Revista da Ordem
dos Advogados

(*)Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado.

Notas:

Finis vitae ou ficta mortis? (1)

Pelo Dr. João de Oliveira Geraldes *

Sumário:

§ 1. Razão de ordem e enunciação do problema; § 2. Coordenadas do «problema declarativo da morte»: a) A morte como processo e o critério declarativo tradicional; b) A influência das técnicas de reanimação e de suporte da vida: o «coma depassé»; c) A alteração do critério declarativo e o «Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to Examine the Definition of Brain Death»; d) A crítica de Hans Jonas e a incompletude do «sistema declarativo da morte»; e) A necessidade de enquadramento referencial: James Bernat, a teoria do «organismo como um todo» e o critério da «morte cerebral total»; f) A não homogeneidade do critério declarativo na teoria do «organismo como um todo»: a teoria de Christopher Pallis e a morte do tronco encefálico; g) A crítica aos critérios declarativos da morte cerebral total e da morte do tronco encefálico: os argumentos de Allan Shewmon, a dimensão global da integração somática.; h) O relatório «Controversies in the Determination of Death: A White Paper by the President’s Council on Bioethics»; § 3. O «problema declarativo da morte» no direito português; a) O critério tradicional; b) Introdução do critério declarativo da «morte cerebral»; c) A ausência de critério declarativo expresso na reforma de 1976; d) A “reintrodução” legal da «morte cerebral» e a Declaração da Ordem dos Médicos: do critério da morte cerebral ao critério da morte do tronco encefálico; e) «Morte cerebral total» ou «Morte do tronco encefálico»?; f) A adopção do critério da «morte do tronco encefálico» na reforma de 1999; § 4. Considerações finais sobre o estado actual do «problema declarativo da morte».

§ 1. Razão de ordem e enunciação do problema

I — No artigo «A definição de morte, transplantes e outras utilizações do cadáver» (2), Carvalho Fernandes enunciou múltiplas considerações sobre a Lei n.º 12/93, de 22 de Abril (Colheita e transplante de órgãos e tecidos de origem humana), e sobre a Lei n.º 141/99, de 28 de Agosto (Verificação da morte), que nos motivaram a reflectir sobre o que então apelidámos de problema declarativo da morte, objecto da nossa intervenção no V curso de mestrado em Bioética organizado pelo Centro de Bioética da Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa (3).

No decurso da reflexão então empreendida, impressionou-nos o processo (4)^[1] que terá conduzido à eleição da «morte cerebral» como critério declarativo do fim da vida humana; logo, do fim da pessoa humana.

II — Nesse plano, sobressaiu a circunstância de a morte não ser um facto perspectivado homogeneamente: hoje, morrer em Portugal — critério da morte do tronco cerebral/encefálico — será algo diferente do que sucederá noutros países: casos da Espanha, da Itália ou da Alemanha — critério da morte cerebral total (5) ^[1]—, sem referir o caso historicamente muito particular do Japão^[1] (6).

Esta variação de critério declarativo evidenciou-nos imediatamente a presença de um problema axiológico, insusceptível, portanto, de ser pensado através de exercícios meramente formais. Continuando, mais intuímos que o problema declarativo da morte não seria, afinal, um problema apenas das ciências biomédicas. Não se justificaria, por isso, uma recepção automática dos critérios declarativos propostos ou fixados por aquelas.

É certo que não pode negar-se a importância da base das propostas provenientes das ciências biomédicas. Porém, cumpre também afirmar que a eleição de uma tese sobre quais são as nossas ideias sobre a vida/morte, tenham elas uma matriz biológica, filosófica, religiosa ou sociológica, será sempre uma decisão ética de uma determinada Comunidade. A adopção de uma tese sobre a vida/morte extravasa do âmbito do meramente (e supostamente) factual. Entraremos no plano da valoração dos factos.

III — Valerá reter como muito recentemente, por parte de uma comissão maioritariamente composta por membros da comunidade científica biomédica norte-americana, foi precisamente acentuada a centralidade da dimensão axiológica do tema que iremos tratar: «why do we describe the central question of this inquiry as a philosophical question? We do so, in part, because this question cannot be settled by appealing exclusively to clinical or pathophysiological facts» (7)^[1].

Com efeito, não é de perder de vista a circunstância de os critérios de diagnóstico (ou de prognóstico) da morte estarem necessariamente condicionados por prévias considerações sobre o que sejam a vida e a morte. Será este pré-entendimento que, como veremos, deve ditar (ditará) os contornos daqueles critérios.

É essencial apontar este elemento condicionante; só assim, de forma coerente, poderá formar-se um sistema declarativo da morte. Nele se integram (ou devem integrar): a) ideias de vida e de morte [Morte celular? Falência do sistema cárdio-circulatório? Perda da capacidade respiratória? Perda da capacidade de consciência? Perda da capacidade de interacção com o mundo externo?]; b) critérios abstractos de diagnóstico [Morte cárdio-
-respiratória? Morte cerebral total? Morte do tronco encefálico? Outro critério?]; c) técnicas de confirmação concreta do diagnóstico (testes confirmatórios).

IV — Ademais, sendo muitos os preceitos que pressupõem a sua verificação ou a sua não verificação, o problema declarativo da morte é tema a que os Juristas não devem nem podem ser indiferentes. Justifica-se «chamar a atenção para o facto de a interpretação e a aplicação de preceitos que imputam à morte certos efeitos jurídicos pressuporem a resposta a duas questões. (…) o que deve afinal entender-se por morte, (…) [e como deveremos] determinar se, e quando, ela ocorreu»^[1] (8).

Foi precisamente por termos presente esta «chamada de atenção» que entendemos desenvolver alguns tópicos resultantes da reflexão então empreendida, procurando sobretudo contribuir para o desenvolvimento que este tema reclama.

§ 2. Coordenadas do «problema declarativo da morte»

a)A morte como processo e o critério declarativo tradicional

I — A «morte», como vem sendo comummente considerada, é um processo progressivo. Ressalvando situações extremas, depois iniciado esse processo, é muito problemática a determinação do momento a partir do qual pode ser declarado que determinada pessoa morreu; que já não existe como pessoa, mas tão-somente como cadáver (9)^[1]. São evidentes as consequências que resultam dessa (in)determinação processual (10)^[1], o que mais agudiza a dificuldade agora apontada.

II — Confrontando-se com o problema declarativo da morte, no decurso da História, os Homens vêm procurando identificar, para o enfrentar, quais os melhores critérios, os que aparentemente mais segurança oferecem^[1] (11), os que mais respeitam a autonomia e a liberdade da pessoa, os que mais dignificam e permitem realizar ideais religiosos, filosóficos ou políticos. Neste contexto, convirá recordar que, historicamente, a cessação irreversível da função cárdio-respiratória foi considerada como constituindo o mais correcto critério declarativo do fim da vida humana (12)^[1]. A vitalidade humana surgia, no âmbito deste critério, associada directamente aos sistemas cárdio-circulatório e respiratório.

Para esses sistemas são centrais o coração, e, de outra banda, os músculos da respiração, i.e., o diafragma, os músculos intercostais externos, os abdominais e os músculos intercostais internos, de cuja actividade coordenada depende o processo respiratório. Pondo de forma muito rudimentar — e necessariamente incompleta —, mais diremos que convirá ainda apontar o seguinte dado: tanto o sistema circulatório como o sistema respiratório actuam de forma semelhante em ordem a manter o movimento circulatório do oxigénio e do sangue — que sustentam o processo metabólico —, permitindo o funcionamento do corpo humano (13)^[1]. Com efeito, em ambos os sistemas, oxigénio e sangue, consoante o caso, circulam por força da contracção de músculos: do coração, no caso do sistema circulatório, e dos demais músculos acima referidos, no caso do sistema respiratório.

Entendia-se, por esse motivo, que a falência dos sistemas circulatórios do oxigénio e do sangue indiciariam, com segurança, a cessação da fonte da vida humana. É notória a base biológica desta tese sobre a ideia de morte.

b)A influência das técnicas de reanimação e de suporte da vida: o «coma depassé»

I — Porém, sobretudo na segunda metade do século XX, o problema declarativo da morte conheceu novos dados. Isto porque, por força de avanços científicos, em especial do progresso no domínio das técnicas de reanimação, passou a ser possível restabelecer e manter os referidos movimentos circulatórios, tanto do oxigénio como do sangue. Com efeito, com o apoio de novos equipamentos — casos do ventilador mecânico e do pacemaker — a função respiratória e a função circulatória sanguínea passaram a poder ser mantidas através de suportes não naturais. Tal avanço proporcionou novas oportunidades para fazer actuar processos terapêuticos, honrando-se o juramento de Hipócrates.

Sucede, porém, que a aplicação destas novas técnicas de reanimação e de suporte não natural da vida humana contribuíram igualmente, em alguns casos, para o aparecimento de um novo tipo de estado na vida das pessoas. Este veio a ser apelidado por Mollaret/Gouloun como estado clínico de «coma depassé». Com efeito, especialmente nos casos envolvendo lesões cerebrais, a aplicação das referidas técnicas de reanimação, possibilitando depois o recurso a técnicas ordenadas a suportar a vida humana, nem sempre conduziram à inversão da situação clínica daquelas pessoas. Assim, aquelas permaneciam num estado de «coma depassé», o qual era reconduzido por Mollaret/goulon ao quadro clínico que se traduz na abolição total das funções da vida de relação e na abolição igualmente total das funções da vida vegetativa (14)^[1].

Neste plano, agudizou-se a problemática da declaração da morte, dado que o suporte artificial do corpo humano, para alguns, estaria a falsificar a existência de vida. Surgia um problema novo. Os indícios de vitalidade humana — o funcionamento dos sistemas circulatórios — resultariam, em linha recta, do referido suporte artificial.

II — Esta nova situação determinou igualmente, quase de imediato, a necessidade de reflectir sobre aquele tipo de estado da vida humana. Entraram em campo elementos de ponderação como o da racionalidade na aplicação de meios e o da eventual futilidade da manutenção das técnicas de suporte da vida. Com efeito, o avolumar de casos de «coma depassé», como directa consequência da aplicação das novas técnicas e da impossibilidade de sucesso terapêutico, confrontou as unidades hospitalares com a crescente ocupação de instalações, a utilização de equipamentos e a afectação de equipas hospitalares.

