Revista da Ordem
dos Advogados

Pelo Prof. Doutor António Menezes Cordeiro

SUMÁRIO:
I – A lei n.° 24/2007, de 18 de Julho, e o seu teor: 1. Aspectos gerais; 2. Enquadramento; âmbito de aplicação; 3. Condições de execução das obras; 4. Vigilância e fiscalização das obras; 5. Informação aos utentes; 6. Condições mínimas de circulação nos troços em obras; 7. Incumprimento; 8. Equilíbrio financeiro; 9. A responsabilidade. II – Síntese do diploma: 10. As normas essenciais; 11. Deficiências técnicas. III – Aspectos constitucionais básicos: 12. Adequação e harmonia; 13. A tutela constitucional do contrato; 14. A regularidade processual; a responsabilidade objectiva. IV – Apreciação constitucional: 15. Aspectos gerais; 16. O acréscimo de encargos; 17. O equilíbrio financeiro; 18. A responsabilidade; 19. Conclusões.

I - A Lei n.° 24/2007, de 18 de Julho, e o seu teor

1. Aspectos gerais

I. Em 17 Mai. 2007, a Assembleia da República aprovou uma lei que, na epígrafe oficial:

Define direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto estradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares.

Adiantamos já que se trata de verdadeiro ius singulare: o diploma, de catorze artigos, vem alterar regras civis básicas: contratuais e aquilianas. Esse diploma foi promulgado a 29 Jun. 2007, referendado a 2 Jul. 2007 e publicado na folha oficial a 18 de Julho, como Lei n.° 24/2007(1).

II. Como tudo, a Lei n.° 24/2007 teve a sua história. Na origem, temos protestos que chegaram ao Parlamento, pela duração e extensão das obras de alargamento da A1. A Assembleia acabou por aprovar uma Resolução: a n.° 14/2004, de 31 de Janeiro(2), destinada ao Governo. Pretendia se que este promovesse, junto das concessionárias de auto estradas, a alteração das bases das respectivas concessões, de modo a suspender a portagem das vias em obras e a melhor informar os utentes da sua ocorrência.

De facto, não é legalmente possível suspender a cobrança de portagens, sem compensar as concessionárias.

III. Na sequência da Resolução n.° 14/2004, houve negociações entre o Governo e as concessionárias. Todavia, o Executivo mostrou se indisponível para assumir as sobrecargas orçamentais destinadas a compensar as alterações às bases contratuais em vigor, pelo que a iniciativa não teve sequência.

O fracasso dessas negociações levou à apresentação parlamentar do Projecto de Lei n.° 145/X, do Partido Comunista Português e do Projecto de Lei n.° 164/X, do Bloco de Esquerda. Com alterações, veio a ser aprovado, na generalidade, o primeiro dos referidos projectos, o qual, de resto, colheu elementos no Projecto de Lei n.° 278/IX, do Bloco de Esquerda. Assim surgiu o Decreto n.° 122/X, convertido na Lei n.° 24/2007.

Ainda na fase de aprovação, houve audições parlamentares a especialistas indicados pelas concessionárias das auto estradas, que suscitaram diversas objecções: não foram tidas em conta.

IV. A Lei n.° 24/2007, de 18 de Julho, que acabaria por ser legitimada pelo voto unânime dos deputados tem, assim, uma origem engagée: quiçá algo populista sem, com isso, pôr em causa a aptidão do populismo para, em conjunto com outros factores, poder originar leis avançadas e de progresso. Em princípio, não nos preocuparão os aspectos políticos subjacentes.

Todavia, tem o maior interesse teórico e prático estudar, com independência, o tipo de normas originado por este vector de produção normativa. Vamos, pois, estudar e comentar a Lei n.° 24/2007.

2. Enquadramento; âmbito de aplicação

I. A Lei n.° 24/2007, de 18 de Julho, preocupa se, aparentemente, em definir os direitos dos utentes das vias rodoviárias classificadas como auto estradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares. O artigo 1.° explicita que, nesse campo, o diploma vai estabelecer, nomeadamente:

(…) as condições de segurança, informação e comodidade exigíveis, sem prejuízo de regimes mais favoráveis aos utentes estabelecidos ou a estabelecer.

