Revista da Ordem
dos Advogados

A oneração de participações sociais por uma SGPS detidas há menos de um ano

Pelo Prof. Doutor L. Miguel Pestana de Vasconcelos (*) (**)

Sumário:

1. Introdução. Objecto do estudo;2. Modalidades de holdings;3. O regime anterior;4. O art. 5.º do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12; 4.1. A alienação; 4.2. A oneração; 4.2.1. SGPS constituída há mais de um ano; 4.2.2. SGPS constituída há menos de um ano;5. A (eventual) sanção.

1.Introdução. Objecto do estudo

I.As Sociedades Gestoras de Participações Sociais (SGPS)(1) têm um papel de grande relevo na vida empresarial do país. Trata-se de uma modalidade de holding, como já se verá, que visa enquadrar e dirigir a actuação das participadas, sendo assim uma “holding de direcção” (2).

Atendendo à sua importância para o tecido empresarial, a nossa lei consagrou-lhe um regime jurídico extenso e complexo (Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, alterado pelo Dec.-Lei n.º 318/94, de 24/12, pelo Dec.-Lei n.º 378/98, de 27/11 e pela Lei n.º 109-
-B/2001, de 27/12).

Não iremos aqui analisar toda essa disciplina. Vamos somente fazer recair a nossa atenção sobre um aspecto de regime de grande relevância, qual seja o de saber se uma SGPS pode onerar participações sociais que detenha há menos de um ano, o que aparentemente é vedado pelo art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, alterado pelo Dec.-Lei n.º 318/94, de 24/12, e pelo Dec.-Lei n.º 378/98, de 27/11.

A importância prática da questão é evidente. Se se entender que a SGPS não pode onerar as participações sociais neste período de tempo, colocar-se-ão constrangimentos à obtenção de crédito por parte das SGPS, uma vez que estas não poderão empenhar participações sociais detidas há menos de um ano para esse efeito. Esta constrangimento é particularmente relevante no primeiro ano de actividade de uma SGPS.

II.A resposta a esta questão, adiante-se desde já, é que, com algumas limitações, pode. Aliás, se se analisar o regime das SGPS com mais detalhe poderá mesmo concluir-se que outra modalidade de garantia assente também nas participações sociais, mas que não passe pela sua oneração, pode ser constituída.

Para o demonstrar vamos percorrer o seguinte trilho.

Começaremos por distinguir as diversas modalidades de holdings, nas quais se integra a SGPS, apontando o tipo de holding que o legislador pretendeu consagrar no Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12.

Passamos depois à tarefa de interpretar o art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, verdadeiro nódulo da questão.

Finalmente, não deixaremos de ver quais as consequências que resultam do facto de se entender, contra o que sustentamos, que as SGPS não podem onerar as participações sociais detidas há menos de um ano, e o tenham feito.

2.Modalidades de holdings

I.Uma sociedade holding, em termos gerais, é aquela que tem por objecto a detenção de participações sociais noutras sociedades. Elas podem ser divididas de acordo com os seguintes critérios: a exclusividade do objecto e a finalidade da gestão das participações.

II.De acordo com o primeiro critério, temos as holdings puras e as holdings mistas, conforme tenham por objecto exclusivo a gestão de participações sociais (holding puras) ou se no seu objecto social estão também incluídas actividades de natureza comercial ou industrial (holding mista).

III.Numa outra classificação, temos aquelas em que o que se visa é a rentabilização do investimento feito nas participações, e as holdings que têm em vista “através do exercício dos direitos sociais inerentes às participações em carteira (“maxime”, direito de voto), assumir o controlo efectivo das sociedades participadas”(3).

IV.Esta derradeira distinção assume particular relevo entre nós.

É que estas últimas correspondem, como se verá, ao modelo que o nosso legislador tipificou, denominando-as SGPS. Não são SGPS, e afastam-se assim do modelo consagrado pelo legislador, as holdings financeiras, ou seja, as que visem somente a rentabilização dos capitais investidos nas participações sociais (semelhantes ao que os franceses chamam as sociedades portefeuille) (4/5).

V.Entre nós podemos dar como exemplo de uma sociedade que pode praticar essa actividade (entre outras incluídas no seu objecto (6)) as Sociedades de Investimento (7) (reguladas pelo Dec.-Lei n.º 260/94, de 22/10). Estas entidades nasceram, como se verá já de seguida, conjuntamente com as antecessoras das SGPS, como modalidade de holding. Simplesmente, a detenção das participações sociais, ao contrário do que se passa nestas últimas, tem uma finalidade meramente financeira: pretende-se a obtenção de um ganho, de uma mais-valia, com a transacção dessas participações sociais (8).

Com efeito, o objecto exclusivo (art. 1.º do pelo Dec.-Lei n.º260/94, de 22/10) desta modalidade de instituição de crédito(9) (o que as SGPS não são (10)) consiste na realização de operações financeiras e nas prestações de serviços conexos definidos no art. 3.º do Dec.-Lei n.º 260/94, de 22/10. Nessa medida, a tomada de participações sociais [art. 3.º n.º 1 al. c) do Dec.-Lei n.º 260/94, de 22/10] terá (quase (11)) sempre que consubstanciar uma operação financeira. O implica que tenha a finalidade (12) acima apontada(13).

Pelo contrário, as holdings de controlo gerem as participações sociais como forma indirecta de exercício de actividades económicas (14/15).

VI.Refira-se só que o legislador nacional foi dos únicos em termos europeus a ter criado um regime particular, destinado, de forma confessa no seu preâmbulo (e nos preâmbulos das subsequentes alterações de disciplina que tiverem sempre, sublinhe-se, essa finalidade), a favorecer, a holding de controlo, a SGPS (16).

Este vector é de primordial importância na interpretação das diversas disposições que compõem o regime destas sociedades.

3.O regime anterior

I.As sociedades holdings começaram por estar previstas no seio das instituições parabancárias pelo Dec.-Lei n.º 46 032, de27/5. Efectivamente, o art. 1.º n.º 2 referia-se a: “outras sociedades que tenham por objecto a gestão de uma carteira de títulos, designadamente holdings e outras sociedades financeiras e de investimentos”.

Elas viriam a ter um tratamento mais pormenorizado no Dec.--Lei n.º 271/72, de 2/8, que se aplicava às sociedades que tivessem por objecto a gestão de uma carteira de títulos (excepto as sociedades gestoras de fundos de investimento mobiliário e imobiliário).

Distinguiam-se aí as sociedades de controlo, as sociedades de investimento e as sociedades de aplicação de capitais.

As primeiras — as sociedades de controlo — eram definidas como aquelas que tivessem “estatutariamente por objecto exclusivo a gestão de participações noutras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades comerciais ou industriais” (art. 2.º n.º 1 do Dec.-Lei n.º 271/72, de 2/8). O legislador no Preâmbulo sublinhava a necessidade de reduzir as formalidades a que devia obedecer a sua constituição “desde que expressamente excluam do seu objecto operações do domínio financeiro”.

As sociedades de investimento (art. 3.º do Dec.-Lei n.º271/72, de 2/8) vinham definidas como aquelas que não, sendo de controlo (e, portanto, que não tivessem por objecto a “gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades comerciais ou industriais”), estivessem estatutariamente autorizadas a adquirir e possuir noutras sociedades, participações que excedessem 10% do capital destas e do seu próprio.

As sociedades de aplicações de capitais (art. 4.º do Dec.-
-Lein.º 271/72, de 2/8) não podiam deter participações sociais superiores a 10%.