Por outro lado, começava a avultar a utilidade/funcionalidade do estado de «coma depassé», agora perspectivado no plano da colheita de órgãos vitais: a emergente descoberta dos transplantes requeria órgãos em estado transplantável. Aliás, supomos que não cometeremos um erro se dissermos que o que muito contribuiu para o que viria mais tarde a suceder foi precisamente o despertar das consciências para um facto muito relevante: a possibilidade de colher os órgãos vitais da pessoa em estado de «coma depassé». Este novo estado, em tese, permitiria a manutenção óptima daqueles órgãos.

III — Estavam, assim, criadas todas as condições para o que depois sucederia e está já historicamente muito documentado: a corrida do primeiro transplante de coração (15)^[1].

Foi precisamente neste contexto que, no dia 3 de Dezembro de 1967, na África do Sul, Christian Barnard promoveu a realização do primeiro — pelo menos, o primeiro a ser conhecido — transplante cardíaco da história da medicina. Tal intervenção provocou múltiplas reacções positivas e negativas, consoante o prisma de análise (16)^[1].

Mais: apenas três dias depois, no dia 6 de Dezembro de 1967, Kantrowitz (17)^[1], nos Estados Unidos da América, removia o coração a um recém-nascido, a quem diagnosticara o estado de «coma depassé», e implantava-o noutro recém-nascido, apenas com dezanove dias de vida, que padecia de uma doença cardíaca fatal. O transplante falhou, tendo o receptor sobrevivido apenas seis horas (18)^[1]. No entanto, a caixa de Pandora fora aberta.

c)A alteração do critério declarativo e o «Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to Examine the Definition of Brain Death»

I — Com efeito, coincidência ou não, supomos que dependerá igualmente do prisma de análise, decorrido apenas um mês sobre a execução dos referidos transplantes, foi constituído o «Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to Examine the Definition of Brain Death». Seria esta a comissão que viria a elaborar o célebre e influente «Report of the Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to Examine the Definition of Brain Death, publicado no dia 5 de Agosto de 1968 (19)^[1]. Nele se propunha, pela primeira vez, que o estado de «coma irreversível» fosse adoptado como critério declarativo do fim da vida humana, abandonando-se o critério tradicional.

Registe-se que, sendo o «coma irreversível» reconduzido ao conceito de «coma depassé», tal significava que pessoas anteriormente consideradas vivas, por força da aceitação e aplicação do novo critério proposto naquele relatório, deveriam passar a ser consideradas mortas, tornando-se possível a colheita de órgãos vitais, mas agora «ex cadaver» (20)^[1].

II — Em suma, uma pessoa anteriormente considerada viva, por força da associação dedutiva do «coma depassé» [sob a designação de «irreversible coma»] à morte daquela pessoa, deveria agora ser considerada como cadáver. Como refere Paolo Becchi, com «una aparentemente picola transformazione (…) era in realtà invervenuto un cambiamento epocale. (…) La medesima condizione clínica, che prima indicava una prognosi infausta, diventava ora una diagnosi di morte (….). Invece di chiedersi che cosa fare di pazienti (…) si decise di definirli morti già in quella condizione» (21).

Neste plano, cumpre sublinhar que o próprio «Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School» reconheceu expressamente o seguinte: a sua proposta de alteração do critério declarativo justificava-se, entre outras razões, pela necessária racionalidade dos meios hospitalares, e porque os outros critérios declarativos, agora qualificados como «obsoletos», poderiam gerar controvérsia quanto à colheita de órgãos para a realização de transplantes (22)^[1].

d)A crítica de Hans Jonas e a incompletude do «sistema declarativo da morte»

I — Esta proposta de alteração do critério declarativo, como seria expectável, convocou e tem convocado, cada vez mais, a detença de muitos. Entre outros, merece destaque Hans Jonas. Este, no seu artigo «Philosophical reflections on experimenting with human subjects», publicado logo em 1969, sustentou que aquela proposta de critério declarativo apenas não suscitaria grandes objecções se fosse correctamente enquadrada. Com efeito, aquele novo critério teria de ser funcionalmente colocado no plano da determinação da licitude da cessação da prestação de cuidados médicos. A sua função, para Hans Jonas, deveria apenas situar-se na delimitação da fronteira a partir da qual se tornaria lícita a interrupção de cuidados médicos. Permitir-se-ia assim desonerar médicos e demais responsáveis clínicos de qualquer tipo de responsabilidade relativa à decisão de cessar a administração daqueles cuidados.

Porém, Hans Jonas, conhecedor da sucessão dos factos acima relatados, nomeadamente da célebre corrida do transplante do coração, e tendo presente as razões expressamente enunciadas pelo «Ad Hoc Committee», sublinhou que o conceito de «brain death», antecipando o momento processual declarativo da morte, estaria ordenado, afinal, a servir outros propósitos: a colheita de órgãos (23)^[1].

Nestes termos, para Hans Jonas, aquele novo critério declarativo teria sido pensado não para permitir determinar licitamente a cessação de cuidados médicos, mas para ser possível requalificar a pessoa viva. Segundo o novo critério, essa pessoa passaria ao estado de cadáver, propiciando-se a colheita dos seus órgãos vitais.

Dir-se-á que, para esta maneira de interpretar os factos históricos, estaríamos perante uma manipulação conceptual, funcionalizando-se o critério declarativo em ordem a tornar possível qualificar a (anteriormente) pessoa viva em (agora) cadáver. Essa pessoa perderia, por efeito de uma manipulação qualificativa, os direitos que lhe assistiriam por força dos princípios da inviolabilidade da vida humana e da dignidade da pessoa humana, hoje reconhecidos como a base da axiologia do sistema jurídico nacional (24).

II — Acrescendo às dúvidas de Hans Jonas, que nos parece ter correctamente colocado em causa a manipulação funcional do critério declarativo, outro aspecto colocava em crise o critério então proposto. Faltava ainda apurar o mais importante: qual a razão que permitia declarar a morte de uma pessoa quando se verificassem lesões encefálicas irreversíveis? Como alcançamos essa conclusão? Quais as premissas que a permitem demonstrar?

Não nos parece ser muito difícil de aceitar que o debate da morte tem de ter sempre um referencial: um padrão de vitalidade humana. Só depois poderemos edificar coerentemente o sistema declarativo da morte.

III — No plano da teorização relativa ao sistema declarativo da morte, cumpre perguntar: será de aceitar um critério declarativo de morte com base estritamente biológica?

Não respondendo positivamente à pergunta agora formulada, deveremos então optar por um critério filosófico, religioso ou sociológico, exigindo, por exemplo, capacidade de consciência ou capacidade de interagir socialmente com o mundo externo? Se for este último caminho, como encontrar o necessário e o legítimo consenso para a aplicação desse critério sociológico? Quais os seus limites?

Nada disto, porém, ficou resolvido ou sequer foi problematizado em 1968. Como refere Paolo Bechi, o «Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School» limitou-se a indicar um novo critério declarativo de morte. No entanto, não enunciou quais os pressupostos que permitiriam associar dedutivamente lesões encefálicas irreversíveis à morte de uma pessoa. Faltou, portanto, enunciar a razão (biológica? sociológica? outra?) que permitia (ou não) legitimar aquela dedução (25)^[1]. Tudo terá surgido de modo conclusivo, carecendo de premissas fundamentadoras.

e)A necessidade de enquadramento referencial: James Bernat, a teoria do «organismo como um todo» e o critério da «morte cerebral total»

I — Por isso mesmo, um novo debate se abriu: o que permitia, afinal, concluir que a verificação do estado de «coma depassé» seria suficiente para declarar alguém como estando morto? (26)^[1] Qual seria, afinal, o referencial para aferir a vitalidade humana? A resposta a esta pergunta tem merecido múltiplas e distintas formulações, que são irreproduzíveis num texto jurídico (27)^[1].

Mas sempre se dirá que uma relevante tentativa de resposta foi ensaiada por James Bernat (28)^[1], propondo este Autor, seguindo uma matriz biológica, que a vida fosse associada à ideia de organismo como um todo. O organismo deixaria de existir como um todo quando deixasse de existir uma coordenação integrada e espontânea do corpo humano.

Tal descoordenação, segundo James Bernat, ocorrequando cessa a actividade encefálica. Por isso, propôs como critério declarativo o critério da morte cerebral total («whole brain death») (29)^[1] A lógica desta construção é relativamente fácil de apreender: se a vida humana é revelada pelo funcionamento do organismo como um todo e se esse todo depende da actividade do encéfalo, então a falência deste implicará a cessação da vitalidade humana.

II — Por esta via, estaria solucionado o problema criado pela aplicação das técnicas de reanimação e de suporte da vida. A vitalidade (agora) deixaria de ser revelada directamente pelo mero funcionamento dos sistemas circulatórios, dado que estes poderiam funcionar artificialmente. Passaria, então, a ser revelada pela integração global do organismo, i.e., pela ideia de «organismo como um todo». Estava, portanto, encontrada a razão que permitiria considerar justificado o novo critério. Aquilo que surgira anteriormente, pela mão do «Ad Hoc Committee», apenas como um mero critério, recebia, por esta via, enquadramento teórico, tomando como referência um novo padrão de vitalidade: o «organismo como um todo».

III — Importa ainda sublinhar a extrema relevância institucional da teoria do «organismo como um todo». Com efeito, esta teoria foi acolhida nos trabalhos da histórica «President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research» (30)^[1].

A criação desta comissão presidencial, em 1980, resultou directamente de, nos Estados Unidos da América, posteriormente à publicação do relatório do «Ad Hoc Committe» de Harvard, os vários Estados federados terem adoptado posições dissemelhantes quanto ao critério declarativo a adoptar. Com efeito, alguns desses Estados optaram pelo novo critério proposto e outros decidiram-se pela manutenção do critério tradicional; por último, outros deixaram a questão em aberto, cabendo à jurisprudência, por vezes, fixar as regras aplicáveis.

Por isso mesmo, aquela comissão presidencial deveria analisar os progressos científicos biomédicos, com o propósito de harmonizar e unificar critérios que permitissem declarar a morte das pessoas, de acordo com um só padrão declarativo válido em todo o território norte-americano.