II. Reportando se directamente ao tema, temos o seguinte preceito:

1. O disposto na presente lei, aplica-se às auto-estradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares, nos termos do Plano Rodoviário Nacional (PRN) vigente, dotados de perfil transversal com faixas separadas e, no mínimo, com duas vias em cada sentido.
2. O regime previsto na presente lei aplica-se, com as devidas adaptações, às auto-estradas concessionadas com portagem, sem custos directos para o utilizador.

O PRN em vigor é o aprovado pelo Decreto-Lei n.° 222/98, de 17 de Julho, alterado pela Lei n.° 98/99, de 16 de Julho e pelo Decreto-Lei n.° 182/2003, de 16 de Agosto.

III. A nova lei deve articular se com o referido PRN, com o Código da Estrada e com diversos outros diplomas, designadamente o Decreto-Lei n.° 75/2006, de 27 de Março, que transpôs a Directriz n.° 2004/54, de 29 de Abril, relativos à Rede Rodoviária Nacional e Trans europeia e aos requisitos mínimos de segurança nos túneis.

Adiantamos todavia que, pelo seu teor, ele vem interceptar horizontalmente a ordem jurídica portuguesa, bulindo com regras da mais diversa natureza.

IV. O artigo 3.° do diploma apresenta definições. Assim:

Para efeitos do disposto na presente lei, entende-se por:
a) «Auto-estradas», vias classificadas como tal no PRN e conjuntos viários a elas associados, incluindo obras de arte, praças de portagem e áreas de serviço nelas incorporados, bem como os nós de ligação e troços das estradas que os completarem;
b) «Itinerários Principais», vias classificadas como tal no Plano Rodoviário Nacional;
c) «Itinerários Complementares», vias classificadas como tal no Plano Rodoviário Nacional;
d) «Lanço», secções em que se divide a auto-estrada;
e) «Sublanço», troço viário da auto-estrada entre dois nós de ligação consecutivos;
f) «Obras», trabalhos de alargamento, beneficiação ou reparação nas vias rodoviárias;
g) «Troço em obras», extensão em quilómetros de obras, no mesmo sentido, num lanço de auto-estrada, por um período de tempo superior a setenta e duas horas;
h) «Constrangimentos», quaisquer reduções do perfil transversal da auto estrada, do itinerário principal ou do itinerário complementar.

Parte destas noções é retirada ou remetida para o PRN. Quanto às restantes: elas resultam das fórmulas adoptadas.

3. Condições de execução das obras

I. A Lei n.° 24/2007 ocupa se, depois, de obras. Assim:

1. Quaisquer obras que exijam uma intervenção por um período de tempo superior a setenta e duas horas é precedida de um projecto a apresentar pela concessionária, em estrito cumprimento dos regulamentos e planos de actuação aprovados pelo Governo.
2. A aprovação do projecto de obra referido no número anterior é da responsabilidade do concedente.
3. Cabe à concessionária o cumprimento integral das medidas previstas no projecto de execução da obra.
4. Quando haja discrepância entre as medidas previstas no projecto e os resultados verificados na obra, a concessionária antecipa, perante o concedente, as necessárias justificações e as medidas correctivas a implementar.
5. As medidas correctivas referidas no número anterior carecem de aprovação do concedente.
6. O regime previsto no presente artigo aplica-se às vias rodoviárias abrangidas pela presente lei, as quais sejam da responsabilidade do Estado.

Como se vê, resultam, daqui, obrigações, ónus e encargos para a concessionária. Estas medidas não eram exigidas pela Base XXXIII anexa ao Decreto-Lei n.° 294/97, de 24 de Outubro, relativa à conservação das auto estradas.

II. O presente escrito não visa uma crítica de política legislativa. Todavia, parece nos claro que o novo dispositivo introduz uma série de dúvidas de interpretação e de aplicação. Estamos numa área muito dinâmica e delicada, que só pode ser embaraçada pela presença de exigências burocráticas e centralizadoras. Estas, a serem sérias — e teremos de admitir que sim — não podem deixar de ser demoradas, com todos os reflexos que isso logo implica em termos de custos e de sacrifícios para os utentes.

