físicas que integram os respectivos órgãos sociais.(262)

—O elemento geográfico—relação com a sede da sociedade

O segundo elemento que nos dá o CSC, introduz uma característica geográfica relativa, no fundo, ao local onde é estabelecida a forma de representação.

Desde logo se diga que este local será, em princípio, distinto do local da sede da sociedade. O legislador regulou o estabelecimento de formas locais de representação separadamente da sede. A sede da sociedade é o local onde a sociedade se considera situada para a generalidade dos efeitos jurídicos em que a localização seja relevante(263). Ainda que o lugar da sede não tenha de coincidir forçosamente com o lugar onde os órgãos societários, maxime o órgão de administração, funcionam(264), poder-se-á afirmar que tendencialmente existirá uma coincidência entre o lugar da sede da sociedade e o lugar de funcionamento da respectiva administração.

—A intersecção do elemento de representação com o elemento geográfico—as formas de representação local da sociedade como formas de representação voluntária

Da intersecção destes dois elementos (forma de representação e local) tentaremos retirar algumas conclusões preliminares.

Em primeiro lugar, uma das formas de representação da sociedade, a representação orgânica, tenderá a localizar-se na sede da sociedade. Poderíamos, em atenção a este facto, e à importância genética desta representação em relação à capacidade de exercício da sociedade, qualificar a representação orgânica como uma forma central de representação.

Por outro lado, refira-se que a dimensão da sociedade e a dispersão geográfica da respectiva actividade, poderá não se coadunar com o exercício da representação da pessoa colectiva apenas em termos orgânicos. A representação voluntária, nesta medida por contraposição com a representação orgânica, seria considerada como forma local de representação, tendo em conta que o local em que a mesma estaria situada seria diferente do local onde a forma central de representação, i.e. a representação orgânica, estaria situada.

Assim, as formas locais de representação corresponderiam a formas de representação da sociedade distintas da representação desta pelos respectivos órgãos (ainda que, tendo em conta a necessidade absoluta de representação da sociedade pelos respectivos órgãos, a génese dos poderes dos representantes devesse partir dos primeiros).

Se nos ativéssemos apenas a este factor de separação física não haveria forma de justificar a existência de formas de representação voluntária (local) e de representação orgânica (dita central) no mesmo local. Refira-se apenas a situação frequente em que uma determinada sociedade tem um posto de venda no mesmo edifício onde se encontre a respectiva administração.

Neste sentido, haverá que ter em conta um factor adicional relacionado com a função exercida quer pelos representantes voluntários, quer pelos representantes orgânicos. Terá de considerar-se que existe uma distinção funcional entre ambos que se materializa na distinção entre as funções de direcção do administrador (que exerce uma representação orgânica) e as funções do representante voluntário. As funções deste último poderão ser funções comerciais ou até mesmo funções de direcção mais restritas que as do administrador representante orgânico, i.e. funções de direcção de uma parte determinada da actividade da sociedade, da actividade da sociedade noutra cidade ou noutro país ou num posto de venda.

Deverá portanto entender-se num duplo sentido físico e funcional a distinção entre a forma de representação orgânica e as formas locais de representação, entendidas estas últimas no sentido da representação voluntária da sociedade.

Por forma a desempenhar esta tarefa de representação voluntária, são designados representantes, frequentemente estabelecendo-se entre as partes um contrato de mandato comercial, podendo estes enquadrar-se na figura do mandatário comercial, em que se incluem os gerentes de comércio, nos termos do artigo 248.º do Código Comercial(265).

(b) Notas distintivas da sucursal relativamente às restantes formas locais de representação

Esclarecido que está o possível sentido das formas locais de representação, resta, contudo, determinar se no âmbito das sociedades comerciais existe alguma nota distintiva que permita destrinçar as sucursais das restantes formas locais de representação.

Da análise do regime aplicável às sucursais das sociedades comerciais que acima percorremos, resulta que o referido regime legal é estabelecido de forma indistinta para a totalidade das formas locais de representação. Assim, ainda que optemos, no âmbito de uma classificação de natureza dogmática identificar aquelas que poderão ser as notas típicas da sucursal, logo se verifica que tal classificação não implica a aplicação de um regime legal diverso.

O conteúdo dogmático autónomo terá, porém, de retirar-se por confronto com as restantes figuras, afastando-as da designação daquilo que entendermos por sucursal.

Começando pela filial, a expressão deverá reservar-se para designar sociedades comerciais (dotadas portanto personalidade colectiva própria) que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com outra sociedade(266), ou, ainda que com menos propriedade, em simples relação de participação. Por outro lado, a agência referir-se-á a uma forma local de representação onde não se exerça directamente a actividade da sociedade, antes correspondendo a um local de angariação de clientela, sendo os negócios aí angariados encaminhados para a sede.(267) No que diz respeito às delegações, estas parecem implicar a presença de uma delegação de poderes devendo ser reservadas para formas locais de representação com funções menos autonomia, limitando-se a receber instruções da sede.(268)

Como forma de representação local, a sucursal será dotada de autonomia ou separação funcional e/ou física relativamente quer à administração da sociedade, quer à sua sede, respectivamente. Temos assim que, diferentemente de um qualquer outro local onde a sociedade exerce a sua actividade, com a sucursal parece existir uma representação próxima da organicidade, no sentido de uma autonomia de gestão e organizacional(269), ainda que relativa, no que diz respeito à administração e sede da sociedade, daí a referência na doutrina à sede secundária.(270) Aliás, o entendimento da sucursal enquanto sede secundária, parece coadunar-se com a referência mais frequente à forma de representação de uma sociedade com sede no estrangeiro. Nestes termos, a sucursal da sociedade comercial há-de se considerar como um local ou centro(271) onde a sociedade exerce a sua actividade, dotado de alguma autonomia relativamente à administração.

3.2.1.2 Exploração da noção de sucursal bancária comunitária

(i) Regime legal da sucursal bancária comunitária

No que diz respeito ao regime legal aplicável às sucursais bancárias comunitárias, saliente-se que, ainda que as mesmas não assumam necessariamente a forma de sociedade comercial, o regime legal de base descrito para as sucursais das sociedades comerciais é, ainda que em parte, aplicável, com excepção das particularidades descritas em seguida, na medida em que algum desse regime não é aplicável apenas às sociedades comerciais, como podemos ver pelas regras relativas ao registo comercial, aplicáveis nomeadamente a cooperativas e agrupamentos complementares de empresas.

Para além das diferenças no que diz respeito ao regime de constituição, nomeadamente no que diz respeito à necessidade de realização de um procedimento de comunicação às autoridades de supervisão do Estado-membro de origem(272), a diferença fundamental entre a sucursal da sociedade comercial e a sucursal bancária comunitária tem que ver com a autonomia patrimonial desta última.

De facto, nos termos do artigo 54.º/1 do RGICSF, o activo da sucursal bancária comunitária apenas poderá responder por obrigações assumidas em outros países pela instituição de crédito, depois de satisfeitas todas as obrigações contraídas em Portugal, mesmo depois de decretada a falência ou a liquidação da instituição de crédito (artigo 54.º/2)273. Saliente-se que a instituição de crédito não deixa de responder pelas dívidas da sucursal. Temos assim, que os credores da sucursal não concorrem com os credores comuns da instituição de crédito no que diz respeito aos bens da sucursal, naquilo que pode ser chamado de uma separação patrimonial com privilégio(274) ou autonomia patrimonial imperfeita.(275)

Tal como as instituições de crédito, as sucursais bancárias comunitárias não se encontram abrangidas pelo CIRE, sendo que as regras relativas à liquidação e saneamento das sucursais bancárias comunitárias encontram-se actualmente estabelecidas no Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro.

Como notas distintivas adicionais, ainda que menos marcadas, temos a necessidade da gerência da sucursal ter de ser composta por, pelo menos, duas pessoas, sendo que estes gerentes poderes bastantes para tratar e resolver definitivamente, no País, todos os assuntos que respeitem à actividade da sucursal (artigo 49.º/2 do RGICSF), sendo que, por outro lado, a instituição de crédito estrangeira deverá manterá centralizada na primeira sucursal toda a contabilidade específica das operações realizadas em Portugal, sendo obrigatório o uso da língua portuguesa na escrituração dos livros (artigo 55.º do RGICSF).

(ii) Exploração da definição legal de sucursal bancária comunitária

Como já vimos, e tal como acontece relativamente às instituições de crédito, optou o legislador nacional por recorrer a uma definição legal de sucursal. Assim, de acordo o disposto no artigo 13.º/5 do RGICSF, uma sucursal é um “estabelecimento de uma empresa desprovido de personalidade jurídica e que efectue directamente, no todo ou em parte, operações inerentes à actividade da empresa”. Trata-se da definição de sucursal bancária comunitária, pois as sucursais estabelecidas em Portugal são designadas pelo RGICSF como agências (artigo 13.º/6).

Percorramos então, ainda que de forma breve, os elementos que compõem a definição legal de sucursal comunitária por forma a poder fazer um juízo sobre a sua operatividade face ao regime legal descrito.

Tal como acontece com a definição legal de instituição de crédito também a definição legal de sucursal bancária tem por referência a empresa(276), conceito plurissignificativo por excelência(277) cuja definição tem preenchido inúmeras páginas de investigação.

Estamos aqui perante a empresa no sentido de empresa como sujeito, visando designar, em geral, todos os sujeitos produtivamente relevantes: pessoas singulares, sociedades comerciais, sociedade civis, fundações, cooperativas, etc. (278) Neste sentido, utiliza-se a empresa pretendendo identificar um universo indeterminado de destinatários de regras jurídicas estabelecidas a este propósito.(279) Contudo, a noção de empresa não permite reduções dogmáticas(280), sendo que não permite portanto efectuar uma identificação correcta do universo abrangido.

Deixando de parte estas questões, saliente-se contudo que na presente definição legal de sucursal bancária comunitária o elemento empresarial não desempenha qualquer função relevante, na medida em que, mesmo querendo estabelecer uma definição legal, a mesma bastar-se-ia como uma referência ao facto das sucursais serem estabelecimentos de instituições de crédito, não sendo necessário recorrer à empresa — o Testo Unico Bancario italiano define sucursal desta forma, i.e. por referência a banco(281).

Por outro lado, temos aqui o estabelecimento comercial como abrangendo diversos elementos activos e passivos interligados para a prática do comércio(282), devendo este distinguir-se da empresa pelo facto da segunda não ter o elemento humano e de direcção.(283) Assim, constitui o estabelecimento o conjunto de realidades, materiais ou imateriais, afectadas ao exercício do comércio.(284)

Tal como acontece relativamente à sucursal da sociedade comercial, a sucursal bancária comunitária não tem personalidade jurídica, sendo tal facto referido expressamente pela definição legal.

O desenvolvimento das actividades inerentes à actividade da empresa, não apresenta dificuldades de maior, ainda que talvez bastasse a referência à actividade desenvolvida pela empresa.

(iii) Operatividade da definição legal de sucursal bancária comunitária

Resta confrontar a definição legal de sucursal bancária comunitária com o regime legal, de forma a determinar se a mesma contém algum conteúdo dogmático adicional.

No que diz respeito à ausência de personalidade jurídica, a mesma não tinha de ser reafirmada, na medida em que não existe norma de atribuição (em termos semelhantes ao artigo 5.º do Código das Sociedades Comerciais). Também no que concerne às actividades exercidas já resulta de outras normas que a sucursal apenas pode desenvolver as actividades constantes do Anexo I à DCBR para que esteja autorizada no Estado-membro de origem.(285)

Assim, tal como acontece na definição legal de instituição de crédito, a definição legal de sucursal não parece ter conteúdo dogmático adicional relevante.

(iv) Noção de sucursal bancária comunitária

Numa noção final de sucursal bancária comunitária podemos avançar que estamos perante um estabelecimento comercial de uma instituição de crédito com sede noutro Estado-membro, autorizada ao abrigo das disposições do passaporte comunitário, desprovido de personalidade jurídica, dotada de autonomia, nomeadamente em termos patrimoniais, de gestão e contabilísticos.