Nesse contexto, como acima referido, a teoria do «organismo como um todo» colheu largo apoio na «President’s Comissision». Esta, num relatório com cerca de duas centenas de páginas, considerou que a morte ocorreria quando «the body’s physiological system ceases to constitute an integrated whole. Even if life continues in individual cells or organs, life of the organism as a whole requires complex integration, and without the latter, a person cannot properly be regarded as alive» (31)^[1].

IV — Cumpre referir um ponto adicional: para a tese do «organismo como um todo», a importância do encéfalo estaria confirmada, nomeadamente, pelo facto de se ter descoberto que os músculos da respiração efectuam os seus movimentos de contracção após a recepção de um sinal por aquele emitido. Assim, o encéfalo representaria, para esta nova construção, um elemento central no processo de verificação da capacidade respiratória espontânea.

Com efeito, se por força dos ventiladores mecânicos era impossível verificar se a pessoa tinha ou não real capacidade respiratória autónoma e espontânea, depois daquela descoberta, sabendo-se então que a função respiratória dependerá igualmente da actividade encefálica, bastaria verificar se o encéfalo estaria (ou não) a processar correctamente os seus mecanismos de coordenação respiratória. Por outro lado ainda, dado que o coração necessita de oxigénio para funcionar, tal verificação seria igualmente válida para aferir se existia, por via indirecta, a capacidade cardíaca necessária à manutenção do sistema de circulação sanguínea.

Estava, portanto, encontrado o critério declarativo — estado de morte cerebral total: «all functions of entire brain» —, que permitiria, por via indirecta, verificar o funcionamento dos sistemas que, mesmo no modelo declarativo anterior, serviam de base à declaração de morte. Estes, agora, seriam testados indirectamente.

Com efeito, se no anterior modelo declarativo, os testes efectuados estavam ordenados a verificar concretamente, e de forma directa, o estado dos sistemas circulatórios, já com o novo critério declarativo (morte cerebral), os referidos sistemas seriam testados de forma indirecta («second window»), i.e., através da verificação da ausência de actividade encefálica.

V — Por isso mesmo, a «President’s Comission» reconheceu que apenas nos casos em que se verificasse a utilização de ventiladores ou outras técnicas de suporte da vida humana — e apenas nesses — deveria ser aplicado o novo critério declarativo, mantendo-se como critério principal, para os demais casos, a clássica cessação cárdio-respiratória.

Assim, apenas nos casos de suporte artificial da vida humana, de acordo com o estabelecido pela «President’s Comission», se justificaria, então, recorrer ao critério da morte cerebral total. Este foi perspectivado como um critério declarativo especial («second window») e não como um critério declarativo geral («first window»).

Esta teoria foi aprovada pela American Medical Association, pela American Bar Association e pela National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Por força desta generalizada aprovação, a teoria do «organismo como um todo», com os exactos contornos acima descritos, foi então acolhida no «Uniform Determination of Death Act», aprovado em 1981, passando neste a estabelecer-se o critério que ainda hoje vigora nos Estados Unidos da América: «§1. [Determination of Death] An individual who has sustained either (1) irreversible cesation of circulatory and respiratory functions, or (2) irreversible cessation of all functions of the entire brain, including the brain stem, is dead. A determination of death must be made in accordance with accepted medical standards»^[1] (32).

Sublinhe-se, com muito interesse, como o critério declarativo tradicional não foi abolido. Com efeito, mantém-se ainda hoje em vigor, nos Estados Unidos da América, um critério declarativo principal, correspondente ao critério tradicional da cessação irreversível da função cárdio-respiratória, associado a um critério declarativo especial, correspondente ao critério da morte cerebral total.

f)A não homogeneidade do critério declarativo na teoria do «organismo como um todo»: a teoria de Christopher Pallis e o critério do tronco encefálico.

I — Neste plano, com extrema relevância para sindicar o caso português, como adiante se verá, importa referir que no Reino Unido também foi acolhida a teoria do «organismo como um todo». Mas com uma certa modificação quanto ao critério declarativo. Optou-se por abandonar o critério da «morte cerebral total», elegendo-se o critério da «morte do tronco encefálico» (33)^[1].

Isto porque, com o apoio de documentos e de linhas de orientação de associações médicas, de 1976 (34)^[1], de 1979 (35)^[1] e de 1995 (36)^[1], vingou a tese de que a verificação da «irreversível ausência de reflexos do tronco encefálico» seria um indício suficientemente forte para declarar a morte de uma pessoa, não sendo necessário confirmar a «morte cerebral total».

II — Diremos que o critério da morte do tronco encefálico representa, nesta acepção, a valorização desta específica estrutura encefálica no que respeita às demais estruturas que geram actividade encefálica.

Assume-se que a falência daquela estrutura ditará, a curto prazo, a deterioração de todo o encéfalo. O encéfalo encerrará, em si, o sistema crítico do organismo como um todo e, por sua vez, o tronco encefálico encerrará, em si, o sistema crítico do encéfalo. Desta forma, verificada a falência deste, as consequências destrutivas globais seriam inevitáveis (37). Neste plano, o critério da morte do tronco encefálico surgiu mais como um prognóstico do que como um diagnóstico.

III — Parece-nos ainda ser essencial, para compreensão desta teoria, reter que, para Christopher Pallis, a quem é atribuída, com propriedade, a paternidade do critério da morte do tronco encefálico (38)^[1], a ideia de morte da pessoa traduz-se na perda irreversível da «capacidade de consciência» e da «capacidade respiratória espontânea».

Essa perda será confirmável, segundo aquele Autor, precisamente através da avaliação do estado do tronco encefálico, tendo em especial consideração a importância deste na coordenação do processo respiratório.

IV — Esta tese aditaria, porém, novos dados ao padrão de referência da vitalidade humana. Com efeito, pronunciando-se sobre o fundamento que justificaria a eleição deste critério declarativo, Pallis amparou-se no «contexto sociológico» dos conceitos de vida e de morte vigentes nas sociedades judaico-cristãs, nas quais, segundo Pallis, se associa a ideia de vida à capacidade de consciência e à capacidade respiratória.

Desta forma, apesar da recepção da teoria do «organismo como um todo», Pallis introduzia novos elementos na sua construção, aceite no Reino Unido, já não estritamente biológicos, dada a sua base também sociológica. Nas suas palavras: «the single matrix in which my definition is embedded is a sociological one, namely Judeo-Christian culture… The “loss of the capacity for consciousness” is much the same as the “departure of the conscious soul from the body,” just as “the loss of the capacity to breathe” is much the same as the “loss of the breath of life” (39) ^[1].

V — Ademais, seguindo as primeiras linhas da sua reflexão de 1982, mas agora em 1996^[1] (40), Pallis/Harley dirão que a morte do tronco encefálico será o «ponto sem retorno» no processo de morte. Para estes Autores, a verificação da falência do tronco encefálico seria suficiente para declarar a morte de uma pessoa, dado que, com a morte do tronco encefálico, num curto espaço temporal, desenvolver-se-ia um quadro de assistolia (insuficiência cardíaca global).

Cumpre ainda referir que esta tese de Pallis e o critério declarativo vigente no Reino Unido — e, por maioria de razão, também o critério vigente em Portugal — foram recentemente analisados muito criticamente pelo President’s Council on Bioethics, tendo concluído que: «the UK standard follows Pallis in accepting “death of the brainstem,” [tronco encefálico] rather than total brain failure, as a sufficient criterion for declaring a patient dead. Such a reduction, in addition to being conceptually suspect, is clinically dangerous because it suggests that the confirmatory tests that go beyond the bedside checks for apnea and brainstem reflexes are simply superfluous» (41)^[1].

De facto, o President’s Council on Bioethics sublinhou que a base científica deste critério tem sido validamente colocada em causa e que a natureza da proposta de Pallis torna difícil a sua aceitação, por força da sua acentuada «dependence on a particular culture» (42).

g)A crítica aos critérios declarativos da morte cerebral total e da morte do tronco encefálico: os argumentos de Allan Shewmon e a dimensão global da integração somática.

I — Por outro lado, num plano mais abrangente e crítico de tudo o que vem sendo relatado, julgamos ser essencial salientar que estes novos critérios, tanto o da morte cerebral total, bem como o da morte do tronco encefálico, foram recentemente alvo da atenção de Allan Shewmon, reconhecido e cientificamente influente neurologista norte-americano.

Com efeito, Allan Shewmon, no seu artigo «Recovery from Brain Death: a neurologist’s apologia» (43)^[1], invertendo as suas anteriores convicções, contestou a ideia de que o estado de morte cerebral provocará, num curto espaço de tempo, um quadro de assistolia. Foi também por si rejeitada a ideia de que aquela implicará a perda da capacidade de consciência e a da capacidade respiratória. Mais entende Shewmon que inexiste, no actual estado do conhecimento biomédico, a capacidade de determinar se a integração somática cessa por força da cessação da actividade encefálica. Pelo contrário: os dados apontam para a manutenção de integração somática posterior à morte do encéfalo (44).

Com efeito, através da análise de vários casos por si documentados, Shewmon refere ter sido possível verificar que, mesmo em situações que seriam reconduzíveis ao conceito de morte cerebral total, continuam a verificar-se múltiplos indícios de integração somática (45). Destacam-se, entre outras, (i) a homeostáse (46), (ii) a capacidade de manutenção da temperatura do corpo, (iii) o combate a infecções, (iv) o desenvolvimento corporal (crescimento proporcional e maturação de órgãos), (v) a reacção febril a estados infecciosos, (vi) a drenagem de resíduos celulares, (vii) a cura de feridas, (viii) a capacidade de gestação, no caso de doentes do sexo feminino, (ix) e as reacções cardiovasculares e hormonais quando se realizam as incisões para a retirada de órgãos (47).

II — Neste contexto, Allan Shewmon ilustrou inclusivamente a sua crítica com vários casos de sobrevivência ao estado de morte cerebral. Para o efeito, referiu mais de uma centena de casos documentados de pessoas que sobreviveram, após a morte cerebral, vários meses e até mesmo vários anos^[1] (48). É já célebre caso do doente TK, dado ter sobrevivido cerca de vinte anos, sem que se tenha verificado um quadro de assistolia (49).

Para Allan Shewmon, estes dados colocam irremediavelmente em causa a tese de que o encéfalo (50) seja o «integrador central» e, por maioria de razão, que o seja o tronco encefálico. Com efeito, segundo este Autor, a coordenação do «organismo como um todo» não pode ser imputada a um específico órgão, pelo que ao encéfalo não pode ser atribuída essa função.