III. O artigo 5.° da Lei n.° 24/2007 parece amenizar o problema. Assim:

1. A obra com duração inferior a setenta e duas horas, que implique constrangimentos na mesma faixa ou a ocupação da mesma via pelos dois sentidos de trânsito, não é abrangida pelas condições mínimas de circulação nos troços em obras, desde que o concessionário demonstre, perante o concedente, a emergência ou urgência para a sua realização.
2. A ocupação da mesma via pelos dois sentidos de trânsito não pode efectuar-se por períodos superiores a quarenta e oito horas e em distâncias superiores a três quilómetros e meio, dentro do mesmo sublanço, sendo obrigatório a colocação de um separador entre as vias.
3. O disposto nos números anteriores não pode repetir-se nos 90 dias subsequentes.
4. A obra prevista no n.° 1 obedece às restantes condições de sinalização, apoio e informação ao utente.

O presente preceito reporta se ao artigo 8.°: é aí que se referem as condições mínimas de circulação nos troços em obras. Não estamos perante uma boa técnica legislativa, como é óbvio: primeiro fixa se a regra e só depois as excepções.

Resta concluir que o artigo 5.° não resolve—ao contrário do que pareceria, prima facie—o problema de não ser possível, por razões práticas, preparar um projecto relativo à obra e obter sobre ele, a autorização do concedente. Tem a ver com outro tipo de questões.

IV. Por resolver fica, agora, o problema de “demonstração” exigida pelo artigo 5.°/1. Parece que tal “demonstração”—a de emergência ou urgência para a sua realização—opera depois da intervenção. “Desde que” não fará sentido, como se vê.

Os condicionalismos do artigo 5.°/2 e 3 poderão não ser exequíveis. Além disso, implicam, por natureza, deveres e encargos para as concessionárias, em termos que não estavam inicialmente previstos.

4. Vigilância e fiscalização das obras

I. O diploma dispõe sobre a vigilância e a fiscalização das obras. Embora não o dizendo explicitamente (limita se a falar em “concessionária”), percebe se que se tem em vista as obras realizadas em auto estradas concessionadas, pelas respectivas concessionárias.

Dispõe o pertinente preceito:

1. A execução de obras que introduza constrangimentos duradouros ou significativos é previamente publicitada em meios de comunicação social, de âmbitos nacional e local, designadamente a duração prevista, os tipos de condicionamentos dela decorrentes e os itinerários alternativos.
2. A execução de obras é igualmente publicitada na via onde se efectua, nomeadamente nos lanços e ramais de acesso aos nós, que antecedem o troço em obras, possibilitando ao utente opções alternativas de percurso.
3. É também publicitada a ocorrência de incidentes que impliquem congestionamentos no troço em obras, através de meios adequados, designadamente nos acessos, lanços e áreas de serviço que antecedam o respectivo troço.
4. Os meios de informação previstos no presente artigo, bem como o conteúdo da informação a prestar, devem garantir o conhecimento prévio dos utentes, designadamente quanto às formas de contacto com a concessionária, às condições de circulação no troço em obras e à opção por alternativas de percurso.

A execução prática destas regras suscita dúvidas. De todo o modo, poderemos reconduzi las à obrigação da informação já existente.

6. Condições mínimas de circulação nos troços em obras

I. Prosseguindo no estudo do novo diploma, encontramos, depois, um preceito muito ponderoso. Dispõe:

1. Durante a execução de obras, as condições mínimas de circulação são as seguintes:
a) Em cada lanço, existência de um único troço em obras em cada sentido, não podendo exceder os 10 quilómetros;
b) Existência de duas faixas de rodagem em cada sentido;
c) A largura da via do troço em obras não pode ser inferior a dois terços da largura da via inicial, incluindo a faixa de segurança;
d) O limite máximo da velocidade no troço em obras, não pode ser inferior a dois terços do fixado para o troço em funcionamento normal;
e) Existência de abrigos de segurança em cada dois quilómetros.
2. Exceptuam-se do disposto nas alíneas b) e c) todos os trabalhos inerentes a demolição, construção ou manutenção de obras de arte e pavimentação, no período compreendido entre as 21 e as 7 horas, admitindo-se nestes casos uma via de circulação em cada sentido com o mínimo de um terço da largura da via respectiva inicial.
3. Para efeitos do disposto no número anterior, o limite máximo de velocidade no troço em obras não pode ser inferior a um terço do estabelecido em circunstâncias normais.
4. Para efeitos do disposto nos n.os 2 e 3, a extensão dos constrangimentos ao longo do troço em obras não pode exceder três quilómetros e meio.
5. Nas obras com constrangimentos laterais superiores a dois quilómetros, as concessionárias devem prever procedimentos de intervenção rápida que permitam reduzir ao mínimo os períodos de obstrução das vias e garantir a segurança e comodidade de circulação dos utentes.