Estas duas últimas modalidades de sociedades estavam incluídas nas sociedades parabancárias, o que não sucedia com as sociedades de controlo (art. 2.º, n.º 4 do Dec.-Lei n.º 271/72, de 2/8). (17)

Repare-se que no seio das menções estatutárias obrigatórias [art. 5.º n.º 1 al. a) do Dec.-Lei n.º 271/72, de 2/8] se incluíam “as finalidades da gestão da respectiva carteira de títulos, dentro das três modalidades referidas no art. 1.º” (portanto: sociedades de controlo, sociedades de investimento e sociedades de aplicação de capitais).

Mais tarde, a lei (Dec.-Lei n.º 139/79, de 18/5) veio alterar o regime das sociedades de investimento e revogar as disposições do Dec.-Lei n.º 271/72, de 2/8, relativas às sociedades de aplicação de capitais (18).

II.Foram as sociedades de controlo que deram subsequentemente origem às SGPS, reguladas em 1988. As sociedades financeiras, depois de uma evolução um pouco conturbada (19), que as levou a ser durante um certo período (anos oitenta do século passado) um embrião de bancos de investimento (20), viram o seu regime adaptado ao RGICSF pelo Dec.-Lei n.º 260/94, de 22/10, nos termos anteriormente apontados.

4.O art. 5.º do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12

O art. 5.º do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, tem por objecto fixar o conjunto de operações que estão vedadas às SGPS. Dentre estas, interessam-nos só, a título principal, as proibições do art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12: as alienações (3.1.) e as onerações (3.2.).

4.1.A alienação

I.Duma leitura inicial da alínea b) do n.º 1 do art. 5.º, Dec.--Lei n.º 495/88, de 30/12, parece resultar que as SGPS não podem alienar (já veremos a oneração, no número seguinte) as participações de que sejam titulares (aquelas abrangidas pelo art. 1.º n.º 2 e pelo art. 3.º n.º 3 alíneas a) a c) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12) antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição, a não ser em casos excepcionais.

Mas não é assim.

De forma, em parte, semelhante à concessão de crédito (21), o legislador ao pretender regular a alienação das participações sociais por parte das SGPS, começou pela excepção, tendo incluído, por seu lado, no seio das excepções aquela que é a regra.

Por outras palavras: em princípio, as SGPS podem mesmo alienar as participações sociais antes de decorrido um ano da sua aquisição, só não o podendo fazer em determinadas circunstâncias.

II.Se não vejamos: do conjunto das excepções previstas no art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, decorre que uma SGPS pode alienar as participações sociais de que seja titular, bastando que no lato período de seis meses (que pode ser mesmo mais alargado quando o valor de alienação da participação for igual ou superior ao do art. 5.º, n.º 5, do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12) reinvista os fundos desta forma obtidos na aquisição de outras participações que reúnam as mesmas características, isto é, atinjam pelo menos 10% do capital com direito de voto da sociedade participada, ou até menos do que isso se se tratar de uma participação incluída nos casos do art. 3.º n.º 3 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12 (22).

O que é o caso mais vulgar. Dado o objecto da sociedade, vendida uma participação com estas características, será adquirida outra com características semelhantes. E do prisma do legislador nada haverá a objectar, uma vez que dessa forma se mantém o carácter desta modalidade de holding.

No fundo, só se impede que, alienada a participação, o montante não seja reinvestido, porque a necessidade de não se alterar a composição da carteira — que nos parece que é, nesta sede, a exigência fundamental — decorre já, na sua essência (23), do limite art. 3.º n.º 3 al. a) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12 (24/25)

III.Razão idêntica leva a explicar o outro caso previsto pelo legislador: a troca. Não se impede a alienação, assegurando-se simplesmente que esse bem será substituído no património da sociedade por uma outra participação social, respeitados que sejam os limites do art. 3.º n.º 3 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12 (e, portanto, também, sem alterar a composição da carteira).

Por último, temos a venda a uma sociedade dominada pela SGPS. Dada a relação de domínio exercida pela segunda sobre a primeira, mesmo com a alienação, mantém-se a posição de controlo.

IV.Consequentemente, na verdade, a SGPS só está impedida de alienar as suas participações detidas por um período inferior a um ano sempre que a participação alienada não seja substituída no património da mesma sociedade por uma outra participação social, dentro dos limites do art. 3.º, n.º 3, al. a) do Dec.-Lei n.º 495/88, de30/12 (portanto, sem se alterar a composição da carteira de participações abstractamente considerada(26), porque, em concreto, umas participações podem ser aí substituídas por outras) ou então o controlo, embora de forma indirecta, se mantenha.

V.A razão de ser da infelicidade da fórmula adoptada decorre das alterações que o legislador de 1988 fez ao Anteprojecto da autoria de Raúl Ventura (27/28) Aí pretendia-se efectivamente impedir a alienação das participações sociais (que atingissem pelo menos 10% do capital com direito de voto), salvo nos casos de troca [art. 5.º, n.º 1, al. e) do Anteprojecto] (29).

Contudo, o legislador de 1988 quis flexibilizar este regime (oque, sem dúvida, é uma disposição em favor das SGPS, princípio que atravessa toda a sua disciplina e subsequentes alterações que foram introduzidas, inclusive ao anteprojecto), passando a permitir a alienação nos termos referidos (ou seja, com o dever de reinvestimento no prazo de seis meses em participações que abrangidas pelo art. 1.º n.º 2, ou seja, aquelas que atinjam pelo menos 10% do capital com direito de voto da sociedade participada) (30).

Mais tarde, já em 1994 (Dec.-Lei n.º 318/94, de 24/12), foram incluídas no seu seio as participações do art. 3.º n.º 3 (31) e, em 1998 (32), alargou-se o prazo para reinvestimento do valor da alienação sempre que este não seja inferior a 1 milhão de contos (33).

Por isso, o resultado estranho de a aparente regra ser a excepção e a aparente excepção a regra.

4.2.A oneração

I.No que diz respeito à oneração, a formulação adoptada pelo legislador é semelhante àquela de que se serviu para a alienação (e por razões idênticas), embora seja ainda mais infeliz e menos clara. Duma primeira leitura do preceito pareceria igualmente que a oneração de participações sociais detidas por um período inferior a um ano sobre a sua aquisição estaria vedada.

Mas não é assim, sendo que a este propósito haverá que distinguir duas hipóteses, conforme a SGPS se tenha constituído há mais de um ano (4.2.1.), ou não (4.2.2.). É que se as soluções não devem variar em qualquer das eventualidades, elas impõem-se com especial força no segundo caso.

Começamos pela primeira.

4.2.1.SGPS constituída há mais de um ano

I.Os argumentos que nos levam a afastar o entendimento segundo o qual as SGPS não podem onerar as participações sociais adquiridas há mais de um ano são os seguintes:

a)Vimos que o legislador permite a alienação de participações sociais das SGPS desde que o montante dessa forma obtido seja reinvestido na aquisição de outras participações sociais abrangidas pelo art. 1.º n.º 2 ou outras dentro dos limites definidos no art. 3.º, n.º 3 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, no prazo de seis meses (ou mais, nos termos do art. 5.º, n.º 5). Vimos, igualmente, que a venda com a aquisição com o produto assim obtido, dentro do referido período de tempo, de novas participações que não alterem a estrutura do património da sociedade (da sua carteira de participações) era a hipótese mais comum. O princípio é assim o da permissão da alienação nestes termos (a esta ideia se reconduzia a troca e a hipótese prevista na parte final da alínea consagra um caso particular).