3.2.2 Estabelecimento da sucursal bancária (Procedimento)

Diferentemente do que acontece relativamente à constituição das instituições de crédito, que se encontra sujeita a autorização (artigo 16.º do RGICSF), o estabelecimento de sucursal através do passaporte comunitário está apenas dependente de uma mera habilitação(286), que, conforme analisaremos nos pontos seguintes, configura um procedimento administrativo em que, contudo, os poderes de intervenção discricionária da autoridades de supervisão se encontram bastante limitados, especialmente no que diz respeito à autoridade de supervisão do Estado-membro de acolhimento(287).

3.2.2.1 Passaporte de saída

Nos termos do disposto no artigo 36.º/1 do RGICSF, a instituição de crédito com sede em Portugal que pretenda estabelecer sucursal num outro Estado-membro deve notificar previamente desse facto o Banco de Portugal, especificando os seguintes elementos: a) país onde se propõe estabelecer a sucursal; b) programa de actividades, no qual sejam indicados, nomeadamente, o tipo de operações a realizar e a estrutura de organização da sucursal; c) endereço da sucursal no país de acolhimento; d) identificação dos responsáveis pela sucursal.

Os responsáveis pela sucursal, aos quais a lei chama gerentes, terão de ser no mínimo dois(288), e deverão ficar incumbidos da gestão corrente da sucursal (artigo 36.º/2). Estes gerentes estão sujeitos a todos os requisitos exigidos aos membros do órgão de administração das instituições de crédito (nomeadamente os estabelecidos nos artigos 30.º a 33.º do RGICSF), devendo nesse sentido respeitar os requisitos dispostos na Instrução n.º 103/96 do Banco de Portugal, incluindo o preenchimento do questionário anexo a esta.(289)

De acordo com o artigo 1.º da Instrução n.º 102/96 do Banco de Portugal, a notificação deve ser acompanhada dos elementos necessários à sua apreciação, com vista à aferição da adequação das estruturas administrativas e da situação financeira da instituição ao projecto notificado, nomeadamente no que respeita ao sistema de controlo interno da sucursal e da experiência e idoneidade dos seus dirigentes indigitados. A informação constante da notificação deverá ser acompanhada de tradução certificada do seu conteúdo para a língua oficial ou para uma das línguas oficiais do Estado-membro de acolhimento.(290)

No prazo de três meses a contar da recepção das informações referidas no artigo anterior, o Banco de Portugal deverá comunicá-las à autoridade de supervisão do Estado-membro de acolhimento, certificando também que as operações projectadas estão compreendidas na autorização, informando deste facto a instituição interessada. A comunicação do Banco de Portugal deverá conter o montante dos fundos próprios e o rácio de solvabilidade da instituição, bem como uma descrição pormenorizada do sistema de garantia de depósitos de que a mesma instituição participe e que assegure a protecção dos depositantes da sucursal.(291)

Trata-se do chamado visto de saída (“exit visa”) em que se materializa a confirmação pelo Banco de Portugal de que estão reunidas as condições exigidas para o estabelecimento da sucursal noutro Estado-membro.

Na verdade, a intervenção do Banco de Portugal a este respeito (bem como das autoridades de supervisão dos Estados-membros de origem) encontra-se limitada à análise de dois elementos. Nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º, o Banco de Portugal apenas poderá recusar efectuar a comunicação às autoridades do Estado-membro de acolhimento, através de decisão fundamentada e notificada à instituição interessada, se existirem dúvidas fundadas sobre a adequação das estruturas administrativas (que incluirá a idoneidade dos gerentes) ou da situação financeira da instituição de crédito em causa.

Como critérios para análise da adequação da estrutura administrativa, tem sido proposto que uma estrutura adequada deveria permitir que a própria instituição de crédito seja capaz de controlar os riscos relacionados com a actividade da sucursal e que as actividades por esta desenvolvidas se encontrem integradas no sistema de controlo interno da instituição.(292) Consideramos que este será apenas um dos aspectos a analisar pelo Banco de Portugal, entre outros relativos nomeadamente à idoneidade dos gerentes, à relação entre a dimensão da actividade pretendida e a estrutura planeada, etc.

Se o Banco de Portugal não proceder à comunicação no prazo referido no n.º 1 do artigo anterior, presume-se que foi recusada a comunicação (artigo 38.º/3).(293)

Como teremos oportunidade de analisar com maior detalhe no que diz respeito ao passaporte de entrada(294), nos termos do disposto no artigo 26.º do DCBR, antes da sucursal iniciar o exercício das suas actividades, a autoridade competente do Estado-membro de acolhimento dispõe de um período de dois meses para organizar a supervisão da instituição de crédito e para definir, se for caso disso, as condições em que, por razões de interesse geral, essas actividades devem ser exercidas no Estado-membro de acolhimento. Logo que esta comunicação seja recebida, a sucursal pode ser estabelecida e pode iniciar as suas actividades, sendo que caso a mesma não seja efectuada o início das actividades poderá ter lugar logo que decorridos os dois meses acima referidos (artigo 26.º/2).

Ainda no que diz respeito às sucursais de instituições de crédito nacionais que tenham beneficiado do passaporte de saída, refira-se que estão sujeitos a registo junto do Banco de Portugal o lugar e a data de criação da sucursal no estrangeiro e a identificação dos respectivos gerentes (vide artigo 66.º/l) e m)). Nos termos do artigo 71.º/4 o registo considera-se efectuado se o Banco de Portugal nada objectar no prazo de 30 dias a contar da data em que receber o pedido devidamente instruído, ou, se tiver solicitado informações complementares, no prazo de 30 dias após a recepção destas.

O procedimento para as filiais das instituições de crédito é bastante semelhante, sendo que o artigo 184.º/2 determina que da comunicação referida no n.º 1 do artigo 37.º deverá constar o montante dos fundos próprios da sociedade financeira e o rácio de solvabilidade consolidado da instituição de crédito que constitui a respectiva empresa-mãe.

(i) Alterações dos elementos comunicados

O artigo 40.º do RGICSF determina que, em caso de modificação do programa de actividades, do endereço da sucursal ou dos respectivos gerentes, ou caso ocorra alguma alteração do sistema de garantia de depósitos, a instituição de crédito deverá comunicar por escrito tais factos simultaneamente ao Banco de Portugal e à autoridade de supervisão do Estado-membro de acolhimento, remetendo em seguida para o procedimento previsto nos artigos 37.º e 38.º do RGISF, sendo reduzido para um mês o prazo para o Banco de Portugal se pronunciar. Também a informação constante desta comunicação deverá ser acompanhada de tradução certificada do seu conteúdo para a língua oficial ou para uma das línguas oficiais do Estado-membro de acolhimento.(295)

Conforme se pode verificar, a redacção deste preceito não é muito feliz pois não deixa antever a natureza prévia da comunicação às referidas autoridades, como claramente resulta do artigo 26.º/3 da DCBR, nos termos do qual a instituição de crédito “deve notificar por escrito a modificação em causa às autoridades competentes do Estado-Membro de origem e do Estado-Membro de acolhimento, pelo menos um mês antes de proceder a essa modificação”, sendo que estas entidades disporão do referido prazo de um mês para se pronunciarem sobre a projectada modificação, agora sim nos termos do disposto nos artigos 37.º e 38.º. Deverá ser esta a interpretação a dar ao artigo 40.º/1 e 2 do RGICSF.(296)

Numa primeira fase, ter-se-á proposto que o procedimento de comunicação das referidas alterações fosse semelhante ao procedimento para instalação da sucursal(297), em que teria lugar uma primeira comunicação à autoridade do Estado-membro de origem, que, subsequentemente, comunicaria à autoridade do Estado-membro de acolhimento. Contudo, optou-se pela simplificação do procedimento estabelecendo a comunicação em simultâneo a ambas as autoridades.(298)

No que diz respeito às filiais de instituições de crédito (sociedades financeiras), o artigo 184.º/3 determina que o Banco de Portugal deve informar as autoridades de supervisão dos países onde uma determinada sociedade financeira tenha estabelecido sucursais sempre que esta deixe de preencher algumas das condições referidas no artigo 184.º/1.

(ii) Abertura de uma segunda sucursal

De acordo com o disposto no artigo 27.º da DCBR são considerados como uma única sucursal vários centros de exploração criados no mesmo Estado-membro por uma instituição de crédito com sede noutro Estado-membro. A DCBR esclarece portanto que, ainda que existam diversos centros de exploração no mesmo Estado-membro, tais centros ou, melhor dizendo, tais estabelecimentos, são apenas considerados como uma sucursal para efeitos da DCBR. Desta forma, não terá de haver lugar à realização dos procedimentos necessários para o estabelecimento de novos estabelecimentos comerciais.(299)

Na prática, o RGICSF estabelece o mesmo regime ainda que com recurso a conceitos diferentes. De acordo com o artigo 13.º/5 do RGICSF, e como já acima analisado, deverá ser considerado como sucursal um estabelecimento de uma empresa desprovido de personalidade jurídica e que efectue directamente, no todo ou em parte, operações inerentes à actividade da empresa. Por outro lado, o artigo 13.º/6 do RGICSF estabelece que deverá considerar-se como agência uma sucursal, no país, de instituição de crédito ou sociedade financeira com sede em Portugal ou uma sucursal suplementar de instituição de crédito ou instituição financeira com sede no estrangeiro.

Desta forma, fica claro que a abertura de um segundo estabelecimento em Portugal por uma instituição de crédito com sede no estrangeiro deverá ser qualificada como a abertura de uma agência e não de uma sucursal, não sendo necessário cumprir todos os procedimentos acima descritos. Isto não obstante a necessidade de proceder ao registo do lugar e da data de criação de agências, quer por instituições de crédito com sede em Portugal (artigo 66.º/l) do RGICSF), quer por instituições de crédito autorizadas no estrangeiro (artigo 67.º/d) do RGICSF). (300)

Não fica, contudo, esclarecida a questão relativa à abertura de segundos estabelecimentos no estrangeiro de instituições de crédito com sede em Portugal. O legislador nacional terá querido deixar que fosse a lei do Estado-membro de acolhimento a esclarecer a situação, tal como ele próprio o fez para as instituições de crédito estrangeiras.

Ainda relativamente à abertura de um segundo estabelecimento, existem algumas dúvidas se tal situação obriga a uma comunicação prévia a ambas as autoridades de supervisão, nos termos do artigo 40.º do RGICSF. Como já referido, em caso de modificação do programa de actividades, do endereço da sucursal ou dos respectivos gerentes, ou caso ocorra alguma alteração do sistema de garantia de depósitos, a instituição de crédito deverá efectuar uma comunicação prévia.

Contudo, o programa de actividades poderá prever a abertura de uma segunda sucursal, pelo que tal novo estabelecimento poderá não configurar necessariamente uma alteração ao programa(301). Tem sido defendido pela doutrina que a alteração deverá ser analisada caso a caso, sendo que sempre que estejamos perante uma situação que altere significativamente a estrutura administrativa da sucursal, a instituição de crédito deveria notificá-la previamente nos termos do artigo 40.º do RGICSF.(302) Porém, este entendimento não parece ter acolhimento legal, deixando efectivamente em terrenos bastante nebulosos a necessidade de comunicação.

Assim, na medida em que não constitua uma alteração ao programa de actividades não consideramos que seja necessário efectuar a comunicação nos termos do artigo 40.º aquando da abertura de um segundo estabelecimento.

3.2.2.2 Passaporte de entrada

O artigo 49.º/1 estabelece que para que uma instituição de crédito autorizada noutro Estado-membro e que esteja sujeita à supervisão das respectivas autoridades desse Estado-membro possa estabelecer em Portugal uma sucursal é condição que o Banco de Portugal receba, da autoridade de supervisão do Estado-membro de origem, uma comunicação da qual conste a seguinte informação: a) programa de actividades, no qual sejam indicados, nomeadamente, o tipo de operações a efectuar e estrutura de organização da sucursal e, bem assim, certificado de que tais operações estão compreendidas na autorização da instituição de crédito; b) endereço da sucursal em Portugal; c) identificação dos responsáveis pela sucursal; d) montante dos fundos próprios da instituição de crédito; e) rácio de solvabilidade da instituição de crédito; f) descrição pormenorizada do sistema de garantia de depósitos de que a instituição de crédito participe e que assegure a protecção dos depositantes da sucursal; g) descrição pormenorizada do Sistema de Indemnização aos Investidores de que a instituição de crédito participe e que assegure a protecção dos investidores clientes da sucursal.