Isto porque, segundo a sua tese, o encéfalo desempenhará, afinal, apenas uma função de regulação — e não de integração somática central — de um sistema de coordenação e integração intrínseco já existente. Este resultará, afinal, da interacção dos vários órgãos do corpo humano e não apenas de um só órgão ou de uma parte de um órgão. Assim, determinar a cessão da existência do «organismo como um todo» não poderá depender apenas da verificação da falência de um único órgão, o encéfalo, e muito menos apenas da verificação da morte do tronco encefálico (51)^[1].

Por tudo isto, Shewmon rejeita tanto o critério da morte cerebral total, como o critério da morte do tronco encefálico, se adoptada a teoria do organismo como um todo.

h)O relatório «Controversies in the Determination of Death: A White Paper by the President’s Council on Bioethics»

I — Esta polemização em torno critério declarativo de morte (e seus pressupostos), na sua versão de morte cerebral total, vigente nos Estados Unidos da América — tal como sucede na Itália e na Alemanha —, determinou que o «President’s Council on Bioethics» fosse mandatado para realizar uma reflexão destinada a apurar a validade científica e ética das várias teses que foram surgindo sobre este tema.

A sua função seria analisar todos os estudos que, ao longo de vários anos, nomeadamente os de Allan Shewmon, vêm colocando em causa o critério declarativo proposto, em 1969, pelo «Ad Hoc Committee», acolhido e desenvolvido, em 1980, pela «President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research», e consagrado, em 1981, no «Uniform Determination of Death Act».

II — Após várias sessões de trabalho, em Dezembro de 2008, o «President’s Council on Bioethics» enviou ao Presidente dos Estados Unidos da América um relatório, com cerca de duas centenas de páginas, concluindo que o critério da morte cerebral (em todas as suas modalidades) tem sido validamente colocado em causa ao longo dos anos. Isto tudo, claro está, não obstante ser possível continuar a defendê-lo (ainda que com outros argumentos e assumindo outros referenciais de vitalidade).

Mais diremos, neste plano, que as palavras finais daquela comissão definem, de forma cabal, o estado actual do problema declarativo da morte: «until now, two facts about the diagnosis of total brain failure have been taken to provide fundamental support for a declaration of death: first, that the body of a patient with this diagnosis is no longer a “somatically integrated whole,” and, second, that the ability of the patient to maintain circulation will cease within a definite span of time. Both of these supposed facts have been persuasively called into question in recent years» (52)^[1]. Por tudo o que foi supra referido e por outras razões que não cumpre agora reproduzir, o «President’s Council on Bioethics» concluiu, em Dezembro de 2008, ser necessário e desejável «to re-examine our ideas and practices concerning the human experience of death in light of new evidence and novel arguments. Undertaken in good faith, such a re-examination is a responsibility incumbent upon all who wish to keep human dignity in focus, especially in the sometimes disorienting context of contemporary medicine»^[1] (53/54/55). O debate foi, desta forma, reaberto.

§ 3. O «problema declarativo da morte» no direito português

a)O critério tradicional

I — No direito português, o problema declarativo da morte cruza-se historicamente com a legislação relativa ao transplante de órgãos e de tecidos.

Com efeito, em 1964, após profunda reflexão do Professor Gomes da Silva (56)^[1], foi publicado o Decreto-Lei n.º 45 683, de 25 de Abril, invocando-se então que «de há muito que se vem sentindo entre nós com premência crescente a necessidade de utilizar em certas condições os órgãos e tecidos das pessoas falecidas». Por esse motivo, de acordo com o artigo 1.º do referido diploma, passou a ser «permitida nos termos do presente decreto-lei a colheita no corpo de pessoa falecida de tecidos ou órgãos de qualquer natureza, nomeadamente ossos, cartilagens, vasos, pele, globos oculares e sangue, quando eles forem necessários para fins terapêuticos ou científicos e essa intervenção, para ser útil, não possa aguardar o decurso do prazo legal de prevenção contra a morte aparente».

Para o efeito, agora no seu artigo 10.º, mais se previu que «nenhuma colheita de tecidos ou órgãos se pode efectuar nos termos deste decreto-lei sem que o óbito seja verificado pelo menos por dois médicos, segundo as regras de semiologia médico-legal que, ouvidos os departamentos oficiais competentes e a Ordem dos Médicos, forem definidas por portaria conjunta dos Ministros da Justiça e da Saúde e Assistência».

II — Assim, dando cumprimento a este artigo, foi publicada a Portaria n.º 20688, de 17 de Julho de 1964, assinada pelos Ministros João de Matos Antunes Varela/Francisco Pereira Neto Carvalho, nela se estabelecendo que “na verificação de óbito para efeito de colheita, no corpo de pessoa, falecida, de tecidos ou órgãos que forem considerados necessários para os fins do Decreto-Lei n.º 45683, de 25 de Abril de 1964, proceder-se-á, obrigatoriamente, à pesquisa da ausência de oscilações à electrocardiografia e à arteriotomia radial esquerda, podendo esta última ser substituída pela verificação da invisibilidade dos capilares retinianos ou pela tanatognose angiográfica». Em 1964, vigorava, portanto, o tradicional critério declarativo da morte. As regras agora expostas baseavam-se no reconhecimento da interrupção permanente da função cárdio-respiratória.

b)Introdução do critério declarativo da «morte cerebral»

I — Porém, esta portaria viria a ser revogada pela Portaria n.º 156/71, de 24 de Março de 1971, assinada pelos Ministros Mário Júlio de Almeida Costa/Baltazar Rebelo de Sousa, introduzindo--se, pela primeira vez em Portugal, o conceito de morte cerebral.

No preâmbulo dessa portaria expressamente se refere que «se, na maioria dos casos, a paragem circulatória caracteriza fielmente a terminação da vida, os progressos verificados nos últimos anos, nas técnicas de reanimação respiratória e cárdio-circulatória, demonstraram que é possível manter-se a irrigação sanguínea de alguns órgãos e tecidos, mesmo quando o sistema nervoso central sofreu lesões irreversíveis, incompatíveis com a vida humana. Torna-se, pois, necessário determinar com rigor a fase de irreversibilidade das lesões destrutivas sofridas pelo sistema nervoso central dos doentes submetidos a técnicas de reanimação, uma vez que para estes deixou de ser satisfatória a utilização das regras enunciadas naquela portaria para certificação do estado de morte».

II — Realce-se que o fundamento então apresentado, para justificar a introdução do critério declarativo da morte cerebral, foi o de que os progressos demonstraram «que é possível manter-se a irrigação sanguínea de alguns órgãos e tecidos, mesmo quando o sistema nervoso central sofreu lesões irreversíveis», considerando esta realidade como «incompatível com a vida humana».

Em parte alguma, porém, foi enunciado o que deve entender-se por vida humana.

De outra banda, acentuou-se naquela portaria ser «necessário determinar com rigor a fase de irreversibilidade das lesões destrutivas sofridas pelo sistema nervoso central dos doentes submetidos a técnicas de reanimação», afirmando-se ainda «que para estes deixou de ser satisfatória a utilização das regras enunciadas naquela portaria para certificação do estado de morte» (57).

c)A ausência de critério declarativo expresso na reforma de 1976

I — Posteriormente, com o Decreto-lei n.° 553/76, foram revogadas as disposições contidas no Decreto-Lei n.º 45683, de 25 de Abril de 1964 e na Portaria n.º 20688, de 17 de Julho de 1964, e na Portaria n.º 156/71, de 24 de Março, deixando de se fazer referência expressa ao critério da morte cerebral (58)^[1].

Não obstante a expressa revogação do critério da morte cerebral, a Procuradoria-Geral da República sustentou que se mantinha em vigor a Portaria n.º 156/71, de 24 de Março, tudo nos seguintes termos: «o conceito de “morte”, constante do Decreto-Lei n.º 553/76, de 13 de Julho, tem o sentido de morte cerebral (…) Na verificação do óbito para os fins do referido diploma devem seguir-se adequadas regras de semiologia medico legal, nomeadamente — se outras não se mostrarem mais actualizadas — as referidas na Portaria n 156/71, de 24 de Março, não obstante a sua expressa revogação» (59) (sublinhado nosso). Tudo isto no quadro constitucional então vigente.

II — Naquele diploma de 1976, refira-se ainda que a colheita de órgãos passou a poder «fazer-se imediatamente após a morte, a qual terá de ser certificada por dois médicos não pertencentes à equipa que a ela procede [à colheita de órgãos], devendo, pelo menos, um deles ter mais de cinco anos de exercício profissional» (artigo 1.º), salvo quando «por qualquer forma, lhes seja dado conhecimento da oposição do falecido» (60/61).

d)A “reintrodução” legal da «morte cerebral» e a Declaração da Ordem dos Médicos: do critério de morte cerebral ao critério da morte do tronco encefálico.

I — Em 1993, o quadro legal que regula os transplantes viria a sofrer relevante alteração. Introduzia-se, de forma expressa, o conceito de morte cerebral, associado agora a um modelo de dissentimento (62)^[1].

Com efeito, no dia 22 de Abril de 1993, foi publicada a Lei n.º 12/93, nos termos qual, por força do seu artigo 12.º, se incumbiu a «Ordem dos Médicos, ouvido o Conselho Nacional da Ética para as Ciências da Vida, [de] enunciar e manter actualizado, de acordo com os progressos científicos que venham a registar-se, o conjunto de critérios e regras de semiologia médico-legal idóneos para a verificação da morte cerebral», devendo o «bastonário (…) comunicar ao Ministério da Saúde o texto aprovado pela Ordem dos Médicos fixando os critérios e regras referidos no número anterior, para publicação na 1.ª série do Diário da República».

Assim, no dia 1 de Setembro de 1994, foi publicada a Declaração da Ordem dos Médicos, prevista no artigo 12.º daquela Lei, que, pela sua importância, aqui se transcreve integralmente:

Declaração da Ordem dos Médicos

Critérios de morte cerebral: A certificação de morte cerebral requer a demonstração da cessação das funções do tronco cerebral (63) e da sua irreversibilidade.