Pois bem. Permitida a alienação com esta amplitude seria de todo estranho e incongruente não se admitir a oneração que é o menos de que a alienação constitui o mais. Por razões óbvias: a oneração não implica a perda da titularidade do bem, o que só acontecerá se o devedor não cumprir a obrigação garantida. Mas mesmo que se concretize levará somente à alienação do bem, o que, conforme se viu, é o “mais” que a lei dentro do circunstancialismo visto, e que é bastante amplo, admite.

A razão de ser da fórmula adoptada (elemento histórico da interpretação) prende-se, mais uma vez, com as alterações que o legislador de 1988, visando flexibilizar o regime e facilitar a gestão das SGPS (trata-se assim, não sendo demais sublinhá-lo, de uma alteração em favor das SGPS, o que tem que ser tido em conta na sua interpretação), introduziu ao anteprojecto de Raúl Ventura.

Aí pretendia-se, de facto, vedar, proibir, quer a alienação (excepto no caso restrito da troca de participações), quer a oneração (o que se ligava evidentemente à proibição quase absoluta de alienação nesse período de tempo, porque a oneração, na eventualidade de incumprimento da obrigação garantida, conduz ao mesmo resultado) (34).

Contudo, o legislador de 1988 aproveitou a parte inicial da formulação do anteprojecto, tendo depois acrescentado as excepções à alienação onde inclui a venda com obrigação de reinvestimento do capital.

Ora, ao fazê-lo, alterou o sentido da disposição, uma vez que, ao contrário do que numa primeira leitura parece, se permite efectivamente, e com grande amplitude, como acima demonstrámos, a venda das participações ainda antes de decorrido um ano desde a sua aquisição o que, evidentemente, por uma razão de coerência, como se disse, tem de se reflectir também na própria oneração.

b)Por outro lado, a oneração tem uma importância central para a vida da sociedade. Como é do conhecimento geral, o financiamento de uma sociedade através de capitais alheios faz-se, essencialmente, na generalidade dos casos, através do recurso ao crédito bancário. Ora, como também se sabe, a concessão do crédito e o seu custo estão dependentes das garantias que sejam concedidas pelo devedor. Sem garantias não se concede crédito ou, então, dado o aumento do risco corrido pelo creditante, ele tem um custo superior. O crédito bancário é desta forma um crédito contra garantias.

Para conceder garantias reais (porque as outras, as assentes na titularidade de um direito, como veremos já de seguida, ela pode conceder), a sociedade tem que poder recorrer aos bens que integram o seu património: hipotecar imóveis, empenhar móveis (quando não estejam sujeitos a hipoteca).

No que diz respeito às SGPS, os principais bens que compõem o seu património são as participações sociais (dadas as limitações quanto aos imóveis — art. 5.º, n.º 1, al. a) do Dec.-Lei n.º495/88, de 30/12(35)). Limitar as onerações desses bens (impedindo a oneração daquelas detidas há menos de uma ano) constituiria uma enorme limitação da liberdade económica dessas sociedades, prejudicando-as.

O que não foi certamente o que o legislador pretendeu quando elaborou este regime, “destinado a criar condições favoráveis, designadamente de natureza fiscal, que facilitem e incentivem a criação de grupos económicos” (preâmbulo do Dec.-Lei n.º495/88, de 30/12). Princípio que presidiu às alterações ao Anteprojecto de Raúl Ventura (e ao próprio Dec.-Lei n.º495/88, de 30/12), com vista, justamente, conforme se tem destacado, a flexibilizar o regime e facilitar a gestão destas sociedades.

E o mesmo legislador razoável (que temos que presumir — art. 9.º n.º 3 do Código Civil) não podia desconhecer a importância da concessão de garantias reais (não só elas, mas também elas) para a concessão de crédito, que é o “sangue da vida económica”.

Uma interpretação que tivesse como resultado a colocação de dificuldades à obtenção de crédito por parte das SGPS seria frontalmente contrária à teleologia do regime.

c)Acresce que a referida limitação levaria a que as SGPS sentissem maiores constrangimentos no que toca à alienação de uma dada participação para depois adquirirem uma outra (o que pode acontecer, como se viu, mesmo sem o limite de um ano de detenção), porque estariam impedidas de recorrer a essa nova participação como instrumento de garantia durante todo o ano seguinte à sua aquisição.

d)Para além disso, o referido entendimento iria obstar a que a SGPS concedesse garantias reais sobre as referidas participações, mas não que pudesse recorrer às mesmas participações sociais para conceder garantias que assentassem numa transmissão das mesmas para assegurar um financiamento.

Trata-se do recurso à titularidade de um direito como garantia, que passa, não pela oneração, mas pela alienação, pela transferência do bem, aqui das participações sociais, ao credor (36). Essas, desde que respeitassem os limites do art. 5.º, n.º 1, al.b) quanto à alienação, seriam admitidas. Ora a referida modalidade de garantias compreende figuras típicas e atípicas.

Assim, no primeiro caso, a venda a retro (art. 927.º e segs. do Código Civil) (37). A venda por esta via é admitida desde que o capital seja reinvestido dentro de seis meses numa outra participação com as características referidas. O que pode perfeitamente acontecer.

Ou então, antes de decorridos os seis meses (art. 929.º n.º 1 CC), a SGPS resolve o contrato, fazendo cessar a garantia. Não se altera a composição da carteira da sociedade, uma vez que a participação é readquirida ainda antes de decorridos os seis meses concedidos para o reinvestimento dos fundos desta forma obtidos — aliás, sempre se pode dizer que dentro desses seis meses o produto da venda, portanto da alienação, é reinvestido na aquisição da mesma participação social, dado que o exercício do direito de resolução implica que o vendedor devolva ao comprador o preço recebido (arts. 930.º e 931.º CC). Estamos, pois, perante um mecanismo de crédito e garantia (assente na titularidade de um direito) admitido pelo preceito.

Raciocínio semelhante se pode fazer para o reporte (art. 477.º e segs. do Código Comercial) (38), também ele um contrato de crédito e garantia em que esta assenta na titularidade de um direito. Nessa eventualidade até de uma forma mais clara, porque estamos logo face a uma venda acompanhada pela revenda de títulos da mesma espécie, mas a termo (39). Ao que acresce o facto de ser um dos principais instrumentos de garantia do sistema financeiro, figura privilegiada na realização pelo BCE das operações de open market.

Note-se que a SGPS (na posição de reportado) pode aplicar a quantia obtida com a primeira venda dentro do prazo de seis meses na compra de uma outra participação, como a lei impõe, e, mais tarde, cumprir, ou não, o dever de pagar o preço da recompra (que produz os efeitos a termo). Se o fizer, readquire a participação alienada; caso não o faça, o mecanismo de execução desta garantia leva a que a perca. Contudo, mesmo nesta hipótese, não há, desde que se tenha procedido ao reinvestimento, qualquer violação do art. 5.º, n.º 1, al. b).

Pode mesmo celebrar contratos de reporte por períodos inferiores a seis meses (p. ex., cinco meses e meio), cumprir a obrigação de pagar o preço da recompra [readquirindo as mesmas participações e, nessa medida, respeitando o dever de reinvestimento do art. 5.º, n.º 1, al. b)] e, de imediato, celebrar um outro reporte cujo objecto sejam as mesmas participações, e assim por diante.