II. Torna se muito difícil prever, em norma abstracta, as condições menos gravosas para os utentes. Uma limitação ao alcance das obras poderá ter como efeito o seu prolongamento, de tal forma que o saldo final seja desfavorável para o utente. De todo o modo, também aqui estaremos perante uma densificação dos deveres da concessionária.

III. O quadro resultante do artigo 8.°, sobretudo no que toca à rigidificação das condições mínimas provoca novos deveres e encargos para a concessionária.

7. Incumprimento

I. O incumprimento, pela concessionária, de obrigações agora impostas pelo novo Diploma consta dos artigos 9.° e 10.°. Para a análise da matéria, impõe se começar pela transcrição desses preceitos:

1. O incumprimento do projecto de obra ou de qualquer uma das condições mínimas de circulação, segurança, sinalização e informação nos troços em obras, previstas nos artigos anteriores, obriga à restituição ao utente da taxa de portagem paga referente ao troço ou sublanço em obras.
2. A declaração de incumprimento é da competência do concedente, bem como o seu termo.
3. Em caso de incumprimento, é da responsabilidade do concedente garantir o estabelecido no n.° 1, utilizando para o efeito o valor da multa contratual aplicável.

1. O incumprimento do projecto de obra ou de qualquer uma das condições mínimas de circulação, segurança, sinalização e informação, no troço em obras, previstas nos artigos anteriores obriga à restituição ou não cobrança, ao utente, da taxa de portagem referente ao troço ou sublanço em obras.
2. A declaração de incumprimento é da competência do concedente, bem como o seu termo.
3. Em caso de incumprimento:
a) É da responsabilidade do concessionário garantir o disposto no n.° 1;
b) A operação de restituição ou não cobrança da taxa de portagem é, respectivamente, automática ou por dedução imediata.
4. O disposto nos números anteriores deve ser consagrado nos contratos de concessão a celebrar, incluindo os de renovação.

Parece nos patente a parcial sobreposição destes preceitos. Teria sido possível condensá los numa única e mais clara regra.

II. O incumprimento previsto é o:
— ou do projecto da obra;
— ou de qualquer uma das condições mínimas de circulação;
— ou de regras referentes à segurança, sinalização e informação.

Poderão estar em causa situações de gravidade muito diversa. De todo o modo, pelas regras gerais, sempre diríamos que as concessionárias podem opor causas de justificação ou, ainda, ilidir a presunção de culpa. Esta surge dada a natureza obrigacional específica dos deveres em jogo.

III. A declaração de incumprimento compete à entidade concedente. Trata se, pois, de uma declaração administrativa. Esta poderá ou não subscrever a orientação que nós próprios apontaríamos: a oponibilidade de causas de justificação e a possibilidade de ilidir a culpa.

Seja como for: é óbvio que estamos perante um encargo não previsto inicialmente, no âmbito da concessão.

IV. A obrigação de consagrar estes dispositivos nos futuros contratos de concessão, prevista no artigo 10.°/4, é anómala. Se ela pode resultar da lei, sem mais, para quê contratualizá la? E se deve ser contratualizada: como aplicá la às actuais concessões?

Tudo isto impõe um suplemento de reflexão.

8. Equilíbrio financeiro

I. Dispõe o artigo 11.°, sob a significativa epígrafe “equilíbrio financeiro”:

Os incumprimentos previstos nos artigos anteriores não são causa justificativa de revisão contratual para efeitos de equilíbrio financeiro.

Nos artigos anteriores – recordamo lo – prevêem se incumprimentos relativos ao projecto de obra ou de qualquer uma das condições mínimas de circulação, segurança, sinalização e informação nos troços em obras.

II. Perante a doutrina, já consagrada, do equilíbrio financeiro, este preceito é totalmente inútil: é evidente que ninguém pode invocar um incumprimento próprio para, nessa base e em virtude do equilíbrio financeiro, solicitar justificadamente a revisão contratual. Mister é que o “incumprimento” o seja, efectivamente.