I. Condições Prévias: Para o estabelecimento do diagnóstico de morte cerebral é necessário que se verifiquem as seguintes condições: 1) Conhecimento da causa e irreversibilidade da situação clínica; 2) Estado de coma com ausência de resposta motora à estimulação dolorosa na área dos pares cranianos; 3) Ausência de respiração espontânea; 4) Constatação de estabilidade hemodinâmica e da ausência de hipotermia, alterações endócrinometabólicas, agentes depressores do sistema nervoso central e ou de agentes bloqueadores neuromusculares, que possam ser responsabilizados pela supressão das funções referidas nos números anteriores.

II. Regras de Semiologia: 1 — O diagnóstico de morte cerebral implica a ausência na totalidade dos seguintes reflexos do tronco cerebral: a) Reflexos fotomotores com pupilas de diâmetro fixo; b) Reflexos oculocefálicos; c) Reflexos oculovestibulares; d) Reflexos corneopalpebrais; e) Reflexo faríngeo. 2 — A realização da prova de apneia confirmativa da ausência de respiração espontânea.

III. Metodologia: A verificação da morte cerebral requer: 1) Realização de, no mínimo, dois conjuntos de provas com intervalo adequado à situação clínica e à idade; 2) Realização de exames complementares de diagnóstico, sempre que for considerado necessário; 3) A execução das provas de morte cerebral por dois médicos especialistas (em neurologia, neurocirurgia ou com experiência de cuidados intensivos); 4) Nenhum dos médicos que executa as provas poderá pertencer a equipas envolvidas no transplante de orgãos ou tecidos e pelo menos um não deverá pertencer à unidade ou serviço em que o doente esteja internado.

01 de Setembro de 1994 — O Presidente da Ordem dos Médicos, Carlos Alberto de Santana Maia.

II — Daqui resulta, portanto, que, não obstante a Lei n.º 12/93, de dia 22 de Abril de 1993, não se referir expressamente à «morte cerebral» como «morte do tronco encefálico», a Ordem dos Médicos optou por consagrar esta última como critério base da sua Declaração.

Por outro lado, cumpre referir que o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (CNECV), tendo apreciado o documento remetido pela Ordem dos Médicos para audição nos termos do mesmo artigo 12.º, entendeu, numa primeira análise, que «como o problema da morte humana e do seu reconhecimento ultrapassa o campo restrito da colheita de órgãos para transplantação e mesmo os critérios de diagnóstico necessariamente circunstanciais, o Conselho reserva para outra oportunidade o estudo e elaboração de documento sobre a questão da morte cerebral, compreendendo os aspectos susceptíveis de implicações éticas» (64).^[1]

Mais afirmou que «não compete, no contexto do artigo 12.º, a este Conselho pronunciar-se sobre aspectos estritamente técnico-
-científicos do texto, sem embargo de lhe parecer que ele não corresponde inteiramente ao que o legislador teve em vista com o citado artigo».

Mais tarde, em face de modificações realizadas pela Ordem dos Médicos, a versão acima transcrita dessa Declaração foi objecto da seguinte deliberação do CNECV: «o texto que agora é apresentado para apreciação ao CNECV pelo Conselho Nacional Executivo da Ordem dos Médicos corresponde às sugestões constantes do seu anterior Parecer (6/CNE/94), pelo que delibera que nenhumas reservas lhe oferece a nova formulação do Parecer da Ordem»(65)^[1] (sublinhado nosso).

III — Convirá ainda frisar que, por esta altura, existiria um conceito de morte para efeito da lei dos transplantes — morte cerebral definida pela Ordem dos Médicos como morte do tronco encefálico — diverso do critério aplicável nos demais casos (66)^[1].

Isso mesmo foi reconhecido e considerado como indesejável, anos mais tarde, pela Ministra da Saúde do XIII Governo Constitucional, que, em debate parlamentar, afirmou que «como sabem, (…), consideravam alguns sectores médicos que existiam no País duas formas de morte, o que é impossível e, obviamente, antinatural, sendo por isso indispensável clarificar o conceito de que morte há só uma, apesar de os processos da sua verificação poderem ser diferentes, em função das condições subjacentes. Houve, portanto, uma movimentação por parte de alguns sectores médicos, alertando o Ministério da Saúde para a necessidade de alterar esta situação, e, assim sendo, foi por mim nomeado um grupo de peritos para se debruçar sobre esta questão»(67)^[1].

IV — Neste contexto, em 1995, o CNECV emitiu um parecer sobre o critério de morte (10/CNECV/95), constatando que «a publicação da Lei sobre transplantes de órgãos (Lei n.º 12/93, de 22 de Abril), que estabelece como critério de morte a “morte cerebral”, e a persistência do critério médico-legal de morte como a paragem definitiva das funções respiratória e circulatória, suscitam apreciável confusão» (68)^[1], alertando para a necessidade de se proceder à uniformização dos critérios declarativos aplicáveis.

Continuando a analisar o parecer 10/CNECV/95, uma vez que neste o CNECV foi bem mais longe na sua reflexão do que fora em 1993, cumpre ainda registar que nele se afirmou que «neste século, no fim dos anos 50, iniciaram-se com a Escola Francesa de Reanimação técnicas de suporte artificial e prolongado da falência de órgãos isolados, ou mesmo “multiórgãos”, o que levou à concepção de “cuidados críticos”. As próteses ventilatórias, a hemodiálise e as massagens, desfibrilação e “pacing” cardíacos, associados à nutrição adequada por via parentérica, passaram a permitir suprir durante certo tempo, muitas vezes prolongado, a disfunção ou mesmo a ausência dessas funções vitais. A concentração dessas técnicas de terapêutica de intervenção e de pessoal adestrado em unidades, designadas de tratamento intensivo ou de reanimação, vieram aumentar o número de doentes em estado crítico, em regra inconscientes, e originaram vários estádios intermediários entre a vida e a morte, que ainda hoje criam problemas éticos complexos. Estes, embora conexos com o critério de morte, vão para além deste, como acontece, por exemplo, com o estado vegetativo, caracterizado por o doente ter algum grau de consciência, ter autonomia respiratória, mas não exibir as características da personalidade (vontade, linguagem, decisão, etc.), isto é, está “awake but not aware”. Guy Mollaret foi um dos primeiros intensivistas a dar-se conta dos problemas éticos e humanos resultantes da sustentação artificial das “funções vitais” em alguns ou mesmo na maioria dos doentes em estado de irreversibilidade das funções cerebrais. Este estado foi, efectivamente, designado por “Mollaret” como “coma ultrapassado”, e correspondia ao que hoje designamos por “morte cerebral”».

Do agora transcrito, retirou a CNECV que «o facto do início do diálogo ético acerca desta matéria ter precedido em alguns anos as transplantações de órgãos de cadáver, exclui a ideia de que a sua motivação tenha sido a necessidade de aumentar o número de dadores de órgãos», nunca referindo que a associação do «coma depassé» à «morte» foi ensaiada pelo «Ad Hoc Committe» de Harvard, com os propósitos acima já enunciados, bem como que o «coma depassé» tem como análogo a «morte cerebral total» e não a «morte do tronco encefálico».

e)«Morte cerebral total» ou «Morte do tronco cerebral/ /encefálico»?

I — De outra banda, o CNECV, no mesmo parecer, referiu ainda que «na avaliação da “morte cerebral” como critério de morte, o único aceitável, levanta-se uma questão: devemos considerar naquele conceito a irreversibilidade das funções do tronco cerebral (que, dado o seu desempenho na recepção, descodificação e integração de aferências internas e externas e na decisão referente para os diferentes órgãos, é essencial à harmonização global do cérebro) ou deve entender-se que se trata da morte de todo o cérebro»? (sublinhado nosso).

Cumpriria, portanto, decidir (?) qual o melhor critério declarativo.

Para o efeito, após referir que «só as estruturas nele [tronco encefálico] existentes permitem a integração das diferentes funções vitais e permitem, portanto, a unidade e reacção que caracterizam o funcionamento do corpo como um todo», mais afirmou que «em indivíduos inconscientes, a disfunção irreversível do tronco cerebral é de avaliação mais rápida, fiável e segura do que a das restantes estruturas, nomeadamente as talâmicas e corticais» (69).

Por isso, para o CNECV, «não é aceitável admitir como critério de morte o mau funcionamento, ou mesmo o não funcionamento (próteses ventilatórias e cardíacas) de órgãos que podem ser substituídos por transplantes», concluindo que «a resposta [à pergunta por si anteriormente formulada] é que o critério de morte definido pela irreversibilidade das funções do tronco cerebral deve ser o adoptado».

II — Ou seja, adoptando a teoria de «funcionamento do corpo como um todo», entendeu o CNECV que o funcionamento do todo seria aferido com recurso ao tronco encefálico, ao contrário do que sucede (entre tantos outros) nos Estados Unidos da América, Brasil, França, Espanha, Alemanha, Itália ou Japão, onde se exige a certificação da morte cerebral total.

Não obstante, o CNECV argumentou que «aliás, é hoje praticamente universal o diagnóstico de morte pela verificação da irreversibilidade das actividades do tronco cerebral» (sublinhados nossos).

Concluiu-se, assim, nesse Parecer, que «o critério de morte cerebral é a comprovação da cessação irreversível das funções do tronco cerebral», e, tendo presente a «confusão» relativa aos critérios aplicáveis, mais referiu/sugeriu o CNECV que seria «exigível, no plano ético, que esse critério seja usado univocamente na legislação, e não apenas no respeitante a transplantações».

f)A adopção do critério da «morte do tronco encefálico» na reforma de 1999.

I — É fácil de verificar como tinha sido lançado, por parte do CNECV, em 1995, um repto ao legislador: havia que generalizar o conceito de «morte cerebral», assim previsto na lei dos transplantes de órgãos, mas tal como ele havia sido concretizado pela Ordem dos Médicos, ou seja, como morte do tronco encefálico.

No seguimento, no dia 15 de Maio de 1997, o XIII Governo Constitucional aprovou uma proposta de lei, invocando na respectiva exposição de motivos, que se pretendia “no pleno respeito pela vida humana e pela pessoa morta, clarificar os princípios respeitantes à verificação da morte, quer em ambiente hospitalar quer fora deste”. De outra banda, declarou o então Governo que se propunha tratar “tão delicada matéria em diploma próprio, separando a temática da verificação da morte da disciplina subjacente à colheita e transplante de órgãos e tecidos de origem humana, constante da Lei n.º 12/93, de 22 de Abril”.