Ainda no seio dos negócios típicos, podemos aplicar um argumento idêntico às outras modalidades de alienação fiduciária em garantia (art. 14.º do Dec.-Lei n.º 105/2004, de 8/5).

Pois bem, não se compreenderia que a lei abrisse a porta aos instrumentos de garantia assentes na titularidade das participações e excluísse as simples onerações dos mesmos bens em que nem sequer há qualquer (imediata pelo menos, ela é simplesmente futura e potencial) transferência da titularidade. Seria uma contradição lógica e valorativa — que uma correcta interpretação destas disposições (art. 9.º n.º 1 do Código Civil) tem de afastar. (40)

II.Do exposto resulta, ainda de uma forma mais vincada do que relativamente à alienação, que a lei disse mais — muito mais (devido às alterações feitas ao anteprojecto de Raúl Ventura, mas com base na formulação dele) — do que a análise da sua ratio nos leva a concluir que pretendia dizer. A conjugação dos elementos interpretativos, literal e lógico, impõe-nos, desta forma, uma interpretação restritiva: “lá onde termina a razão de ser da lei termina o seu alcance”.

III.Resta, no entanto, a seguinte questão: do que se acaba de dizer resulta que a lei não impede de forma geral todas as onerações de participações sociais detidas há menos de um ano. Contudo, é insofismável, sob pena de estarmos perante uma interpretação ab rogante da norma, que algumas onerações a lei impede (sendo embora esta a excepção e não a regra).

Quais são elas?

Para responder a esta interrogação é necessário ter presente o modelo de holding que o legislador pretendeu consagrar, por um lado, e aquele que o mesmo legislador pretendeu afastar, por outro.

A SGPS é uma holding de controlo: nos termos utilizados do art. 1.º n.º 1 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, a sua actividade consiste gestão de participações sociais noutras sociedades, como exercício indirecto de actividade económica (41/42). Foi este o tipo social que o legislador recolheu, regulando (o que é claro da simples leitura do preâmbulo). Fê-lo, diga-se, em termos particularmente flexíveis (bem mais do que o art. 1.º deixa antever — com efeito, as SGPS podem ter participações que sejam inferiores a 10% e podem igualmente, como se acabou de ver, alienar participações que detenham há menos de um ano (43)).

Agora, mesmo nos termos flexíveis em que regulou as SGPS (e que foram fortemente acentuados pelas alterações introduzidas pelo legislador de 1988 ao anteprojecto de Raúl Ventura, bem como pelas alterações subsequentes de regime (44)), o legislador quis sempre afastar, mesmo de forma secundária, a prática de actos próprios das holdings que tenham por objecto a simples rentabilização de capitais (45) através da compra venda e oneração das participações sociais: as holdings financeiras.

De facto, o que é verdadeiramente central, e disso a lei não abriu mão, é que as SGPS não exerçam uma actividade económica directa como as holdings financeiras praticam: a alienação das participações com fins meramente de realização de uma mais-valia (ea que o acatamento dos limites referidos, que visam flexibilizar a gestão das SGPS, mas, necessariamente, sempre no respeito pelo seu objecto social, dificultam, mas não impedem) (46).

E, por isso, sendo praticada uma actividade dessa natureza pela SGPS haveria lugar às consequências do art. 8.º n.º 2: a dissolução da sociedade.

É esta também a razão de ser da proibição de oneração de participações sociais. Elas são impedidas (e sujeitas a sanção, cada uma delas) sempre que se pretenda desta forma obter crédito para a realização de operações características de uma holding financeira (ou seja: compra para revenda de participações sociais a um preço superior, sendo o lucro dessa transacção o fim único visado — a participação social é considerada como “um bem” (47), em si, no património da participante, destinado à obtenção de uma mais valia), mas não permitidas a uma simples holding de controlo (mesmo nos termos flexíveis em que o legislador tipificou o seu regime) (48).

Assim, uma SGPS não poderá onerar uma participação social como forma de obter fundos que lhe permitam adquirir participações sociais com vista unicamente a obter um lucro com a revenda, em particular de pequenas participações. (49) A própria oneração da participação social, sendo este o fim da mesma, seria atingida pela proibição do art. 5.º, n.º 1, al. b). (50)

4.2.2.SGPS constituída há menos de um ano

I.Os argumentos que acabámos de formular relativamente à correcta interpretação do art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º495/88, de 30/12, valem também para esta hipótese. No entanto, aqui há ainda um factor adicional a ter em conta e que impõe, sem sombra de dúvidas, o resultado interpretativo a que se chega.

É que, neste caso, a aquisição das participações sociais far-se-á essencialmente nessa data ou em data próxima. Entendendo literalmente (ou melhor, tendo somente em conta o elemento literal), como mera hipótese de trabalho, esta disposição, tal significaria que a SGPS no seu primeiro ano de actividade, na prática, não poderia aceder ao crédito através do recurso a garantias reais sobre as participações sociais.

O resultado que se obteria colidiria frontalmente com a intenção do legislador, proclamado no preâmbulo, de favorecer estas sociedades, flexibilizando o seu regime e permitindo uma maior liberdade de gestão dos seus activos: as participações (já referimos, a este propósito, as alterações introduzidas ao anteprojecto de Raúl Ventura e as subsequentes alterações de regime) (51).

Contudo, poderia aliená-las, constituindo por essa via garantias assentes na titularidade dos bens, nos termos do art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12. O que constituiria, como acima sublinhámos, uma contradição inaceitável e um resultado absurdo para quem conheça a realidade económica. O que, como tal, não poderá ter sido querido (nem vemos que interesse aqui se pretenderia dessa maneira tutelar) pelo legislador razoável que somos obrigados a presumir.

II.Mais uma vez, também neste caso (particularmente neste caso, melhor diríamos), o que se impede é a oneração de participações sociais para a realização de operações características de uma holding financeira. Não a oneração de participações sociais necessárias para a obtenção de crédito a utilizar na normal actividade deste tipo de sociedades.

Mesmo entendendo-se, contra o que — sublinhamos — cremos ser o resultado correcto, como hipótese de trabalho, que uma SGPS não poderia onerar as participações sociais adquiridas há menos de um ano, haveria, pelo menos, que interpretar restritivamente a norma de maneira a excluir daí, pelas razões que acabaram de se expor — de restrição de recurso ao crédito nesse período de tempo —, as participações adquiridas com a constituição da SGPS. Embora abrangido pela letra do preceito (e já vimos as razões de ser da fórmula adoptada), da sua ratio resulta que este caso não está aqui abarcado.

5.A (eventual) sanção

I.Do que acabámos de expor, resulta que a SGPS pode, dentro dos limites referidos, onerar as suas participações sociais, mesmo aquelas adquiridas há menos de um ano. Particularmente, quando se trate do primeiro ano de actividade da SGPS.

II.Sem abdicar dessa conclusão, vamos agora supor, meramente como hipótese de trabalho, que o art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, na realidade, vedava quaisquer onerações nesse período de tempo. Qual seria, nessa eventualidade, a sanção a aplicar?

O Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, na versão inicial, prescrevia de um conjunto de sanções diversas para a violação das suas normas imperativas: elas iam desde a nulidade do acto à simples contra-ordenação, passando pela dissolução da sociedade.

A nulidade (art. 5.º n.º 2 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12), que se aplicava aos casos de aquisição pelas SGPS de acções ou quotas próprias (com algumas excepções), de aquisição de obrigações de sociedades em que não tivessem participação (igualmente com algumas excepções) e de alienação de obrigações próprias em certos termos, foi afastada através da nova redacção dada ao art. 5.º deste diploma pelo Dec.-Lei n.º 318/94, de 24/12.