III. Dada a incongruência, poder se ia tentar dar, ao artigo 11.°, outro alcance: ele vedaria a invocação do equilíbrio financeiro perante os ónus e encargos novamente fixados pela Lei n.° 24/2007. Adiante verificaremos se tal interpretação é possível, perante a Constituição.

9. A responsabilidade

I. Finalmente, a Lei n.° 24/2007 insere o seguinte preceito:

1. Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:
a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
b) Atravessamento de animais;
c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.
2. Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.
3. São excluídos do número anterior, os casos de força maior, que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de:
a) Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos;
b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio;
c) Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra.

II. O preceito não recorre ao termo civil comum, quer na responsabilidade obrigacional, quer na aquiliana — 799.°/1 e 493.°/1, ambos do Código Civil, respectivamente: a presunção de culpa. Antes vai, radicalmente, a uma presunção de incumprimento, perante determinados factos: objectos arremessados para a via ou nela existentes, atravessamento de animais e líquidos não resultantes de condições climatéricas anormais. Aparentemente, poderiam jogar as causas de justificação e as de excusa. Todavia, o n.° 3, ao fixar exclusões (de resto: surrealistas) pode, a contrario, vedar esse caminho.

Estamos, pois, perante algo de muito próximo da responsabilidade objectiva ou pelo risco. A menos que exibamos um “culpado” relativamente ao qual qualquer prevenção fosse impossível, não vemos como arcar com o “ónus da prova do cumprimento”.

III. Torna se ainda patente que este preceito se destina a intervir no debate jurisdicional em curso sobre a natureza e o alcance da responsabilidade da concessionária por acidentes na auto estrada. Pelo seu conteúdo, ele atenta contra a igualdade rodoviária, uma vez que fixa regras diversas das comuns para um determinado tipo de estradas.

II - Síntese do diploma

10. As normas essenciais

I. Feita a exegese da nova Lei, podemos agora formular uma síntese. E desde já: apontando, para além dos acidentes de redacção, as normas fundamentais em jogo. Assim:

— quanto ao âmbito de aplicação: visa fundamentalmente as concessionárias de auto estradas;
— quanto a obras em auto estradas: fixa um regime mais dispendioso e gravoso para as concessionárias;
— quanto a taxas: adopta um sistema que pode conduzir à sua suspensão, na hipótese de obras;
— quanto ao equilíbrio financeiro: inculca a possibilidade do seu afastamento, à margem da doutrina consagrada;
— quanto à responsabilidade por acidentes: estabelece um ónus de prova do cumprimento: anómalo perante a doutrina geral e desviante em relação à regra da igualdade rodoviária.

II. As normas apontadas poderiam ser minoradas, no seu alcance, através de diversas técnicas interpretativas. Nem por isso perderiam o sentido básico. E de todo o modo, elas deixam pairar um risco jurídico, que também deve ser ponderado.

III. O diploma promulgado fica pendente de regulamentação, a aprovar pelo Governo no prazo de 180 dias — artigo 13.°. Admitimos que essa regulamentação possa corrigir em parte diversos óbices que fomos apontando. O ideal seria, todavia, uma boa revisão do próprio diploma da Assembleia.

11. Deficiências técnicas

I. Embora não seja esse o objectivo do presente estudo, não podemos furtarmo nos, enquanto professor do ensino público, a chamar a atenção para as deficiências técnicas do diploma. Independentemente da sua oportunidade, a bondade das suas soluções e da constitucionalidade das suas normas, a Lei n.° 24/2007 deveria ter sido revista à luz da Ciência do Direito do nosso País.

II. Na verdade, quer pela sistemática, quer pela redacção, quer pela terminologia, quer pelo próprio português, a Lei n.° 24/2007 não acompanha o cuidado a que o legislador nos tem habituado.

III - Aspectos constitucionais básicos

12. Adequação e harmonia

I. Tradicionalmente, as Constituições continham catálogos de posições jurídicas que o legislador ordinário deveria respeitar, sob pena de inconstitucionalidade. O juízo de inconstitucionalidade correspondia a uma negação, por parte do legislador ordinário, de um comando propugnado pelo constituinte.

Esse aspecto, como é óbvio, mantém se, sendo potenciado pelas actuais técnicas interpretativas, que validam, muito especialmente, a dimensão teleológica dos comandos constitucionais.