Por outro lado, o artigo 49.º/2 determina que a gerência da sucursal deverá ser confiada a uma direcção com o mínimo de dois gerentes, com poderes bastantes para tratar e resolver definitivamente, no País, todos os assuntos que respeitem à sua actividade.(303) Não existe nem no RGICSF, nem na DCBR, quaisquer exigências relativamente à residência destes gerentes, sendo que qualquer requisito estabelecido nesse sentido configuraria, certamente, um entrave ao exercício do direito de estabelecimento, especialmente tendo em conta a facilidade de comunicações existente na actualidade.

Diferentemente do que acontece no passaporte de saída, estes gerentes não estão sujeitos aos requisitos exigidos pelo RGICSF aos membros do órgão de administração das instituições de crédito, ainda que devam estar sujeitos a requisitos semelhantes estabelecidos pela legislação do respectivo Estado-membro de origem estabelecida em resultado da harmonização comunitária.(304)

Recebida a comunicação acima mencionada, o Banco de Portugal disporá do prazo de dois meses para organizar a supervisão da sucursal relativamente às matérias da sua competência, após o que notificará a instituição de crédito da habilitação para estabelecer a sucursal, assinalando, se for caso disso, as condições em que, por razões de interesse geral(305), a sucursal deve exercer a sua actividade em Portugal (artigo 50.º do RGICSF). Ainda nos termos deste artigo, tendo recebido a notificação do Banco de Portugal, ou, em caso de silêncio deste, decorrido o prazo previsto no número anterior, a sucursal pode estabelecer-se e, cumprido o disposto em matéria de registo, iniciar a sua actividade.

Dentro destas formalidades de registo encontra-se não só o registo comercial da representação permanente em Portugal, nos termos do artigo 10.º/c) do Código do Registo Comercial, mas também o registo especial no Banco de Portugal, nos termos do artigo 67.º do RGICSF.

Antes de entrar nos procedimentos de registo, refira-se apenas que de acordo com o artigo 46.º do RGICSF as instituições de crédito com sede no estrangeiro estabelecidas em Portugal poderão usar a firma ou denominação que utilizam no país de origem. Se, contudo, esse uso for susceptível de induzir o público em erro quanto às operações que as instituições de crédito podem praticar, ou de fazer confundir as firmas ou denominações com outras que gozem de protecção em Portugal, o Banco de Portugal determinará que à firma ou denominação seja aditada uma menção explicativa apta a prevenir equívocos (artigo 46.º/2).

Actualmente, na sequência da entrada em vigor do Decreto-Lei 111/2005, de 8 de Julho, que veio alterar o artigo 34.º/1 do regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, a instituição de representações permanentes de pessoas colectivas registadas no estrangeiro não está sujeita à emissão de certificado de admissibilidade de firma.

Por outro lado, o artigo 62.º do Código do Registo Comercial prevê que a matrícula das representações permanentes das sociedades com sede principal e efectiva no estrangeiro deve incluir a referência “representação permanente”, “sucursal” ou outra equivalente, à escolha do interessado.

Contudo, apesar de ter eliminado a exigência de emissão de certificado de admissibilidade de firma quando estejam em causa representações permanentes, e de obrigar à inclusão das expressões acima referidas, a lei parece não estabelecer qualquer exigência no sentido da firma da representação permanente dever ser obrigatoriamente composta pelo nome da sociedade-mãe, como seria natural. Aliás, apenas a esta luz faz sentido a eliminação da obrigação de obter um certificado de admissibilidade de firma.

O registo comercial da sucursal enquanto representação permanente (nos termos do artigo 10.º/c) do Código do Registo Comercial) é feito em face de documento comprovativo da deliberação social que a estabeleça, do texto completo e actualizado do contrato de sociedade e de documento que comprove a existência jurídica deste (artigo 40.º/2 do Código do Registo Comercial).

Quer a publicação obrigatória no sítio da Internet de acesso público(306), nos termos dos artigos 70.º/1/e) e 70.º/2 do Código do Registo Comercial, quer a inscrição no Ficheiro Central de Pessoas Colectivas, nos termos do artigo 7.º do regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, deverão ser efectuadas oficiosamente pela Conservatória do Registo Comercial, tendo em conta o disposto respectivamente no artigo 71.º do Código do Registo Comercial e no artigo 11.º do regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas.

Como referido, deverá ser também efectuado o registo especial junto do Banco de Portugal, nos termos do artigo 67.º do RGICSF. De salientar que tal registo deverá ser solicitado depois do início da actividade da sucursal (o artigo 71.º/1 estabelece que o registo deverá ser efectuado no prazo de 30 dias a contar da data em que o facto tenha ocorrido). Para além deste registo, torna-se também necessário realizar as demais comunicações ou notificações relativas ao início de actividade, incluindo a Declaração de Início de Actividade junto das autoridades fiscais e as necessárias comunicações à Inspecção Geral do Trabalho e aos serviços da Segurança Social.

No que diz respeito às alterações relativas à informação comunicada, o artigo 51.º do RGICSF é bem mais claro que o artigo 40.º, relativamente à necessidade da comunicação das alterações ao programa de actividades, ao endereço da sucursal em Portugal, à identificação dos responsáveis pela sucursal e ao sistema de garantia de depósitos dever ser efectuada previamente à respectiva implementação.

No que diz respeito à abertura de um segundo estabelecimento, remete-se para as considerações dispendidas relativamente ao passaporte de saída.(307)

3.2.3 A actividade da sucursal bancária comunitária

De acordo com o estabelecido no artigo 50.º/1 do RGICSF o Banco de Portugal pode comunicar às instituições de crédito comunitárias que pretendem estabelecer sucursal em Portugal as condições em que estas devem exercer a sua actividade em Portugal por razões de interesse geral.

Este tem, aliás, sido um dos temas mais complexos e que maior discussão doutrinal tem gerado, mais precisamente em torno daquilo que se deverá entender por “razões de interesse geral”. Na sequência da jurisprudência do TJCE, para que possam ser aplicadas, tais condições devem ser de interesse geral, não ser discriminatórias, ser objectivamente necessárias, proporcionais ao objectivo prosseguido e não estejam já salvaguardados os interesses pelas regras a que a instituição de crédito está sujeita no Estado-membro de origem.(308)

3.2.4 Encerramento da actividade da sucursal bancária comunitária

De acordo com o disposto no artigo 47.º do RGICSF, se o Banco de Portugal for informado de que no país de origem foi revogada ou caducou a autorização de instituição de crédito que disponha de sucursal em território português ou aqui preste serviços, aquele tomará as providências apropriadas para impedir que a entidade em causa inicie novas operações, e para salvaguardar os interesses dos depositantes e de outros credores.

O encerramento da actividade da sucursal bancária comunitária está sujeito a registo junto do Registo Comercial e junto do registo especial do Banco de Portugal.

3.2.5 Liquidação e saneamento da sucursal bancária comunitária

Apesar das dúvidas que poderão existir relativamente às sucursais das sociedades comerciais(309), as sucursais bancárias comunitárias não se encontram sujeitas às regras constantes do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas. As regras relativas à liquidação e saneamento das sucursais bancárias comunitárias encontram-se actualmente estabelecidas no Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro.

3.3 Livre prestação de serviços

Em paralelo com o direito de estabelecimento(310), as instituições de crédito e as respectivas filiais que tenham uma autorização num Estado-membro poderão prestar serviços de forma transfronteiriça (“cross-border”), i.e. dentro do território de outro Estado-membro, sem necessidade de obter uma licença, naquilo a que se tem convencionado chamar apenas de livre prestação de serviços.

Uma das principais questões que tem rodeado o exercício da liberdade de prestação de serviços através do passaporte comunitário, tem que ver com a determinação da necessidade de proceder à notificação, mais precisamente, com determinar quando um serviço é prestado “no território de outro Estado-membro”.

Na sequência da aprovação da Segunda Directiva, surgiram posições opostas acerca da bondade do mecanismo de notificação estabelecido para efeitos da prestação transfronteiriça de serviços, que, como veremos, é semelhante ao procedimento relativo ao direito de estabelecimento, ainda que simplificado. Estas posições poderão resumir-se da seguinte forma: por um lado, tínhamos aqueles Estados-membros que consideravam que o procedimento deveria ser idêntico ao procedimento estabelecido para o direito de estabelecimento(311), por outro, os operadores de mercado que até à data tinham vindo a realizar negócio transfronteiriço (especialmente prestação de serviços por grosso entre investidores institucionais ou profissionais) sem necessidade de realizar qualquer notificação.(312)

Na sequência das dúvidas que surgiram relativamente à aplicação das disposições relativas à prestação de serviços transfronteiriços e das críticas que se fizeram sentir quanto ao funcionamento dos mecanismos estabelecidos na Segunda Directiva, a Comissão preparou uma comunicação interpretativa, a Comunicação Interpretativa sobre a Liberdade de Prestação de Serviços e Interesse Geral na Segunda Directiva Bancária(313), de 20 de Junho de 1997, a qual foi objecto de consulta pública. Ainda que, como bem salienta a própria Comunicação Interpretativa, as posições assumidas na mesma não prejudiquem a interpretação que o TJCE tenha da Segunda Directiva e das disposições do TCE, as posições nela tomadas pela Comissão tentam não apenas expressar a sua opinião mas também aquela que tem sido a jurisprudência do TCJE, no âmbito das liberdades comunitárias, pelo que servirá como um ponto de partida bastante útil para a análise dos temas em questão e para a interpretação das disposições da Segunda Directiva.

3.3.1 Exercício da actividade no território de outro Estado-membro

Quer o artigo 43.º, relativamente ao passaporte de saída, quer o 60.º do RGICSF, relativamente ao passaporte de entrada, estabelecem como hipótese para a aplicação da necessidade de efectuar a comunicação relativa à prestação de serviços transfronteiriços, o facto de uma instituição de crédito pretender prestar serviços noutro Estado-membro (passaporte de saída) ou no território português (passaporte de entrada).

Torna-se, assim, essencial determinar em que ocasiões se deverá entender que uma instituição de crédito está a prestar serviços no território de outro Estado-membro. Como se intui de imediato, esta questão encontra-se rodeada de grandes dificuldades, tendo em conta quer a cada vez maior desmaterialização da prestação de serviços bancários e portanto a sua prestação sem que existam contactos ou deslocações físicas, quer a natureza plurilocalizada dos serviços prestados, especialmente dos serviços prestados a clientes não particulares, quer sobretudo devido à ausência de um critério único harmonizado em termos comunitários.

Aliás, a ausência de um único critério para a determinação da localização da prestação de serviços, obriga as instituições de crédito a prestarem especial cuidado aquando da realização de serviços transfronteiriços, no sentido de determinar se existe algum critério específico na jurisdição dos restantes Estados-membros que estabeleça a localização dos serviços a prestar. Contudo, saliente-se que o critério que encontremos no ordenamento jurídico nacional para a localização dos serviços, será não apenas relevante para efeitos do passaporte de entrada, i.e. para determinar se as instituições de crédito autorizadas nos restantes Estados-membros são obrigadas a realizar a notificação prevista no artigo 60.º do RGICSF, mas também para efeitos do passaporte de saída, pois as instituições de crédito com sede em Portugal estão obrigadas a realizar a notificação prevista no artigo 43.º, ficando portanto numa situação de incumprimento caso não o façam quando os serviços são considerados como localizados no território de outro Estado-membro.

Após ter considerado diversos critérios para determinar a localização da prestação de um determinado serviço, nomeadamente o local de residência do cliente, a localização do autor da iniciativa da prestação dos serviços (i.e. a parte que efectuou o primeiro contacto no sentido de iniciar a prestação dos serviços) ou o local de assinaturas dos contratos escritos que formalizem a prestação de serviços(314), a Comissão optou, como nos dá conta na Comunicação Interpretativa, por considerar que apenas o critério do local onde é realizada a prestação característica responderia às exigências de certeza.

Entrando na análise da admissibilidade desta solução no ordenamento jurídico nacional, cumpre, em primeiro lugar, referir que não se trata, na presente situação, de determinar qual a lei aplicável às relações jurídicas estabelecidas por ocasião da prestação de serviços. Trata-se, isso sim, de determinar em que situações é que estamos perante serviços prestados “no território português” e serviços prestados noutro Estado-membro, independentemente da lei aplicável aos referidos serviços.