As sanções agora previstas são simplesmente a contra-ordenação e, eventualmente, a dissolução da sociedade. No caso previsto, ou seja, se uma SGPS violar o disposto no art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, pratica uma contra-ordenação punível com coima cujo montante varia conforme tenha actuado com dolo ou com negligência (art. 13.º n.º 1 do Dec.-Lei n.º495/88, de30/12).

A sanção da dissolução da sociedade não se aplica nesta hipótese. Na verdade, a lei só a prevê (52) no que diz respeito à prática pela SGPS de uma das operações vedadas no caso da alínea c) do n.º 1 do art. 5.º (art. 13.º n.º 2 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12), a concessão de crédito, fora dos termos aí definidos.

III.Poderia, para levar a investigação até ao limite, perguntar-se se, para além da coima, não estaria o acto que violasse o art.5.º, n.º 1, al. b), ferido de nulidade. A norma seria assim plus quam perfecta.

Mas tal não poderia proceder. O legislador, de forma muito clara, na versão original do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, doseou as diferentes sanções, e quando quis aplicar uma nulidade, como se apontou, referiu-se expressamente a ela. Se tivesse querido atingir outros actos com essa forma de invalidade, tê-lo-ia dito.

A idêntica conclusão chegavam, no que toca à versão original deste diploma, Vasco Lobo Xavier e Osório de Castro (53), que escreveram: “Onde o legislador quis sancionar com a nulidade as infracções ao disposto no Dec.-Lei 491/88 disse-o expressamente (art. 5.º n.º 2), com o cuidado, aliás, de ressalvar o caso particular da aquisição de acções em Bolsa (cit., art. 5.º n.º 2).”

Não há, pois, quaisquer dados que nos levem a sustentar que o legislador pretendia também ferir com a nulidade outros actos vedados por lei, sendo que a presunção do art. 9.º n.º 3 do Código Civil nos aponta no caminho oposto. A contra-ordenação é a única sanção que resultaria aqui da lei (art. 294.º in fine do Código Civil). Estamos, pois, face a uma norma minus quam perfecta.

(*)*Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.

(**)Este artigo corresponde, com pequenas alterações, a um trabalho por mim realizado e entregue em Janeiro de 2006.

A doutrina citada é a existente à altura, tendo-se meramente actualizado as edições mais recentes.

(1)Quanto a esta figura entre nós, ver: Raúl Ventura, Participações unilaterais em sociedades, e sociedades gestoras de participações noutras sociedades, Scientia Iuridica, 1980, pp. 5, ss.; VASCO LOBO XAVIER/CARLOS OSÓRIO DE CASTRO, Limitações à aquisição de participações sociais por sociedades gestoras, Revista de Direito e Estudos Sociais, 1990, pp. 1, ss.; JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, Os grupos de sociedades, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, pp. 88, ss.; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Sociedades gestoras de participações sociais, O Direito, 2001, III, p. 557, ss.; idem, Manual de direito das sociedades, I, Das sociedades em geral, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 815, ss.; NUNO BRITO LOPES, Os?aspectos jurídico-societários das SGPS, Revista da Ordem dos Advogados, 1998, pp.?1177, ss..; JOSÉ MIGUEL DUARTE, Negociação de valores mobiliários por sociedades gestoras de participações sociais, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 20, 2005, pp. 8, ss..

Na doutrina estrangeira, ver: GASTONE COTTINO, Le società, diritto commerciale, vol.?1, tomo 2, 4.ª ed., Cedam, Pádua, 1999, pp. 645, ss.; GEORGES RIPERT/RENÉ ROBLOT, Traité de droit commercial, tomo 1, 16.ª ed. (por MICHEL GERMAIN), LGDJ, Paris, 1996, pp.?1159, ss.; KARSTEN SCHMIDT, Gesellschatsrecht, 3.ª ed., Carl Heymans Verlag, Colónia, Berlim, Bona, Munique, 2000, § 3 II, p.

(2)Cfr. A. MENEZES CORDEIRO, Sociedades gestoras de participações sociais, cit., p. 563, p. 575.

(3)J. ENGRÁCIA ANTUNES, Os grupos de sociedades, cit., p. 89 (e do mesmo Autor para a classificação em texto, pp. 89-90).

(4)Cfr. A. MENEZES CORDEIRO, Sociedades gestoras de participações sociais, cit., p. 563; G. COTTINO, Le società, diritto commerciale, vol. 1, tomo 2, p. 647.

(5)Raúl Ventura (Participações unilaterais em sociedades, e sociedades gestoras de participações noutras sociedades, cit., pp. 29-30) distinguia com clareza as finalidades que conduzem à detenção de participações sociais de outras sociedades, separando as “participações de colocação”, com “natureza financeira”, e “participações de intervenção”, com “natureza societária”.

As primeiras “não são consideradas pela sociedade participante na sua qualidade de conjuntos de direitos sociais na participada, mas como um bem, que, no património da sociedade participante, exerce uma função em si mesmo: conservação de valor, rendimento de valor, especulação de valor”.

Nas segundas, a finalidade consiste na “aquisição da qualidade de sócio da participada, a tomada de participações no seu significado de posição social”. Estas participações não importam necessariamente (como já veremos do regime das SGPS) o domínio da sociedade participada, sendo, por isso, que o citado Autor evitava a expressão da doutrina francesa de “participation de contrôle” (ob. cit., p. 29).

Distinção paralela, e em grande parte coincidente, se pode fazer entre os sócios para quem a participação social é uma mera participação financeira e aqueles para quem a participação social visa o controlo da sociedade, podendo falar-se com GALGANO em “accionistas empresários” e “accionistas financeiros” — ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Estrutura organizatória das sociedades, in: Problemas do direito das sociedades, IDET, Almedina, Coimbra, 2002, p. 98.

(6)Decorrente do art. 3.º do Dec.-Lei n.º 260/94, de 22/10. Mesmo no que toca às participações tomadas, algumas poderão desempenhar funções diferentes, como se verá um pouco mais à frente em nota.

(7)Sobre elas, ver: A. MENEZES CORDEIRO, Manual de direito bancário, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2006, pp. 873, ss.; J. CALVÃO DA SILVA, Direito bancário, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 189, ss.; AUGUSTO DE ATHAYDE, e outros, Curso de direito bancário, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 311, ss.; CARLOS COSTA PINA, Instituições e mercados financeiros, Almedina, Coimbra, 2005, p. 225; JOSÉ MARIA PIRES, Elucidário de direito bancário, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pp. 199, ss..

(8)No âmbito da classificação dos tipos de participações sociais que as instituições de crédito ou sociedades financeiras podem adquirir ou deter no capital de outras sociedades, J. ENGRÁCIA ANTUNES (A supervisão consolidada dos grupos financeiros, Publicações Universidade Católica, Porto, 2000, pp. 40-41) classifica as participações a que nos referimos em texto como “participações simples” “como forma de realização directa do objecto social” dessas sociedades.

Sublinha ainda este Autor (ob. últ. cit., ibidem) que a “aquisição de participações sociais, enquanto meio de rentabilização dos capitais investidos, constitui mesmo uma forma privilegiada de investimento destas instituições [de crédito] por razões estratégicas e estruturais.”

(9)Art.º 3.º al. e) RGICSF.