II. O esforço sistemático e jurídico científico das últimas décadas permite aprofundar a mensagem constitucional. Com efeito, as normas jurídicas comuns ou ordinárias devem(3):

— mostrar se adequadas, perante os interesses em presença; designadamente elas devem, sem excessos, escalonar interesses e valores, tendo em conta que as normas se medem, também, pelas consequências da sua aplicação;
— surgir harmónicas perante o conjunto do ordenamento: as normas valem sempre pelo sistema onde se integrem; ora assim sendo, elas não devem surgir desalinhadas, em contra corrente ou, simplesmente, sem atentar nas valorações que problemas idênticos ou muito próximos já concitem.

III. A base jurídico positiva da adequação e da harmonia que devem enformar as diversas regras apoia se no artigo 13.° da Constituição e no princípio da igualdade dele decorrente.

Na verdade, há que tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, segundo a medida da diferença(4). Quando isso não suceda, a igualdade (material) é violada: teríamos arbítrio legislativo(5).

Podemos admitir que, dentro de certas margens, caiba ao legislador ordinário definir o que entender, valorativamente, por “igual”, por “diferente” e por “medida da diferença”. Mas é evidente que paradoxos legislativos claros não poderão passar pelo crivo de um moderno Direito constitucional.

13. A tutela constitucional dos contratos

I. As Constituições modernas, nos catálogos de posições jurídicas tuteladas que inserem, não costumam incluir o princípio do respeito pelos contratos celebrados. A razão é simples: normalmente, os textos constitucionais vêm assegurar aspectos que, ao longo da História, foram questionados e desrespeitados. Assim surgem os direitos fundamentais, a propriedade, a família e os direitos sociais. Ora não há notícia de nenhuma orientação política ou filosófica que, jamais, tenha defendido a inobservância ou o não respeito pela contratação. O dever de honrar a palavra dada está tão profundamente gravado na alma humana que, desde sempre, ele é considerado cogente — e isso sem prejuízo de, in concreto, haver violações.

Recordemos, como exemplo incisivo, que o respeito pelos Tratados – uma forma importante de contratação – impediu a autodestruição da Humanidade, num holocausto nuclear.

II. Mau grado essa não consagração explícita (por desnecessária) encontramos, na Constituição, diversos afloramentos do respeito pelos contratos. Assim:

— as convenções internacionais vigoram na ordem interna (8.°/2);
— o direito de contratação colectiva é garantido, nos termos da lei (56.°/3);
— o Estado incentiva a actividade empresarial (86.°/1);
— a política comercial visa, entre outros aspectos, a concorrência salutar [99.°, a)];
— os órgãos e agentes administrativos devem actuar com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (266.°/2).

Repare se que tudo isso seria posto em crise quando os contratos não tivessem de ser respeitados. E os contratos administrativos são, naturalmente, abrangidos por esse respeito.

III. Os direitos de crédito — produto, por excelência, de contratos — caem num conceito amplo de propriedade, tal como está consignado no artigo 62.° da Constituição(6). Por força deste preceito, ninguém pode ser privado de créditos, sem compensação e sem base legal.

Estes vectores impõem se, como é óbvio, ao legislador ordinário. Seria muito grave que o Estado pudesse, por via legislativa, atingir contratos pré celebrados e, ainda por cima: por ele próprio.

14. A regularidade processual; a responsabilidade objectiva

I. A Constituição garante ainda, a propósito do acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva, que as causas sejam objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo (26.°/4).

II. A ideia de “processo equitativo” atinge, seguramente, as regras sobre o ónus da prova. Este não pode ser manipulado pelo legislador ordinário ad hominem, por forma a atingir selectivamente determinada categoria de pessoas e isso com entorse às regras gerais há muito consagradas.

III. Por seu turno, a ideia de responsabilidade objectiva— isto é: independente de culpa—pode ser materialmente expropriativa. Quando conseguida através de uma manipulação de regras sobre o ónus da prova, ela junta, à natureza expropriativa não consentânea com o artigo 62.°/1 da Constituição, uma iniquidade processual, vedada pelo artigo 26.°/4 da mesma Lei Fundamental.