Contudo, haverá de ser no âmbito do Direito Internacional Privado que, ainda que de forma limitada tendo em atenção o objecto do presente trabalho, haveremos de buscar a solução para o problema em análise, pois neste âmbito o ordenamento jurídico nacional contém soluções para situações em que existem contactos com mais do que um sistema jurídico(315). Ao observar os elementos de conexão utilizados pelas regras de conflitos verificamos que nenhum deles refere o lugar da prestação de um determinado serviço (ainda que refira, por exemplo, a lei do lugar do cumprimento de uma obrigação)(316).

Os serviços a que nos estamos a referir(317) incluem necessariamente a existência de um negócio jurídico, enquanto acto jurídico constituído por uma ou mais declarações de vontade, dirigidas à realização de certos efeitos práticos, com intenção de os alcançar sob a tutela do direito(318). Alguns dos referidos negócios jurídicos estariam, ainda que em parte, abrangidos pela Convenção de Roma, de 19 de Junho de 1980 sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais(319). Na ausência de escolha pelas partes, o artigo 4.º da Convenção de Roma estabelece como critério supletivo para a regulação das obrigações contratuais a lei do país com o qual o contrato apresente a conexão mais estreita, sendo que se deverá presumir nos termos do n.º 2 do artigo 4.º que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde a parte que está obrigada a fornecer a prestação característica tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência habitual ou administração central.(320)

Parece ter sido, portanto, da Convenção de Roma que a Comissão terá retirado o critério da prestação característica, como forma de determinar o local da prestação de um determinado serviço. A solução apresenta duas vantagens: já obteve o consenso dos Estados-membros, ainda que relativamente à determinação da lei aplicável às obrigações contratuais, e os critérios dela constantes já foram objecto de uma densificação dogmática no seio de cada Estado-membro tendo em conta a sua vigência. Verifica-se, assim, que não é estranha ao ordenamento jurídico nacional a solução proposta pela Comissão.

Sucede porém, que a referida Convenção não é aplicável a todos os negócios jurídicos celebrados por ocasião da prestação dos serviços enumerados no Anexo I da Directiva, na medida em que, por exemplo, a Convenção não se aplica a obrigações decorrentes de letras, livranças e cheques. Contudo, não se pretende aqui alcançar a solução para uma situação plurilocalizada, matéria atinente à determinação da lei aplicável, mas sim obter critérios que permitam dar respostas ao problema da necessidade de notificação para a prestação transfronteiriça de serviços no território de um Estado-membro diferente daquele em que a instituição de crédito se encontra autorizada.

Voltando à Comunicação Interpretativa, a Comissão efectua alguns esclarecimentos adicionais sobre a necessidade de realizar a notificação para a prestação de serviços. Assim, na opinião da Comissão, não será pelo facto “de um banco ter uma clientela de não residentes que exerce necessariamente as actividades em questão no território dos Estados-membros onde os clientes têm o seu domicílio”(321). Pense-se, desde logo, na situação em que são os destinatários dos serviços que se deslocam ao Estado-membro em que está autorizada a instituição de crédito.

Em termos de regra geral, considera a Comissão que qualquer deslocação que não seja acompanhada da realização da prestação característica não é susceptível de ser objecto de comunicação prévia.

Neste sentido, realiza-se a distinção entre os serviços propriamente ditos (que incluem a prestação característica) e as actividades preparatórias, prévias ou acessórias dos mesmos, cuja realização não determina a realização da notificação. Como exemplos, temos a deslocação antes da concessão do crédito ao território de outro Estado-membro para inspeccionar um bem que servirá de garantia ou até mesmo a realização de publicidade ou, até mesmo, a realização de publicidade e a comunicação de propostas.

No que diz respeito a situações em que os serviços são prestados à distância, nomeadamente através da Internet, também considera a Comissão que não existe necessidade de efectuar qualquer comunicação prévia. Contudo, a esta posição deverá ser efectuada uma precisão no sentido de que, em consequência da utilização do critério da prestação característica e em coerência com as posições assumidas pela Comissão, apenas não será necessário realizar a comunicação caso a prestação característica não seja efectuada no território de outro Estado-membro.

Para estes efeitos poderão também ser úteis os Entendimentos e Recomendações da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) sobre a Utilização da Internet, de Janeiro de 2000(322), especialmente no seu ponto IV, que contém os entendimentos desta entidade quanto à existência de conexão relevante com a ordem jurídica portuguesa.

3.3.2 Condição para livre prestação de serviços (Procedimento)

3.3.2.1 Passaporte de saída

De acordo com o disposto no artigo 43.º do RGICSF, uma instituição de crédito com sede em Portugal que pretenda iniciar noutro Estado-membro prestação de serviços que esteja autorizada a efectuar em Portugal e que não sejam prestados por meio de estabelecimento permanente que possua no país de residência do destinatário da prestação deve notificar previamente o Banco de Portugal, especificando as actividades que se propõe exercer nesse Estado. A informação constante da notificação deverá ser acompanhada de tradução certificada do seu conteúdo para a língua oficial ou para uma das línguas oficiais do Estado-membro de acolhimento.(323)

No prazo máximo de um mês a contar da referida notificação, o Banco de Portugal comunicá-la-á à autoridade de supervisão do Estado-membro de acolhimento, certificando também que as operações projectadas estão compreendidas na autorização. A informação constante da notificação deverá ser acompanhada de tradução certificada do seu conteúdo para a língua oficial ou para uma das línguas oficiais do Estado-membro de acolhimento.(324)

O procedimento relativo às filiais de instituições de crédito (sociedades financeiras neste caso) é semelhante ao das instituições de crédito (vide artigo 187.º do RGICSF).

3.3.2.2 Passaporte de entrada

Nos termos do disposto no artigo 61.º do RGISF é condição do início da prestação de serviços em Portugal que o Banco de Portugal receba, da autoridade de supervisão do Estado-membro de origem, uma comunicação da qual constem as operações que a instituição se propõe realizar em Portugal, bem como a certificação de que tais operações estão compreendidas na autorização do país de origem. Ainda de acordo com este artigo, o Banco de Portugal pode determinar que as entidades a que a presente secção se refere esclareçam o público quanto ao seu estatuto, características, principais elementos de actividade e situação financeira.

Diferentemente do que acontece com o direito de estabelecimento, a instituição de crédito poderá realizar a prestação de serviços logo que o Banco de Portugal tenha recebido a comunicação.

O procedimento relativo às filiais de instituições de crédito é semelhante ao das instituições de crédito (vide artigo 191.º do RGICSF).

3.4 Relação entre direito de estabelecimento e livre prestação de serviços

3.4.1 Natureza temporária da livre prestação de serviços (proibição de contornar legislação aplicável)

Como já foi observado relativamente à distinção entre o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços(325), esta última assume um carácter temporário, tendo o TJCE(326) considerado que tal carácter temporário deverá ser aferido em função da duração, frequência, periodicidade e continuidade dos serviços. Por outro lado, o direito de estabelecimento pressupõe uma natureza permanente, estável e contínua.(327)

Contudo, saliente-se que o regime da livre prestação de serviços não implica a ausência completa de infra-estrutura, sendo que o TJCE refere que “o carácter temporário da prestação de serviços (…) [n]ão exclui a possibilidade para o prestador de serviços, na acepção do Tratado, de se dotar, no Estado-Membro de acolhimento, da infra-estrutura, incluindo um escritório, um gabinete ou cartório, necessária para os efeitos da realização da sua prestação.”(328).

Neste sentido, torna-se claro que uma instituição de crédito não pode exercer uma actividade bancária num território de forma duradoura, frequente, regular ou contínua em regime de livre prestação de serviços, sendo, contudo, necessário determinar em que situações e a partir de que momento é que uma instituição de crédito tem de estabelecer uma sucursal.

Esta distinção é tanto mais pertinente quanto o próprio TJCE já por diversas ocasiões afirmou não ser possível utilizar as normas relativas à livre prestação de serviços para contornar as regras profissionais aplicáveis ao exercício da actividade através de um estabelecimento.(329)

Na busca de critérios que permitam esclarecer em que situações é que uma infra-estrutura permitida ao abrigo da livre prestações de serviços passa a obrigar ao estabelecimento de uma sucursal, tendo em conta o desrespeito pela natureza temporária da livre prestação de serviços, a Comissão analisou na Comunicação Interpretativa duas situações que considera serem “zonas cinzentas” da distinção entre o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços, mais precisamente o recurso a intermediários e a existência de instalações electrónicas relativas ao desenvolvimento de actividades bancárias.

3.4.2 Acumulação de direito de estabelecimento e livre prestação de serviços

Passemos então à análise da possibilidade de acumulação do direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços, tentando determinar se uma instituição de crédito poderá estabelecer uma sucursal num determinado Estado-membro e, ao mesmo tempo, prestar serviços de forma transfronteiriça nesse mesmo Estado-membro.

Na sua Comunicação Interpretativa, a Comissão Europeia considera que “nada se opõe, nem no Tratado, nem nas directivas, nem mesmo na jurisprudência, a que uma instituição de crédito exerça a sua actividade, num mesmo território, em regime de livre prestação de serviços e, simultaneamente, através de uma forma de estabelecimento (sucursal ou filial), mesmo que se trate da mesma actividade”, acrescentando ainda que “é todavia necessário que a instituição possa estabelecer um vínculo claro entre a actividade em causa e uma das duas formas de exercício”, por forma a “evitar que uma instituição possa ‘artificialmente’ estabelecer um vínculo entre uma actividade e o regime da livre prestação de serviços, com o objectivo de se subtrair ao quadro jurídico e fiscal que lhe seria aplicável se a referida actividade fosse considerada como exercida por uma sucursal ou qualquer outra forma de estabelecimento”.(330)

Em termos gerais, muita da discussão tem-se centrado na relevância da posição assumida pelo TJCE no Acórdão Comissão Contra Alemanha(331). Nesta ocasião, o TJCE considerou que uma empresa de seguros que tenha uma presença permanente num Estado-membro em que presta serviços deverá considerar-se como estando abrangida pelas regras relativas ao direito de estabelecimento, mesmo que não tenha estabelecido uma sucursal ou agência, sendo que portanto tal empresa de seguros “não poderia fazer--se valer das regras relativas à prestação de serviços relativamente às suas actividades no Estado-membro em questão”.

Contudo, consideramos que não deverá ser este o sentido a atribuir à posição do TJCE. Na verdade, como acima já referido(332), este Acórdão do TJCE diz respeito à distinção entre o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços, no sentido de não permitir a utilização das disposições relativas à livre prestação de serviços para contornar as disposições legais aplicáveis em caso de estabelecimento de uma sucursal.

Para além deste equívoco relativamente à posição do TJCE(333), em outras áreas o legislador comunitário já reconheceu expressamente esta possibilidade(334), não o proibindo na DCBR.

Como bem salienta CALVÃO DA SILVA(335), haverá contudo que assegurar que é possível delimitar com precisão quais os serviços prestados através do direito de estabelecimento e quais os prestados de forma transfronteiriça, para que não sejam frustradas as normas de reporte relativas às actividades desenvolvidas pelas sucursais.




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(*) Advogado.


Notas:

(1) O presente artigo corresponde, com pequenas alterações de pormenor, ao Relatório apresentado no âmbito do Seminário “Direito Bancário Institucional”, coordenado pelo Professor Doutor Pedro de Albuquerque e pelo Professor Doutor José Lamego, do Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas – Direito Bancário 2006/2007 da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

(2) Encontram-se actualmente registadas no Banco de Portugal 34 instituições de crédito com sede noutros Estados-membros da União Europeia como tendo constituído uma sucursal ao abrigo do passaporte comunitário.

(3) Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, assinado em 25 de Março de 1957 na cidade de Roma entre Alemanha, Bélgica, França, Itália, Luxemburgo e Países Baixos (versão original disponível em http://europa.eu/scadplus/treaties/eecpt. htm). Nesta data, e na mesma cidade, foi também assinado o Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica (Tratado Euratom). Como bem se sabe, ambos os tratados foram precedidos pelo Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (Tratado CECA), assinado em Paris, em 18 de Abril de 1951, e cuja vigência entretanto terminou. Os três Tratados passaram a compor as Comunidades Europeias.

(4) Para uma análise das diversas vertentes da integração económica vide MOTA DE CAMPOS, Manual de Direito Comunitário, Serviço de Educação da Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2000, p. 477 e MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, p. 381.