(10)Note-se, porém, que, em certos casos, as SGPS estão sujeitas a registo especial e à supervisão do Banco de Portugal, sendo equiparadas a sociedades financeiras para efeitos do disposto no título IX do RGICSF (art. 10.º n.º 5 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12). É o que sucede quando elas detenham, directa ou indirectamente, participações sociais que lhes confiram a maioria dos direitos de voto em uma ou mais instituições de crédito ou sociedades financeiras (art. 117.º n.º 1 RGICSF), às quais se aplica também o disposto no arts. 30.º, 31.º e 43.º-A do RGICSF (art. 117.º n.º 4 RGICSF). Para além desses casos, o Banco de Portugal pode ainda sujeitar à sua supervisão as SGPS que detenham participação qualificada em instituição de crédito ou em sociedade financeira (art. 117.º n.º?2 RGICSF), com excepção daquelas sujeitas à supervisão do Instituto de Seguros de Portugal (art. 117.º n.º 3 RGICSF). O regime compreende-se facilmente atendendo à natureza das sociedades participadas.

Por outro lado, ainda neste contexto, não se aplicam os limites do art. 101.º n.º 1 RGICSF às participações de uma instituição de crédito numa SGPS que apenas detenha participações sociais noutras instituições de crédito, sociedades financeiras, instituições financeiras, sociedades de serviços auxiliares, sociedades de titularização de créditos, empresas de seguros, filiais de empresas de seguros detidas em conformidade com a lei a estas aplicável, correctoras e mediadoras de seguros, sociedades gestoras de fundos de pensões, sociedades de capital de risco e sociedades gestoras de participações financeiras que apenas detenham partes de capital nas sociedades antes referidas. (art. 101.º n.º 3 RGICSF).

(11)Fazemos esta ressalva, porque a tomada de participações sociais nem sempre terá a finalidade apontada. A sociedade financeira pode tomar participações para outras

“actividades contidas no seu objecto”. É o que sucede com as “participações instrumentais”, ou seja, “aquelas que permitem realizar mediatamente o seu objecto social” — J.?ENGRÁCIA ANTUNES, A supervisão consolidada dos grupos financeiros, cit., p. 40 e nota?52 (Autor a quem pertencem as citações referidas).

(12)O Livro Branco sobre o sistema financeiro refere-se mesmo, no que toca às operações autorizadas às Sociedades de Investimento, a “participações financeiras” (Ministério das Finanças, Conselho para o Sistema Financeiro, Livro Branco sobre o sistema financeiro: 1992, vol. I, relatório principal, Lisboa, 1991, p. 415, p. 423). Na mesma linha AUGUSTO DE ATHAYDE e outros, Curso de direito bancário, vol. I, cit., p. 313.

(13)Repare-se que às Sociedades de Investimento, sendo instituições de crédito, a lei, de forma generosa, concede uma ampla margem para a gestão das participações financeiras, uma vez que afasta relativamente a elas os limites do art. 101.º do RGICSF [art. 3.º n.º 1 al. c) do Dec.-Lei n.º 260/94, de 22/10].

(14)Como aponta J. ENGRÁCIA ANTUNES (Os grupos de sociedades, cit., p. 89, nota?138), enquanto nestas a “gestão da carteira das participações sociais constitui um meio em relação a um fim, já que a sociedade participante visa precipuamente exercer, através das posições de voto naquelas incorporadas, um domínio efectivo na condução dos negócios sociais das respectivas participadas”, nas primeiras, recorrendo também às palavras deste Autor (ob. últ. cit., ibidem), “a gestão das participações sociais detidas constitui um fim em si mesmo, no sentido de que a sociedade participante visa apenas assegurar um remuneração segura e estável dos capitais investidos”.

Aponte-se, porém, que embora o regime das SGPS tenha subjacente o controlo das sociedades participadas (e seja essa, segundo cremos, com base uma análise perfunctória, a realidade da generalidade das SGPS nacionais), tal pode não acontecer, sendo a disciplina destas sociedades suficientemente flexível para acomodar estas realidades. Com efeito, nem sempre uma participação de 10% do capital com direito de voto na sociedade participada assegurará o controlo desta (embora, ao invés, em certos casos, é igualmente verdade que uma participação menor já o possa fazer); por outro lado, até um determinado limite (art. 3.º, n.º 3), as SGPS podem ser titulares de participações sociais inferiores a 10% do capital com direito de voto na sociedade participada (o que, em regra, não permitirá qualquer controlo).

(15)As SGPS, conforme aponta A. MENEZES CORDEIRO (Sociedades gestoras de participações sociais, cit., p. 575), hoje “servem, predominantemente, finalidades de reestruturação dos grupos e de empresas, mais do que de concentração.” A “holding surge no topo, longe dos negócios operativos, mas com funções de planificação e coordenação”.

(16)Esta constitui, embora não seja a único, um “instrumento valioso de organização da empresa plurisocietária pelas vantagens organizativas” (…) financeiras (…) e (…) fiscais” que proporciona — J. ENGRÁCIA ANTUNES, Os grupos de sociedades, cit., p. 89.

(17)Sobre o regime anterior, ver A. MENEZES CORDEIRO, Sociedades gestoras de participações sociais, cit., pp. 568-569.

(18)Quanto a estas alterações, ver Raúl Ventura, Participações unilaterais em sociedades, e sociedades gestoras de participações noutras sociedades, cit., pp. 45, ss..

(19)Ver o Livro Branco sobre o sistema financeiro: 1992, vol. I, cit., pp. 418, ss..

(20)Ver: JOSÉ MARIA PIRES, Elucidário de direito bancário, cit., p. 200; AUGUSTO DE ATHAYDE, e outros, Curso de direito bancário, vol. I, cit., pp. 312-313.

(21)A lei coloca limites à concessão de crédito por parte das SGPS. Fá-lo de uma forma tecnicamente pouco correcta. De facto, numa primeira leitura pareceria que as SGPS não podiam conceder crédito, uma vez que esta matéria está regulada no seio das operações que lhes estão vedadas.

A verdade, no entanto, é que podem.

A lei, neste preceito, visa meramente regular os casos, bem como os termos, em que a referida concessão de crédito poderá ser realizada.

Deste modo, a SGPS pode conceder crédito, sem restrições, às sociedades que domine nos termos do art. 486.º CSC [art. 5.º n.º 1 al. c) do Dec.-Lei n.º 495/88 de 30/12].

Pode, igualmente, conceder crédito às sociedades em que detenha participações sociais com as características daquelas do art. 1.º n.º 2, mas que não domine [art. 5.º n.º 1 al. c) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12] e, em certos casos, a sociedades em que detenha participações sociais inferiores a esse valor [art. 5.º n.º 1 al. c) e art. 3.º n.º 3 als. b) e c) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12]. Nestes casos, se o crédito for concedido através de suprimentos, não haverá limite. Se não o for, então só se permite a concessão de crédito até ao limite do valor da participação constante do último balanço aprovado (art. 5.º n.º 2 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12). A concessão de crédito por esta via não constitui concessão de crédito para os efeitos do RGICSF (art. 5.º n.º 3 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12).

A formulação da norma não é assim a mais feliz. A concessão de crédito não é

vedada: é simplesmente disciplinada e em termos que, se tivermos em conta que não estamos perante uma instituição de crédito ou sociedade financeira, nem sequer se pode considerar que sejam apertados.

(22)Quanto a estas, ver N. BRITO LOPES, Os aspectos jurídico-societários das SGPS, cit., pp. 1190, ss..