IV. É certo que se admitem situações de responsabilidade objectiva, isto é, situações nas quais alguém responde independentemente de culpa. Mas apenas com dois importantes pressupostos:

— uma lei anterior;
— e prevendo se um limite máximo para a responsabilidade.

Havendo lei anterior, já não temos a dimensão expropriativa. Quem contrate trabalhadores ou conduza automóveis já sabe que corre risco de responder por acidentes de trabalho ou de estrada, mesmo sem culpa. E também por isso há, nesses sectores, seguros obrigatórios. A situação já seria muito diversa se, ex novo e com referência a situações pré constituídas, fossem fixadas situações de responsabilidade objectiva.

O limite máximo para a responsabilidade objectiva visa permitir o funcionamento dos seguros e prevenir a natureza amputante que o instituto pode assumir.

IV - Apreciação constitucional

15. Aspectos gerais

I. A Lei n.° 24/2007, sem qualquer desprimor para os seus ilustres autores materiais, é, toda ela, uma anomalia jurídico sistemática. Com efeito, embora apresentada como genérica, ela visa, pelo seu conteúdo assumido, intervir nas situações jurídicas das concessionárias, estabelecendo, perante elas, uma situação de desfavor. E mais precisamente: ele vem interferir no contrato de concessão em vigor, celebrado com a Brisa, uma vez que, pelo tipo de processos que se encontram em juízo e pela extensão das obras que, contratualmente, mantém na rede de auto estradas, é em relação a ela que se irão concretizar as novidades ora apresentadas.

Ora os diplomas privados de generalidade merecem o desfavor constitucional: vêm bulir com a igualdade, com a defesa dos direitos e com a própria lógica do Estado de Direito(7).

II. Além disso, receamos que, pela sua singularidade, o novo diploma, a concretizar se em lei, venha destoar no seio da legislação relativa ao tráfego rodoviário e às concessões de auto estradas. À desarmonia daí resultante já iria, só por si, contundir com a igualdade.

16. O acréscimo de encargos

I. A Lei n.° 24/2007, de 18 de Julho, vem, inevitavelmente, ocasionar um acréscimo de encargos para as concessionárias atingidas. Assim sucede, como vimos:

— com as “condições de exercício” das obras (artigos 4.° e 5.°);
— com as regras novas sobre vigilância e fiscalização (6.°);
— com as condições mínimas de circulação nos troços em obras (8.°);
— com as hipóteses de restituição ou de não cobrança da taxa de portagem (9.° e 10.°), por incumprimentos.

II. O acréscimo de encargos reporta se a posições derivadas de um contrato previamente celebrado. Este vem, por esta via e necessariamente, mostrar se amputado de parte do seu valor. Não se prevê qualquer compensação. Além disso, não é atingida a generalidade das empresas ou dos cidadãos: apenas caem na alçada da lei as concessionárias de auto estradas e, na realidade e especialmente: uma delas.

III. Este aumento de encargos é decidido unilateralmente por uma das partes no contrato: o Estado, ainda que através da sua função legislativa. Temos, além da privação de valores patrimoniais ad nutum e da quebra de igualdade, uma inobservância de um contrato.

Por qualquer destas vias são violados os artigos 13.°/1 e 62.°/1, ambos da Constituição.

17. O equilíbrio financeiro

I. O princípio do equilíbrio financeiro, presente nos contratos de concessão, decorre do princípio da igualdade (13.°/1) e dos princípios da boa fé e da tutela da confiança que radicam também, e em última instância, na igualdade. A boa fé tem, de resto, uma referência importante no artigo 266.°/2, da Constituição.

II. O artigo 11.° da Lei n.° 24/2007 pode, facilmente, ser entendido como visando bloquear o apelo ao equilíbrio financeiro para compensar as concessionárias dos novos encargos ora originados. Nessa medida, ele viola, desde já, os dois referidos preceitos.

18. A responsabilidade

I. O artigo 12.° da Lei n.° 24/2007 pretende inserir novas regras sobre o ónus da prova, em sede da responsabilidade das concessionárias de auto estradas, por acidentes nelas ocorridos.

Este preceito visa, desde logo e objectivamente, intervir em diversos casos que se encontrem pendentes de decisão judicial(8). Ao não os ressalvar, o diploma vem contundir com a essência do Estado de Direito democrático, assente, entre outros aspectos, na divisão de poderes. É violado o artigo 2.° da Constituição.