(5) Um dos exemplos da presença constante da integração do mercado é o Tratado de Maastricht em que é criada a União Europeia (vertente política) e estabelecida União Económica e Monetária.

(6) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 387

(7) JO L169, 29/06/1987, p. 1.

(8) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 51.

(9) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, Almedina, Coimbra, 2001, p. 119.

(10) COM (85) 310 Final. No título original “White Paper from the Commission to the European Council – Completion of the Internal Market” referido no AUE (Declaração relativa ao Artigo 8.º A) apenas como Livro Branco sobre o mercado interno.

(11) Vide neste sentido Declaração relativa ao Artigo 8.º A do AUE, JO L169, 29/06/1987, p. 24.

(12) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 120.

(13) JO C191, 28/07/1992, p. 1. Assinado em 7 de Fevereiro de 1992 e doravante designado por TUE.

(14) Ainda que a referência possa não ser a mais exacta, tendo em conta o agrupamento dos domínios da PESC e da JAI na União Europeia, a referência tornou-se comum. Cfr. MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 55.

(15) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 54.

(16) Neste sentido CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 120.

(17) JO C340, 10/11/1997, p. 1. Assinado em 2 de Outubro de 1997.

(18) JO C80, 10/03/2001, p. 1. Assinado em 26 de Fevereiro de 2001.

(19) CSE (97) 1 Final. Não publicado no JO.

(20) Vide Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Amesterdão de 16 e 17 de Junho de 1997, disponíveis em http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/en/ec/032a0006.htm.

(21) COM (1999) 624 Final.

(22) Vide Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Helsínquia de 10 e 11 de Novembro de 1999, disponíveis em http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/pt/ec/00300-r1.p9.htm.

(23) COM (2003) 238 Final.

(24) JO C130, 16/12/2004, p. 1. Assinado em 29 de Outubro de 2004. Doravante designado por Constituição Europeia.

(25) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 150.

(26) Na expressão de J.M. ALBUQUERQUE CALHEIROS, O Sector Bancário e a CEE, AAFDL, Lisboa, 1993, p. 33.

(27) Directiva 88/361/CEE, de 24 de Junho de 1988. JO L178, 8/07/1988, p. 5.

(28) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, 2.ª Edição, Lloyds of London Press Ltd, London, 1994, p. 11. Como leading case nesta matéria temos o caso Sociétè Générale Alsacienne de Banque S.A. v. Koestler, Proc. 15/78, 24/10/1978, disponível em Eur-Lex (CELEX 61978J0015).

(29) Relativamente à distinção entre movimentos de capitais e movimentos correntes vide CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 129.

(30) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 130.

(31) Este artigo corresponde ao inicial artigo 67.º do Tratado de Roma que o Tratado de Maastricht fez substituir artigo 73.º B a partir de 1 de Janeiro de 1994, data de início da segunda fase da realização da União Económica e Monetária (artigo 109.º E do Tratado de Maastricht).

(32) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 133; FERNANDEZ DE LA GANDARA/CALVO CARAVACA, Libertad de establecimiento y derecho de sociedades en la Comunidad Económica Europea, Editorial Tecnos, Madrid, 1988, p. 15.

(33) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 144.

(34) J.M. ALBUQUERQUE CALHEIROS, O Sector Bancário e a CEE, cit., p. 162.

(35) Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Proc. 120/78, 20/02/1979, disponível em Eur-Lex (CELEX 61978J0120).

(36) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 145; PAOLO MENGOZZI, “La II Direttiva Bancaria, il mutuo riconoscimento e la tutela dell’interesse generale degli Stati Membri”, in Estudios de Derecho Bancário y Bursatil – Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, Tomo II, ANTONIO POLO et alii (Promotores), La Ley, Madrid, 1994, p. 1819. Em causa estão nomeadamente os acórdãos Dassonville, vide Procureur du Roi v. Benoît and Gustave Dassonville, Proc. 8/74, 11/07/1974, disponível em Eur-Lex (CELEX 61974J0008), e Thieffry, vide Jean Thieffry v. Conseil de l’ordre des avocats à la cour de Paris, Proc. 71/76, 28/04/1977, disponível em Eur-Lex (CELEX 61976J0071).

(37) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 140; J.M. ALBUQUERQUE CALHEIROS, O Sector Bancário e a CEE, cit., p. 162 e doutrina aí citada.

(38) À data estaria pendente de aprovação pelo Conselho uma proposta de Regulamento apresentada pela Comissão (JO C309, 31/12/1976, p. 2).

(39) JO C256, 3/10/1980, p. 2.

(40) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 405.

(41) PAOLO MENGOZZI, “La II Direttiva Bancaria, il mutuo riconoscimento e la tutela dell’interesse generale degli Stati Membri”, cit., p. 1820. Este autor reconduz o princípio do mútuo reconhecimento a um princípio mais geral e basilar da cooperação entre Estados-membros. Poder-se-á verificar a actualidade do princípio do reconhecimento no que diz respeito à liberdade de circulação de mercadorias na Comunicação Interpretativa da Comissão denominada Facilitar o acesso de produtos ao mercado de um Estado-membro: a aplicação prática do reconhecimento mútuo (2003/C 265/02), JO C265, 4/11/2003, p. 2.

(42) MOTA DECAMPOS, Manual de Direito Comunitário, cit., p. 547.

(43) O artigo 45.º é aplicável à livre prestação de serviços por remissão do artigo 55.º do TCE.

(44) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 458.

(45) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, Éditions Dalloz, Paris, 1995, p. 25.

(46) No que diz respeito aos conceitos de filial, agência, sucursal vide infra ponto 3.2.1.3.

(47) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 26; CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 150; MOTA DE CAMPOS, Manual de Direito Comunitário, cit., p. 548.

(48) No famoso Acórdão Daily Mail, The Queen v H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc., Proc. 81/87, 27/09/1988, disponível em Eur-Lex (CELEX 61987J0081).

(49) Acórdão Centros, Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Proc. C-212/97, 9/03/1999, disponível em Eur-Lex (CELEX 61997J0212). Relativamente a este tema vide as interessantíssimas discussões doutrinais que se têm desenrolado no âmbito do direito de estabelecimento das sociedades (e da concorrência entre jurisdições), quer a propósito do presente Acórdão, quer a propósito do acórdão citado na nota anterior e dos Acórdãos Überseering e Inspire Art, Überseering BV v Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), Proc. C-208/00, 5/11/2002, disponível em Eur-Lex (CELEX 62000J0208) e Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v Inspire Art Ltd Proc. C-167/01, 30/09/2003, disponível em Eur-Lex (CELEX 62001J0167). Entre outros: STEFANO LOMBARDO, “La Libertá Comunitaria di Stablimento delle Società dopo il Caso «Überseering»: Tra Armonizzazione e Concorrenza Fra Ordinamenti”, in Banca Borsa Titoli di Credito, Ano LVI, n.º 4, 2003, pp. 456 e ss.; TITO BALLARINO, “Sulla mobilitá delle società nella Comunità Europea. Da Daily Mail a Überseering, norme di conflitto e libertà comunitarie”, in Rivista delle Società, Ano 48, 4, 2003, pp. 669 e ss.; ANDREA PERRONE, “Dalla libertà di stablimento alla competizione fra gli ordinamenti? Riflessioni sul «caso Centros»”, in Rivista delle Società, Ano 46, 5, 2001, pp. 1292 e ss.; FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA, “Vía libré a la movilidad de las sociedades en la Unión Europea: La sentencia TJCE de 30 Septiembre 2003”, in Diario La Ley n.º 5924, Ano XXIV, Ref.º D-295, 2003; HANS C. HIRT, “Freedom of Establishment, International Company Law and the Comparison of European Company Law Systems after the ECJ’s decision in Inspire Art”, in European Business Law Review 15, 2004, pp. 1189 e ss.; DÁRIO MOURA VICENTE, “Liberdade de estabelecimento, lei pessoal e reconhecimento das sociedades”, in AAVV., Estudos em memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, Almedina, Coimbra, 2005, p. 135.

(50) Comissão das Comunidades Europeias v. República Helénica, Proc. C62/96, 27/11/1997, disponível em Eur-Lex (CELEX 61996J0062).

(51) MOTA DE CAMPOS, Manual de Direito Comunitário, cit., p. 554.

(52) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 457.

(53) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 28.

(54) Não podendo entretanto os Estados-membros introduzir novas restrições ao estabelecimento de nacionais de outros Estados-membros (artigo 53.º do Tratado de Roma).

(55) JO 2, 15/01/1962, p. 32.

(56) JO L194, 16/07/1973, p. 1; Vide ponto 12.3 infra.

(57) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 28; CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 152.

(58) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 29; CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 152.

(59) Jean Reyners v. Estado Belga, Proc. C-2/74, 21/06/1974, disponível em Eur-Lex (CELEX 61974J0002).

(60) A esta questão respondeu o TJCE negativamente, considerando que a ligação com o exercício da autoridade pública deveria ser directa e específica, o que não aconteceria no âmbito da actividade da advocacia.

(61) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 32.

(62) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 33.

(63) MOTA DE CAMPOS, Manual de Direito Comunitário, cit., p. 549; MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 564. Vide ainda Graziana Luisi e Giuseppe Carbone v Ministero del Tesoro, Proc. 286/82 e 26/83, 31/01/1984, disponível em Eur-Lex (CELEX 61982J0286).

(64) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 34.

(65) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 465.

(66) Henricus Maria van Binsbergen v Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, Proc. C-33/74, 3/12/1974, disponível em Eur-Lex (CELEX 61974J0033).

(66) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 466.

(67) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 467.

(68) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 36.

(70) Não podendo entretanto os Estados-membros introduzir novas restrições ao estabelecimento de nacionais de outros Estados-membros (artigo 62.º do Tratado de Roma).

(71) JO 2, 15/01/1962, p. 32.

(72) JO L194, 16/07/1973, p. 1; Vide ponto 12.3 infra.

(73) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 37.

(74) MOTA DE CAMPOS, Manual de Direito Comunitário, cit., p. 551.

(75) Ob. cit., p. 550.

(76) Ob. cit., p. 551.

(77) Ibidem.

(78) Ibidem.

(79) Vide ponto 13.5.

(80) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 467.

(81) JO L194, 16/07/1993, p. 1.

(82) Vide pontos 2.2.3.1(i) e 2.2.3.2(i).

(83) J.M. ALBUQUERQUE CALHEIROS, O Sector Bancário e a CEE, cit., p. 69.

(84) JO L322, 17/12/1977, p. 30.

(85) COM (85) 310 Final, p. 29 ponto 102; Comunicação da Comissão relativa às consequências do acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Fevereiro de 1978 no Processo 120/78 (‘Cassis de Dijon’) JO C256, 3/10/1980, p. 2.

(86) COM (85) 310 Final, p. 29 ponto 103.

(87) J.M. ALBUQUERQUE CALHEIROS, O Sector Bancário e a CEE, cit., p. 91.

(88) JO L193, 18/07/1983, p. 18.

(89) JO L372, 31/12/1986, p. 1.

(90) JO L44, 16/2/1989, p. 40.

(91) JO L386, 30/12/1989, p. 1.

(92) JO L29, 5/2/1993, p. 1.

(93) JO L135, 31/5/1994, p. 5.

(94) JO L314, 28/12/1995, p. 72.

(95) JO L126, 26/5/2000, p. 1.

(96) JO L275, 27/10/2000, p. 39.

(97) JO L125, 5/5/2001, p. 15.

(98) JO L177, 30/6/2006, p. 1.

(99) Vide ponto 2.3.

(100) J.M. ALBUQUERQUE CALHEIROS, O Sector Bancário e a CEE, cit., pp. 91 e 92.

(101) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, in Revista da Banca 12 (1989), p. 113.

(102) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 26.

(103) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 114.

(104) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 26.

(105) Para uma breve descrição da problemática que envolvia a data limite de transposição vide PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 143.