(23)Por ser o caso mais relevante.

(24)Embora com o desvio que pode decorrer do art. 3.º n.º 3, al. b), do Dec.-Lei n.º?495/88, de 30/12, que, porém, como aponta N. BRITO LOPES (Os aspectos jurídico-

-societários das SGPS, cit., p. 1191), não será de ocorrência frequente.

(25)Reflexão, neste contexto, merece o art. 3.º, n.º 3, bem como as possibilidades de alienação abertas pelo art. 5.º, n.º 1, al. b). Com efeito, decorreria daí que a SGPS, respeitando os condicionalismos fixados por essas normas, em especial, porque é, de longe, o mais relevante, o do art. 3.º, n.º 3, al. a), poderia desenvolver uma actividade semelhante à de uma holding financeira, praticando pois uma actividade económica directa. Isto é: até ao limite de 30% do valor total das participações iguais ou superiores a 10% do capital social com direito de voto das sociedades participadas, incluídas nos investimentos financeiros constantes do último balanço aprovado, a SGPS poderia desenvolver uma actividade económica directa, através da negociação dessas participações, com o limite somente de reinvestimento no prazo de seis meses noutras participações, e não somente indirecta, o que faria exclusivamente por via das outras participações (as do art.?1.º, n.º 2, e mesmo aqui se não as utilizasse para esse fim, o que, não sendo tão provável, não deixa de ser possível).

Contudo, não é assim.

A SGPS não pode nem no âmbito das participações do art. 3.º, n.º 3, desenvolver uma actividade económica directa (a par aqui da indirecta, que seria a principal).

A faculdade de ter participações inferiores a 10% do capital com direito de voto da sociedade participada até ao limite de 30% (do valor total das participações iguais ou superiores a 10% do capital social com direito de voto das sociedades participadas, incluídas nos investimentos financeiros constantes do último balanço aprovado), e de as poder alienar sem ter que esperar um ano após a sua aquisição [nos termos do art. 5.º, n.º 1, al. b)] não tem por finalidade permitir-lhe desenvolver nesse campo e com esses limites uma actividade económica directa, como o revela o art. 8.º n.º 2 — tal implicaria a dissolução da sociedade, cfr. V. Lobo Xavier/C. Osório de Castro, Limitações à aquisição de participações sociais por sociedades gestoras, cit., p. 11.

Conforme demonstram os Autores citados (ob. cit., pp. 14, ss.) a “aquisição e detenção de pequenas participações — seja embora, como é evidente, dentro de um certo limite (…) — é pressuposto essencial da realização do objecto social dos entes que cuidamos, por isso que condiciona a possibilidade de uma adequada formação da carteira de participações, bem como a respectiva recomposição nos moldes julgados mais convenientes, sempre que a mesma se apresente como necessária ou útil.” O montante do art. 3.º, n.º 3, al. a) consiste no “espaço de manobra de que as SGPS carecem, e que, sem margem para dúvidas, a lei quis preservar”.

Não há, pois, qualquer espaço — a lei não abre qualquer espaço — para a realização com as referidas participações (ou quaisquer outras) de uma actividade económica directa, típica das holdings financeiras.

(26)Com o eventual desvio acima apontado, na nota anterior.

(27)In Revista de Direito e Estudos Sociais, 1990, ano XXXII, pp. 17-22.

(28)Não só neste ponto. Ver, a propósito de um outro caso de infelicidade do legislador na formulação usada neste diploma, V. Lobo Xavier/C. Osório de Castro, Limitações à aquisição de participações sociais por sociedades gestoras, cit., p. 4.

(29)A norma do Anteprojecto de Raúl Ventura tinha a seguinte redacção (art. 5.º n.º 1): “Às SGPS é vedado (…): Antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição, alienar as participações abrangidas pelo art. 1.º, n.º 2, al. a), salvo por troca com outras participações, ou onerá-las.” [al. e)].

(30)O texto inicial do diploma era o seguinte (podendo facilmente comparar-se com o do Anteprojecto de Raúl Ventura, transcrito na nota anterior): “Às SGPS é vedado (…): Antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição, alienar ou onerar as participações abrangidas pelo n.º 2 do art. 1.º, excepto se a alienação for feita por troca ou o produto da alienação for reinvestido no prazo de seis meses noutras participações abrangidas pelo citado preceito.” [al. e)].

(31)A norma passou a ter a seguinte redacção: “Às SGPS é vedado (…) Antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição, alienar ou onerar as participações abrangidas pelo n.º 2 do artigo 1.º e pelas alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 3.º, excepto se a alienação for feita por troca ou o produto da alienação for reinvestido no prazo de seis meses noutras participações abrangidas pelo citado preceito ou pelo n.º 3 do artigo 3.º, ou ainda no caso de o adquirente ser uma sociedade dominada pela SGPS, nos termos do n.º 1 do art. 486.º do Código das Sociedades Comerciais.” [art. 5.º, n.º 1, al. b)].

(32)Dec.-Lei n.º 378/98, de 27/11.

(33)Ainda, a percentagem de 30% do art. 3.º, n.º 3, al. a) decorre das alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 378/98, de 27/11.

(34)A formulação, recorde-se, era a seguinte: “1. Às SPS é vedado: (…) e) Antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição, alienar as participações abrangidas pelo artigo?1.º, n.º 2, al.?a), salvo por troca com outras participações, ou onerá-las.”

(35)As SGPS não podem adquirir ou manter na sua titularidade bens imóveis, excepto aqueles necessários à sua instalação ou de sociedades em que detenham participações que atinjam pelo menos 10% do capital com direito de voto da sociedade participada, ou nos outros casos previstos no art. 5.º n.º 1 al. a) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12.

(36)Nem sempre esta modalidade de garantias implica essa transmissão ou que a transmissão se faça do beneficiário do financiamento ao credor. Assim, na reserva de propriedade não há qualquer transferência, sendo justamente a transmissão do direito que é impedida, como instrumento de garantia do credor, e na locação financeira (assente numa relação trilateral, já não na locação financeira restitutiva ou sale and lease-back) o direito

é adquirido pelo locador-financeiro (o financiador) a um terceiro (o vendedor do bem ou empreiteiro) e não ao locatário-financeiro (o beneficiário do financiamento). No caso vertente, é o recurso a titularidade de um direito através da alienação do mesmo ao credor que nos interessa.

(37)Quanto à venda a retro, entre nós, ver: Raúl Ventura, O contrato de compra e venda no código civil. O preço, venda a retro, ROA, 1980, pp. 643, ss.; I. GALVÃO TELLES, Contratos civis (Projecto completo de um título do futuro Código Civil português e exposição de motivos), BMJ n.º 83, 1959, pp. 134, ss.; PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código civil anotado, vol. II, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1997, pp. 222, ss.; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações (parte especial), contratos. Compra e venda, locação, empreitada, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, pp. 82, ss.; LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, vol. III, contratos em especial, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 82, ss..

(38)Quanto ao reporte, entre nós, ver: RUY ENNES ULRICH, Do reporte no direito commercial portuguez, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1906, p. 17; A. MENEZES CORDEIRO, Do reporte: subsídios para o regime jurídico do mercado de capitais e da concessão de crédito, in: Banca, bolsa e crédito, estudos de direito comercial e direito da economia, vol. I, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 167, ss.; SOFIA NASCIMENTO RODRIGUES, Os contratos de reporte e de empréstimo no código dos valores mobiliários, Cad. MVM (edição especial sobre o Código dos Valores Mobiliários), 2000, pp. 353, ss; SOFIA LENCART, A celebração de contratos de reporte por sociedades gestoras de fundos de investimento mobiliário. Problemas suscitados pelo art. 11.º do Decreto-Lei n.º 276/94, de 02 de Novembro, Almedina, Coimbra, 2000; RICARDO CRUZ, O desenvolvimento do mercado de operações de reporte sobre valores mobiliários em Portugal, Revista da Banca, 1994, pp. 25, ss..