No dia 20 de Maio de 1997, deu então entrada na Assembleia da República, a Proposta de Lei n.º 104/VII, nos termos da qual, mais concretamente do número 3 do seu artigo 2.º, se previa que «a verificação da morte baseia-se, se outros não houver mais adequados, nos critérios de verificação da cessação irreversível das funções cardio-circulatória e respiratória ou da cessação irreversível das funções do tronco cerebral, morte cerebral, aplicável nos casos de sustentação artificial das funções cardio-circulatória e respiratória» (sublinhado nosso).

Ora, daqui resulta, de forma inequívoca, que a proposta de lei do XIII Governo Constitucional considerava, tal como sucede nos Estados Unidos da América, entre outros países, que o critério declarativo geral seria o critério tradicional da cessação das funções cárdio--circulatória e respiratória, apenas se aplicando o critério declarativo especial da morte cerebral, perspectivada esta como morte do tronco encefálico, nos casos de «sustentação artificial» daquelas funções.

II — Após dar entrada na Assembleia da República, esta proposta de lei baixou às comissões de Saúde e de Assuntos constitucionais, direitos, liberdades e garantias.

Cumpre dar nota do Relatório desta última comissão, cujo relator foi o Deputado Barbosa de Melo (70), pois permite captar a razão que determinou a evolução do texto da proposta de lei acima referida.

Com efeito, refira-se que aquela Comissão começou por clarificar que o espírito da proposta do Governo era o de uniformizar os critérios declarativos: «a finalidade visada, por último, pelo Governo parece ser a reunião num só diploma legislativo, próprio e autónomo, das regras jurídicas fundamentais aplicáveis à verificação da morte em geral — ocorra esta em estabelecimento hospitalar ou noutro sítio qualquer, haja intenção de colher órgãos e tecidos ou não, esteja ou não o corpo a ser sujeito a técnicas de reanimação, aptas a manter artificialmente as funções cardio-circulatória e respiratória».

Subsequentemente, afirmou que «o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, no Parecer n.º 10/CNECV/95, propôs a adopção de uma técnica legislativa similar. Em concordância com algumas das leis estrangeiras citadas (de modo exemplar a lei italiana, “a morte identifica-se com a cessação irreversível de todas as funções cerebrais”, artigo 1.º), o CNECV, por um lado, propõe que a lei portuguesa adopte como critério da morte o critério da morte cerebral — “o único aceitável” e “hoje praticamente universal” (p. 5 e 6) — isto é, que a lei defina a morte como cessação irreversível das funções do tronco cerebral» (71).

Mais se referiu naquele Relatório que «comprovada com segurança a ausência destas funções e a irreversibilidade de tal estado — prova que depende das leges artis médicas e dos processos técnicos pertinentes — deverá dar-se a morte por verificada, mesmo que o corpo continue a cumprir mecanicamente as funções cardio-circulatória e respiratória por força dos instrumentos e técnicas de reanimação artificial. Por outro lado, o CNECV é de parecer que é “exigível no plano ético que esse critério seja usado univocamente na legislação, e não apenas no respeitante a transplantações” (cfr. 6 conclusão). A morte cerebral, em suma, deveria equivaler, segundo a lei, à morte tout court», propugnando assim a generalização deste critério declarativo.

A Comissão perguntaria depois: «a avaliar pelo que diz na exposição de motivos, o Governo pretenderia, seguindo esta linha de pensamento, definir um só critério material de verificação da morte, válido para todos e quaisquer casos. Pergunta-se, porém: terá conseguido tal intento?».

Responderia de seguida que é «patente no texto — e mais claramente ainda se o conjugarmos com o n.º 4 do artigo 3.º da proposta — que o Governo hesitou, não levando até ao fim o intento pré-anunciado na exposição de motivos. Manteve a dualidade dos critérios materiais da morte hoje acolhidos na ordem jurídica — o critério da paragem persistente e irreversível das funções cardio-circulatória e respiratória (critério tradicional) e o critério da cessação total e irreversível das funções do tronco cerebral (critério adoptado para efeito da colheita de órgãos e tecidos humanos pela Lei n.º 12/93, de 22 de Abril, e explicitada na Declaração da Ordem dos Médicos, DR 1.ª Série-B, de 11 de Outubro de 1994)».

Concluindo a sua apreciação, no Relatório vem afirmado que «tudo isto mostra a necessidade de a Assembleia da República, no caso de aprovação na generalidade da proposta de lei n.º 104/VII, proceder a uma ampla e profunda discussão na especialidade, na qual seria útil que participassem outras instâncias, designadamente a Ordem dos Médicos e o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida». Anunciavam-se, portanto, alterações à proposta do Governo.

Excurso: pelo seu interesse, registe-se que, na discussão na generalidade da proposta de lei n.º 104/VII (Estabelece os princípios em que se baseia a verificação da morte), usaram da palavra a Ministra da Saúde, Maria de Belém Roseira, e os Deputados Odete Santos (PCP), Jorge Roque Cunha (PSD), Maria José Nogueira Pinto (CDS-PP), Moreira da Silva (PSD), Alberto Marques (PS) e Francisco Peixoto (CDS-PP).

Importará reter os passos mais significativos da referida discussão na generalidade, pois convirá, dada a importância do tema, apurar a «causa legis» da Lei n.º 141/99, de 28 de Agosto. Abrindo o debate, a Ministra da Saúde começou por explicitar que cumpria eliminar a potencial duplicidade de critérios de morte em vigor: «a proposta de lei que hoje venho apresentar à Assembleia da República é considerada indispensável, na sequência da Lei n.º 12/93, relativa à colheita e transplante de órgãos. Como sabem, em sede da aprovação desta lei, consideravam alguns sectores médicos que existiam no País duas formas de morte, o que é impossível e, obviamente, antinatural, sendo por isso indispensável clarificar o conceito de que morte há só uma, apesar de os processos da sua verificação poderem ser diferentes, em função das condições subjacentes. Houve, portanto, uma movimentação por parte de alguns sectores médicos, alertando o Ministério da Saúde para a necessidade de alterar esta situação, e, assim sendo, foi por mim nomeado um grupo de peritos para se debruçar sobre esta questão» (72)^[1]. Nestes termos, «a proposta de lei que hoje aqui se apresenta pretende definir que a morte é só uma, apesar de os critérios da sua verificação poderem depender das condições que subjazem à necessidade de efectuar a declaração de óbito, em função da possibilidade, hoje tecnicamente assegurada, de manter as funções cardio-respiratória e circulatória asseguradas durante algum tempo, para efeitos de colheita de órgãos» (73)^[1].

Concluindo a sua intervenção, sem nunca enunciar os fundamentos científicos do critério declarativo proposto, mais referiu a Ministra da Saúde que «a este propósito, gostaria de referir o seguinte: constitui uma preocupação no âmbito da Organização Nacional de Transplantes o facto de, tendo Portugal uma posição relativamente confortável em relação ao número de colheitas/milhão de habitantes, neste momento estarmos numa situação relativamente estacionária. Quer isto dizer que não temos crescido em termos de capacidade de colheita de órgãos, o que pode significar o mesmo que em outros países, ou seja, a seguir à estabilização, a tendência foi para um decréscimo dessa capacidade de colheita. Daí a imprescindível necessidade de garantir que nas unidades de cuidados intensivos haja uma inequívoca e clara definição dos critérios de verificação da morte, para que se possa intensificar a colheita a nível dessas unidades e, assim, garantir a capacidade de vida para doentes em situação extremamente grave e que sem essa capacidade de colheita de órgãos não têm qualquer hipótese de sobrevivência. É com a conjugação destas duas preocupações que esta proposta de lei foi elaborada e é apresentada à apreciação dos Srs. Deputados» (74)^[1].

Iniciada a discussão, a Deputada Odete Santos perguntou se «a referência à cessação irreversível das funções cardio-circulatória e respiratória é o acolhimento do conceito tradicional de morte ou se há um eufemismo, uma vez que a palavra «irreversível» apontará para que, de facto, a morte não se considere verificada com a cessação dessas funções mas, sim, com a morte do encéfalo. Gostaria de saber se é ainda uma cedência a um conceito tradicional, que já nem o senso comum nem os cidadãos têm assimilado, porque já consideram que, de facto, a morte cerebral é que marca o início da morte, ou se é um eufemismo, e, se assim for, não se percebe por quê. Aliás, se isto são apenas os sinais de morte e não a marcação do momento em que ocorre a morte, então, falta aqui muito mais, porque faltam todos os outros métodos de diagnóstico que, somados a esta cessação de funções, podem dar como certa a morte. V. Ex.ª saberá muito melhor do que eu, porque tem essa área a seu cargo, que em simpósios internacionais até já foram referidos casos de cessação destas funções em que, afinal, vem a verificar-se que as pessoas ainda estavam vivas. Portanto, este critério tradicional não serve, nem serve às angústias mais profundas dos cidadãos que perpassaram através dos tempos» (75)^[1].

De seguida, tomou a palavra o Deputado Jorge Roque Cunha, referindo, entre outras coisas, que «é sempre importante salientarmos nestas ocasiões a colheita de órgãos e a benfeitoria que esse facto implica para pessoas que, muitas vezes, têm como perspectiva de vida ligarem-se às máquinas três, quatro ou cinco vezes por semana, durante duas ou três horas. Portanto, toda a pedagogia nesta área é importante, já que há a grande necessidade desta colheita» (76)^[1], sucedendo-se outras intervenções mais orientadas para a discussão das competências da Ordem dos Médicos, que estariam, segundo alguns Deputados, a ser restringidas.

Relativamente às questões colocadas pela Deputada Odete Santos, a Ministra referiu que «consideram as pessoas que o conceito tradicional da cessação das funções cardio-circulatória e respiratória como critério de verificação da morte continua a justificar-se e que o diagnóstico da morte cerebral se deve aplicar aos casos em que há sustentação artificial dessas funções para efeitos, nomeadamente, de colheita de órgãos, até porque o diagnóstico em termos de morte cerebral implica todo um conjunto de meios auxiliares de diagnóstico e de critérios extraordinariamente sofisticados e que não se justificarão em todas as situações. Foi este o consenso a que, em sede de comité de peritos, se chegou e que tentei explicar na minha intervenção, mas reconheço que as razões do ponto de vista técnico-científico que levam a esta conclusão serão muito melhor explicadas pelos peritos, nomeadamente pelos que integraram o grupo de trabalho, que devem estar e estão disponíveis para prestar todos os esclarecimentos, em sede de especialidade, acerca de como se chegou a esta proposta e a este consenso, se esta Assembleia decidir aprovar na generalidade esta proposta de lei».