(106) Entretanto sucessivamente modificado pelos seguintes diplomas: Decreto-Lei n.º 246/95, de 14 de Setembro, Decreto-Lei n.º 232/96, de 5 de Dezembro, Decreto-Lei n.º 222/99, de 22 de Julho, Decreto-Lei n.º 250/00, de 13 de Outubro, Decreto-Lei n.º 285/2001, de 3 de Novembro, Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro, Decreto--Lei n.º 319/2002, de 28 de Dezembro, Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de Outubro, Decreto-Lei n.º 145/2006, de 31 de Julho e Decreto-Lei n.º 104/2007, de 3 de Abril. O RGICSF veio substituir o Decreto-Lei n.º 23/86, de 18 de Fevereiro, que havia transposto a Primeira Directiva. Os artigos doravante indicados sem referência legal dirão respeito ao RGICSF.

(107) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 125.

(108) COM (1999) 109 Final.

(109) Utilizaremos a expressão definição sempre que se trate de uma definição legal. Mais adiante analisaremos quais as consequências do recurso a definições legais no âmbito do ordenamento jurídico nacional.

(110) Entendido o acquis communautaire num sentido amplo. Relativamente à natureza plurissignificativa do conceito vide CHRISTINE DELCOURT, “The acquis communautaire: has the concept had its day?”, in Common Market Law Review 38 (2001), p. 829.

(111) JO L275, 27/10/2000, p. 39.

(112) Relativa ao acesso à actividade das instituições de moeda electrónica e ao seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial.

(113) PAOLO CLAROTTI, “The harmonization of legislation relating to credit institutions”, in Common Market Law Review 19/2 (1982), p. 249.

(114) Veremos adiante o possível alcance da utilização da expressão empresa na noção nacional de instituição de crédito.

(115) CARLOS COSTA PINA, Instituições e Mercados Financeiros, Almedina, Lisboa, 2005, p. 212; MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 27.

(116) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 116.

(117) PAOLO FERRO-LUZZI, “Nozione di attività bancaria”, in AAVV., La nuova legge bancaria – Il T.U. delle leggi sulla intermediazione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione, Tomo I, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1996, pp. 211 e 232.

(118) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 117; MARC DASSESSE / / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 27.

(119) Vide infra ponto 3.1.3.1.

(120) Aprovado pelo decreto legislativo 1.° settembre 1993, n. 385.

(121) PAOLO FERRO-LUZZI, “Nozione di attività bancaria”, cit., p. 232.

(122) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 116.

(123) JO C43, 22/2/1989, p. 7.

(124) JO L141, 11/6/1993, p. 27.

(125) Relativamente à harmonização no âmbito dos serviços de investimento, vide nomeadamente ISABEL GIÃO DE ANDRADE, “As Directivas Comunitárias sobre Prestação de Serviços Bancários e de Investimento”, in Revista da Banca 32 (1994), pp. 91-146; EDDY WYMEERSCH, “Il recepimento delle Direttive europee sui servizi di investimento nell’ordinamento degli Stati Membri”, in Rivista delle Società, Ano 42, n.º 1, pp. 400-449, 1997.

(126) CHRISTIAN GAVALDA / JEAN STOUFFLET, Droit Bancaire – Institutions, Comptes, Opérations et Services, Éditions Litec, Paris, 1992, p. 19 ; BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 121.

(127) Vide as Listes nominatives des établissements agréés disponíveis em www.banque-france.fr.

(128) Cfr. artigo 13.º do RGICSF.

(129) PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Contrato Atípicos, Almedina, Coimbra, 1995, p. 169.

(130) Para uma análise dos diversos problemas que suscita a utilização de definições legais vide GIOVANNI TARELLO, L’interpretazione della legge, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1980, pp. 190 e ss.

(131) Como exemplos paradigmáticos temos PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Contrato Atípicos, cit, e RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, Almedina, Coimbra, 2000.

(132) Para uma análise das diversas formas que pode assumir uma definição legal vide GIOVANNI TARELLO, L’interpretazione della legge, cit., p. 219 e RAFAEL HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 1998, p. 271.

(133) RAFAEL HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción a la teoría de la norma jurídica, cit., p. 269.

(134) CASTANHEIRA NEVES, O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica I, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 13.

(135) OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 493; ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Introdução ao Estudo do Direito, 3.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 139.

(136) OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, cit., p. 516; BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 15.ª Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2006, p. 96; ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Introdução ao Estudo do Direito, cit., p. 150.

(137) OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, cit., p. 516; BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 96; ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Introdução ao Estudo do Direito, cit., p. 150.

(138) OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, cit., p. 516.

(139) BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 96; RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., p. 76.

(140) RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., p. 76.

(141) Ainda que numa primeira leitura DIAS MARQUES pareça defender tal posição, logo se verifica que o referido Autor defende que “o intérprete haverá de dar prevalência às particularidades do instituto e não à sua definição de carácter geral”, podendo daqui inferir-se que também a definição deve ser considerada; DIAS MARQUES, Introdução ao Estudo do Direito, Pedro Ferreira, Lisboa, 1994, p. 170.

(142) RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., p. 78; BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 111.

(143) OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, cit., p. 517; ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Introdução ao Estudo do Direito, cit., p. 150.

(144) DIAS MARQUES, Introdução ao Estudo do Direito, cit., p. 169.

(145) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 1994, p. 517.

(146) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, cit., p. 517.

(147) OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, cit., p. 517.

(148) MENEZES CORDEIRO, A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, 3.ª Edição (Reimpressão), Almedina, Coimbra, 2004, p. 43. (149) DIAS MARQUES, Introdução ao Estudo do Direito, cit., p. 169.

(150) OLIVEIRA ASCENSÃO / MENEZES CORDEIRO, “Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial, Arrendamento e Nulidade Formal”, Revista da Ordem dos Advogados Ano 47, Lisboa, 1987, p. 859.

(151) VAZ SERRA, “A Revisão Geral do Código Civil – Alguns Factos e Comentários”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. XXII, Coimbra Editora, Coimbra, 1947, p. 483.

(152) VAZ SERRA, “A Revisão Geral do Código Civil – Alguns Factos e Comentários”, cit., p. 463.

(153) BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 111; INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Introdução ao Estudo do Direito, Volume II, 10.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 133; RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., p. 78.

(154) BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 110.

(155) Ob. cit., p. 111.

(156) RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., p. 74.

(157) Ob. cit., p. 74.

(158) Ob. cit., p. 78.

(159) CASTANHEIRA NEVES, “Interpretação Jurídica”, in Digesta – Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e outros, Volume 2.º, Almedina, Coimbra, 1995, pp. 369-370.

(160) CASTANHEIRA NEVES, O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica I, cit., p. 332.

(161) CASTANHEIRA NEVES, “Escola da Exegese”, in Digesta – Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e outros, Volume 2.º, Almedina, Coimbra, 1995, pp. 181.

(162) FERNANDO JOSÉ BRONZE, Lições de Introdução ao Direito, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 855.

(163) Ibidem.

(164) Vide ponto 0 supra. Neste sentido, vide FERNANDO CONCEIÇÃO NUNES, “As instituições de crédito: conceito e tipologia legais, classificação, actividades legalmente permitidas e exclusivos”, in Revista da Banca 25 (1993) p. 72; AUGUSTO DE ATHAYDE / /AUGUSTO ALBUQUERQUE DE ATHAYDE / DUARTE ATHAYDE, Curso de Direito Bancário – Vol. I, Coimbra Editora, 1999, p. 241.

(165) Para uma análise exaustiva (e bastante cuidada) da questão vide AUGUSTO DE ATHAYDE / AUGUSTO ALBUQUERQUE DE ATHAYDE / DUARTE ATHAYDE, Curso de Direito Bancário – Vol. I, cit., pp. 249 e ss.. Vide ainda FERNANDO CONCEIÇÃO NUNES, “As instituições de crédito: conceito e tipologia legais, classificação, actividades legalmente permitidas e exclusivos”, in Revista da Banca 25 (1993) p. 86; FERNANDO CONCEIÇÃO NUNES, Direito Bancário – Volume I, AAFDL, Lisboa, 1994, p. 178; JOSÉ SIMÕES PATRÍCIO, Direito do Crédito – Introdução, Lex, Lisboa, 1994, p. 75.

(166) Para uma análise da questão vide AUGUSTO DE ATHAYDE / AUGUSTO ALBUQUERQUE DE ATHAYDE / DUARTE ATHAYDE, Curso de Direito Bancário – Vol. I, cit., pp. 249 e ss.

(167) CONSELHO PARA O SISTEMA FINANCEIRO, Livro Branco sobre o Sistema Financeiro: 1992 – As instituições de crédito, Vol. I – Relatório Principal, p. 34.

(168) CONSELHO PARA O SISTEMA FINANCEIRO, Livro Branco sobre o Sistema Financeiro: 1992 – As instituições de crédito, Vol. I – Relatório Principal, p. 34. Esta referência continua a constar da DCBR, mais precisamente do Considerando 6.

(169) As sociedades de factoring, sociedades de investimento e as sociedades financeiras para aquisições a crédito.

(170) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., p. 788.

(171) RUI PINTO DUARTE, “A regulação pelo RGICSF das anteriormente chamadas instituições parabancárias”, in Revista da Banca 25 (1993) p. 63. (172) Neste sentido AUGUSTO DE ATHAYDE / AUGUSTO ALBUQUERQUE DE ATHAYDE / DUARTE ATHAYDE, Curso de Direito Bancário – Vol. I, cit., p. 247; FERNANDO CONCEIÇÃO NUNES, “As instituições de crédito: conceito e tipologia legais, classificação, actividades legalmente permitidas e exclusivos”, in Revista da Banca 25 (1993) p. 78.

(173) JOSE CARLOS GONZÁLEZ VÁZQUEZ, “Regimen común a las entidades de crédito”, in AAVV., Derecho del Mercado Financiero, Tomo I, Civitas, Madrid, 1994, p. 34.

(174) Vide o ponto 3.1.2.1(i).

(175) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 121.

(176) CONCETTA BRESCIA MORRA / GIUSEPPE GODANO, “Succursali e libera prestazione di servizi”, in AAVV., La nuova legge bancaria – Il T.U. delle leggi sulla intermediazione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione, Tomo I, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1996, p. 318.

(177) A utilização da categoria dos enti creditizi é efectuada no âmbito da legislação relativa às contas anuais e consolidadas das instituições financeiras, constante do Decreto Legislativo 27 gennaio 1992, n. 87 e que resulta da transposição da Directiva 86/635/CEE, do Conselho de 8 de Dezembro de 1986 relativa às contas anuais e às contas consolidadas dos bancos e outras instituições financeiras.

(178) Cfr. artigos 15.º e 18.º do Testo Unico Bancario.

(179) CONCETTA BRESCIA MORRA / GIUSEPPE GODANO, “Succursali e libera prestazione di servizi”, cit., p. 319 n. 12.

(180) PAOLO CLAROTTI, “The harmonization of legislation relating to credit institutions”, CMLR 19/2 (1982), p. 249; BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 122.

(181) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., p. 788; CARLOS OLAVO, “Estrutura e Conteúdo do Regime Geral”, in O novo regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras, Veiga Gomes, Bessa Monteiro, Marques Bom, Sociedade de Advogados, Lisboa, 1993, p. 44; AUGUSTO DE ATHAYDE / AUGUSTO ALBUQUERQUE DE ATHAYDE / DUARTE ATHAYDE, Curso de Direito Bancário – Vol. I, cit., p. 251; RUI PINTO DUARTE, “A regulação pelo RGICSF das anteriormente chamadas instituições parabancárias”, in Revista da Banca 25 (1993) p. 64..

(182) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., p. 788; FERNANDO CONCEIÇÃO NUNES, Direito Bancário – Volume I, cit., p. 189.

(183) Vide também quanto à relevância interpretativa do preceito MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., p. 789.

(184) Vide especialmente os pontos 3.1.2.1.(i) e 3.1.2.1.(ii)(b).

(185) PAUL TILLETT, “Banking Regulation in 1992”, in ROSS CRANSTON, 1992: The Legal Implications for Banking, Institute of Bankers/Centre for Commercial Law Studies, London, 1989, p. 43, apud MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 28.

(186) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., p. 788.

(187) SEC (97) 1193 Final.

(188) Comissão das Comunidades Europeias v. Reino da Bélgica, Proc. C-11/95, 10/09/1996, disponível em Eur-Lex (CELEX 61995J0011).

(189) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 133.

(190) Ibidem.

(191) Ibidem.

(192) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 33.

(193) Ob. cit., p. 31.

(194) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 119.

(195) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 31.

(196) Vide ponto 3.1.2.