(39)O reporte conclui-se pois entre o reportador, aquele que compra os títulos, paga o respectivo preço e revende concomitantemente a termo títulos da mesma espécie, e o reportado, o contraente que vende os títulos, recebe o preço e recompra simultaneamente, mas também a termo, títulos da mesma espécie.

(40)Poderia ainda pretender-se uma interpretação extensiva do art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12, procurando ver aí uma proibição total de constituição de garantias, reais ou não, concedidas pela SGPS sobre esses bens no referido período de tempo de um ano após a sua aquisição. Contudo, esta interpretação é, desde logo, afastada pelos três argumentos antes aduzidos. Depois, não se articula com a admissão que a lei faz das alienações em geral dentro dos condicionalismos do mesmo art. 5.º, n.º 1, al. b) do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12.

(41)Este é como decorre do art. 1.º, n.º 1 (“único objecto contratual”), o seu objecto exclusivo. Não podem ter nenhum outro.

(42)Privilegiando uma “vertente de gestão “activa” na vida da sociedade participada”, em vez da “vertente passiva de detenção e gozo” — assim N. BRITO LOPES, Os aspectos jurídico-societários das SGPS, cit., p. 1183, p. 1188.

(43)Idêntica flexibilidade, no que diz respeito à venda das participações, não existia no anteprojecto de Raúl Ventura.

(44)E o abrandamento da exigência do carácter da permanência das participações, que as alterações ao art. 5.º, n.º 1, al. b) necessariamente implicam.

(45)Uma “mera aplicação de capitais”, nas palavras do próprio legislador no preâmbulo do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12.

(46)Os casos do art. 5.º, n.º 1, al. b) constituem aparentemente excepções à regra, como se tem abundantemente referido, de detenção das participações pelo período mínimo de um ano para poderem ser alienadas. Contudo, como também foi exposto, o regime regra criado é de que o podem ser, desde que essas participações alienadas sejam substituídas por outras (eventualmente no prazo de seis meses). Para além disso, a substituição terá que ser feita de maneira a respeitar os limites do art. 3.º n.º 3, em particular os da sua alínea a). Note-se que, ultrapassado o limite do art. 3.º, n. 3, al. a), haverá lugar à sanção do art. 13.º n.º 1. Portanto: a aquisição da nova participação tem que ser feita de molde a observar esses limites. Acresce, aliás, que se, para além disso (art. 3.º n.º 5), ultrapassados os referidos limites, não forem repostos no prazo de seis meses somos conduzidos ao art. 13.º n.º 2: é causa de dissolução judicial da sociedade, a requerimento do Ministério Público, “quando pela sua frequência ou montante envolvido, assuma especial gravidade, a apurar pelo tribunal”. O que significa que a manutenção da estrutura de participações da SGPS

resulta do art. 3.º, n.º 3, para o qual há sanções especificas. Não decorre do art. 5.º, n.º 1, al.?b). Essa norma impõe só que com os montantes obtidos se adquiram novas participações ou então que tal seja feito directamente pela troca (ou, então, o caso bastante específico de se tratar de venda a sociedade dominada pela SGPS).

Dito isto, torna-se claro que é perfeitamente possível realizar actos típicos de holdings financeiras dentro dos limites do art. 5.º, n.º 1, al. b) ao mesmo tempo que se respeita o equilíbrio de participações do art. 3.º n.º 3.

(47)Raúl Ventura, Participações unilaterais em sociedades, e sociedades gestoras de participações noutras sociedades, cit., p. 29.

(48)JOSÉ MIGUEL DUARTE (Negociação de valores mobiliários por sociedades gestoras de participações sociais, cit., p. 14) sustenta igualmente uma interpretação restritiva do art. 5.º, n.º 1, al. b). Conclui, no entanto, que “o que é “vedado” às SGPS é a oneração de participações sociais que detenham livres de quaisquer gravames de natureza real. Não é vedado às SGPS darem de penhor as participações sociais no momento de aquisição das mesmas, quando esse penhor é condição essencial à obtenção dos financiamentos necessários à sua aquisição”. A argumentação desenvolvida em texto torna clara a razão pela qual não podemos acompanhar este Autor.

(49)E a realização reiterada por parte de uma SGPS de actividades de compra e venda de participações com vista a retirar um lucro das transacções seria considerada como o exercício de facto de uma actividade económica directa pela sociedade, o que implicaria a sua dissolução, nos termos do art. 144.º do CSC (art. 8.º n.º 2 do Dec.-Lei n.º?495/88, de 30/12 — V. Lobo Xavier/C. Osório de Castro, Limitações à aquisição de participações sociais por sociedades gestoras, cit., p. 11).

(50)Portanto: qualquer acto de oneração que tenha por fim o exercício directo de uma actividade económica, característica de uma holding financeira, será de per si sancionado. O desenvolvimento de uma actividade, ou seja, um conjunto de actos, nesses termos será também, e cumulativamente (quanto às coimas), sancionada e a SGPS poderá ser dissolvida. Efectivamente, se a SGPS por via de alienações ou onerações se dedicar a uma actividade económica directa, portanto a uma prática reiterada, característica de uma holding financeira, destinada a retirar lucro da transacção, apoiada em onerações de participações sociais, estarão preenchidos os pressupostos do art. 8.º n.º 2 in fine.

Repare-se que a aplicação desta última norma exige uma actividade, ou seja, uma prática reiterada, uma série de actos (JORGE COUTINHO DE ABREU, Curso de direito comercial, vol. II, das sociedades, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 9). Na interpretação que propomos, o art. 5.º, n.º 1, al. b) permite sancionar qualquer oneração de participação social que tenha esse fim. Consiste, nessa medida, numa “guarda avançada” que conduz, desde logo, à sanção do acto (como se verá melhor em seguida), sem que cheguem a estar preenchidos os pressupostos do art. 8.º n.º 2 in fine, que conduzem, como se disse, à dissolução.

É essa a interpretação da norma que, tendo em vista a sua ratio, atendendo ao elemento histórico decorrente do anteprojecto, e das alterações de disciplina que vieram a ser introduzidas, lhe permite salvaguardar algum — limitado, é certo — sentido útil.

(51)Configure-se o seguinte exemplo: uma SGPS recém-constituída é detentora de diversas participações sociais. Surge uma boa oportunidade de negócio para adquirir acções numa sociedade onde detém já uma participação significativa, permitindo-lhe controlar essa sociedade. Para essa compra necessita de financiamento bancário, para o que lhe serão pedidas garantias. O mais natural será empenhar outras participações sociais. Se não o pudesse fazer, poderia perder, por falta de acesso ao crédito, o negócio, prejudicando evidentemente a sua actividade. Isto para além da contradição a que se faz referência já de seguida em texto.

(52)Chegou a prevê-la para o caso em análise, na versão original do art. 13.º n.º 2 do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30/12. Contudo, a nova redacção dada a este preceito pelo Dec.--Lei n.º 378/98, de 27/11, deixou de o fazer.