II. A presunção de incumprimento ora introduzida é desarmónica com toda a lógica de responsabilidade civil, violando, de novo, a igualdade (13.°/1). Além disso, ela estabelece um esquema que, na prática, não funciona, uma vez que não se vê como afastar, em situações deste tipo, uma presunção de incumprimento: é atingida a regra constitucional do processo equitativo (20.°/4).

III. Apontando, de facto, para uma responsabilidade objectiva ou sem culpa, o artigo 13.° em estudo vem atingir situações pré constituídas em termos expropriativos e sem compensação. Atinge o artigo 62.°/1, da Constituição.

Além disso, a responsabilização objectiva assim estabelecida carece de um limite máximo, que a lei não prevê. Acentue se a desarmonia perante as regras gerais da responsabilidade objectiva, com quebra da igualdade (13.°/1).

19. Conclusões

Resta fixar breves conclusões. Com efeito, a Lei n.° 24/2007, de 18 de Julho, relativa aos direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto estradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares incorre em diversas inconstitucionalidades. A saber:

1.ª Embora apresentado como genérico, o diploma atinge, de facto, situações concretas já existentes e relativas, apenas, a sujeitos predeterminados; é uma lei que encobre decisões concretas, com isso violando as regras do Estado de Direito e o artigo 13.°/1, da Constituição.

2.ª Esse diploma fixa, ainda, regras que violam a igualdade rodoviária e que surgem desarmónicas perante as leis gerais relativas ao tráfego, às concessões, ao processo e à responsabilidade civil; tal desarmonia atinge o princípio da igualdade.

3.ª Ao fixar novas condições para a execução e fiscalização de obras (artigos 4.°, 5.°, 6.°, 7.° e 8.°), em termos que podem impedir a cobrança das portagens (9.° e 10.°), o diploma atinge a estabilidade dos contratos e amputa o valor que cabia às concessionárias: é violado o artigo 62.°/1 da Constituição e, pela especialidade que isto representa perante a generalidade das empresas, o princípio da igualdade (13.°/1).

4.ª O afastamento do princípio do equilíbrio financeiro, ainda que indirectamente formulado, atinge a boa fé, a confiança e a igualdade: viola os artigos 13.°/1 e 266.°/2, da Constituição.

5.ª O preceito sobre a responsabilidade por acidentes em auto estradas vem atingir processos em discussão judicial: atinge a separação de poderes e viola regras básicas do Estado de Direito, fixado logo no artigo 2.° da Constituição.

6.ª Além disso, esse mesmo preceito vem fixar uma presunção de incumprimento contrária às regras do processo equitativo, violando o artigo 20.°/4 da Constituição.

7.ª Finalmente: o preceito em causa conduz a uma imputação objectiva de danos, sem limite máximo e atingindo situações já constituídas: é expropriativo e desarmónico, violando os artigos 62.°/1 e 13.°/1, sempre da Constituição




Notas:

(1) DR I Série, n.º 137, de 18 Jul. 2007, 4550 4552.

(2) DR I Série A, n.º 137, de 31 Jan. 2004, 550.

(3) Subjacente temos a obra do Prof. CLAUS WILHELM CANARIS, Pensamento sis-temático e conceito de sistema na Ciência do Direito (1986), trad. portuguesa de nossa autoria.

(4) Assim: JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I (2005), Art. 13.º, Nr. III (121).

(5) Nesse sentido J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º vol., 4.ª ed. (2007), Art. 13.º, Nr. XI (345).

(6) Vide os nossos A constituição patrimonial privada, em Estudos sobre a Constituição, publ. JORGE MIRANDA, 3.º vol. (1979) e Direito das obrigações, 1.º vol. (reimp., 1989), 81 ss.. No mesmo sentido, também JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada cit., I, 62.º, Nr. III (627) e GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada cit., 1, 62.º, Nr. II (800).

(7) Cf. TC n.º 256/90 (BRAVO SERRA): o caso da proibição de acumulação de lugares, que atingia uma pessoa; foi julgado constitucional, embora com inúmeros votos de vencido e na base da não demonstração da falta de generalidade.

(8) Sobre a questão subjacente vide o nosso Igualdade rodoviária e acidentes de viação nas auto estradas / Estudo de Direito civil português (2004), com indicações..