(197) 1. Recepção de depósitos ou de outros fundos reembolsáveis; 2. Empréstimos incluindo nomeadamente: crédito ao consumo, crédito hipotecário, factoring com ou sem recurso, financiamento de transacções comerciais (incluindo o desconto sem recurso); 3. Locações financeiras; 4. Operações de pagamento; 5. Emissão e gestão de meios de pagamento (cartões de crédito, cheques de viagem, cartas de crédito); 6. Concessões de garantias e outros compromissos; 7. Transacções efectuadas por conta da própria instituição de crédito ou por conta da respectiva clientela sobre: a) Instrumentos do mercado monetário (cheques, letras e livranças, certificados de depósito, etc.); b) Mercado de câmbios; c) Futuros financeiros e opções; d) Instrumentos sobre divisas ou sobre taxas de juro; ou e) Valores mobiliários; 8. Participações em emissões de títulos e prestação de serviços relativos a essa participação; 9. Consultadoria às empresas em matéria de estruturas do capital, de estratégia industrial e de questões conexas, e consultadoria, bem como serviços no domínio da fusão e da compra de empresas; 10. Intermediação nos mercados interbancários; 11. Gestão ou consultadoria em gestão de patrimónios; 12. Conservação e administração de valores mobiliários; 13. Informações comerciais; 14. Aluguer de cofres.

(198) Para uma análise das questões que rodeiam a transposição de directivas comunitárias por remissão vide MIGUEL ALMEIDA ANDRADE, “Alguns aspectos práticos da transposição de directivas comunitárias”, in Documentação e Direito Comparado 55/56 (1993), p. 9.

(199) JO L145, 30/04/2004, p. 1.

(200) Secção A - Serviços e actividades de investimento: 1) Recepção e transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros; 2) Execução de ordens por conta de clientes; 3) Negociação por conta própria; 4) Gestão de carteiras; 5) Consultoria para investimento; 6) Tomada firme de instrumentos financeiros e/ou colocação de instrumentos financeiros com garantia; 7) Colocação de instrumentos financeiros sem garantia; 8) Exploração de Sistemas de Negociação Multilateral (MTF).

(201) Secção B - Serviços auxiliares: 1) Custódia e administração de instrumentos financeiros por conta de clientes, incluindo a guarda e serviços conexos como a gestão de tesouraria/de garantias; 2) Concessão de créditos ou de empréstimos a investidores para lhes permitir efectuar transacções sobre um ou mais instrumentos financeiros, transacções essas em que intervenha a empresa que concede o crédito ou o empréstimo; 3) Consultoria a empresas em matéria de estrutura do capital, de estratégia empresarial e questões conexas e consultoria e serviços em matéria de fusão e aquisição de empresas; 4) Serviços cambiais, sempre que este serviço estiver relacionado com a prestação de serviços de investimento; 5) Estudos de investimento e análise financeira ou outras formas de consultoria geral relacionada com transacções de instrumentos financeiros; 6) Serviços ligados à tomada firme; 7) Serviços e actividades de investimento, bem como serviços auxiliares do tipo a que se referem as Secções A e B do Anexo I, relativos aos elementos subjacentes aos derivados a que se referem os pontos 5, 6, 7 e 10 da Secção C, caso estes estejam ligados à prestação de serviços de investimento ou auxiliares.

(202) Secção C – Instrumentos financeiros: 1) Valores mobiliários; 2) Instrumentos do mercado monetário; 3) Unidades de participação em organismos de investimento colectivo; 4) Opções, futuros, swaps, contratos a prazo de taxa de juro e quaisquer outros contratos derivados relativos a valores mobiliários, divisas, taxas de juro ou de rendibilidades ou outros instrumentos derivados, índices financeiros ou indicadores financeiros que possam ser liquidados mediante uma entrega física ou um pagamento em dinheiro; 5) Opções, futuros, swaps, contratos a prazo de taxa de juro e quaisquer outros contratos derivados relativos a mercadorias que devam ser liquidados em dinheiro ou possam ser liquidados em dinheiro por opção de uma das partes (por qualquer razão diferente do incumprimento ou outro fundamento para rescisão); 6) Opções, futuros, swaps e quaisquer outros contratos derivados relativos a mercadorias que possam ser liquidados mediante uma entrega física, desde que sejam transaccionados num mercado regulamentado e/ou num MTF; 7) Opções, futuros, swaps, contratos a prazo e quaisquer outros contratos sobre derivados relativos a mercadorias, que possam ser liquidados mediante entrega física, não mencionados no ponto 6 e não destinados a fins comerciais, que tenham as mesmas características de outros instrumentos financeiros derivados, tendo em conta, nomeadamente, se são compensados ou liquidados através de câmaras de compensação reconhecidas ou se estão sujeitos ao controlo regular do saldo da conta margem; 8) Instrumentos derivados para a transferência do risco de crédito; 9) Contratos financeiros por diferenças (financial contracts for diferences); 10) Opções, futuros, swaps, contratos a prazo de taxa de juro e quaisquer outros contratos sobre derivados relativos a variáveis climáticas, tarifas de fretes, licenças de emissão, taxas de inflação ou quaisquer outras estatísticas económicas oficiais, que devam ser liquidados em dinheiro ou possam ser liquidados em dinheiro por opção de uma das partes (por qualquer razão diferente do incumprimento ou outro fundamento para rescisão), bem como quaisquer outros contratos sobre derivados relativos a activos, direitos, obrigações, índices e indicadores não mencionados na presente Secção e que tenham as mesmas características de outros instrumentos financeiros derivados, tendo em conta, nomeadamente, se são negociados num mercado regulamentado ou num MTF, se são compensados e liquidados através de câmaras de compensação reconhecidas ou se estão sujeitos ao controlo regular do saldo da conta margem.

(203) Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários. JO L141, 11/6/1993, p. 27.

(204) Relativamente à relação entre a liberalização dos serviços bancários e a liberalização dos serviços de investimento vide infra 3.2.2.

(205) Vide artigos 39.º e 43.º, relativamente ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços no passaporte de saída, respectivamente, e dos artigos 52.º e 60.º, relativamente ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços no passaporte de entrada, respectivamente. Quanto ao programa de actividades vide infra ponto 0.

(206) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 35.

(207) BAPTISTA MACHADO, Lições de Direito Internacional Privado, 3.ª Edição (Reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999, p. 347; LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado – Parte Especial (Direito dos Conflitos), Almedina, Coimbra, 1999, p. 69.

(208) Vide considerando (10) e artigo 11.º.

(209) Vide nota 205 e artigo 23.º da DCBR.

(210) No mesmo sentido quanto à interpretação do ordenamento comunitário vide LUC ROEGES, “Banking Activities through a Branch”, in Yearbook of European Law 13, Clarenden Press, Oxford, 1994, p. 306; CONCETTA BRESCIA MORRA / GIUSEPPE GODANO, “Le Succursali”, in AAVV., La Nuova Legge Bancaria – Il T.U. delle leggi sulla intermedizione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione – Commentario, Tomo I, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1996, p. 321; MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 34.

(211) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 34. Seguiremos de perto os exemplos dados por estes autores quanto aos temas em questão.

(212) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 34; ROSS CRANSTON, Principles of Banking Law, 2.ª Edição, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 30 e 31.

(213) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 34 e doutrina aí citada.

(214) Vide nota 205.

(215) BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 129; MARC DASSESSE / / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 35; PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 134.

(216) CONCETTA BRESCIA MORRA / GIUSEPPE GODANO, “Le Succursali”, cit., p. 320; FAUSTO CAPELLI / PAOLO GRASSI, “Attività non ammesse al mutuo riconoscimiento” in AAVV, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Volume I, 1.ª Edição (Reimpressão), Zanichelli Editore, Bologna, 2007, p. 282.

(217) No sentido de considerar permissível o exercício de outras actividades ainda que se sujeitando às regras locais do Estado-membro de acolhimento BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 129; MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 35; PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 134.

(218) MARC DASSESSE / STUART ISAACS / GRAHAM PENN, EC Banking Law, cit., p. 37.

(219) MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, Direito Comunitário, cit., p. 460.

(220) Testo Unico Bancario, aprovado pelo d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385.

(221) FAUSTO CAPELLI / PAOLO GRASSI, “Attività non ammesse al mutuo riconoscimiento”, p. 282.

(222) Ibidem.

(223) CONCETTA BRESCIA MORRA / GIUSEPPE GODANO, “Le attività non ammesse al mutuo riconoscimiento”, cit., p. 335.

(224) Aliás por esta razão o artigo 151.º da DCBR prevê um mecanismo célere de clarificação do Anexo I.

(225) Nos termos do Decreto-Lei n.º 354/86, 23 de Outubro.

(226) Neste sentido LUC ROEGES, “Banking Activities through a Branch”, in Yearbook of European Law 13, Clarenden Press, Oxford, 1994, p. 312.

(227) Conforme se pode verificar pelas menções bibliográficas efectuadas nos restantes pontos do presente trabalho, de que tenhamos conhecimento, existem apenas referências nos diversos manuais de direito bancário direccionadas à descrição do procedimento de estabelecimento de sucursal e de alguns aspectos do respectivo funcionamento: vide MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., pp. 799 e ss. e pp. 805 e ss.; CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., pp. 226 e ss.; AUGUSTO DE ATHAYDE / AUGUSTO ALBUQUERQUE DE ATHAYDE / DUARTE ATHAYDE, Curso de Direito Bancário – Vol. I, cit., pp. 481 e ss. e pp. 484 e ss.; FERNANDO CONCEIÇÃO NUNES, Direito Bancário – Volume I, cit., p. 308 e ss.; ANTÓNIO PEDRO A. FERREIRA, Direito Bancário, Quid Juris, Lisboa, 2005, p. 526 e ss..

(228) Também na doutrina espanhola tem sido reconhecida a falta de tratamento do tema (EMILIO DIAZ RUIZ, Regímen Jurídico de las Sucursales en Derecho Español, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994, p. 13), tendo mesmo um autor avançado como explicação o facto de se tratar de “un tema humilde”, R. FERNÁNDEZ PURÓN, “Sucursales.Registro” in Anales de la Academia Maritimense del Notariado, Tomo XXI, 1978 apud EMILIO DIAZ RUIZ, Regímen Jurídico de las Sucursales en Derecho Español, cit., p. 25. Sobre as sucursais bancárias, vide MARIA JOSÉ GUILLÉN FERRER, La Sucursal bancaria: concepto y régimen jurídico, tirant lo blanch, Valencia, 2001.

(229) JOSÉ ALEJO RUEDA MARTÍNEZ, La Sucursal – Algunos aspectos de su regimen jurídico, J.M. Bosch, Barcelona, 1990, p. 9; EMILIO DIAZ RUIZ, Regímen Jurídico de las Sucursales en Derecho Español, cit., p. 14.

(230) JOSÉ ALEJO RUEDA MARTÍNEZ, La Sucursal – Algunos aspectos de su regimen jurídico, cit., p. 10.

(231) Ob. cit., p. 14.

(232) Quanto às restantes duas referências vide artigo 66.º/5/g) quanto ao conteúdo do relatório de gestão e artigo 171.º do CSC relativo às menções em actos externos das sucursais.

(233) Veja-se o artigo 7.º do Código de Processo Civil. Neste sentido também COUTINHO DE ABREU, Da empresarialidade (As empresas no direito), Reimpressão, Almedina, Coimbra, 1999, p. 60.

(234) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades – I Volume–Das Sociedades em Geral, Almedina, Coimbra, 2004, p. 419.

(235) PINTO FURTADO, Curso de Direito das Sociedades, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2001, p. 299.

(236) MENEZES CORDEIRO, Direito Europeu das Sociedades, Almedina, Coimbra, 2005, p. 466; LUIS BRITO CORREIA, Direito Comercial – 2.º Volume, Sociedades Comerciais, AAFDL, Lisboa, 1989, p. 285.

(237) Para uma análise do regime legal das sucursais em Itália, França e na Suiça vide JOSÉ ALEJO RUEDA MARTÍNEZ, La Sucursal – Algunos aspectos de su regimen jurídico, cit., pp. 15 e ss..

(238) ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3.ª Edição (Reimpressão), Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 26.

(239) ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, cit., p. 26; LEBRE DE FREITAS / JOÃO REDINHA / RUI PINTO, Código de Processo Civil Anotado, Volume 1.º, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 22.