De outra banda, quanto «à questão da colheita de órgãos e ao facto de a pedagogia ser extraordinariamente importante nesta área, concordo muito com o que foi dito, inclusive foi por isso que tive ocasião de referir os receios, por parte da Organização Nacional de Transplantes, no sentido de que a esta estabilidade a que se chegou, em termos de capacidade de colheita de órgãos, possa suceder uma linha descendente em termos de capacidade de colheita, precisamente porque não há critérios definidos em termos do que é a morte cerebral. Em sede do grupo de trabalho, foi muito discutido pelos peritos aquilo que foi um guia de morte cerebral aprovado pela própria Ordem dos Médicos por considerarem insuficiente e ser absolutamente indispensável actualizar as regras constantes desse guia por estarem ultrapassadas ou não estarem claramente definidas em função daquilo que deve ser uma clareza absoluta relativamente a esta matéria» (77)^[1].

Mais adiante, a Ministra referiu ainda o que segue: «como disse — e bem! — o Sr. Deputado Jorge Roque Cunha, é indispensável que tenhamos capacidade de colher órgãos de pessoas já inequivocamente mortas para dar a vida a outras, cuja vida depende da nossa capacidade de colher estes órgãos sem haver problemas do ponto de vista do rigor dos critérios técnico-científicos que devem presidir a essa colheita de órgãos» (78)^[1].

Continuado a discussão, tomou a palavra o Deputado Moreira da Silva: «começo a minha intervenção, tal como o meu colega de bancada já aqui o fez, saudando a iniciativa de se rever uma matéria com a importância que a definição da verificação da morte tem. No entanto, gostaria de referir que a proposta de lei que aqui nos é presente sinteticamente enferma de três erros: denota-se que é uma proposta hesitante, uma proposta governamentalizada e uma proposta secretista. É hesitante, porque, como se verifica logo no n.º 3 do artigo 2.º — e isto já foi referido nos pedidos de esclarecimentos feitos à Sr.ª Ministra —, que estabelece a fixação dos critérios para a verificação da morte, o Governo hesita entre uma definição tradicional e a definição que hoje é reconhecida como a cientificamente mais correcta, a morte cerebral. Devo recordar que uni parecer do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, o parecer n.º 10/95. entendia que o critério da morte cerebral é o único aceitável e hoje praticamente universal. No entanto, o Governo assim continua a não entender e a colocar em alternativa o critério tradicional e o critério da morte cerebral. Por isso, no fundo, aquilo que teríamos claramente de perguntar é: em que ficamos? Se ficamos com o critério tradicional, afirme-se isso, ou se ficamos com o critério hoje unanimemente reconhecido, o da morte cerebral. É que os portugueses poderão ficar com esta dúvida e pensar, no caso de estarem numa situação de doença grave, que talvez o melhor seja ir morrer ao estrangeiro, onde a verificação da morte se faz com base na morte cerebral, do que ficar num hospital português sujeito a critérios tradicionais que não asseguram, de forma alguma, que a verificação da morte seja tida com base nos últimos critérios reconhecidos internacionalmente pelos técnicos da especialidade. Como vê, Sr.ª Ministra, nesta questão a hesitação não pode permanecer» (79)^[1].

De seguida, tomou a palavra o Deputado Alberto Marques para referir que: «a premência em clarificar esses princípios respeitantes à definição e à metodologia da verificação da morte justificou, por parte do Ministério da Saúde (como, há pouco, tivemos oportunidade de ouvir, de viva voz, pela Sr.ª Ministra da Saúde), a criação, em Dezembro de 1996, de um grupo de peritos entre os quais se incluíram representantes da Ordem dos Médicos, do Instituto de Medicina Legal e diversos médicos especialistas em neurocirurgia. (...) Na sequência dessa iniciativa da saúde, surge a formulação de uma recomendação à Ordem dos Médicos, no sentido de se definirem os critérios técnico-científicos de verificação da morte. A inovação proposta corresponde, pois, à necessidade de, com toda a segurança, identificar a verificação da cessação irreversível das funções cardio-circulatórias e respiratórias ou a verificação da cessação irreversível das funções do tronco cerebral (morte cerebral) aplicável nestes casos de sustentação artificial das funções cardio-circulatória e respiratória como critérios de verificação da morte e estabelece o respectivo processo. Mais especificamente, a proposta, no n.º 3 do artigo 2.º. identifica os critérios que estabelecem a verificação da morte: cessação irreversível das funções cardio-circulatória e respiratória ou cessação irreversível das funções do tronco cerebral, morte cerebral, aplicável nos casos de sustentação artificial das funções cardio-circulatória e respiratória. Esta verificação da morte é da competência dos médicos. Nos termos da lei, dispõe-se adequadamente que é a Ordem dos Médicos que deve definir, manter actualizados e divulgar os critérios técnicos e científicos da morte, segundo os seus saberes próprios e com total independência do poder político. A Ordem dos Médicos elaborou já um texto específico sobre os critérios de morte cerebral, onde com detalhe se estabelecem as condições e a semiologia para o diagnóstico de morte cerebral, e a metodologia e requisitos para a sua verificação. O Conselho Nacional da Ética para as Ciências da Vidas deliberou que, tal parecer da Ordem dos Médicos não suscita «nenhumas reservas», definindo categoricamente que a certificação de morte cerebral requer a demonstração da cessação das funções do tronco cerebral e da sua irreversibilidade. A Ordem dos Médicos não expressou divergência sobre que tais critérios de morte cerebral, necessariamente técnicos e da exclusiva competência da Ordem dos Médicos, carecessem de ratificação do Ministro da Saúde, ouvido, naturalmente, o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida» (80)^[1].

Prosseguindo, mais disse que o referido Deputado que, «pela nossa parte, queremos vincar a nossa opinião de que o diploma em apreciação é bastante linear e simples quanto ao seu objectivo último, sendo que a sua mais valia reside na autonomização e valorização dos critérios de verificação da morte. Parece oportuno referir e demarcar com alguma preocupação os limites entre eutanásia e prolongamento artificial da vida, para que não se confunda, sob a capa da eutanásia, um problema que lhe é de todo estranho. Sublinhe-se ainda que a determinação exacta do momento da morte é também muito importante quando está em causa a sobrevivência de terceiras pessoas. Tem sido geralmente aceite que a morte é um processo biológico e a sua definição fundamentalmente um problema médico. Não há dúvida, porém, de que sempre que os conceitos médico e legal não coincidem, este último prevalece, em questões como as do início da ressuscitação, interrupção dos meios de reanimação ou outros, actos ou omissões possíveis poderão criar situações delicadas para a saúde. Os critérios estabelecidos na proposta em causa são suficientemente objectivos e claros, e a sua publicação deverá efectuar-se na I Série do Diário da Assembleia da República, porque a iniciativa é globalmente positiva e meritória para justificar o voto favorável do PS, devendo, na análise em especialidade, merecer o devido consenso dos demais grupos parlamentares» (81)^[1].

Na continuidade da discussão, tomou novamente a palavra a Deputada Odete Santos, para uma intervenção, referindo que então que «em 1993 a Assembleia aprovou a Lei n.º 12/93, relativa aos transplantes, na qual se quebrou o silêncio legislativo, consagrando-se o critério de morte cerebral. Tal consagração não foi mais do que a aquisição de um padrão que já era corrente, como o reconhece o parecer da Procuradoria-Geral da República, n.º 74/85, publicado na II Série do Diário da República, de 26 de Novembro. Na verdade, com os avanços da medicina na prestação de cuidados intensivos, o critério da morte cerebral foi substituindo, mesmo no senso comum, o critério tradicional da paragem circulatória, cardíaca e respiratória. Este novo critério resultou de um debate permanente desde o momento em que o Comité Harvard, em 1958 (sic), suscitou o problema, tendo-se seguido o estabelecimento pela Harvard Medical School dos critérios de morte cerebral total. Depois disso, legislações de vários países foram substituindo o critério tradicional de verificação da morte pelo critério de morte cerebral. De tal maneira que pode concluir-se que a conclusão da comunidade científica se apoia num consenso legal e ético de que, se todas as funções cerebrais estão mortas, o ser humano está morto. Porque, se todas essas funções estão destruídas, não existe respiração espontânea e a paragem cardíaca ocorre em breve espaço de tempo (…)» (82)^[1].

III — Após o debate e a aprovação na generalidade, cujo conteúdo mais relevante acabámos de transcrever, a referida proposta de lei baixou novamente à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, para apreciação na especialidade, tendo então sofrido uma alteração muito relevante.

Com efeito, agora, no «Texto final da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias», o critério declarativo surgiu reduzido ao seguinte: «A morte corresponde à cessação irreversível das funções do tronco cerebral» (83), sendo esta a versão final do critério declarativo que subiu ao Plenário, para votação global final.

Assim, a Assembleia da República, em 1999, aprovou a Lei n.º 141/99, de 28 de Agosto, estabelecendo os «princípios em que se baseia a verificação da morte», nomeadamente que «a morte corresponde à cessação irreversível das funções do tronco cerebral», ou seja, vingou a tese da morte cerebral, na sua versão de «morte do tronco encefálico» e não na versão de «morte cerebral total» (84).

Consultando-se os diários das sessões da Assembleia da República, verifica-se que na «votação final global do texto final, apresentado pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, relativo à proposta de lei n.º 104/VII — Estabelece os princípios em que se baseia a verificação da morte», o resultado foi o seguinte: «submetido à votação, foi aprovado por unanimidade» (85)^[1], com os votos, portanto, do CDS/PP, do PCP, do PEV, do PS e do PSD.

O diploma viria a ser publicado, sem prévia apreciação por parte do Tribunal Constitucional, pelo Presidente da República, no dia 13 de Agosto de 1999, sendo publicado, após referenda ministerial, no dia 28 de Agosto de 1999.

§ 4. Considerações finais sobre o estado actual do «problema declarativo da morte»

I — Por último, após a narrativa antecedente, cumpre esboçar, ainda que de forma necessariamente sintética, algumas considerações sobre o que designaremos como o estado do problema declarativo da morte.

Julgamos que a primeira conclusão que podemos retirar de tudo quanto antecede é certamente a relativa ao carácter temporal e evolutivo do que vai sendo defendido e argumentado. Não há certezas. Tal circunstância acentua que se o erro integra, por natureza, o processo científico, a declaração da morte é certamente uma daquelas zonas da ciência onde esse erro poderá ocorrer com maior probabilidade. Agudiza-se a relevância dessa elevada probabilidade quando atentamos na natureza do bem que está em causa (a vida humana) e mais ainda quando vigora, como sucede entre nós, o critério do dissentimento para efeito da colheita de órgãos vitais.

II — Permitimo-nos, neste contexto, recordar que a vida humana, nos termos do artigo 24.º/1 da Constituição da República Portuguesa, é inviolável. Mais cumpre acentuar que «a toda a vida humana se estende o princípio da inviolabilidade» (86). É ainda relevante salientar que não resulta do referido comando constitucional que seja permitido privilegiar este ou aquele estado da vida humana. Pelo contrário, toda a vida humana, independentemente do seu estado, da sua forma, estará abrangida pelo raio de protecção daquela norma.

Mais se diga, seguindo Paulo Otero, que mesmo «a necessidade de salvar a vida de uma pluralidade de seres humanos nunca torna lícito sacrificar a vida de um só ser humano». Mais ainda: a inviolabilidade da vida humana implicará «a adopção de um postulado interpretativo de máxima efectividade (….) fundado no princípio in dubio pro vita: toda e qualquer dúvida sobre o alcance da inviolabilidade humana deverá sempre ser decidida a favor da solução interpretativa que se mostre mais generosa, mais ampliativa ou que melhor reforce a tutela e garantia da vida humana» (87).

III — No início deste estudo, afirmámos ter intuído que o problema declarativo da morte não seria um problema apenas das ciências biomédicas e que a adopção de uma tese sobre qual deva ser a nossa ideia de vida/morte, tenha ela uma matriz biológica ou sociológica, será sempre uma decisão ética de uma determinada Comunidade.

Tendo isto dito, e por força de tudo quanto foi sendo descrito, impõe-se agora que a nossa segunda conclusão seja a de que é obrigatório assumir metodologicamente que o problema declarativo da morte» deve ser colocado no plano axiológico (88).

O problema declarativo da morte é, portanto, um problema valorativo. Extravasa do âmbito meramente (e supostamente) factual. Esta colocação impõe a introdução de uma nova metodologia. Com efeito, o sistema declarativo da morte, estruturado e ordenado para permitir solucionar o problema declarativo da morte, terá de ser coerentemente edificado, implicando essa exigência que sejam previamente debatidas e aprovadas as nossas teses sobre o que sejam a vida e a morte.

As perguntas a formular serão então: qual a concepção de vida que consideramos válida? Vida biológica? Vida social? Quando morremos? Qual o momento a que deveremos atribuir essa relevância? Qual será a ideia de vida ou de morte que encontraremos na Constituição da República Portuguesa?

Tudo o resto será consequencial.

IV — Com efeito, a centralidade do que se acaba de perguntar resulta do seguinte: só depois de definidas, dentro de uma Comunidade, quais são as suas teses sobre a vida e sobre a morte, só depois, dizíamos, será possível edificar coerentemente o restante edifício do «sistema declarativo da morte».

De outra forma, estaremos a repetir erros metodológicos já cometidos no passado, ou seja, a introduzir critérios declarativos sem que previamente tenha ficado definido (pelo menos de forma clara) o que são, afinal, a morte e a vida. Com efeito, só depois de apurados os nossos referenciais, e apenas depois, poderemos correctamente delinear o sistema declarativo da morte.

Não poderemos nunca retirar do «critério declarativo» o fundamento do «sistema declarativo da morte». Esse fundamento tem de ser prévio ao critério declarativo.

V — O que acaba de referir-se, segundo cremos, assume vital importância, dado que, para nós, é determinante averiguar, mais do que a bondade do critério declarativo (considerado isoladamente), qual será afinal o fundamento ou o pressuposto que ampara o nosso actual sistema declarativo da morte.

Isto porque, independentemente do concreto critério declarativo adoptado na legislação de um País, o mais relevante será aferir o seu fundamento, ou seja, qual a tese de vitalidade humana que o ampara e se essa tese estará (ou não) em conformidade com a sua Constituição material. Só depois poderemos sindicar a validade de todos os elementos integrantes de um sistema declarativo da morte.

Por exemplo, se chegássemos à (absurda) conclusão de que, no direito português, é possível defender uma tese que associe a vida humana à capacidade de inclusão social, poderíamos então afirmar que o critério declarativo de morte da inclusão social seria correcto, desde que permitisse averiguar aquela capacidade ou o estado de inclusão social. Neste plano, cumpriria a um psicólogo ou a um sociólogo, por exemplo, emitir uma declaração de integração/inclusão social.

Intuímos que o Leitor reagirá com uma automática tendência para rejeição deste critério declarativo. Mas cabe notar que o motivo dessa automática tendência de rejeição será, certamente, não o critério em si, mas sim o seu fundamento.

VI — Aqui chegados, cumpre, portanto, perguntar qual serão então as nossas (da Comunidade) teses sobre a vida e sobre a morte?

Como terá o direito português perspectivado este problema? Qual o fundamento do nosso sistema declarativo da morte?

É o que cumpre averiguar.

Em primeiro lugar, recorde-se como já referimos que a vida humana, nos termos do artigo 24/1 da Constituição da República Portuguesa, é inviolável, não resultando do comando constitucional que seja permitido privilegiar este ou aquele estado da vida humana. E muitos menos esta ou aquela forma da vida humana.

Impõe-se agora indagar como terá o direito português ordinário perspectivado a vida humana. Ora, confrontando-se os vários textos legais vigentes, bem como os seus trabalhos preparatórios ou pareceres que sobre eles incidiram, verificamos que, no parecer sobre o critério da morte (10/CNECV/95), ponderando sobre se seria de adoptar o critério da morte cerebral total ou o critério da morte do tronco encefálico, o CNECV referiu que «só as estruturas nele [tronco encefálico] existentes permitem a integração das diferentes funções vitais e permitem, portanto, a unidade e reacção que caracterizam o funcionamento do corpo como um todo» (sublinhados nossos).

Registe-se, portanto, pela sua extrema importância para a valoração do nosso actual «sistema declarativo da morte», a referência que é feita ao «funcionamento do corpo como um todo», revelando-nos que terá sido (pressupomos) esta a tese de vitalidade humana eleita para estruturar todo o sistema declarativo.

VII — Ademais, em face do que ficou descrito em §3., cumpre notar que este parecer 10/CNECV/95 terá influenciado decisivamente os trabalhos da Assembleia da República, dado que, como vimos, nos trabalhos das várias comissões parlamentares e nos debates ocorridos no Plenário daquele órgão de soberania, os Deputados ampararam-se nos argumentos nele expendidos.

Nestes termos, pensamos ser possível, não obstante a exiguidade de fontes que o revelem directamente, afirmar que, no direito português, vigora um «sistema declarativo de morte» que assenta na «teoria do organismo como um todo».

Porém, o que seja o «funcionamento do corpo como um todo» (como refere o CNECV), como vimos, é susceptível de múltiplas teorias, umas mais biológicas, outras mais sociológicas (89).

Qual terá sido a teoria acolhida no direito português?

VIII — Responderemos afirmando que o CNECV nos poderá auxiliar nesta tarefa. Com efeito, no seu já referido parecer 10/CNECV/95, afirmou que o «funcionamento do corpo como um todo» corresponde à «integração das diferentes funções vitais», não se restringindo, portanto, apenas à função respiratória e à capacidade de consciência, tal como foi propugnado por Pallis (90).

Usando as próprias palavras do CNECV, julgamos ser possível afirmar que, no actual direito português, a tese de vitalidade que condiciona todo o sistema declarativo da morte é a tese da «integração das diferentes funções vitais», que «permitem, portanto, a unidade e reacção que caracterizam o funcionamento do corpo como um todo».

IX — Não iremos agora discutir se esta tese estará ou não conforme com a Constituição material. Mas teremos de afirmar que a máxima efectividade da protecção constitucional da inviolabilidade da vida humana obrigará, neste contexto, a valorizar todos os sinais de que revelem essa integração, impondo-se, portanto, um sistema declarativo que reconheça relevância a todos esses sinais e não apenas alguns.

Esta colocação é importante: se vingou na nossa Comunidade a teoria do «organismo como um todo» (como parecer ter vingado), em face dos resultados obtidos por Allan Shewmon, bem como por outros cientistas e/ou comissões de peritos (91)^[1], e para cumprir inclusivamente o que resulta do artigo 3.º/2, da Lei n.º 141/99, de 28 de Agosto, julgamos ser necessário que se proceda a um reexame do actual «critério declarativo da morte», vigente no direito português.

Com efeito, é dever da Comunidade atribuir relevância às demonstrações científicas que vêm sendo apresentadas publicamente, contraditando as teses de que a morte cerebral total ou apenas do tronco encefálico permitem concluir que deixou de existir integração somática, e que, por isso, o organismo já não estará a funcionar como um todo (92).^[1]

Recuperando o que afirmou Allan Shewmon: determinar a cessação da existência do «organismo como um todo» não poderá depender apenas da verificação da falência de um único órgão, o encéfalo, e muito menos apenas da verificação da morte do tronco cerebral/encefálico (93)^[1]. Deve, por isso, ponderar-se criticamente a aplicação tanto do critério da morte cerebral total, como do critério da morte do tronco encefálico, se aplicados isoladamente.

Com efeito, não nos pronunciando agora sobre a tese acima referida, parece-nos incontestável afirmar que a construção do sistema declarativo da morte não é livre. O princípio da dignidade de pessoa humana e o princípio da inviolabilidade da vida humana são pilares estruturantes da nossa Comunidade, impondo que tal construção do sistema se faça com respeito pelo princípio in dubio pro vita (94).

Cremos, por tudo o que foi sendo referido, ter chegado a altura de repensar o problema declarativo da morte, de forma coerente e integrada com a axiologia do nosso Sistema Jurídico.