(240) MENEZES CORDEIRO, Direito Europeu das Sociedades, cit., p. 466. Vide, por exemplo, o artigo 4.º/1 do CSC, o artigo 186.º do já revogado Código do Imposto Municipal de Sisa e do Imposto sobre as Sucessões e Doações.

(241) MENEZES CORDEIRO, Direito Europeu das Sociedades, cit., p. 468.

(242) Vide artigo 5.º do CIRC.

(243) BMJ 477 (1998), p. 524.

(244) Acórdão do STJ de 23 de Abril de 1996, ITIJ (Proc. 96A123).

(245) MINISTÉRIO DA JUSTIÇA / GABINETE DE POLÍTICA LEGISLATIVA E PLANEAMENTO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (Comunicações sobre o Anteprojecto de Código, Anteprojecto de Código e Preâmbulo não publicado), Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 110.

(246) LUIS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Volume I, Quid Juris, Lisboa, 2005, p. 66.

(247) Ainda que tenha mantido a definição legal de empresa no artigo 5.º, tendo porém a mesma deixado de ser utilizada. Neste sentido, LUIS MENEZES DE LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 50.

(248) Considerando 21.

(249) LUIS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA, Insolvências Transfronteiriças, Quid Juris, Lisboa, 2003, p. 119.

(250) A excepção é precisamente verificada com as sucursais bancárias comunitárias quando as instituições de crédito são sociedades comerciais, como veremos no ponto 3.2.1.2.

(251) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades – I Volume–Das Sociedades em Geral, Almedina, Coimbra, 2004, p. 419.

(252) LUIS BRITO CORREIA, Direito Comercial – 2.º Volume, Sociedades Comerciais, cit., pp. 285 e 286.

(253) PINTO FURTADO, Curso de Direito das Sociedades, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2001, p. 299.

(254) Ob. cit., p. 298.

(255) Que o Autor considera em termos sinónimos.

(256) COUTINHO DE ABREU, Da empresarialidade (As empresas no direito), cit., pp. 60-61.

(257) BARBOSA DE MAGALHÃES, Do Estabelecimento Comercial – Estudo de Direito Privado, 2.ª Edição, Edições Ática, 1964, pp. 25-27.

(258) Cfr. artigo 13.º do CSC.

(259) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades – I Volume–Das Sociedades em Geral, cit., p. 420.

(260) CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO / ANTÓNIO PINTO MONTEIRO / PAULO MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 315. e 316.

(261) CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO / ANTÓNIO PINTO MONTEIRO / PAULO MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 539.

(262) OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral Volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, p. 241; PEDRO DE ALBUQUERQUE, A representação voluntária em direito civil, Almedina, Coimbra, 2004, p. 499.

(263) RAUL VENTURA, “A sede da sociedade, no direito interno e no direito internacional português”, in Scientia Ivridica 146-147 (1977), p. 344.

(264) Ibidem.


(265) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2007, p. 248; LUIZ DA CUNHA GONÇALVES, Comentário ao Código Comercial Português, Volume II, Livraria Moraes, Lisboa, 1916, p. 45.

(266) LUIS BRITO CORREIA, Direito Comercial – 2.º Volume, Sociedades Comerciais, cit., p. 286.

(267) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades – I Volume–Das Sociedades em Geral, cit., p. 420.

(268) Ibidem.

(269) MENEZES CORDEIRO, Direito Europeu das Sociedades, cit., p. 466.

(270) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades – I Volume–Das Sociedades em Geral, cit., p. 419.

(271) Ibidem.

(272) Descrito no ponto 3.2.2.

(273) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., p. 807.

(274) Ob. cit., p. 807.

(275) OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral Volume III, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 126.

(276) Ainda que restringindo em termos de doutrina nacional é vasta a doutrina nacional sobre a empresa: ORLANDO DE CARVALHO, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial I – O problema da empresa como objecto de negócios, Coimbra, 1967, pp. 3 e ss.; FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial - De harmonia com as preleções feitas ao 4.º ano jurídico de 1972-73, com a colaboração de Manuel Henrique Mesquita e António A. Caeiro, Volume I, 1973, pp. 201 e ss.; OLIVEIRA ASCENÇÃO, Direito Comercial – Institutos Gerais, Volume I, Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1998/98, pp. 137 e ss.; COUTINHO DE ABREU, Da Empresarialidade – As empresas no direito, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 1999.; MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – I Parte Geral, Tomo 2, Coisas, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2002, p. 187; MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, cit., pp. 251 e ss.; FILIPE CASSIANO SANTOS, Direito Comercial Português, Volume I, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 283 e ss.

(277) Não só no âmbito do direito mas também noutras áreas científicas, vide COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial Volume I, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2004, p. 190.

(278) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, cit., p. 282.

(279) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., p. 785.

(280) Ibidem.

(281) Cfr. artigo 1.º/2/e) do Testo Unico Bancario.

(282) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, cit., p. 288; BARBOSA DE MAGALHÃES, Do Estabelecimento Comercial – Estudo de Direito Privado, 2.ª Edição, Edições Ática, 1964, pp. 9 e ss.. Vide também doutrina citada na nota 276.

(283) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, cit., p. 288.

(284) OLIVEIRA ASCENSÃO / MENEZES CORDEIRO, “Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial, Arrendamento e Nulidade Formal”, in Revista da Ordem dos Advogados Ano 47, Lisboa, 1987, p. 878.

(285) Cfr. artigo 52.º do RGICSF.

(286) FERNANDO CONCEIÇÃO NUNES, Direito Bancário – Volume I, cit., p. 314; JOSÉ ANTÓNIO VELOSO, “Alguns aspectos do Regime Geral – Uma leitura comentada”, in O novo regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras, Veiga Gomes, Bessa Monteiro, Marques Bom, Sociedade de Advogados, Lisboa, 1993, p. 74.

(287) CONCETTA BRESCIA MORRA / GIUSEPPE GODANO, “Le succursali”, cit., p. 323.

(288) Princípio dos quatro olhos.

(289) Vide artigo 2.º da Instrução n.º 102/96 do Banco de Portugal.

(290) Vide artigo 3.º da Instrução n.º 102/96 do Banco de Portugal.

(291) Artigo 37.º/1 e 37.º/2 do RGICSF.

(292) LUC ROEGES, “Banking Activities through a Branch”, cit., p. 312.

(293) Deverão ser comunicados à Comissão Europeia o número e a natureza dos casos em que tenha havido recusa (artigo 37.º/4 do RGICSF).

(294) Ver 3.2.2.2.

(295) Vide artigo 4.º da Instrução n.º 102/96 do Banco de Portugal.

(296) Neste sentido PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 135; LUC ROEGES, “Banking Activities through a Branch”, cit., p. 315.

(297) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 135.

(298) Ibidem.

(299) Esta informação constava anteriormente na Directiva de Codificação Bancária Inicial na definição de Sucursal, artigo 1.º/3.

(300) Vide ainda relativamente à abertura de agências a Instrução n.º 100/96 do Banco de Portugal.

(301) FAUSTO CAPELLI / PAOLO GRASSI, “L’apertura di succursali in Italia di enti creditizi autorizzati in altri Stati dell’Unione Europea”, in AAVV, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Volume I, 1.ª Edição (Reimpressão), Zanichelli Editore, Bologna, 2007, p. 273.

(302) LUC ROEGES, “Banking Activities through a Branch”, cit., p. 316; BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 140.

(303) Temos aqui, de novo, o princípio dos quatro olhos.

(304) Vide artigo 11.º da DCBR.

(305) Vide infra ponto 3.2.3.

(306) www.mj.gov.pt/publicacoes actualmente regulado pela Portaria 590-A/2005, de 14 de Julho.

(307) Vide 3.2.2.1(ii).

(308) CARLOS BAPTISTA LOBO, Concorrência Bancária?, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 102 e ss. Sobre o “interesse geral” vide também J.M. ALBUQUERQUE CALHEIROS, O Sector Bancário e a CEE, cit., pp. 199 e ss.; ANA CRISTINA BORGES MALHÃO CRISÓSTOMO, A Reserva de Interesse Geral na Actividade Bancária, Policopiado, Lisboa, 1999; GONÇALO GENTIL ANASTÁCIO, Serviços Financeiros – Liberdade de Prestação de Serviços e Distorção da Concorrência na Comunidade Europeia, Policopiado, Lisboa, 2000; Comunicação Interpretativa sobre a Liberdade de Prestação de Serviços e Interesse Geral na Segunda Directiva Bancária, de 20 de Junho de 1997; SHERMAN E. KATZ, “The Second Banking Directive”, in Yearbook of European Law 12, Clarenden Press, Oxford, 1992, p. 249; PAOLO MENGOZZI, “La II Direttiva Bancaria, il mutuo riconoscimento e la tutela dell’interesse generale degli Stati Membri”, in Estudios de Derecho Bancário y Bursatil – Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, Tomo II, ANTONIO POLO et alii (Promotores), La Ley, Madrid, 1994, p. 1813.

(309) Vide 3.2.1.1.(iii)(a).

(310) Analisaremos mais adiante a relação entre o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços. Vide ponto 3.4.

(311) PAOLO CLAROTTI, “Passo decisivo para o Mercado Comum – Segunda Directiva de Coordenação em matéria de Instituições de Crédito”, cit., p. 136.

(312) DOMINIQUE GEORGE, “O negócio bancário transfronteiriço e a Segunda Directiva Bancária: a dúvida jurídica resultante da exigência de notificação”, in Revista da Banca 30 (1994), pp. 94 e ss.

(313) SEC (97) 1193 Final.

(314) SEC (97) 1193 Final, p. 6.

(315) BAPTISTA MACHADO, Lições de Direito Internacional Privado, cit., p. 11.

(316) Ob. cit., p. 59.

(317) Vide nota 197.

(318) CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO / ANTÓNIO PINTO MONTEIRO / PAULO MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 379.

(319) A que Portugal aderiu por meio da Convenção do Funchal assinada em 1992; LUIS LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado – Parte Especial, Almedina, Coimbra, 1999, p. 167.

(320) MARIA HELENA BRITO, “Os contratos bancários e a Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais”, in Revista da Banca 28 (1993), p. 97.

(321) SEC (97) 1193 Final, p. 6.

(322) Disponíveis em www.cmvm.pt.

(323) Vide artigo 5.º da Instrução n.º 102/96 do Banco de Portugal.

(324) Vide artigo 6.º da Instrução n.º 102/96 do Banco de Portugal.

(325) Vide ponto 2.2.3.3.

(326) Reinhard Gebhard v Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Proc. C-55/94, 30/11/1995, disponível em Eur-Lex (CELEX 61994J0055).

(327) Acórdão Gebhard, ver nota anterior.

(328) Acórdão Gebhard, ver nota anterior.

(329) Comissão das Comunidades Europeias v República Federal da Alemanha, Proc. 205/84, 4/12/1986, disponível em Eur-Lex (CELEX 61984J0205); Henricus Maria van Binsbergen v Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, Proc. C-33/74, 3/12/1974, disponível em Eur-Lex (CELEX 61974J0033); Veronica Omroep Organisatie v Commissariaat Voor De Media, Proc. C-148/91, 3/02/1993, disponível em Eur-Lex (CELEX 61991J0148); TV10 SA v Commissariaat Voor De Media, Proc. C-23/93, 5/10/1994, disponível em Eur-Lex (CELEX 61993J0023).

(330) SEC (97) 1193 Final, p. 14.

(331) Comissão das Comunidades Europeias v República Federal da Alemanha, Proc. 205/84, 4/12/1986, disponível em Eur-Lex (CELEX 61984J0205).

(332) Vide ponto 3.4.1.

(333) LUC ROEGES, “Banking Activities through a Branch”, cit., p. 310.

(334) Mais precisamente na área dos seguros, na Directiva 88/357/CEE do Conselho de 22 de Junho de 1988 relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida, que fixa disposições destinadas a facilitar o exercício da livre prestação de serviços e que altera a Directiva 73/329/CEE; Vide MARC DASSESSE, “Serviços Bancários de Retalho em 1992”, in Revista da Banca 9 (1989), p. 126. Em sentido favorável à acumulação vide também CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 231 e BLANCHE SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, cit., p. 137.

(335) CALVÃO DA SILVA, Direito Bancário, cit., p. 231.